292/08.7BEBJA - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O recurso subordinado serve apenas para se recorrer de uma dada decisão, na parte que é desfavorável para o respectivo recorrente, não para recorrer de decisão diversa da que é alvo o recurso principal;

II- Da decisão de improcedência da excepção de inexistência de acto definitivo não cabe apelação autónoma;

III- O consórcio de empresas reclama uma situação de litisconsórcio necessário activo, sob pena de ocorrer uma excepção de ilegitimidade activa;

IV- O consórcio não tem personalidade jurídica, pois é um mero contrato pelo qual diferentes empresas acordam, temporariamente, o exercício consertado - e não comum - de uma dada actividade, frente a terceiros;

V- Tal excepção é passível de suprimento por via da intervenção principal provocada.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I- RELATÓRIO

T. ......................., S.A (T......), melhor identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Beja, acção administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, contra E...................., S.A (E.........), peticionando que esta seja condenada a pagar à Autora a quantia de €1.452.685,74, correspondente à soma de € 1.198.089,98, respeitante a prejuízos e €254.595,76, relativa a juros vencidos, acrescida de juros vincendos, até efectivo e integral pagamento. Mais requer a A., nos termos do art.º 560.º, nºs 1 e 2, do Código Civil (CC), que sejam capitalizados os juros vencidos há mais de um ano, bem como sejam capitalizados os outros juros assim que perfizerem um ano, sobre todos se passando a contar novos juros.

Com a apresentação de PI aperfeiçoada, a Autora requereu a intervenção principal provocada da M........., S.A.

Por Despacho-Saneador do TAF de Beja foi julgada improcedente a excepção de inexistência de acto definitivo, foi rejeitado o incidente de intervenção principal provocada e, consequentemente, foi absolvida o R. da instância, por ilegitimidade activa.

Em alegações são formuladas pelo Recorrente T........., as seguintes conclusões: ”i.) O tribunal a quo indeferiu o incidente de intervenção principal provocada deduzido pela Autora, considerando em consequência que esta constitui parte ilegítima na acção, o que determinou a absolvição da Ré da instância.

ii. ) O tribunal a quo indeferiu o referido incidente alegando sumariamente, que a empresa consorciada com a Autora e que também executou a obra em apreço nos autos, não interpôs naquele tribunal, qualquer acção contra a E........, pelo que demonstrou não ter qualquer pretensão ressarcitória, ou seja, demonstrou não ter interesse em agir.

iii. ) No contrato de consórcio celebrado foi expressamente consignada a solidariedade das consorciadas perante o Dono de Obra, aqui Recorrido (cfr. cláusula 11° n.° 1 do Doc. 2 junto com a petição inicial).

iv. ) Ora, "a solidariedade não impede que os devedores solidários demandem conjuntamente o credor ou sejam põe ele conjuntamente demandados" - 517.° do CC.

v. ) Por seu lado, o n.° 2 do art.° 27.° do CPC determina que, "se a lei ou negócio permitir que o direito seja exercido por um só ou que a obrigação comum seja exigida de um só dos interessados, basta que um deles intervenha para assegurar a legitimidade."

vi. ) Todavia, a doutrina e a jurisprudência têm considerado que as situações de consórcio entre empresas, como sucede nos presentes autos, configuram verdadeiras situações de litisconsórcio necessário.

vii. ) Sendo certo que, o litisconsórcio necessário caracteriza-se pela pluralidade de partes e pela natureza da relação jurídica material invocada como fundamento da acção, da qual resulta ser necessária a intervenção de todos os interessados para que a decisão declare o direito de modo definitivo, que é o efeito útil normal da mesma decisão.

viii. ) A forma como uma parte pode ultrapassar a recusa dos demais interessados em proporem, conjuntamente com ela, a acção é intentá-la sozinha e, simultaneamente, requerer a intervenção principal, como autores, dos demais interessados (cfr. Miguel Teixeira de Sousa in Estudos sobre o Novo Processo Civil. Lex. pág. 168).

ix. ) No mesmo sentido, o Professor Lebre de Freitas - "embora a exigência da lei ou do negócio jurídico seja de intervenção dos vários interessados, é suficiente para garantir a integração do litisconsórcio necessário que tenha lugar a sua citação para intervirem", acrescentando mesmo, a propósito que "o requerimento de intervenção principal é o único meio que o autor tem ao seu alcance para assegurar o litisconsórcio activo, quando quem com ele deveria estar associado não quer propor a acção (artigos 269.° e 3215.° n.° 1)" CPC Anotado. Vol. I. pág. 58.

x. ) Ora, o incidente de intervenção principal provocada deve, também no âmbito do CPTA, ser a solução aplicável a casos como o dos presentes autos.

xi. ) Na verdade, seria contrário aos princípios da tutela jurisdicionai activa e da promoção do acesso à justiça (artigos 2.° e 7.° do CPTA) se não existissem remédios eficazes e eficientes que facultassem ao litisconsorte o recurso à via judicial em caso de recusa ou desinteresse dos demais litisconsortes.

xii. ) Neste pressuposto, a decisão do tribunaI a quo é contrária aos princípios constitucionalmente consagrados, de acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva - cfr. artigos 20.° e 268.° n.° 4 CRP“.

