910/10.7TBGMR-C.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Se os depoimentos das testemunhas mencionadas no recurso para fundamentar a matéria dada como não provada objecto de impugnação, não foram gravados, o tribunal da relação está impedido da efectuar a reapreciação da matéria de facto.

II- A sede processual própria para apreciar um incumprimento de alimentos devidos a menores (através de regulação do exercício do poder paternal) é o incidente previsto no artº 181º da OTM, em eventual conjugação com o artº 189º, podendo ocorrer a desnecessidade de elaboração do relatório social.

III- A condenação em multa e em indemnização prevista no artº 181º, nº 1 da OTM apenas se justifica em face de um incumprimento reiterado, grave e culposo por parte do progenitor relapso.

IV- Mostra-se legalmente justificada alterar a recolha e entrega da menor, durante os períodos lectivos, na escola que a mesma frequenta, atento o notório clima de hostilidade entre os progenitores, pois obrigar a menor a presenciar os choros da mãe quando se ausenta de casa para visitar o pai, seria expô-la a situação extremamente grave, passível de a colocar perante um “double-bind”, passível de contribuir, mais tarde, para a ocorrência de patologias psiquiátricas de acentuada gravidade.

Acordam os juízes da segunda secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães:

1- Relatório.

Em 13.07.2012, no 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães, T.. veio intentar acção “por incumprimento do exercício do poder paternal” e “alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais” contra F.., relativa à filha L.., requerendo que se declare procedente, por provada, a acção de incumprimento promovida, condenando-se o requerido no pagamento à requerente da quantia de € 143,96, a título de comparticipação, em metade, das despesas médicas, medicamentosas e escolares incorridas com a filha de Outubro de 2011 até Junho de 2012, acrescido de adequada indemnização compensatória e multa a favor da requerente e da filha, pelo transtorno que a sua remissão lhes vem causando, bem como se altere o montante da pensão de alimentos devida à menor L.. para € 250,00 mensais.

Citado o requerido, veio [1] o mesmo arguir ter procedido, em Fevereiro de 2012, ao pagamento de metade de uma despesa médica apresentada, reconheceu efectivamente dever algumas das despesas reclamadas e negou-se ao pagamento de despesas com aquisição de produtos de higiene em farmácias; no que à pretensão de alteração do valor reportado à prestação de alimentos, nega que à outra filha liquide uma prestação mensal de € 250 bem como que os gastos actuais da L.. sejam superiores àqueles que existiam à data da fixação da prestação alimentícia e argui que a sua situação financeira se deteriorou, sendo inclusivamente executado pela sua entidade bancária.

Em 26.10.2012 (fls. 64 e ss) a requerente veio reclamar, adicionalmente, o pagamento da prestação de alimentos referente ao mês de Julho de 2012, que se encontraria em falta, bem como de € 10,03 de despesas escolares e € 88,14 de despesas medicamentosas.

Efectuada a conferência de pais, na mesma não se logrou qualquer género de acordo, tendo a progenitora apresentado alegações adicionais pretendendo a alteração do regime de visitas no que às visitas quinzenais ao fim-de-semana tange, no sentido de a recolha da L.. passar a efectuar-se ao sábado e não à 6ª feira. Para o efeito alega que a menor à 6ª feira à tarde se encontra cansada, pelo que será preferível que descanse na casa onde reside (até porque a sua saúde será frágil, como novamente frisa), e que o requerido trabalha ao sábado de manhã, pelo que a menor, nesse período, encontra-se entregue não ao pai, mas à companheira deste. Aduz ainda que a L.. é muito ligada a ela, requerente, sendo que frequentemente a menor chora quando é recolhida pelo progenitor, até porque quererá levar algum brinquedo ou objecto a que o pai se opõe, e que residindo com o requerido não apenas a sua companheira mas também duas filhas desta, tal ambiente não oferece estabilidade à menor.

No que aos relatados incidentes de incumprimento tange, aduz que o requerido “exigiu” almoçar com a L.. no dia do aniversário desta, sem se incomodar com a decisão que ela, requerente, tinha tomado, e que lhe comunicara, e que lhe veio a permitir passar férias com a criança, o que ele, requerido, não quis, pois que recolhida a filha a 14.09 logo a 16.09 estaria a entregá-la à mãe.

Também o progenitor apresentou alegações, onde, para além de reproduzir anteriores alegações, acrescenta que igualmente os pais da requerente, e com quem esta e a L.. residem, o hostilizam sempre que se dirige à habitação destes para ir buscar a filha, sugerindo por isso, a fim de obviar a tais episódios, que as recolhas e entregas da L.. se efectuem no estabelecimento de ensino por esta frequentado, respectivamente às sextas-feiras e às segundas-feiras no que se refere às visitas aos fins-de-semana e à quarta-feira a recolha se efectue nesse mesmo local, mantendo-se a entrega em casa da progenitora; igualmente requer a fixação de horas e locais de entrega nas datas festivas (aniversário da menor e do requerido), épocas festivas e férias estivais.

Em 19.11.2012 veio a progenitora informar encontrar-se em dívida o valor da prestação de alimentos reportada ao mês de Novembro.

Procedeu-se à realização da audiência de julgamento, no início da qual informou a progenitora nunca ter o requerido procedido à devida actualização da prestação de alimentos, o que foi por este confirmado.

Foi após proferida sentença, onde se decidiu:

“1- Julgar verificado o incidente de incumprimento da prestação de alimentos suscitado pela progenitora e condenar o requerido no pagamento da quantia de € 397,25 (trezentos e noventa e sete euros e vinte e cinco cêntimos) relativa às despesas médicas, medicamentosas e escolares até Dezembro de 2012, bem como às prestações de alimentos dos meses de Julho e Novembro de 2012 e ainda as actualizações nunca efectuadas, absolvendo-o do mais requerido;

2- Julgar verificado o incidente de incumprimento do regime de visitas suscitado pelo progenitor e condenar a progenitora no pagamento de uma multa no valor de € 250 (duzentos e cinquenta euros);

3- Alterar o regime de visitas da L.. ao pai nos seguintes termos:

• A L.. passará com o progenitor os fins-de-semana, quinzenalmente, sendo que para o efeito o progenitor: • Durante os períodos lectivos recolhê-la-á no estabelecimento de ensino por ela frequentado à 6.ª feira, no final do dia, entregando-a nesse local na 2.ª feira de manhã;

• Durante os períodos de férias, efectuará as recolhas e entregas nos termos anteriormente determinados;

• A L.. jantará com o pai todas as 4.as feiras, sendo que para o efeito o progenitor:

• Durante os períodos lectivos recolhê-la-á no estabelecimento de ensino por ela frequentado no final do dia, entregando-a na casa da mãe pelas 21H30;

• Durante os períodos de férias, efectuará as recolhas e entregas nos termos anteriormente determinados;

• Caso os períodos de férias dos progenitores não sejam coincidentes, a menor passará com o progenitor um período de pelo menos 15 dias, a combinar previamente entre ambos, podendo tal período coincidir com o mês de Setembro enquanto a L.. não ingressar no 1.º ano de escolaridade;

• A L.., no dia do seu aniversário, almoçará com um progenitor e jantará com o outro, invertendo-se a ordem nos anos subsequentes; este ano L.. irá almoçar com o pai, sendo que para o efeito, e caso o dia do aniversário corresponda a fim-de-semana que a L.. passe com o pai, a entrega deverá ser efectuada em casa da mãe até às 19H30; caso corresponda a fim-de-semana que a L.. passe com a mãe, o pai recolhê-la-á em casa da progenitora pelas 11H30 e entregá-la-á nesse mesmo local pelas 19H30.

