01031/06.2BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Nas situações enquadradas no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA o decretamento das providências pelo tribunal é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público e a tutela dos interesses privados, sem necessidade de fundamentar a decisão cautelar por referência aos requisitos das als. b) e c) do n.º 1 e do n.º 2 do art. 120.º do CPTA.

II. O juízo de ilegalidade manifesta exigido pela alínea a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA traduz-se numa verificação inequívoca e que resulta ou é fruto duma apreciação de certeza racional e objectiva daquela ilegalidade, arredando do seu âmbito tudo o que envolva um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.

III. É ao requerente que incumbe alegar e provar a ilegalidade manifesta ou evidente, pelo que não logrando a mesma efectuar tal prova não pode haver decretação de providências cautelares fundadas naquele segmento do normativo em referência, sendo certo que o carácter manifesto da ilegalidade terá de emergir dos autos cautelares sem que se torne necessário, para o efeito, o conhecimento aprofundado do mérito visto o mesmo estar reservado aos autos principais.

IV. Quando os fundamentos de ilegalidade nos quais o recorrente assenta a sua pretensão sejam controvertidos e discutidos ao nível doutrinal e jurisprudencial e a sua verificação não seja assim inequívoca por envolver um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar não podem os mesmos terem-se como manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem à procedência da acção principal.

V. Estando em causa a adopção de providência conservatória em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo em referência o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

VI. Incumbe ao requerente tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência porquanto inexiste a consagração duma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito e com utilização de expressões vagas e genéricas.

VII. Não se alegando e provando qualquer situação concreta que pudesse a vir a constituir uma situação de facto consumado que inviabilize a utilidade da apreciação do litígio entre as partes na acção principal, nem tendo sido invocados quaisquer prejuízos decorrentes da execução da decisão em questão na esfera jurídica do requerente e cuja reparação fosse difícil de vir a concretizar-se não está preenchido o requisito do “periculum in mora”.

VIII. Ocorre situação integradora de litigância de má-fé quando se concluir que a actuação de alguma das partes está viciada por dolo ou negligência grave, não se abrangendo as situações de erro grosseiro ou lide ousada ou temerária em que alguém possa ter caído por mera inadvertência.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

M… C…, devidamente identificado a fls. 02, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 18/09/2006, que indeferiu a providência cautelar deduzida pelo mesmo contra “HOSPITAL SÃO JOÃO, EPE” e a contra-interessada M… S…, ambos também devidamente identificados nos autos, e o condenou como litigante de má-fé.

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 160 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(...)

1ª A nomeação de um director de serviço, maxime num Hospital Central, como o Hospital de S. João, com um quadro amplo de chefes de serviço e de assistentes, é feita de entre os chefes de serviço e só pode deixar de sê-lo se as características pessoais do nomeado se impuserem de tal forma que seja de postergar a nomeação de um chefe de serviço;

2ª É o que resulta do art. 41.º, n.º 3, do DL n.º 73/90, de 6 de Março (Diploma das Carreiras Médicas), na redacção do DL n.º 396/93, de 24 de Novembro, conjugado com o art. 15.º, n.º 1, do DL n.º 233/2005, de 29 de Dezembro, na sua expressão de que o director de serviço é nomeado de entre os chefes de serviço ou, na sua falta ou mediante proposta fundamentada, de entre assistentes graduados que, em qualquer dos casos, manifestem notórias capacidades de organização e qualidade de chefia;

3ª A fundamentação da alternativa na nomeação é um elemento essencial do acto e não uma mera questão de forma ou de fundamentação do acto administrativo em si;

4ª Mas o curriculum do recorrente é de tal força que a nomeação da recorrida particular só se justifica por uma mera posição política (como a omissão descarada da fundamentação da proposta inculca);

5ª O acto de nomeação é clara e afrontosamente ilegal, pelo que a providência se justifica per se, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e, como tal, devia, ter sido, logo, deferida;

6ª E nem se diga que o recorrente não provou factos de que resulta dano para o hospital, pois que não se procedeu à inquirição das testemunhas arroladas, não obstante se terem feito démarches para a inquirição;

7ª E foi pena que não se tivesse feito a audiência, porque haveria a possibilidade de melhor esclarecimento do fundo da questão;

8ª A condenação como litigante de má fé confirma que não se compreendeu nem conhece o regime das carreiras médicas e a lei da gestão hospitalar;

9ª É óbvio que não há contradição entre uma informação técnica sobre uma assistente (hospitalar) para efeitos de concessão do regime da dedicação exclusiva das 42 horas e as exigências para a nomeação de um director de serviço, pois que no caso do assistente se trata de competência para a prática pessoal de actos médicos e no caso do director de serviço estão em causa, essencialmente, actos de gestão e de orientação do serviço e dos actos médicos a praticar pelos médicos do serviço. (…).”