O Recorrido E........ apresentou recurso subordinado e contra-alegações, em articulado único, apresentando quanto ao recurso subordinado e contra-alegações as seguintes conclusões:

Conclusões - Contra-alegações

“a) A Autora interpôs recurso do segmento decisório que rejeitou a intervenção principal provocada e consequentemente, por falta de legitimidade activa, absolveu a Ré da Instância;

b) O Tribunal a quo identificou e valorou devidamente os factos que patentearam a sua decisão e não merece a mesma qualquer reparo;

c) A matéria dada como assente é a que consta das alíneas A a K da decisão sob recurso que aqui se dá como reproduzida para todos os efeitos legais;

d) A Autora associou-se em regime de Consórcio Externo com a empresa M........, S.A., em responsabilidade solidária;

e) A Autora afirma (artigos 18° e 19 da PI) que as reclamações apresentadas “não são materialmente divisíveis” e cada uma das consorciadas “tem apenas uma participação percentual num todo indivisível da empreitada

f) A existência de consórcio externo obriga a que a actuação das empresas consorciadas seja conjunta, na medida em que, sendo única a relação jurídica, é plural numa das suas partes;

g) A acção foi intentada somente por uma consorciada;

h) A Autora reconheceu que “A M......... não pretendeu continuar o procedimento, razão pela qual a presente acção é apenas intentada pela Autora”, cfr. artigo 92.° da PI.

i) A relação jurídica estabelecida entre as consorciadas e o Dono da Obra implica que a demanda judicial seja conjunta por se tratar de litisconsórcio necessário, artigo 28.° do CPC, ao tempo;

j) A M......... não recorreu do acto de indeferimento da Reclamação e já não pode fazê-lo atento o decurso do prazo (artigo 168° do CPA);

l) Aceitou, com esse seu procedimento, o acto de indeferimento; além disso,

m) Admitindo (sem conceder) a lesividade do acto, como entendeu o Tribunal a quo, há muito expirou o prazo de caducidade previsto no artigo 255.° do RJEOT, o que obsta à possibilidade de actuação conjunta em juízo e se repercute na legitimidade da própria Autora;

n) Há jurisprudência uniforme que afirma que há um vínculo litisconsorcial necessário entre as empresas consorciadas, entre muitos outros, acórdão do STA 0216/2008 (citado na decisão), acórdão do STA n° 0377/08 de 4-06-2009, tirado no pleno;

o) Deferir a admissão da intervenção principal provocada da consorciada M……….., dada a posição jurídica dela face ao objecto do litígio, significava que imediatamente tinha de ser afastada por falta de legitimidade;

p) Assim, bem andou o tribunal que não praticou um acto inútil e rejeitou o pedido de intervenção principal provocada e absolveu a Ré da Instância;

q) Não colhe a argumentação da A. nas suas alegações, uma vez que: não foi interposta pela M........ qualquer acção; não estamos perante uma questão de solidariedade no sentido em que a defende; não é possível configurar a situação como litisconsórcio voluntário e não se vislumbra violação de qualquer norma constitucional.”

Conclusões - Recurso subordinado

“1) O presente recurso subordinado vem interposto do segmento decisório que considerou que o acto subjacente à acção era um acto sindicável judicialmente porque lesivo, não dando acolhimento à excepção de insindicabilidade invocada pela Ré;

2) O tribunal a quo entendeu que o acto era sindicável, afirmando, tal como o havia feito a A,, que “com a reforma de 2004, deixa de se prever a definitividade como requisito geral de impugnabilidade, não exigindo que o acto tenha sido praticado no termo da sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva”; e que,

3) No artigo 120° do CPA no conceito de acto administrativo «não cabem os puros actos instrumentais (propostas e, pareceres, etc) ou puros actos de execução (jurídicos ou materiais (vg operações materiais”.

4) Considerou que resulta do autos que a A. pede o pagamento da quantia que entende ser devida que houve indeferimento, numa primeira fase vertida no doc 7, posteriormente confirmada em sede de tentativa de conciliação extra-judicial doc 8, ambos juntos com a PI;

5) Assim concluiu que “em face dos factos assentes extrai-se da conduta da Ré um conteúdo decisório que se materializa no assumir o não pagamento pretendido pela A., o que define a situação, e pretensão, da A., e que, por isso, é autonomamente lesiva, e, consequentemente sindicável.