No mais, mantém-se o regime já estabelecido.”

Inconformada com a sentença, a requerente interpôs o presente recurso contra a mesma, apresentando as seguintes as conclusões do recurso (transcrição):

“1- Nos termos do art.º 668, alínea d) do C. P. Civil, a sentença é nula. Com efeito, o Tribunal condenou o recorrido no incidente de incumprimento da seguinte forma: “Julgar verificado o incidente de incumprimento da prestação de alimentos suscitado pela progenitora e condenar o requerido no pagamento da quantia de €397,25 (trezentos e noventa e sete euros e vinte e cinco cêntimos) relativa às despesas médicas, medicamentosas e escolares até Dezembro de 2012 bem como às prestações de alimentos dos meses de Julho e Novembro de 2012 e ainda as actualizações nunca efectuadas,

2- A recorrente no incidente de incumprimento requereu a realização das providências adequadas com vista a assegurar o pagamento das prestações em dívida, mormente o desconto no vencimento e a penhora de bens móveis daquele.

3- No entanto, na sentença recorrida, nada determinou o Tribunal quanto à forma como o recorrido deveria efetuar o pagamento, sendo certo que a recorrente havia requerido em 19 de Novembro de 2012, que fosse ordenado que as quantias em dívida fossem deduzidas ao requerido no seu ordenado, sendo certo que o mesmo trabalha numa oficina de automóveis denominada V.., Lda, situada na .. – Guimarães, nos termos do artigo 189º / 1/b)/ 2, da OTM.

4- “A nulidade de omissão de pronúncia prevista no art. 668º nº 1 alínea d) do CPC traduz-se no incumprimento, por parte do julgador, do dever prescrito no art. 660 nº 2 do CPC, que é o de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras.

5- Além do incumprimento do requerido por falta de pagamento de pensões de alimentos e despesas médicas e medicamentosas:

“j) No dia 30.12.2012 a GNR, a solicitação da requerente, deslocou-se à casa de morada da requerente, pelas 20H50, por até àquela data a L.. não ter sido entregue (cfr. fls. 65 do apenso B);”

6- Verifica-se o incumprimento do recorrido no dia 30/12/2012 em não entregar a L.. à mãe e o incumprimento por falta de pagamento das despesas médicas e medicamentosas.

7- Por este incumprimento, entendeu o Tribunal não condenar o recorrido nem em multa nem em indemnização, e não fundamenta a falta de condenação, o que também constitui NULIDADE DA SENTENÇA.

8- Entende o Tribunal que: “O mecanismo previsto no art. 181.º OTM reporta-se não ao incumprimento da obrigação de prestação de alimentos (nesta situação aquele aplicável é o previsto no art. 189.º OTM) mas sim ao incumprimento reportado a outras questões do acordo.” Por isso, entendo que a possibilidade de condenação do remisso em (multa e) indemnização prevista no art.181.º/1 OTM apenas é aplicável quando o incidente de incumprimento se reporta a um aspecto da regulação das responsabilidades parentais que não os alimentos.”

9- Conforme jurisprudência uniforme: “A regulação do exercício do poder paternal incide sobre três vectores – a guarda, as visitas e os alimentos. O art. 181 da OTM estabelece o incidente de incumprimento quanto ao acordado ou decidido relativamente à situação do menor no âmbito do exercício do poder paternal.

…discute-se se o meio idóneo é o incidente do art. 181 ou o do art. 189 da OTM e sobre a qual existem duas orientações:

Uma delas, de que o art. 181 da OTM abrange todo e qualquer incumprimento à regulação do poder paternal, incluindo apenas a pensão de alimentar, cuja cobrança coercisa se efectiva pelo art. 189 da OTM.

Adopta-se aqui esta segunda orientação por ser a mais consistente, como resulta dos argumentos literal, histórico e sistemático. …o actual preceito do art. 181 nº 1 da OTM refere-se ao incumprimento relativo “à situação do menor”, com um conteúdo mais abrangente.

Por outro lado, o art. 189 da OTM não é um procedimento restrito da acção de alimentos, tendo uma natureza geral, aplicável a qualquer processo em que tenha sido fixada a obrigação de alimentos.

Dado que a obrigação de alimentos assume natureza creditícia, provado o incumprimento, presume-se a culpa do devedor.

Comprovou-se que o recorrido, não pagou as pensões alimentares, assim como as despesas médicas e medicamentosas, logo não cumpriu o acordo de regulação do poder paternal.”

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra nº 372/04.8TAAND.C1, de 13-05-2008.

Devia, assim, o recorrido ser condenado em multa e indemnização, conforme fora requerido.

10- Quanto à multa em que foi condenada a recorrente, entende esta ser totalmente despropositada, já que, o Tribunal considerou como provado que:

“f) No dia 22.06.2011 a GNR, a solicitação do requerido, deslocou-se à casa de morada da requerente, pelas 18h40, tendo sido recebida pelos pais desta (avós maternos da menor) que informaram que não procederiam à entrega da criança ao pai por tal lhes ter sido ordenado pela advogada da filha; no dia subsequente, pelas 10H30, voltou a registar-se novo incidente (cfr. certidão a fls. 21 do apenso B);

i) No dia 22.06.2012 a GNR, a solicitação do requerido, deslocou-se à casa de morada de família da requerente, pelas 21H15, não se encontrando ninguém em casa (cfr. certidão a fls. 10 do apenso B);”

11- Só existe um episódio – dia 22/06/2011.

No dia 22/06/2012, “não se encontrava ninguém em casa” – não houve qualquer recusa de entrega.

Por este facto isolado, o Tribunal condena a recorrente em multa no valor de €250,00.

12- É completamente desajustado, tendo em conta que o incumprimento do recorrido é mais grave, mais reiterado e mais prejudicial à menor.

Por outro lado, também a sentença não fundamenta, não justifica a falta de condenação, constituindo também nulidade de sentença.

13- Requereu e alegou a recorrente que: “Discorda a recorrente da decisão quanto às visitas do pai à L.., deveria passar a efectuar-se ao Sábado e não à 6ª feira. Para o efeito alega que a menor à 6ª feira à tarde se encontra cansada, pelo que será preferível que descanse na casa onde reside (até porque a sua saúde será frágil, como novamente frisa), e que o requerido trabalha ao sábado de manhã, pelo que a menor, nesse período, encontra-se entregue não ao pai mas à companheira deste. Aduz ainda que a L.. é muito ligada a ela, requerente, sendo que frequentemente a menor chora quando é recolhida pelo progenitor, até porque quererá levar algum brinquedo ou objecto a que o pai se opõe, e que reside com o requerido não apenas a sua companheira mas também duas filhas desta e tal ambiente não oferece estabilidade à menor.”

14- Na sentença recorrida foi decidido alterar o regime de visitas da L.. ao pai da seguinte forma:

“- A L.. passará com o progenitor os fins-de-semana, quinzenalmente, sendo que para o efeito o progenitor:

. Durante os períodos lectivos recolhê-la-á no estabelecimento de ensino por ela frequentado à 6ª feira, no final do dia, entregando-a nesse local na 2ª feira de manhã;

. Durante os períodos de férias, efectuará as recolhas e entregas nos termos anteriormente determinados;

- A L.. jantará com o pai todas as 4.ªs Feiras, sendo que para o efeito o progenitor:

. Durante os períodos lectivos recolhê-la-á no estabelecimento de ensino por ela frequentado no final do dia, entregando-a na casa da mãe pelas 21H30;

. Durante os períodos de férias, efectuará as recolhas e entregas nos termos anteriormente determinados;”

15- Considerou o Tribunal como não provados os seguintes factos:

b) Que a L.. chore frequentemente aquando das recolhas do pai por ocasião dos fins-de-semana em que o visita;

c) Que a L.. tenha problemas de saúde que a obriguem a um acompanhamento médico e medicamentoso regular;

d) Que o requerido trabalhe ao Sábado durante todo o dia.