Conclui no sentido da revogação da decisão recorrida e decretação da providência requerida “(…) liminarmente ou depois da produção de prova. (…).”

A entidade demandada, ora recorrida, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 179 e segs.) nas quais pugna pela manutenção da decisão judicial recorrida formulando as seguintes conclusões:

“(…)

I. A douta sentença recorrida não padece de qualquer vício, não merece qualquer censura e o Recorrente louva-se nos seus fundamentos.

II. Não se verifica o requisito previsto no artigo 120.º, n.º1, alínea a) do CPTA do fumus boni iuris e há probabilidade séria de a acção principal não ter qualquer sucesso.

III. A legislação aplicável ao Recorrido (Entidade Pública Empresarial) é o Decreto-Lei 558/99, de 17.12 e o Decreto-Lei 233/2005, de 29.12.

IV. Atento o factualismo constante dos autos que aqui se reproduz por maior facilidade de exposição, inexiste periculum in mora – artigo 120.º, n.º1, alínea b) do CPTA.

V. O Recorrente litiga com má fé. (…).”

De igual modo a contra-interessada apresentou contra-alegações (cfr. fls. 173 e segs.) concluindo nos termos seguintes:

“(…)

I. A douta sentença recorrida não padece de qualquer vício, improcedendo a alegação do recorrente.

II. Não se verifica o requisito previsto no artigo 120.º, n.º1, alínea a) do CPTA do fumus boni iuris e há probabilidade séria de a acção principal não ter qualquer sucesso.

III. Dos factos provados resulta inequivocamente que inexiste periculum in mora – artigo 120.º, n.º1, alínea b) do CPTA.

IV. A legislação aplicável ao Recorrido (Entidade Pública Empresarial) é o Decreto-lei 558/99, de 17.12 e o Decreto-lei 233/2005, de 29.12.

V. O Recorrente litiga como recorrente com má fé. (…).”

Termina sustentando a improcedência do recurso e a manutenção do julgado.

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA veio a apresentar parecer no qual se limita a suscitar questão da deficiente elaboração de conclusões (cfr. fls. 206/207), parecer esse que mereceu resposta do recorrente (cfr. fls. 216) e cuja questão foi desatendida pelo despacho de fls. 226.

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].

As questões suscitadas e de que cumpre ainda decidir, após a prolação do despacho de fls. 226 resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida:

A) Ao indeferir a providência cautelar requerida violou ou não o disposto no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA em conjugação com os arts. 41.º, n.º 3 do DL n.º 73/90, de 06/03 (redacção dada pelo DL n.º 396/93, de 24/11) e 15.º, n.º 1 do DL n.º 233/05, de 29/12;

B) Ao indeferir a providência cautelar requerida violou ou não o disposto no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA;

C) Ao condenar o recorrente como litigante de má-fé violou ou não, ao que subentendemos nós, o disposto no art. 456.º do CPC [cfr. conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) O Requerente/Autor é Chefe de Serviço Hospitalar da Especialidade de Otorrinolaringologia do Hospital de S. João (HSJ) e foi Director de Serviço do Serviço do Otorrinolaringologia do mesmo Hospital de 3 de Janeiro de 1983 a 31/12/2005 (art. 1.º do r.i., na parte não impugnada);

II) O Requerente é também Professor Associado com Agregação da Faculdade de Medicina do Porto da Especialidade de Otorrinolaringologia, sendo que o Requerido HSJ é um hospital universitário, que ministra ensinamentos práticos aos alunos da Faculdade de Medicina, nos termos do protocolo aprovado pela Portaria n.º 320/86, de 27 de Junho (arts. 2.º e 13.º do r.i., não impugnados);