6) Este não é, em nosso entender, o melhor entendimento e é o desacordo com ele que deu causa ao recurso subordinado;

7) O documento 7 consubstancia a resposta à reclamação apresentada pela Autora e pela M........, dada pelo Senhor Eng. J........, funcionário da Ré a trabalhar, na qualidade de Eng., na obra a que respeita o litígio;

8) O Doc 8 é uma acta: “Acta da primeira reunião da comissão e Auto de não conciliação por impossibilidade de diligência” onde a ora Ré, como consta da acta, nem sequer esteve presente e onde não participou, pelo que nada pode acrescentar à definitividade e/ou lesividade do acto;

9) Era do conhecimento da Autora que o Eng M………. não era e nunca foi membro do Conselho de Administração da E........, aqui Recorrente;

10) Nos termos do artigo 15° do Decreto-Lei n.° 42/2007, de 22 de Fevereiro, é o Conselho de Administração o órgão competente para praticar actos definitivos, o que a Autora também não podia ignorar;

11) A Senhora Juíza centrou-se na lesividade do acto e aí procurou aferir da sua externidade e definitividade material, mas não cuidou, salvo o devido respeito, como era devido, da questão da definitividade vertical;

12) Não se discute que o acto tem conteúdo decisório e que ele é de indeferimento da pretensão da Autora, só que era imperativo apurar por quem foi praticado o acto com tal conteúdo;

13) Esse percurso não foi trilhado pelo Tribunal que se satisfez com o carácter decisório do acto, para concluir pelo autonomamente lesivo e consequentemente sindicável;

14) A Autora quando trilha esse caminho tenta encontrar salvação no conceito de representação e afirma, a nosso ver erradamente: “O Senhor Eng. J…………. ao indeferir a reclamação das consorciadas actuou indiscutivelmente como dono da obra”.

15) O CPTA veio estabelecer a impugnação contenciosa directa dos actos administrativos, contrariando a conceito de tripla definitividade, existente até então;

16) Porém, tal como antes havia excepções à tripla definitividade, actualmente também existem excepções à impugnação contenciosa directa;

17) O caso dos autos é exemplo de uma excepção;

18) Temos um acto praticado por um funcionário da Ré que não invocou poderes delegados;

19) Temos o artigo 15° do Decreto-Lei n.° 42/2007, de 22 de Fevereiro que estabelece quem pratica actos definitivos na estrutura orgânica da Ré;

20) Temos o artigo 255° Decreto-Lei n.& 59/99, de 2 de Março que só admite que as acções sejam interpostas de actos praticados por órgão com competência para a prática de actos definitivos;

21) Estamos perante a aludida excepção da impugnabilidade directa e havia obrigatoriedade de interposição de Recurso Hierárquico Necessário, recurso que não foi interposto e já não pode ser por ter, há muito, passado o prazo para a sua interposição (artigo 168 do CP A);

22) Nestes termos, salvo melhor entendimento, devia ter sido dado provimento à excepção invocado pela Ré no que concerne à inimpugnabilidade do acto subjacente à acção;

23) Assim o entende a doutrina que afirma que a regra da impugnabilidade directa só se aplica quando não esteja previsto recurso hierárquico necessário ou a interposição do meio contencioso não imponha que o acto seja verticalmente definitivo;

24) E este o entendimento uniforme do Supremo Tribunal Administrativo, podendo indicar-se a título exemplificativo o acórdão de 05/12/2007, Proc. n.° 0649/07, acórdão do STA 0701/09 de 11-03-2010 e o acórdão do STA n° 0377/08 de 4-06-2009 tirada no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo onde se afirma: “o art. 51.°, n.° 1, do CPTA, introduzindo um novo paradigma de impugnação contenciosa de actos administrativos lesivos, convive com a existência de impugnações administrativas necessárias, não só quando a lei o disser expressamente, como também em todos aqueles casos, anteriores à vigência do CPTA, que contemplavam impugnações administrativas, previstas na lei, comummente tidas como necessárias ”,

25) Este entendimento aplica-se quer relativamente às normas anteriores que o previam, quer em relação às normas posteriores que o prevejam;

26) Assim o entende o acórdão do STA 0701/09 de 11-03-2010 quando afirma, relativamente ao mesmo artigo 51° n° 1 do CPTA “a regra geral contida naquele preceito será inaplicável sempre que houver determinação legal expressa, anterior ou posterior à sua entrada em vigor, que preveja a necessidade de impugnação administrativa contenciosa. ”

Normas violadas:

O Tribunal a quo, salvo o devido respeito, não fez a devida interpretação aplicação dos artigos 51°e 56° do CPTA, dos artigos 167° e 168° do CPA, do artigo 255.° do Decreto- Lei n.° 59/99, de 2 de Março e do artigo 15.° do Decreto-Lei n.° 42/2007, de 22 de Fevereiro.”