16- Para fundamentar esta decisão o tribunal entendeu não valorar os depoimentos das testemunhas apresentadas pela recorrente, sendo certo que nenhuma prova existiu por parte do recorrido que contrariasse o seu depoimento.

17- Houve uma falta de valoração de todos os depoimentos das testemunhas da recorrente – considerando a sentença:

“No que se refere aos outros dois factos dados como não provados, cumpre dizer que não houve coincidência entre as declarações das testemunhas arroladas pela requerente, sendo que todas se revelaram parciais e como tal os respectivos depoimentos apenas foram valorados na parte em que houve alguma coincidência. A primeira testemunha inquirida, J.., vizinha da requerente, declarou presenciar com frequência as recolhas e entregas da L.., descrevendo que o requerido, “dá nas vistas”, pois que, ao chegar, buzina. Quando sugestivamente questionada sobre se a criança regressaria doente nas ocasiões em que passa o fim-de-semana com o pai, respondeu afirmativamente.”.

18- Relativamente às discussões frequentes, só existiu uma – a que deu origem ao Processo crime Nº 6/11.4GCGMR, da 1ª Secção do Ministério Público, do Tribunal Judicial de Guimarães, já que a sentença refere “que os pais da menor “não dialogam um com o outro”. Se não dialogam não há discussões.

19- Não valora o Tribunal o depoimento da avó materna quando diz “a criança começa a chorar antes de ir com o pai”. Obviamente que a avó pode presenciar e o avô e a vizinha não…

20- Também não valoriza o depoimento do avô F.., que referiu que: “a L.. frequentemente acompanha o pai num pranto porque este não a deixa levar consigo um brinquedo ou qualquer outro objecto.”

21- Também não valora o depoimento da testemunha M.. que diz “ver ao Sábado à tarde a oficina aberta.” Se de algum empregado se tratasse, então o recorrido seria um empresário com sucesso financeiro, podendo, assim, aumentar a pensão de alimentos a pagar à menor.

22- O Tribunal não só não valorou nenhum depoimento de nenhuma das testemunhas apresentadas pela recorrente, como até se escuda na “atitude corporal por esta assumida”.

23- Esta falta de discussões, dado que não dialogam, não justifica a decisão do Tribunal em determinar que a recolha da menor seja feita pelo progenitor à sexta feira e a entrada à segunda feira, na escola que frequenta.

24- Alterando, substancialmente, o regime em vigor, sendo certo, ainda que alguma prova foi feita de que aquele trabalha ao Sábado, ficando a menor entregue à companheira do recorrido, em detrimento da mãe.

Não se justifica esta alteração.

25- Quanto ao aniversário da menor, entendeu o Tribunal dar, mais uma vez, razão ao progenitor.

Não se compreende porque deveria ser o progenitor a decidir que almoçaria com a menor, e não a recorrente.

26- Esta comunicou àquele que a menor almoçaria consigo e jantaria com o progenitor, sendo que já ficaria com ele, por se tratar do fim de semana que com ele passaria.

27- É incompreensível toda esta tolerância do Tribunal com as atitudes e decisões do recorrido, já que em nenhum momento o Tribunal NUNCA deu razão à recorrente.

28- Todos os depoimentos das testemunhas da recorrente considerou-os o tribunal “PARCIAIS”, que evidenciaram o desprezível comportamento do recorrido, como tirar “objectos da mão da menor”. A L.. frequentemente acompanha o pai num pranto porque este não a deixa levar consigo um brinquedo ou qualquer outro objecto, só não referindo a sentença, que tais objectos eram “brinquedos”, chapéus, lenços de mão, e tudo o que para a menor constituam “carinho”, “afeto”, “objetos pessoais”.

29- O Tribunal até compreende que “o pai se oponha que a criança leve consigo algum objecto”!

Veste o Tribunal as vestes do pai, defendendo-o com argumentos, que nem o próprio o fez, dizendo que “se compreende, pois, se por alguma razão o objecto ficasse esquecido na casa do pai ou se estragasse por qualquer motivo”…dado o clima de animosidade.

Não pode deixar de se estranhar esta “invenção” de argumentos, sempre para justificar as atitudes do pai da criança.

30- Igualmente não considerou o Tribunal a prova de que o progenitor trabalha não só de manhã, como à tarde – considerando normal a menor deixar de ficar com a mãe ao Sábado para estar aos cuidados da companheira do progenitor, independentemente dos bons ou maus tratos, os quais desconhecem-se.

31- Finalmente o argumento do cansaço também não convenceu o Tribunal – a menor tanto poderá ir descansar para a casa do pai como na casa da mãe.

Como se fosse a mesma coisa.

O lar da menor é a casa da mãe e dos avós maternos. É aí que tem os seus brinquedos, a sua rotina, os carinhos e mimos da mãe e dos avós.

Esta posição, como todas as outras, do Tribunal, sempre a favor do progenitor, é, no mínimo, bizarra.

Foram violadas as seguintes disposições legais: arts. 660º nº 2, 668º e 685º do C. P. Civil.”

Conclui pugnado para que o recurso de apelação seja julgado como integralmente procedente, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-se a mesma por outra decisão que julgue procedentes as pretensões da recorrente.

Foram oferecidas pelo requerido contra-alegações, nas quais se pugna para que o recurso seja julgado improcedente.

A Mmª Juíza a quo apreciou as nulidades invocadas da seguinte forma:

“Proferida sentença a qual, entre o mais, julgando verificado o Incidente de Incumprimento da prestação de alimentos suscitado pela progenitora condenou o progenitor no pagamento da quantia de € 397,25, reportado às despesas médicas, medicamentosas e escolares até Dezembro de 2012 bem como das quantias referentes às prestações de alimentos dos meses de Julho e Novembro de 2012 e ainda as actualizações nunca efectuadas, absolvendo-o de mais peticionado e não o condenando em multa, dela veio a recorrer a mãe da L.., tendo nas suas alegações, arguido a nulidade da sentença quer ao abrigo do disposto no art. 668.º/1/al. d) CPC quer por, no seu entender, não se encontrar devidamente fundamentada a opção pela não condenação do progenitor em multa e indemnização

(...)

Desde já se adianta sustentar a decisão revidenda pelas razões seguintes:

O art. 668.º/1/al. d) CPC prescreve que a sentença é nula quando, entre outra, o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

Afirma a recorrente que tendo por ela sido solicitado a desconto das quantias em dívida no ordenado percebido pelo requerido enquanto trabalhador numa oficina de automóveis denominada V.. Lda., a decisão recorrida nada refere relativamente a este assunto.

Como a recorrente sabe (até porque tal foi referido pelas testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento) a V.. Lda. é uma sociedade unipessoal por quotas cujo sócio-gerente é o requerido.

Ainda que formalmente o requerido seja trabalhador dependente, o certo e que a sua entidade empregadora é detida e gerida exclusivamente por ele próprio, o que torna inviável o recurso ao mecanismo previsto no art. 189. º/al. c) OTM - motivo pelo qual o Tribunal entendeu não determinar o desconto solicitado, limitando-se à condenação do requerido no pagamento das quantias que apurou estar em dívida.

Quanto à dita penhora de bens móveis não se retira da análise do requerimento em causa que tal tenha sido solicitado. Mas ainda que o fosse, e como seguramente é do conhecimento da recorrente, tal diligência não e exequível no âmbito de um mero incidente de incumprimento da obrigação alimentícia, antes devendo a progenitora, caso assim o entendesse (ainda para mais estando representada por mandatária) instaurar a competente execução (especial) por alimentos para obter tal desiderato.