III) O Requerente tem um curriculum ligado à Especialidade de Otorrinolaringologia de renome internacional, desde a inauguração da primeira unidade Cirúrgica Laser CO2 da Península Ibérica na Casa de Saúde da Boavista com a colaboração da Fundação Calouste Gulbenkian, à criação do Instituto da Voz com sede no Porto em Fevereiro de 1991 e de que tem sido o Presidente, à organização de várias reuniões científicas de carácter nacional e internacional, à Presidência das Sociedades Latinas de Otorrinolaringologia e da Associação Mundial World Voice Consortium, à participação em diversas associações científicas e em comissões e grupos de trabalho da Comissão Europeia, à obtenção de 9 prémios científicos e a 7 condecorações, com que foi agraciado (art. 3.º do r.i., não impugnado);

IV) O Requerido, em reunião do Conselho de Administração de 04 de Abril de 2006, deliberou aprovar a proposta do Director Clínico de nomeação de todos os Directores de Serviço que integram a Unidade Autónoma de Gestão de Cirurgia, entre os quais a Dr.ª M... S... para Directora do Serviço de Otorrinolaringologia, conforme docs. juntos com o r.i. sob o n.º 1 e com a oposição da entidade demandada também sob o nº 1, que aqui dou por integralmente reproduzidos;

V) A nomeada Dr.ª M… S… iniciou no Hospital Réu as funções de médica interna do internato complementar de otorrinolaringologia, em 05/01/1987, tendo concluído em 26/01/1991 o exame final do internato, com a classificação final de 19,4 (dezanove valores e quatro décimas), obtendo assim o grau de Assistente de Otorrinolaringologia, sendo que aquele exame constou de discussão de “curriculum vitae”, de prova prática e prova teórica, e foi Presidente do Júri o ora Autor (cfr. docs. 3 e 4 juntos com a oposição da entidade demandada, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido);

VI) Tal contra-interessada, nos dias 27, 28 e 29 de Junho de 1991, prestou provas públicas, documentais e teórico-práticas, de habilitação ao título de Especialista de Otorrinolaringologia, perante Júri nomeado pela Ordem dos Médicos, tendo sido aprovada por unanimidade e com distinção (cfr. doc. 5 junto com a oposição da entidade demandada, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido);

VII) Relativamente ao concurso interno geral para provimento de dois lugares de Assistente de Otorrinolaringologia, da carreira médica hospitalar, aberto pelo Hospital de S. João por aviso publicado no DR, 2ª, 221, de 24/09/1992, a ora contra-interessada ficou graduada no 2º lugar, com a classificação final de 19,2 valores (cfr. doc. 6 junto com a oposição da entidade demandada, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido);

VIII) Em 22/04/1993, a contra-interessada tomou posse do cargo de Assistente de Otorrinolaringologia do quadro de pessoal médico do Hospital Réu, onde é também responsável pela área de Rinologia (cfr. doc. 3 junto com a oposição da entidade demandada, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido);

IX) Em 13 de Janeiro de 1998 a contra-interessada obteve o grau de Consultor da Carreira Médica Hospitalar, na área profissional de Otorrinolaringologia (cfr. docs. 2 e 8 juntos com a oposição da entidade demandada, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido);

X) A contra-interessada foi convidada, mediante proposta do Regente da Disciplina de Otorrinolaringologia da Faculdade de Medicina do Porto e aqui Autor, Prof. Dr. M… C…, datada de 09/01/1997, para ministrar essa mesma disciplina na Faculdade de Medicina do Porto, atentas, segundo aquele Prof., “… as características do ensino da Disciplina de Otorrinolaringologia, eminentemente prática, e o perfil pedagógico da candidata …” - cfr. doc. 9 junto com a oposição da entidade demandada, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido;

XI) A contra-interessada é Assistente Voluntária da Faculdade de Medicina do Porto, onde ministra de forma gratuita;

XII) Exerceu as funções de Adjunta da Direcção Cínica de 06/03/2003 até 25/08/2004, e de Directora do Internato Médico e de Responsável pelo Sector de Rinologia de 25/03/2004 até 25/08/2004 (cfr. docs. 2, 10 e 11 juntos com a oposição da entidade demandada, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido);

XIII) Em 17/05/1995, o então Director do Serviço de O.R.L. do HSJ, ora Autor, prestou uma informação de serviço de igual teor ao doc. n.º 7 junto com a oposição da entidade demandada, que aqui dou por integralmente reproduzido, em que, após “salientar que a Dra. M… S… é a responsável pela área da Rinologia”, escreve o seguinte acerca do desempenho e qualidades desta enquanto Especialista do Quadro de Otorrinolaringologia do Hospital de S. João: “A requerente tem desempenhado as suas funções de especialista do quadro de otorrinolaringologia desde 22 de Abril de 1993 com extraordinário interesse e assiduidade, tendo provado possuir com a sua actuação não só uma invulgar capacidade de trabalho e de dedicação profissional, como também excelentes qualidades humanas que lhe conferem enorme prestígio entre os doentes, colegas, restante pessoal (…).