Por despacho do Relator do TCAS foi suscitada a questão da inadmissibilidade do recurso subordinado apresentado pela E........, por se referir a uma decisão que não constitui o objecto do recurso apresentado a título principal e por se referir a uma decisão que só é recorrível a final e não imediatamente e foram as partes notificadas para responderem.

A E........ apresentou articulado invocando que pretendia requerer a ampliação do objecto do recurso e não apresentar um recurso subordinado, solicitando o suprimento da irregularidade cometida e a convolação do recurso subordinado em ampliação do objecto do recurso.

A T...... apresentou articulado requerendo que fosse julgado inadmissível o recurso subordinado apresentado pela E

A DMMP não apresentou a pronúncia.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- OS FACTOS

Na 1.ª instância foram fixados os seguintes factos, que se mantém:

A) Em 2004-05-13, a Ré lançou o concurso público internacional n° 3 /2004 para a execução da "Empreitada de tratamento de fundações e de implementação do Plano de Observação do Aproveitamento de Pedrógão do Empreendimento de Fins Múltiplos de Alqueva", mediante anúncio, no Diário da República, III Série, n° 112: cfr. Doc. 1 junto com a PI;

B) O local de execução da obra incluída na Empreitada é o Rio Guadiana, a 23 km a jusante da Barragem de Alqueva, próxima da povoação de Pedrógão, concelho da Vidigueira, distrito de Beja: cfr. Doc. 1 junto com a PI;

C) A A. concorreu à execução da Empreitada associada à empresa M........., ……, S.A., tendo-lhe sido adjudicada a identificada empreitada: cfr. Doc. 2 junto com a PI;

D) Em 2004-12-06, a A. e a M........., constituíram-se em Consórcio Externo em Regime de Responsabilidade Solidária: cfr. Doc. 2 junto com a PI;

E) Nos termos da cláusula sexta do contrato de consórcio, a participação de cada uma das empresas no consórcio e no contrato de Empreitada é a seguinte: T...... - FGE - 58,1%; M………. - 41,9%: cfr. Doc. 2 junto com a PI;

F) Em 2004-12-29, entre a Ré o consórcio adjudicatário foi celebrado o Contrato de Empreitada: cfr. Doc. 3 junto com a PI;

G) Em 2006-06-30, o consórcio adjudicatário apresentou à Ré reclamação referente ao ressarcimento dos sobrecustos que considera resultantes dos condicionalismos verificados até Novembro de 2005: cfr. Doc. 6 junto com a PI;

H) Em 2007-02-01, o representante da Dona de Obra nesta empreitada e Director Coordenador de Infra-estruturas Primárias e de Energia, concluiu:

“...face ao que tudo precede, (...) os factos invocados no documento não são da responsabilidade da E........ e, portanto, é jurídica e contratualmente indevida a pretensão do Consórcio de ser ressarcido de eventuais sobrecustos decorrentes daqueles factos.”: cfr. Doc. 7 junto com a PI;

I) Em 2007-08-14, o consórcio adjudicatário promoveu junto do INSTITUTO DE CONSTRUÇÃO E DO IMOBILIÁRIO - INCI, a tentativa de conciliação prévia à presente acção, nos termos do art. 260° do D.L. n.° 59/99: cfr. Doc. 8 junto com a PI;

J) Em 2008-07-02, foi lavrado auto de não conciliação: cfr. Doc. 8 junto com a PI;

K) Em 2008-08-05, a A. deu entrada neste Tribunal à presente acção administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, onde indicou como Contra-interessada a M........., S.A., tendo, após aperfeiçoamento da PI, requerido a intervenção principal daquela empresa consorciada, nos termos do disposto no art. 325° n.° 1 do CPC: cfr. fls. 6 a 240, 243, 247 a 282.

II.2- O DIREITO

As questões a decidir neste recurso são:

- aferir da questão prévia da inadmissibilidade do recurso subordinado apresentado pela E........ e da requerida convolação do recurso subordinado em ampliação do objecto do recurso principal;

- aferir do erro decisório e da violação dos princípios da tutela jurisdicional efectiva e da promoção do acesso à justiça relativamente ao indeferimento do pedido de intervenção principal provocada da M........ e da consequente verificação da excepção de ilegitimidade passiva, por o incidente de intervenção principal provocada ser a forma adequada a cumprir o litisconsórcio activo necessário.