No que se refere à suposta ausência de fundamentação da não condenação em multa e indemnização do progenitor, presume-se que a recorrente funde a sua alegação no disposto no art. 668.º/1/al. b) CPC.

Ora, não se compreende que a recorrente faça tal alegação, quando o Tribunal justifica plenamente a razão pela qual, ante o (único) incumprimento suscitado pela progenitora (o do não pagamento da prestação de alimentos) não procede a essa condenação (considerar inaplicável a estes específicos casos de incumprimento o disposto no art. 181.º OTM).

A progenitora jamais suscitou qualquer incidente de incumprimento reportado ao dia 30.12.2012, pelo que qualquer qualificação desse episódio como incumprimento e condenação subsequente do progenitor em multa e indemnização acarretaria a nulidade da decisão, ante o disposto no art.º 668.º/1/als. d) e e) CPC.

A elencagem do facto em causa na decisão revidenda, provado documentalmente, visou fundamentar a decisão de não alteração do regime de guarda da menor no sentido propugnado pelo progenitor (guarda partilhada), por esta importar um clima de dialogo e mútuo respeito entre progenitores e o facto em causa espelhar precisamente o contrário, nomeadamente do que havia sido alegado pela recorrente para justificar a desnecessidade de alteração do regime da guarda da menor no sentido pretendido pelo recorrido (encontrarem-se pacificadas as relações entre recorrente e recorrido). Tal facto, por demonstrativo do clima de litigiosidade entre progenitores, foi valorado para fundamentar quer a maior regulamentação das visitas da L.. ao pai, quer a alteração no modo de recolha e entrega da criança.

Consequentemente, as apontadas nulidades não poderão se não ser indeferidas o que se determina.”

Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

2- Objecto do recurso.

Questões a decidir, tendo em conta o objecto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões da sua alegação, nos termos do artº 684º, nº 3 CPC[2] :

1ª questão - Nulidades da sentença.

2ª questão – Impugnação da matéria de facto.

3ª questão – A dualidade de incidentes previstos nos artigos 181º e 189º da OTM.

4ª questão – O fundamento da condenação em multa da requerente.

5ª questão - O regime de visitas.

3- Análise do recurso.

1ª questão (nulidades da sentença)

Vem a recorrente invocar a nulidade da sentença, por força do disposto no artº 668, alínea d) do CPC.

Para tal efeito, alega que o seguinte: “A recorrente no incidente de incumprimento requereu a realização das providências adequadas com vista a assegurar o pagamento das prestações em dívida, mormente o desconto no vencimento e a penhora de bens móveis daquele. No entanto, na sentença recorrida, nada determinou o Tribunal quanto à forma como o recorrido deveria efetuar o pagamento, sendo certo que a recorrente havia requerido em 19 de Novembro de 2012, que fosse ordenado que as quantias em dívida fossem deduzidas ao requerido no seu ordenado, sendo certo que o mesmo trabalha numa oficina de automóveis denominada V.., Lda, situada na.. – Guimarães (...).”

Segundo a norma invocada, a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Deve articular-se o aqui disposto com o artº 660º, nº 2 do CPC, nos termos do qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. São questões (no sentido recortado pela mencionada disposição) “as que suscitam a apreciação quer a causa de pedir apresentada, quer o pedido formulado”, devendo “arredar-se de tal conceito os "argumentos" ou "raciocínios" expostos na defesa da tese de cada uma das partes, que podendo constituir "questões" em sentido lógico ou científico, não integram matéria decisória para o juiz.” [3] Neste sentido, pode afirmar-se que “a fundamentação da sentença contenta-se com a indicação das razões jurídicas que servem de apoio à solução adoptada pelo julgador.” [4]

Desde logo, cumpre assinalar que a “questão” em causa, traduzindo o próprio pedido, não corporiza uma verdadeira “questão”, nos termos atrás expostos. Perante o pedido, o tribunal apenas dirá se é procedente ou não, podendo ser “questão”, como acima vimos, aquilo que implica a respectiva apreciação.

De qualquer forma, sempre se dirá que é no mínimo curioso que a recorrente, para o efeito de peticionar a condenação do requerido no pagamento de uma multa e de uma indemnização a seu favor e da filha, por incumprimento da prestação de alimentos, afirme estarmos perante o incidente do artº 181º da OTM, mas, para efeitos de cobrança destes, já vir invocar o mecanismo previsto no artº 189º do mesmo diploma. Por outro lado, constando dos autos que a entidade empregadora do requerido é detida e gerida exclusivamente por ele próprio, mostra-se, como é óbvio, indiferente recorrer-se ao mecanismo previsto no artº 189º, alínea c) da OTM (pensado para os trabalhadores por conta de outrem, o que, substancialmente, não é o caso) ou condenar-se, sem mais, o requerido naquele pagamento (quer numa, quer noutra hipótese, é o próprio que decide se paga e como paga), como é feito na sentença recorrida.

Inexiste, pois, esta nulidade.

Alega também a recorrente uma nulidade decorrente de, alegadamente, o tribunal não ter condenado o requerido em multa / indemnização por aquilo que identifica como dois incumprimentos, a saber um por aquele não entregar a menor à requerente (em 30.12.2012) e outro decorrente da omissão do pagamento de despesas médicas / medicamentosas.

Como afirma a Mmª Juíza a quo no acima mencionado despacho, apesar de a recorrente não ter indicado a norma em que estaria prevista a nulidade invocada, presume-se que a recorrente funde a sua alegação no disposto no artº 668º, nº 1, alínea b) do CPC.

Nos termos de tal disposição, é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. Como nos diz Rodrigues Bastos [5], a falta de motivação aqui prevista é a total omissão dos fundamentos de facto ou dos fundamentos de direito em que assenta a decisão, sendo que uma especificação dessa matéria apenas incompleta ou deficiente não afecta o valor legal da sentença.

Quanto aos reflexos da falta de pagamento de despesas médicas / medicamentosas, é a própria recorrente que reproduz o entendimento do tribunal a quo expresso na sentença recorrida para a omissão de condenação do requerido em multa / indemnização daquela circunstância emergente. Invocar uma nulidade por omissão de pronúncia nessas circunstâncias é, pois, um evidente erro jurídico, pois nunca se poderá confundir a divergência quanto ao decidido com a ausência da respectiva fundamentação. Trata-se de alegação, pois, notoriamente improcedente.

Quanto ao alegado “incumprimento” do requerido por não ter entregue a menor à requerente (em 30.12.2012), também se subscreve por inteiro a posição da Mmª Juíza a quo, quando afirma que jamais a requerente fez qualquer espécie de alusão ou deduziu qualquer pretensão quanto a tal “incumprimento” nos presentes autos, pelo que é incompreensível que venha agora fazer alusão a uma alegada omissão de pronúncia do tribunal quanto ao mesmo. É mais uma alegação destituída de qualquer réstia de fundamento, pelo que terá, obviamente, de improceder.

2ª questão (impugnação da matéria de facto)

Impugna a recorrente (afirmando que o “recurso tem também por objecto a reapreciação da prova gravada”) que o tribunal a quo tenha dado como não provados os seguintes factos:

“b) Que a L.. chore frequentemente aquando das recolhas do pai por ocasião dos fins-de-semana em que o visita;

c) Que a L.. tenha problemas de saúde que a obriguem a um acompanhamento médico e medicamentoso regular;

d) Que o requerido trabalhe ao sábado durante todo o dia.”