Além de ser uma Especialista distinta, possui sobretudo um enorme senso clínico, que a habilita a resolver problemas complicados com lógica e coerência.

(…), e pelo seu elevado profissionalismo, competência, dedicação, (…)”;

XIV) E em 27/03/1996, o Autor, também enquanto Director do Serviço de O.R.L. do HSJ, subscreveu a seguinte informação de serviço:

“A Dra. M… S… tem desempenhado as funções de Assistente Hospitalar de Otorrinolaringologia com zelo, assiduidade e elevada competência profissional.

É responsável pelo sector de rinologia desde há 3 anos, que tem desenvolvido com grande eficiência e dedicação (…)

Tem ainda colaborado no Ensino pré-graduado com a administração de aulas práticas aos alunos da Faculdade de Medicina, bem como tem orientado o ensino da Especialidade aos Médicos Internos.

É uma especialista com invulgar senso clínico, grande sentido de responsabilidade e excelente relacionamento humano com os restantes profissionais de Saúde.” – cfr. doc. 3 junto com a oposição da entidade demandada, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido;

XV) Dou aqui por integralmente reproduzida a “Resolução Fundamentada” tomada em 10/05/2006 pelo Conselho de Administração do Hospital de S. João, junta sob doc. n.º 12 com a oposição da entidade demandada, na qual se conclui, ao abrigo do disposto no art. 128.º, n.º 1 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), “que o diferimento da execução do acto de nomeação da Directora de Serviço do Serviço de Otorrinolaringologia da Dr.ª M… S…, causa grave prejuízo para o interesse público, pelo que proferimos esta necessária e competente resolução fundamentada reconhecendo que o diferimento da sua execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.”

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade a atender cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.

3.2.1.

Da violação do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA

Infere-se da argumentação expendida pelo recorrente que a decisão judicial em análise infringiu o normativo em epígrafe porquanto, em consonância com o disposto nos arts. 41.º, n.º 3 do DL n.º 73/90 (redacção dada pelo DL n.º 396/93, de 24/11) e 15.º, n.º 1 do DL n.º 233/05, o acto administrativo ora em crise padeceria de ilegalidade manifesta conducente à manifesta procedência da pretensão principal, termos em que deveria ter sido decretada com fundamento na manifesta ilegalidade a providência cautelar peticionada e não recusada como o foi em inequívoco erro de julgamento.

Analisemos, sendo que para o efeito cumpre concretizar previamente o âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA.

Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados.

Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).

Segundo é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 348 e 349) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.

(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º]. (…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença. (…).”

E continua aquele ilustre Professor “(…) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.

O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.

De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.

Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício. (…).”

Tal como é doutrinado pelo Prof. M. Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120.º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (…).

(...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120.º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120.º (...).” (sublinhados nossos) [in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, págs. 306 e 307; cfr. ainda Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 602/603, nota 1, que sustentam que “(…) este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”].

Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 303).

Também a Dra. Isabel Fonseca sustenta quanto ao normativo em referência que não existe “(...) necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)” [vide: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, pág. 65] (sublinhados nossos).

De igual modo e nesta sede o Dr. Rodrigo Esteves de Oliveira defende que “(…) o melhor critério delimitador é, talvez, o de apelar aqui para um juízo próximo da «certeza cautelar», ou seja, por um lado, de algo, que mesmo que não seja indisputável, se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e por outro, de algo que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal. (…).” (em “Meios urgentes e tutela cautelar” in: “A Nova Justiça Administrativa …”, CEJ/Coimbra Editora, 2006, pág. 88).

A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.

Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.

Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.

Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.

O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.

Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).” [cfr., entre outros, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 00764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 00467/04.8BECBR, de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 07/07/2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 01502/05.5BEPRT, de 11/05/2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT, de 21/09/2006 - Proc. n.º 01293/05.2BEVIS, de 09/11/2006 - Proc. n.º 146/06.1BEPRT-A, de 09/11/2006 - Proc. n.º 391/04.4BEBRG, de 20/12/2006 - Proc. n.º 02268/05.7BEPRT todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Dr.ª Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares” in: “Reforma do Contencioso Administrativo – O Debate Universitário”, Vol. I, pág. 462).

Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 350 e 351) “(…) Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que geram a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante. (…)” (sublinhado nosso).

Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) acto(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar, pois, numa situação como a vertente em que o processo principal ainda não havia sido deduzido quando foi interposto o procedimento cautelar o juiz terá de efectuar o seu juízo sumário e perfunctório na aferição dos requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1 al. a) do CPTA por referência às ilegalidades assacadas no articulado inicial da instância cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.

Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pelo recorrente.

Diga-se, desde já, que não lhe assiste razão.

Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados e, bem assim, o sustentando em sede de alegações, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostrava ou não se mostra minimamente demonstrada situação de manifesta ilegalidade assacada conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir.

É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto suspendendo assentar em norma já anteriormente anulada e, por outro, não se vislumbra que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

Por outro lado, não se vislumbra que o mesmo padeça de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade atrás referidas, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.

Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação dos vícios em crise e de análise do regime jurídico e factualidade em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º.

Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelo ora recorrente no quadro fáctico apurado indiciariamente e face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento quanto às ilegalidades invocadas pelo recorrente se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.

Nessa medida, quando na decisão judicial em crise se concluiu no sentido de que não ocorria “in casu” uma situação de evidente procedência da pretensão deduzida no processo principal mercê de não estar em causa impugnação de acto manifestamente ilegal a Mm.ª Juiz “a quo” não incorreu em erro de julgamento, não violando o comando legal que resulta da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA em conjugação com os arts 41.º, n.º 3 do DL n.º 73/90 e 15.º, n.º 1 do DL n.º 233/05, pelo que face a este entendimento não é legítima a pretensão do recorrente de ver decretada a providência cautelar peticionada ao abrigo daquele preceito.

Improcede, pois, este fundamento de recurso.

3.2.2.

Da violação do art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA

Argumenta ainda o recorrente que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de facto e de direito já que no caso estavam reunidos os pressupostos exigidos pelo normativo em epígrafe, quer o do “fumus boni iuris”, quer o do “periculum in mora”, visto, por um lado, estar demonstrada a ilegalidade do acto suspendendo e, por outro, a situação gerada pelo não deferimento da pretensão cautelar é susceptível de causar “prejuízo irreparável”.

Analisemos.

Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º o CPTA prevê-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Por constituir o cerne deste fundamento de recurso entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “periculum in mora”.

Ora o mesmo traduz-se nas palavras do legislador [cfr. als. b) e c) do normativo em referência] no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.

Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 23).

Com efeito, não é um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada.

Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação” (vide ob. cit., pág. 348; cfr. ainda Dr.ª Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505).

Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.

Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 607 e 608, nota 4).

Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 355; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 607; Ac. do STA de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05 in: “www.dgsi.pt/jsta”).

Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

Tecidos estes considerandos passemos à apreciação deste fundamento de recurso.

Será que a pretensão do requerente, aqui recorrente, pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida enferma da ilegalidade que lhe é apontada?

Tendo presente os considerandos atrás expendidos e a factualidade alegada e a apurada nos autos temos, para nós, que não estavam e não estão reunidos os requisitos para o decretamento da providência requerida pelo que o presente recurso jurisdicional com este fundamento também está votado ao insucesso.

Com efeito, mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [cfr. al. b) do n.º 1 do art. 120.º], temos que o recorrente no seu articulado inicial, local próprio para o efeito, não alegou e como tal não poderia vir a provar nos autos qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do “periculum in mora”.