Por despacho da Relatora foi suscitada a questão da inadmissibilidade do recurso subordinado apresentado pela E........, por se referir a uma decisão que não constituía o objecto do recurso apresentado a título principal e por se referir a uma decisão que só é recorrível a final e não imediatamente, conforme art.ºs 644.º, n.º 1, al. b) do CPC e 142.º, n.º 5, do CPTA.

Em resposta, a E........ invocou que pretendia requerer a ampliação do objecto do recurso e não apresentar um recurso subordinado e requer o suprimento da irregularidade cometida com a convolação do recurso subordinado em ampliação do objecto do recurso principal.

A T...... apresentou articulado requerendo que fosse julgado inadmissível o recurso subordinado apresentado pela E

O recurso da T...... vem restrito à questão da inadmissibilidade da intervenção principal provocada da M........ e da consequente verificação da excepção de ilegitimidade activa.

Nessa sequência, a E........ apresentou um recurso subordinado, mas para abranger a questão da improcedência da excepção de inexistência de acto definitivo.

Como já se indicou, a decisão de improcedência da excepção de inexistência de acto definitivo não foi alvo do recurso principal.

O recurso subordinado serve apenas para se recorrer de uma dada decisão, na parte que é desfavorável para o respectivo recorrente. Ora, o recurso da E........ não vem interposto da decisão que é alvo do recurso principal – a decisão que julgou inadmissível a intervenção principal provocada da M........ e que julgou verificada a excepção de ilegitimidade passiva - na parte em que lhe é desfavorável, mas é interposto relativamente a uma decisão diferente - a que julgou improcedente a excepção de inexistência de acto definitivo.

Assim, o recurso subordinado que vem interposto pela E........ não é admissível, porque não se enquadra no art.º 633.º do CPC, ex vi art.º 142.º, n.º 5, do CPTA.

Igualmente, aquele recurso não seria admissível nos termos do art.º 644.º, n.º 1, do CPC, ex vi art.º 142.º, n.º 5, do CPTA, por da decisão de improcedência da excepção de inexistência de acto definitivo não caber apelação autónoma.

Rejeita-se, pois, o recurso subordinado apresentado pela E

Quanto ao requerimento de convolação do recurso subordinado em ampliação do objecto do recurso principal, é também inadmissível, por o instituto da convolação processual não permitir a alteração extemporânea das contra-alegações de recurso, já apresentadas, ou a alteração de um recurso subordinado num acrescento às contra-alegações que já se apresentaram.

A convolação processual visa permitir o aproveitamento de uma forma processual noutra diferente. Ora, o que a E........ pretende é uma alteração do conteúdo das contra-alegações de recurso que apresentou e não a convolação dessas contra-alegações noutra forma processual.

Ademais, como já se salientou, a decisão de improcedência da excepção de inexistência de acto definitivo não é passível de apelação autónoma.

Ou seja, é manifestamente improcedente o pedido de convolação do recurso subordinado em ampliação do objecto do recurso.

Quanto ao recurso apresentado pela T...... diga-se, desde já, que o recurso procede parcialmente, pois não podemos acompanhar integralmente a decisão recorrida.

Conforme factualidade apurada, a T...... concorreu à execução da “Empreitada de Tratamento de Fundações e de Implementação do Plano de Observação do Aproveitamento de Pedrogão do Empreendimento de Fins Múltiplos de Alqueva” assocada à M........, em consórcio externo, em regime de responsabilidade solidária. Foi nessa mesma qualidade que lhe foi adjudicada a empreitada.

Logo, como se decidiu no despacho saneador, ora recorrido, ocorria aqui uma situação de litisconsórcio necessário activo, que era passível de suprimento por via da intervenção principal provocada da M

Porém, no despacho recorrido entendeu-se, também, que era inútil proceder ao suprimento da excepção, porque da matéria factual apurada resultava que a M........ não tinha pretendido continuar o procedimento relativo à tentativa de conciliação extrajudicial junto do INCI. Entendeu a decisão recorrida que o desinteresse da M........ “consubstanciado no facto de que aquela empresa não ter, oportunamente (…) pretendido continuar o procedimento (o que resulta assente, recorde-se, face à sua conformação perante o auto de não conciliação, face ao expressamente referido na PI e, sobretudo, por não existir notícia de interposição de acção idêntica por parte desta) fundamenta a rejeição do presente incidente de intervenção principal provocada”.

Ora, é nesta parte que não acompanhamos a decisão recorrida.

Decorre dos factos provados que a T...... e a M........ respondiam solidariamente perante o Dono da Obra.