O quadro normativo que regula tal impugnação é o seguinte:

Artigo 712.º [6]

Modificabilidade da decisão de facto

1- A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:

a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;

b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;

c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.

2- No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

3- A Relação pode determinar a renovação dos meios de prova produzidos em 1.ª instância que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade, quanto à matéria de facto impugnada, aplicando-se às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1.ª instância e podendo o relator determinar a comparência pessoal dos depoentes.

4- Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do n.º 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1.ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão.

5- Se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção da prova, quando necessário; sendo impossível obter a fundamentação com os mesmos juízes ou repetir a produção da prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade.

Vejamos:

Como se alcança da leitura das actas da audiência de julgamento (sessão de 04.02.2013 – fls. 131 a 133 e 04.03.2013 – fls. 160/1), os depoimentos prestados pelas testemunhas não foram gravados, não podendo assim, obviamente e ao contrário do que a recorrente alega, o recurso ter por objecto a reapreciação da prova gravada.

Porém, a recorrente invoca o concreto teor dos depoimentos das testemunhas (pontos 25, 27, 28, 29 e 35).

Como resulta da disposição legal referida, para que a Relação possa alterar a matéria de facto dada como provada é necessário que do processo constem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa. “Se algum dos que ficaram expostos na motivação da decisão que concretamente incidiu sobre o ponto de facto impugnado não estiver acessível (v.g. depoimento testemunhal [...] que não tenha[...] sido gravado[...]) a Relação ficará inibida nos seus poderes de reapreciação.” [7]

Assim, tendo em conta que são referidos os depoimentos das testemunhas mencionadas no recurso para fundamentar a matéria dada como não provada objecto de impugnação, mostra-se claro que está este TR impedido da efectuar a requerida reapreciação daquela matéria.

São, em consequência, os seguintes os factos dados como provados na 1ª instância (transcrição) e definitivamente assentes:

“a) Por sentença datada de 12.04.2010, a fls. 20 dos autos principais, foi homologado o regime de exercício das responsabilidades parentais atinentes à menor L.., nascida a 23.06.2009, nos termos do qual:

- a menor ficou entregue à guarda e cuidados da mãe;

- o exercício das responsabilidades parentais ficou a cargo de ambos os progenitores;

- o progenitor ficou vinculado ao pagamento de uma prestação de alimentos no valor mensal de €150, a actualizar anualmente em Janeiro de acordo com o índice de inflacção; a este valor acresceria o valor de metade das despesas médicas e medicamentosas e escolares (extraordinárias);

- até aos 2 anos de idade, a menor passaria com o pai o sábado ou o domingo, a combinar com a progenitora, e ainda a 4.ª feira; a partir dos 2 anos de idade, a L.. passaria com o pai fins-de-semana alternados, sendo que para o efeito o progenitor recolhê-la-ia em casa da progenitora pelas 19H30 de 6.ª feira e entregá-la-ia nesse mesmo local pelas 19H30 de domingo, e jantaria ainda com o pai à 4.ª feira;

- A L.. passaria ainda com o pai o dia do pai e o dia do aniversário deste e com a mãe o dia da mãe e o dia do aniversário desta; no seu próprio dia de aniversário a menor tomaria uma refeição com cada um dos progenitores;

- A L.. passaria a noite de consoada do ano de 2010 com a mãe e o dia de natal do ano de 2010 com o pai, invertendo-se sucessivamente a ordem nos anos subsequentes, bem como passaria a noite de passagem do ano 2010/2011 com o pai e o dia de ano novo de 2011 com a mãe, invertendo-se sucessivamente a ordem nos anos subsequentes;

- A L.. passaria o domingo de Carnaval de 2011 com o pai e o dia de carnaval de 2011 com a mãe, bem como o domingo de Pascoela de 2011 com a mãe e o domingo de Páscoa de 2011 com o pai, invertendo-se sucessivamente a ordem nos anos subsequentes;

- A menor passaria um período de 15 dias de férias com o pai durante o verão, em período a combinar com a mãe.

b) Por sentença datada de 14.03.2011, a fls. 42 do apenso A, foi homologada a alteração ao regime de exercício das responsabilidades parentais atinentes à menor L.., tendo relevância, ao que aqui interessa, as seguintes alterações:

- Às 4.as feiras, o progenitor recolheria a L.. em casa da mãe pelas 18H00 e entregá-la-ia nesse mesmo local pelas 21H30;

- A L.. passaria a 6.ª feira santa com a mãe e o domingo de Páscoa com o pai, invertendo-se sucessivamente a ordem nos anos subsequentes;

c) A L.. reside com a mãe e os avós maternos em casa destes;

d) Aquando da regulação do exercício das responsabilidades parentais a requerente encontrava-se desempregada; actualmente trabalha como engomadora/brunidora, tendo uma remuneração-base mensal equivalente ao salário mínimo nacional (cfr. recibo a fls. 40);

e) A requerente não contribui para as despesas do agregado familiar onde se encontra inserida;

f) No dia 22.06.2011 a GNR, a solicitação do requerido, deslocou-se à casa de morada da requerente, pelas 18H40, tendo sido recebida pelos pais desta (avós maternos a menor) que informaram que não procederiam à entrega da criança ao pai por tal lhes ter sido ordenado pela advogada da filha; no dia subsequente, pelas 10H30, voltou a registar-se novo incidente (cfr. certidão a fls. 21 do apenso B);

g) Por carta registada datada de 11.06.2012 a requerente comunicou ao requerido que: “A L.. irá em Setembro iniciar o ensino pré-escolar. Por isso, as férias terão de ser gozadas no mês de Agosto. Relativamente ao dia do seu aniversário, almoçará comigo no sábado e só no final do dia é que irá passar o fim-de-semana. Espero não haver problemas que prejudiquem a L..” (cfr. fls. 17 do apenso B);

h) Por carta datada de 13.06.2012 o requerido respondeu à requerente, nos termos constantes de fls. 18 do apenso B que aqui se dão por reproduzidos, onde, entre o mais, escreveu que “Sobre a data do aniversário da L.., a Sra. não se esqueça que o fim-de-semana estipulado pelo Sr. Exmo. Juiz no processo acima referido é para ser respeitado, e esse fim-de-semana corresponde ao meu fim-de-semana, como é do seu conhecimento. Contudo, e mesmo que não fosse este o meu fim-de-semana, tenha em mente que no ano passado a Sra. barricou-se dentro de sua casa impossibilitando a entrega da L.. na minha hora e dia de direito, e somente por sua imposição a entregou as 20H00 do mesmo dia”;

i) No dia 22.06.2012 a GNR, a solicitação do requerido, deslocou-se à casa de morada da requerente, pelas 21H15, não se encontrando ninguém em casa (cfr. certidão a fls. 10 do apenso B);

j) No dia 30.12.2012 a GNR, a solicitação da requerente, deslocou-se à casa de morada da requerente, pelas 20H50, por até àquela data a L.. não ter sido entregue (cfr. fls. 65 do apenso B);

k) Foi deduzida acusação pelo MP contra requerente e requerido no âmbito do processo de inquérito que sob o n.º 6/11.4GCGMR correu termos pelos Serviços do Ministério Público deste tribunal, imputando, a cada um deles, a prática de um crime de ofensa à integridade física simples no dia 31.12.2010 por ocasião da recolha da L.. em casa da requerente (certidão a fls. 30ss do apenso B);

l) Eram frequentes as discussões entre o requerido e a requerente e/ou os pais desta por ocasião das recolhas e entregas da L.., discussões mantidas à frente da menor;

m) Existe animosidade entre os pais da requerente e o requerido;

n) Requerente e requerido comunicam por SMS ou carta;