O aqui ora recorrente em sede de articulado inicial estribou a sua pretensão cautelar quanto ao requisito do “periculum in mora” numa situação que, em seu entendimento, seria integradora do conceito de “prejuízo de difícil reparação” argumentando simplesmente que à contra-interessada “(…) falta … competência científica e técnica, em confronto com o requerente (…)”, que a mesma é “(…) portadora de uma personalidade conflituosa, prepotente, inquieta e irascível, quer com os outros colegas do serviço, que com o pessoal de enfermagem, quer com os doentes (…)”, que a mesma não “(…) tem capacidade de diálogo e não sabe obter consensos (…)” que nunca “(…) geriu um serviço, nem tem conhecimentos teóricos e práticos de gestão de um serviço hospitalar (…)” e ainda que a “(…) Dr.ª M... M... C... S... nunca mostrou apetência, nem paciência par com os alunos (…)”. Mais alegou que o “(…) ambiente vivido no serviço, após a sua nomeação, é de insegurança e de perplexidade (…)”, que com “(…) a sua direcção o Serviço de Otorrinolaringologia perde o prestígio que o requerente lhe angariou (…)”, que “(…) perde qualidade de ensino e de idoneidade (…)” e que por “(…) diminuição da qualidade dos actos médicos, corre-se o risco de aumento da mortalidade … e agrava-se o perigo para a saúde pública (…).” Termina referindo ainda que há “(…) legítimo receio de perigo para a saúde dos doentes e de perda de qualidade da prestação dos cuidados de saúde com a direcção efectiva do Serviço de Otorrinolaringologia do requerido pela Dr.ª M... M... C... S... (…)” (cfr. arts. 08.º a 12.º, 14.º a 18.º e 26.º da petição inicial).

Visa o recorrente obstar que a nomeação da contra-interessada para chefe do serviço em referência do HSJ do Porto prossiga e opere seus efeitos.

Ora a alegação atrás reproduzida não se afigura suficiente e adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora”.

Na verdade, analisado o articulado inicial, bem como a factualidade apurada no confronto com aquela que se poderia lograr provar, temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão do requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses do requerente ou de outros relativamente aos quais assiste-se legitimidade tutelar por parte daquele, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.

É que, desde logo, o articulado inicial é totalmente omisso quanto a realidade factual que integre o conceito de “facto consumado”.

Por outro lado, não se descortina no mesmo qualquer alegação sobre a qual fosse possível produzir prova integradora do conceito “prejuízos de difícil reparação” com alcance atrás explanado, sendo certo que só releva e importa considerar na e para a economia da decisão cautelar a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados.

Como bem é sustentado na decisão judicial recorrida temos que a alegação atrás reproduzida traduz-se, por um lado, numa mera invocação de “considerações pessoais” e em grande medida conclusivas sobre a competência e capacidades da contra-interessada nomeada para o lugar em causa e, por outro, no que tange à perda por parte do Serviço de Otorrinolaringologia do HSJ do Porto do “prestígio que o requerente lhe angariou” ou da “qualidade de ensino e de idoneidade” e que por força da “diminuição da qualidade dos actos médicos, corre-se o risco do aumento da mortalidade” e que “agrava-se o perigo para a saúde pública” trata-se de alegação que se consubstancia apenas numa formulação de juízos puramente conclusivos e de ordem meramente conjectural e hipotética, porquanto o recorrente não alega em que é que aquelas situações, a poderem ocorrer, são susceptíveis de o afectar e levar à produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal.

Para além disso importa ainda ter presente que deve existir um nexo de causa e efeito entre a execução do acto e a situação geradora ou integradora do “periculum in mora”, nexo esse determinável através do recurso à teoria da causalidade adequada.

Ora no caso vertente não se vislumbra ocorrer ou poder ser estabelecido aquele nexo causal.

Não é crível ou aceitável a tese do recorrente sustentada para o preenchimento do requisito do “periculum in mora” de que o acto de nomeação da contra-interessada para chefe de serviço irá conduzir ao desprestígio do aludido serviço, à diminuição da qualidade dos actos médicos nele praticados, ao aumento do risco de mortalidade naquele serviço ou ainda ao agravamento dos riscos de saúde pública naquela unidade hospitalar. Importa, desde logo, ter em conta que não será a referida contra-interessada a única autora dos actos médicos a executar no e pelo serviço hospitalar em alusão, sendo que as “deficiências”, as “falhas” desenvolvidas e praticadas/omitidas individualmente pelos profissionais que ali prestam serviço não se repercutem na esfera da contra-interessada, não podendo esta ser individual e subjectivamente responsabilizada por “erros” de outros colegas ou de outros profissionais que ali desenvolvam tarefas ou serviços. Por outro lado, temos como muito duvidosa a legitimação por parte do recorrente para tutelar ou justificar a sua pretensão cautelar com base nos “interesses” do prestígio do serviço em termos da imagem, qualidade e idoneidade deste.