Assim, estando estas empresas em consórcio, como vem sendo pacificamente defendido pela jurisprudência, ocorre aqui um litisconsórcio necessário activo – cf. entre vários os Acs. do STA n. º 1367/03, de 06/08/2003, n.º 54/04, de 02/03/2004, n.º 489/04, de 08/06/2004, n.º 402/08, de 24/09/2008, n.º 216/08, de 02/11/2010, do TCAN n.º 01262/10.0BEBRG, n.º 18/03/2011, n.º 00239/12.6BEMDL, de 20/02/2015 ou n.º 00235/13.6BEVIS, de 15/03/2019. Na doutrina, vide, CALDEIRA, Marco – “Um por todos…” ou “Juntos até que a morte os separe”? – Agrupamentos e litisconsórcio no contencioso pré-contratual, in CJA, Braga, Cejur, n.º 107, Set/Out. 2014, pp. 8-22; SOUSA, Miguel Teixeira de - Estudos sobre o Novo Processo Civil. 2.ª ed. Lisboa: Lex, 1997, pp.167-168.

Conforme art.ºs 9.º, n.º 1 do CPTA e 30.º, n.ºs 1 e 2,do CPC, tem legitimidade para figurar como A. na acção quem tem interesse directo em demandar, exprimindo-se tal interesse pela utilidade derivada da procedência da acção. Não havendo indicação legal diversa, os titulares do interesse relevante são os sujeitos da relação controvertida, "tal como é configurada pelo autor".

Nos termos do art.º 32.º, n.º 1, do CPC, se “a lei ou o negócio exigir a intervenção dos vários interessados na relação controvertida, a falta de qualquer deles é motivo de ilegitimidade". Nos termos do art.º 32.º, n.º 2, do CPC, "É igualmente necessária a intervenção de todos os interessados quando, pela própria natureza da relação jurídica, ela seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal. A decisão produz o seu efeito útil normal sempre que, não vinculando embora os restantes interessados, possa regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado".

A exigência de uma pluralidade de partes para uma mesma relação material controvertida, que caracteriza o litisconsórcio necessário, pode derivar de imposição legal, de convenção (das partes) ou da natureza da relação material controvertida.

No caso, a indicada exigência de todos os membros do consórcio figurarem como AA. da presente acção decorre da natureza da relação jurídica controvertida.

O consórcio não tem personalidade jurídica, pois é um mero contrato pelo qual diferentes empresas acordam, temporariamente, o exercício consertado - e não comum - de uma dada actividade, frente a terceiros – cf. art.ºs 1.º, 2.º e 19.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28/07, que regula o contrato de consórcio - cf. a este propósito, VENTURA, Rui “Primeiras Notas sobre o Contrato de Consórcio”, in Revista da Ordem dos Advogados, 1981, A. 41, pp. 609-649.

Estipulam os art.ºs 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28/07, o seguinte: “Artigo 1.º (Noção) Consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos no artigo seguinte.”

“Artigo 2.º

(Objecto)

O consórcio terá um dos seguintes objectos:

a) Realização de actos, materiais ou jurídicos, preparatórios quer de um determinado empreendimento, quer de uma actividade contínua;

b) Execução de determinado empreendimento;

c) Fornecimento a terceiros de bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio;

d) Pesquisa ou exploração de recursos naturais;

e) Produção de bens que possam ser repartidos, em espécie, entre os membros do consórcio.”

Nos termos do art.º 5.º, n.º 2, do referido diploma, “o consórcio diz-se externo quando as actividades ou os bens são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, com expressa invocação dessa qualidade”.

Determinam também os art.ºs. 16.º e 19.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28/07, o seguinte: “Artigo 16.º (Repartição dos valores recebidos pela actividade dos consórcios externos)

1- Nos consórcios externos cujo objecto seja o previsto nas alíneas b) e c) do artigo 2.º, cada um dos membros do consórcio percebe directamente os valores que lhe forem devidos pelo terceiro, salvo o disposto nos números seguintes e sem prejuízo, quer da solidariedade entre os membros do consórcio eventualmente estipulada com o terceiro, quer dos poderes conferidos a algum daqueles membros pelos outros.

2- Os membros do consórcio podem estabelecer no respectivo contrato uma distribuição dos valores a receber de terceiros diferente da resultante das relações directas de cada um com o terceiro.

3- No caso do número anterior e no respeitante às relações entre os membros do consórcio, a diferença a prestar por um destes a outro reputa-se recebida e detida por conta daquele que a ela tenha direito nos termos do contrato de consórcio.

4- O regime do número anterior aplica-se igualmente no caso de a prestação de um dos membros do consórcio não ter, relativamente ao terceiro, autonomia material e por isso a remuneração estar englobada nos valores recebidos do terceiro por outro ou outros membros do consórcio.”