o) A menor deu entrada no serviço de urgência do hospital de Guimarães no dia 30.03.2011 (4.ª feira), pelas 23H21, tendo tido alta no dia 31.03.2011, pelas 01H21 (fls. 50 apenso B);

p) A menor deu entrada no serviço de urgência do hospital de Guimarães no dia 01.04.2011 (6.ª feira), pelas 10H26, tendo tido alta nesse mesmo dia pelas 20H27 (fls. 51 apenso B);

q) A menor deu entrada no serviço de urgência do hospital de Guimarães no dia 20.02.2012 (2.ª feira), pelas 01H23, tendo tido alta nesse mesmo dia pelas 03H07 (fls. 56 apenso B);

r) No ano de 2011 o requerido declarou ter tido um rendimento ilíquido de €12.701,52 (cfr. certidão a fls. 158ss);

s) Encontra-se registada a favor do requerido pela Ap. 1 de 13.06.2008 a propriedade da habitação tipo T3 de c/v, r/c e 1.º andar descrita na Conservatória do Registo Predial de Guimarães sob o n.º 1829/19990112-A da freguesia de Ponte; encontram-se igualmente registadas sob o imóvel em causa pelas ap. 2 e 3 de 13.06.2008 duas hipotecas voluntárias a favor do B.., bem como, pelas ap. 1694, 1734 e 1790, todas de 13.02.2013, três penhoras, a favor da mesma entidade bancária (certidão a fls. 178ss);

t) Encontra-se registada a favor do requerido pela Ap. 1 de 13.06.2008 a propriedade do pavilhão industrial de r/c, 1.º andar e logradouro descrita na Conservatória do Registo Predial de Guimarães sob o n.º 1854/19990119 da freguesia de Ponte; encontram-se igualmente registadas sob o imóvel em causa pela ap. 12 de 13.11.2008 uma hipoteca voluntária a favor do B.., pela ap. 3398 de 22.02.2011 uma hipoteca voluntária a favor da Fazenda Nacional e pela ap. 3548 de 30.09.2011 nova hipoteca voluntária a favor do B.. (certidão a fls. 182ss).”

3ª questão (a dualidade de incidentes previstos nos artigos 181º e 189º da OTM)

Ao contrário do que a recorrente alega, não é jurisprudência uniforme a que entende que o incumprimento da prestação de alimentos deve sempre seguir os trâmites do artº 181º da OTM em detrimento da tramitação prevista no artº 189º do mesmo diploma.

Vejamos.

“Tem sido questão não assente a que se prende com a natureza do tipo de procedimento que deve ser adoptado em caso de incumprimento de alimentos devidos a menores, os quais tenham sido estabelecidos no âmbito de Regulação do Exercício do Poder Paternal, encontrando-se quem defenda que será de aplicar desde logo o previsto no art.º 189.º; a quem considere que se deverá seguir toda a tramitação estabelecida para o incidente consagrado no art.º 181.º, não sendo viável avançar-se para o disposto no art.º 189.º antes de se ouvir o requerido (por alegação ou em conferência) e se proceder ao inquérito social previsto no n.º 4 do art.º 181.º; a quem, finalmente, defenda que deverá ser instaurado o incidente do art.º 181.º, em conjugação com o art.º 189.º, podendo não haver necessidade de se cumprirem todos os trâmites estabelecidos no preceito, mormente a elaboração do relatório social.” [8]

Importa, antes de mais, lembrar o texto das referidas disposições legais:

Artigo 181º

(Incumprimento)

1- Se, relativamente à situação do menor, um dos progenitores não cumprir o que tiver sido acordado ou decidido, pode o outro requerer ao tribunal as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até 50.000$ e em indemnização a favor do menor ou do requerente ou de ambos.

2- Autuado ou junto ao processo o requerimento, o juiz convocará os pais para uma conferência ou mandará notificar o requerido para, no prazo de dois dias, alegar o que tenha por conveniente.

3- Na conferência, os pais podem acordar na alteração do que se encontra fixado quanto ao exercício do poder paternal, tendo em conta o interesse do menor.

4- Não tendo sido convocada a conferência ou quando nesta os pais não chegaram a acordo, o juiz mandará proceder a inquérito sumário e a quaisquer outras diligências que entenda necessárias e, por fim, decidirá.

5- Se tiver havido condenação em multa e esta não for paga no prazo de dez dias, será extraída certidão do processo, a remeter ao tribunal competente para execução.

Artigo 189º

(Meios de tornar efectiva a prestação de alimentos)

1- Quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos não satisfazer as quantias em dívida dentro de dez dias depois do vencimento, observar-se-á o seguinte:

a) Se for funcionário público, ser-lhe-ão deduzidas as respectivas quantias no vencimento, sob requisição do tribunal dirigida à entidade competente;

b) Se for empregado ou assalariado, ser-lhe-ão deduzidas no ordenado ou salário, sendo para o efeito notificada a respectiva entidade patronal, que ficará na situação de fiel depositário;

c) Se for pessoa que receba rendas, pensões, subsídios, comissões, percentagens, emolumentos, gratificações, comparticipações ou rendimentos semelhantes, a dedução será feita nessas prestações quando tiverem de ser pagas ou creditadas, fazendo-se para tal as requisições ou notificações necessárias e ficando os notificados na situação de fiéis depositários.

2- As quantias deduzidas abrangerão também os alimentos que se forem vencendo e serão directamente entregues a quem deva recebê-las.

Entendemos aqui válido o brocardo segundo o qual onde a lei não distingue (e o artº 181º da OTM não distingue a fonte do incumprimento da prévia regulação do poder paternal) não deve o intérprete distinguir, afigurando-se-nos que no mencionado artº 181º estão ali previstos todos os incumprimentos dos aspectos da regulação do poder paternal, a saber, o destino do menor, o regime de visitas e a obrigação de alimentos.

“Na nossa óptica, será este último o procedimento que se mostra mais consentâneo com o espírito e a letra da lei e que simultaneamente assegura os superiores interesses dos menores e salvaguarda os direitos do requerido, mormente respeitando o seu direito ao contraditório.

Com efeito (...) poderá afirmar-se que a questão do incumprimento respeitante à obrigação de alimentos fixada no âmbito da Regulação do Exercício do Poder Paternal deverá ser processualmente tratada em sede do incidente de incumprimento previsto no art.º 181.º, pois que (...), abarcando tal incidente todas as situações de incumprimento que possam decorrer da referida Regulação (guarda, regime de visitas e alimentos), «Não se compreenderia, com efeito, tratamento distinto entre o incumprimento do aspecto pessoal do regime de exercício do poder paternal por um dos progenitores (guarda e visitas), e o incumprimento do regime de prestação de alimentos, quando é certo que a regulação do exercício do poder paternal abrange sempre todos aqueles aspectos que, no interesse do menor, devem ter tratamento global e unitário.» [Rui Epifânio e António Farinha in Organização Tutelar de Menores - Contributo para uma Visão Interdisciplinar do Direito de Menores e de Família” – 2.ª Reimpressão – Almedina, pág. 343]

Quanto a nós, o legislador pretendeu configurar um incidente de incumprimento que abarcasse todas as situações em que o desrespeito pelo estabelecido no âmbito da Regulação do Exercício do Poder Paternal pudesse ser apreciada, razão pela qual nele se deverá inserir o incumprimento da obrigação de prestação de alimentos.” [9]

Fixada, assim, a sede normativa para conhecer do incidente em causa, importa definir se o incumprimento tem como consequência automática a referida “condenação do remisso em multa até 50.000$00 [€ 249,90] e em indemnização a favor do menor ou do requerente ou de ambos”.

“Entendemos que não.

Desde logo, o recurso ao próprio regime estatuído no artigo 181 da OTM pressupõe uma crise, um incumprimento efectivamente grave e reiterado por parte do progenitor remisso e não uma situação ocasional ou pontual de incumprimento surgida por motivos imponderáveis alheios à vontade do progenitor incumpridor ou mesmo, como no caso, em situações em que o progenitor remisso está convencido que não está a incumprir o que quer que seja. [Veja-se sobre este ponto o Ac. R. Porto de 17.01.2000, Relator Des. Azevedo Ramos “Em processo de regulação do poder paternal, a aplicação de sanções por incumprimento do que tiver sido acordado ou decidido pressupõe a análise das circunstâncias concretas em que incorreu o incumprimento para se verificar se existe culpa e ilicitude ou, pelo menos, se revestem gravidade que justifiquem a condenação”, bem como o Ac. R. Porto de 29.03.1993, Relator Des. Araújo Carneiro “I- O artigo 181, nº 1 da Organização Tutelar de Menores pressupõe uma situação tal que torne necessário o recurso a meios coercivos para levar de vencida a resistência pertinaz e continuada do progenitor remisso a cumprir o que estava acordado ou decidido quanto à situação de menor, e não a uma ou outra falta sem antecedentes nem consequentes. II Pressupõe também o não cumprimento culposo por parte do faltoso.”]

Na verdade, não nos podemos esquecer que estamos perante um processo de jurisdição voluntária (processo de regulação do poder paternal) no qual o juiz não está sujeito a critérios de legalidade estrita, podendo (devendo) adoptar em cada caso concreto a solução que melhor defenda os interesses do menor (pois esta é a ultima ratio deste tipo de processo).” [10]

No caso dos autos, desde logo cumpre assinalar que o custo das despesas médicas e medicamentosas que a requerente exigia do requerido não eram todas devidas, como justamente se salienta na decisão recorrida. Justifica-se, pois, alguma resistência do requerido quanto ao respectivo pagamento. Quanto à prestação mensal de alimentos, não estamos perante uma situação de reiterado não pagamento, uma vez que os meses em dívida são afastados no tempo (Julho e Novembro de 2012), correspondendo mais ao padrão de quem tem dificuldades pontuais no pagamento do que quem não quer deliberadamente pagar. Por último, é de salientar o pagamento parcial das importâncias em dívida em Fevereiro de 2013, o que parece ser o afloramento da vontade de regularizar os débitos existentes. Por tudo isto, entendemos que não está demonstrada culpa, ou pelo menos uma culpa acentuada no incumprimento em causa, não se justificando a aplicação de multa, que até poderia ser um factor negativo para a menor, pois retiraria liquidez ao requerido para o pagamento das obrigações futuras.

Por outro lado, semelhantes razões justificam a não fixação de qualquer indemnização, a que acresce o seguinte, que subscrevemos: “Na realidade, a condenação em indemnização a favor da menor, prevista na parte final do apontado n.º 1, do art.º 181.º da OTM, não decorre do simples facto de se verificar o incumprimento, antes exigindo que para além de pedido expresso (não genérico) nesse sentido, por parte do progenitor não incumpridor ou do Ministério Público, em representação do menor lesado, se aleguem e provem factos integrantes da obrigação de indemnizar por factos ilícitos.

O dano é desde logo um desses pressupostos, carecido de ser demonstrado por factos que o integrem, reveladores de que por via do incumprimento a menor saiu lesada sob o ponto de vista patrimonial ou não patrimonial.

No caso dos autos, analisando a matéria dada por provada, verifica-se não existirem factos susceptíveis de implicar a obrigação de indemnizar, razão pela qual não poderá subsistir a condenação da ora recorrente na indemnização a favor da sua filha menor.” [11]

Assim, apesar do comprovado incumprimento por parte do requerido, não se determina o pagamento de qualquer multa e indemnização.

4ª questão (a alegada falta de fundamento da condenação em multa da requerente)

Segundo a recorrente, só existe um episódio de recusa de entrega da menor (no outro episódio “não se encontrava ninguém casa”), sendo certo que aconteceram ambos no mesmo dia (22.06.2012). Em face disto, considera a condenação “totalmente despropositada”.

Cumpre, desde logo, assinalar que a condenação pelo tribunal no pagamento de uma multa não é “despropositada”, podendo ser apenas legalmente justificada ou não. Por outro lado, é evidente que a circunstância de não estar ninguém em casa (sendo esse o local designado para a entrega da menor) configura (salvo casos de força maior, devidamente comprovados, o que não foi sequer alegado) efectivamente uma recusa de entrega. A não ser assim, bastaria ao obrigado à entrega da criança (que a não quisesse efectuar) ausentar-se do local à hora designada para poder alegar que não se tinha recusado à entrega, o que é evidentemente inaceitável. Posto isto, sempre se dirá o seguinte: Apesar do clima evidente de animosidade existente (de que os factos ilustram expressivamente), apenas se encontra provada a recusa de entrega da menor por duas vezes num só dia. Cremos que, muito embora seja evidentemente censurável a actuação da mãe ao permitir / determinar tal incumprimento (que sacrifica os interesses da menor em detrimento dos seus), o mesmo ainda não se reveste da gravidade suficiente para justificar uma condenação em multa.

Com efeito “não basta verificar-se a não ocorrência objectiva da visita para declarar o incumprimento. É necessário a formulação de um juízo objectivo de censura ao comportamento do progenitor que impediu a sua concretização [...] e tem sido também este o entendimento dos nossos tribunais. Como se defende no Ac.do TRL de 14.09.2010, só existe incumprimento do poder paternal relevante, no que ao direito de visitas diz respeito, quando o progenitor que incumpre [...] tiver criado intencionalmente uma situação reiterada e grave, culposa, que permita assacar-lhe um efectivo juízo de censura.” [12]

Procede, pois, o recurso quanto a esta questão, revogando-se a condenação em multa da requerente.

5ª questão (o regime de visitas)

Opõe-se a recorrente a algumas das alterações determinadas na sentença recorrida quanto ao regime de visitas.

Apesar de, a partir, quer da alegação, quer das conclusões, não se afigurar claro o completo alcance do pretendido, dir-se-á, na parte em que conseguimos descortinar uma efectiva pretensão da recorrente, o seguinte:

Quando afirma não se justificar a alteração no regime de visitas quanto à recolha à sexta-feira e entrega à segunda-feira na escola, volta a recorrente a insistir no facto de o requerido trabalhar ao Sábado, sendo certo que, como vimos, não se provou que este trabalhe ao sábado durante todo o dia. Quanto à alegada circunstância da menor ficar entregue aos cuidados da companheira do pai “em detrimento da mãe”, desde logo cumpre assinalar que tal facto não ficou provado. Por outro lado e mais importante: a valorar o argumento usado até às últimas consequências, sempre se poderia afirmar que qualquer tempo que a menor passasse sem contacto com a mãe (na escola, em transportes e até com os avós) seria em seu “detrimento”, o que não faz, evidentemente, qualquer sentido. Por outro lado, a pretensão traduzida na obrigação de impor ao progenitor, nos períodos de visita, que passe todo o tempo com a filha é absurda e não tem qualquer consistência psico-normativa. O progenitor que é visitado tem o poder-dever de organizar a sua vida durante esse período de forma a potenciar a passagem de um tempo de qualidade com o(a) filho(a). Esse poder-dever não impõe o permanente contacto entre os dois [13], existindo uma miríade de factores que poderão condicionar a duração desse tempo (desde logo, a idade e a personalidade do(a) filho(a), as condições do espaço onde decorre a visita, as exigências da vida profissional do progenitor, a composição do agregado do progenitor, etc...).