“Artigo 19.º (Relações com terceiros)

1- Nas relações dos membros do consórcio externo com terceiros não se presume solidariedade activa ou passiva entre aqueles membros.

2- A estipulação em contratos com terceiros de multas ou outras cláusulas penais a cargo de todos os membros do consórcio não faz presumir solidariedade destes quanto a outras obrigações activas ou passivas.

3- A obrigação de indemnizar terceiros por facto constitutivo de responsabilidade civil é restrita àquele dos membros do consórcio externo a que, por lei, essa responsabilidade for imputável, sem prejuízo de estipulações internas quanto à distribuição desse encargo.”

Assim, porque o consórcio não tem personalidade jurídica – nem judiciária – terão de figurar em juízo para defesa dos direitos decorrentes do contrato em que foi parte o consórcio - mormente do direito de indemnização por trabalhos prestados pelo consórcio - todas as empresas que acordaram os termos daquele contrato.

Na verdade, não estando na acção todos os membros do consórcio, o resultado desta não forma caso julgado para todos, não os vincula, tornando-se, por isso, um acto inútil. Ou seja, não estando na acção todos os membros do consórcio, a sentença que venha a ser proferida não compõe definitivamente o litígio, não produzindo o seu efeito útil normal.

Por conseguinte, ocorrendo litisconsórcio necessário, uma das partes interessadas não pode figurar sozinha em juízo, sob pena de ilegitimidade.

Em suma, a T......, enquanto empresa em consórcio com a M........, não poderia figurar sozinha como A. nesta acção, mas teriam de ser AA. na acção ambas as empresas que celebraram o contrato de consórcio.

Logo, está certa a decisão recorrida quando julgou que a T......... era parte ilegítima para figurar, sozinha, como A.

Porém, como se aduz no recurso, verificando-se a excepção de ilegitimidade activa, o suprimento da excepção poderia ser feito através da indicada intervenção principal provocada. Intervindo a M........ na acção, fica sanada a correspondente ilegitimidade.

Como refere o Ac. do TCAN n.º 01262/10.0BEBRG, n.º 18/03/2011, para uma situação totalmente similar: “Em face desta doutrina e jurisprudência, com a qual se concorda, a recorrente carece efectivamente de legitimidade, já que, considerando a relação jurídico-administrativa configurada na acção, ela não é titular, por si mesma, de interesse directo e pessoal na procedência da acção, exigindo-se o litisconsórcio necessário activo previsto no nº 2 do art. 28º do CPC.

Mas será que a ilegitimidade activa poderia ser sanada com a intervenção provocada dos restantes membros do agrupamento?

(…) Seria contrário aos princípios da tutela jurisdicional efectiva e da promoção do acesso à justiça (arts. 2º e 7º do CPTA) se não existissem remédios eficazes e eficientes que facultassem ao litisconsorte o recurso à via judicial em caso de recusa ou desinteresse dos demais litisconsortes.

Numa situação destas, a possibilidade do autor demandar e requerer a citação dos litisconsortes que não querem agir, já foi defendida na doutrina como um dos possíveis “remédios” para sanar a ilegitimidade activa. Assim entendia, por exemplo, Palma Carlos que, após analisar as várias soluções que a doutrina de então propunha e de afastar a intervenção de terceiros, por ser totalmente inconciliável com o requisito da unidade de interesse do litisconsórcio obrigatório, considerava que «se algum dos litisconsortes activos não quiser propor a acção, aquele que quiser agir estará, por si, em condições de propô-la, mas terá de chamar a juízo não só os titulares de interesse oposto, mas também o seus próprios litisconsortes, que ficarão processualmente numa posição semelhante à dos réus, in jus vocati, embora quanto à acção e ao direito que se faz valer tenham a posição de sujeitos activos» (cfr. Ensaio sobre o litisconsórcio, Lisboa, 1956, pág. 242).

Perante a formulação dos actuais artigos 28º e 325º do CPC, a doutrina e jurisprudência consideram que a solução exacta é provocar a intervenção dos contitulares do interesse do autor: Miguel Teixeira de Sousa diz que a forma como uma parte pode ultrapassar a recusa dos demais interessados em proporem, conjuntamente com ela, a acção é intentá-la sozinha e, simultaneamente, requerer a intervenção principal, como autores, dos demais interessados (cfr. Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, pág. 168 e jurisprudência aí citada); Lebre de Freitas observa justamente que, “embora a exigência da lei ou do negócio jurídico seja de intervenção dos vários interessados, é suficiente para garantir a integração do litisconsórcio necessário que tenha lugar a sua citação para intervirem”, acrescentando mesmo, a propósito, que “o requerimento de intervenção principal é o único meio que o autor tem ao seu alcance para assegurar o litisconsórcio activo, quando quem com ele deveria estar associado não quer propor a acção (artºs 269º e 325º, nº 1)” (CPC Anotado, Vol. I, pág. 58); e em idêntico sentido se pronunciam Antunes Varela, J. Miguel Beleza e J. Sampaio Nora no Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 166, nota 1.