De referir que o tribunal a quo justifica a alteração neste sentido: “Impõe-se […] a alteração do regime de visitas, mormente do modo de recolha e entrega da L.., a fim de minimizar o contacto entre os progenitores, pelo menos enquanto não interiorizarem que o comportamento que ambos assumem não se revela minimamente consentâneo com a sua condição de pais e apenas é prejudicial para a filha que em comum têm, poupando-a a episódios que em nada contribuem para o seu bem estar e saudável crescimento.”

Na sequência do acima afirmado, a alteração incidiu especialmente sobre a entrega e recolha da menor durante os períodos lectivos, passando a realizar-se na escola que a mesma frequenta. Esta alteração é absolutamente justificada e benéfica, atento o notório clima de hostilidade entre os progenitores, assim se poupando a menor de presenciar cenas passíveis de a perturbar profundamente, como “os choros da mãe da L.. quando esta se ausenta de casa para visitar o pai” (sentença – fls. 204), situação extremamente grave, pois pode colocar a menor perante um “double-bind” [14], passível de contribuir, mais tarde, para a ocorrência de patologias psiquiátricas de acentuada gravidade [15].

Por outro lado, também se insurge a recorrente contra o decidido quanto ao decidido quanto ao contacto da menor com os progenitores durante o dia do seu aniversário.

Atendendo a que se decidiu que a menor almoçará com um e jantará com outro, invertendo-se a ordem nos anos subsequentes, estabeleceu-se um regime absolutamente equitativo, sendo que, obviamente, deveria o tribunal estabelecer (como estabeleceu) a situação inicial, roçando o ridículo sindicar esta última escolha (uma vez que, se almoça com um, janta com o outro...), sem qualquer razão válida que suporte o respectivo entendimento.

Resumindo, o tribunal a quo estabeleceu um regime equitativo de visitas, procurando minimizar que a exteriorização do conflito entre os pais seja presenciada pela menor, o que cremos ser do especial interesse desta, uma vez que, “[t]al como já constava da redacção do nº 2 do artº 1905º do CC, o actual nº 7 do artº 1906º do CC veio consagrar que o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com o progenitor a quem não foi confiado, tendo acrescentando nas disposições introduzidas pela Lei 61/2008 que o tribunal deverá ainda promover e aceitar acordos ou tomar decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha e de responsabilidades entre eles. O legislador de 2008, conhecedor da importância do estabelecimento e manutenção de laços afectivos com ambos os progenitores, veio incentivá-los. Qualquer decisão sobre a regulação das responsabilidades parentais terá que se nortear pelo interesse do menor que é a parte mais fraca e em formação e que, por essa razão, o legislador quis proteger. (...) Não há uma definição legal do que é o interesse do menor, mas o mesmo deverá ser entendido “…em termos suficientemente amplos de modo a abranger tudo o que envolve os legítimos anseios, realizações e necessidade daquele e dos mais variados aspectos: físico, intelectual, moral, religioso e social. E esse interesse tem de ser ponderado casuisticamente em face de uma análise concreta de todas as circunstâncias relevantes”[16].

Neste circunstancialismo, na falta de quaisquer outros fundamentos aduzidos para revogação da decisão sob censura e não se divisando quaisquer motivos (de conhecimento oficioso deste tribunal) para tal, dada a vinculação deste tribunal na sua esfera de cognição à delimitação objectiva resultante das conclusões do recurso, deve concluir-se, sem mais, pela improcedência do recurso, excepto no que à condenação em multa da requerente tange.

4- Dispositivo.

Pelo exposto, os juízes da segunda secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto, revogando-se a sentença recorrida na parte em que condena a requerente numa multa de € 250,00 e confirmando-se a mesma quanto ao mais decidido.

Custas do recurso de apelação pela recorrente, na proporção do vencido (fixando-se a sua responsabilidade em 4/5), sendo a taxa de justiça fixada de acordo com a tabela I-B, anexa ao Regulamento das Custas Processuais.

Guimarães, 25 de Novembro de 2013

Edgar Gouveia Valente

Paulo Duarte Barreto

Filipe Caroço

[1] Reproduz-se aqui, no essencial, o relatório da decisão recorrida.

[2] Na redação anterior ao NCPC de 2013.

[3] Rodrigues Bastos in Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, página 228.

[4] Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio da Nora in Manual de Processo Civil, 2ª edição, 1985, Coimbra Editora, página 688.

[5] In Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, página 246.

[6] Do CPC.

[7] António Santos Abrantes Geraldes in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 3ª edição, Almedina, 2010, páginas 314/5. Vide também fls. 150, ponto 2, 1º §.

[8] Acórdão da Relação de Lisboa (ARL) de 01.03.2012 proferido no processo 622/09.4TMFUN-G.L1-2 e disponível em www.dgsi.pt.

[9] ARL citado na nota anterior.

[10] Acórdão da Relação do Porto de 30.01.2006 proferido no processo 0557105; no mesmo sentido, vide o Acórdão da Relação de Lisboa de 21.06.2007 proferido no processo 5145/2007-6, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

[11] ARL de 08.02.2007 proferido no processo 10331/2006-2 e disponível em www.dgsi.pt.

[12] Acórdão da Relação de Guimarães de 06.01.2011 proferido no processo 2255/08.3TBGMR-G.G1 e disponível em www.dgsi.pt.

[13] Deverão sempre ressalvar-se as situações de evidente abandono do progenitor relativamente ao menor durante as visitas, situação que não está aqui minimamente em causa.

[14] Pode ser traduzido como “dupla vinculação” (assim, Paul Watzlawick, Janet Helmick Beavin e Don D. Jackson in Pragmática da Comunicação Humana, Cultrix, São Paulo, 2000, páginas 191/2, tradução de Paul Watzlawick, Janet Helmick Beavin & Don D. Jackson in “Pragmatics of Human Comunication”, Norton, New York, 1967, páginas 212 a 213. Citaremos uma descrição resumida do conceito: “a) trata-se de relações entre duas ou mais pessoas, uma das quais é designada por ‘vítima’, por comodidade de descrição; b) a experiência é repetida ao longo dos tempos; c) é emitida uma injunção primária negativa de carácter punitivo (...); surge uma injunção secundária em conflito com a primeira , sob a forma de uma generalização, de categorização, de classificação. (...) se dois progenitores intervêm podem desempenhar papeis opostos, exprimindo cada um mensagens contraditórias; e) dá-se a seguir o bloqueio da relação através de uma injunção negativa terciária impedindo a fuga da vítima; e) muitas vezes o esboço de aplicação do double-bind é suficiente, bastando um dos ingredientes para que surja o essencial da reação emocional da vítima. (Daniel Sampaio in Ninguém Morre Sozinho, O Adolescente e o Suicídio, Caminho, 5ª edição, Lisboa, 1991, páginas 87 – nota 1 – e 88). No caso dos autos, aquilo que é transmitido para a criança por um progenitor (ou mesmo por ambos) como desejável (o convívio da criança com ambos os pais, concretizado, no que respeita ao pai, nas visitas quinzenais), é contraditado pela mensagem não verbal do choro da mãe (que enuncia algo de mau), sendo que a criança não pode escapar dessa situação, que lhe é imposta externamente.

[15] Como a esquizofrenia. Vide, neste sentido, Paul Watzlawick, Janet Helmick Beavin & Don D. Jackson na Ob. cit. (original) páginas 214/5.

[16] Acórdão da Relação de Guimarães de 06.01.2011 proferido no processo 2255/08.3TBGMR-G.G1 e disponível em www.dgsi.pt.