Nos termos do art. 325º do CPC, qualquer das partes pode assim chamar a juízo o interessado com direito a intervir na causa, seja como seu associado, seja como associado da parte contrária (nº 1), devendo o autor do chamamento alegar a causa do mesmo e justificar o interesse que através dele pretende acautelar (nº 3). E nos termos do art. 320º do mesmo diploma e para que o terceiro possa ser chamado: a) tem que ter, em relação ao objecto da causa, um interesse igual ao do autor ou do réu, nos termos do art. 27º e 28º do CPC; b) ou deve poder coligar-se com o autor nos termos do art. 30º do CPC.

No caso vertente, a situação subsume-se na previsão da alínea a), pois a autora invoca relativamente aos chamados uma situação de litisconsórcio necessário, nos termos do artº 28º nº 2 do CPC, já que afirma que a intervenção se impõe para que haja legitimidade activa e também para que a acção tenha e produza o seu efeito útil normal.

A dedução do incidente de intervenção principal, como forma de resolver a dificuldade do autor em se apresentar em juízo juntamente com os seus associados, é também solução aplicável no processo administrativo. Se no domínio da LPTA havia alguma controvérsia sobre a admissibilidade desse tipo de intervenção, no âmbito do CPTA parece haver unanimidade em admitir-se em termos genéricos a intervenção de terceiros, nos mesmos termos que o processo civil. Assim consideram Aroso de Almeida e Vieira de Andrade que lêem no nº 8 do artigo 10º uma «previsão genérica», de aplicação subsidiária do regime de intervenção de terceiros do CPC (cfr. O Novo Regime do Processo nos Tribunais administrativos, 2ª ed. pág. 66 e A Justiça Administrativa, 10ª ed. pág. 290, respectivamente).”

Dos autos, designadamente da prova produzida, não resulta certo e ineludível que a M........ divirja da T……….. relativamente ao objecto desta acção. Diversamente, dos factos provados resulta que o consórcio apresentou à Ré reclamação referente ao ressarcimento dos sobrecustos e que promoveu junto do INCI a tentativa de conciliação. Nada mais resulta provado nos autos, designadamente que a M........ divirja da T......... ou, sequer, que tenha assentido ou conformado-se com o auto de conciliação, aceitando-o expressamente.

No que concerne à PI, nela é apenas afirmado pela A. e ora Recorrente, T........., que a M........ “não pretendeu continuar o procedimento”, após a não conciliação (cf. art..ºs 79.º e 80.º da PI inicial). Já na PI aperfeiçoada – que inclui o pedido de intervenção principal provocada da M........ – é reafirmado pela A. T......... que a M........ subscreveu o procedimento de conciliação, que assinou a acta da 1.ª reunião da Comissão, o Auto de Não Conciliação e que terá um interesse idêntico à A. em prosseguir esta demanda.

Ou seja, a decisão recorrida pressupôs a conformação da M........ pelo simples facto desta empresa não ter regido judicialmente daquele auto.

Não se pode acompanhar tal juízo.

Como já se disse, no caso, verificava-se uma excepção de ilegitimidade activa, mas esta excepção era passível de suprimento por via da intervenção principal provocada pela M......... Consequentemente, o requerimento da T......... para a intervenção principal provocada pela M........ tinha de ter sido deferido.

Ao não deferir tal pedido, a decisão recorrida errou.

Devem, pois, os autos baixar à 1.ª instância para ser deferido o incidente de intervenção principal provocada da M........ e para prosseguirem os autos, se tal nada mais obstar.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam:

- em rejeitar o recurso subordinado apresentado pela E........ e em julgar improcedente o pedido de convolação do recurso subordinado em ampliação do objecto do recurso;

- em conceder provimento parcial ao recurso interposto e revogar a decisão recorrida na parte em que não deferiu o incidente de intervenção principal provocada da M........;

- custas do recurso subordinado pelo Recorrente E........ (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA);

- custas do recurso principal pelo Recorrente T...... e pelo Recorrido E........, na proporção do decaimento, que se fixa em 20% para a T......... e em 80% para a E........ (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

Lisboa, 2 de Julho de 2020.

(Sofia David)

(Dora Lucas Neto)

(Pedro Nuno Figueiredo)