Não foi ou ficou provada, portanto, qualquer situação concreta que de algum modo pudesse fundar um juízo de prognose no sentido do preenchimento do requisito do “periculum in mora” no alcance e contornos expendidos.

Impendia sobre o recorrente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência solicitada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão.

Nessa medida, a decisão judicial recorrida de indeferimento da providência peticionada terá de manter-se com base na fundamentação expendida porquanto não infringe o regime legal vertido no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA, sendo, como tal, improcedente este fundamento de recurso.

3.2.3.

Da violação do art. 456.º do CPC

Por fim, invoca o recorrente que a decisão judicial em crise infringiu o normativo em epígrafe já que “in casu” não estavam reunidos os pressupostos fácticos e jurídicos que sustentem aquela condenação como litigante de má-fé.

Vejamos.

Estabelece o art. 456.º do CPC que:

"1. Tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.

2. Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:

a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;

b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;

c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;

d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável com o fim de conseguir objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.

3. Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, é admitido recurso em grau, da decisão que condene por litigância de má fé".

Para não caírem no âmbito de aplicação do normativo ora acabado de transcrever e nas correlativas sanções previstas para o efeito, as partes deverão litigar com a devida correcção, ou seja, no respeito dos princípios da boa fé e da verdade material e, ainda, na observância dos deveres de probidade e cooperação expressamente previstos nos arts. 08.º do CPTA, 266.º e 266.º-A do CPC, para assim ser obtida, com eficácia e brevidade, a realização do Direito e da Justiça no caso concreto que constitui objecto do litígio.

Daí que no caso de alguma das partes num litígio actuar com malícia e quiser levar o Tribunal a formar uma convicção distorcida da realidade por si conhecida no tocante a facto ou pretensão cuja ilegitimidade ou vício conhece, não observando o dever de cooperação a que por lei está vinculada ou se voluntariamente usar o processo de modo reprovável, deduzindo oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar e entorpecer a acção da justiça protelando, sem fundamento sério, o trânsito da decisão, estará a agir de má fé e impor-se-á então a sua condenação como litigante de má fé.

Para que possa falar-se de litigância de má fé e se justifique a aplicação de alguma das sanções previstas para tal situação deverá ter-se como assente que essa aplicação só é de pôr quando se concluir que a actuação de alguma das partes desrespeita o Tribunal ou a parte que lhe é contrária no processo.

Decorre do exposto que a conduta da parte, para que possa integrar-se no conceito de litigância de má fé, deve ser viciada por dolo ou negligência grave e não abrange, assim, situações de erro grosseiro ou lide ousada ou temerária em que alguém possa ter caído por mera inadvertência.

A propósito escreveu Prof. J. Alberto dos Reis (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, pág. 263) que "(...) não basta, pois, o erro grosseiro ou culpa grave; é necessário que as circunstâncias induzam o tribunal a concluir que o litigante deduziu pretensão ou oposição conscientemente infundada (...)" e, ainda, que a "(...) simples proposição da acção ou contestação, embora sem fundamento, não constitui dolo, porque a iniciativa da lei, a dificuldade de apurar os factos e de os interpretar, podem levar as consciências mais honestas a afirmarem um direito que não possuem ou a impugnar uma obrigação que devessem cumprir; é preciso que o autor faça um pedido a que conscientemente sabe não ter direito; e que o réu contradiga uma obrigação que conscientemente sabe que deve cumprir".

Neste sentido tem decidido o STJ, sendo que entre a jurisprudência daquele Venerando Tribunal, temos o acórdão de 11/04/2000 - Revista n.º 212/00, 1ª, onde se escreveu que "(...) a condenação por litigância de má fé pressupõe a existência de dolo, não bastando uma lide temerária ou ousada ou uma conduta meramente culposa".

Também o STA no seu acórdão de 18/10/2000 (Proc. n.º 46.505 - in: «www.dgsi.pt/jsta») sustentou que “A multa por litigância de má fé destina-se a sancionar aqueles casos em que as partes, tendo agido com dolo ou negligência grosseira, tenham incorrido nalguma das interacções tipificadas na alínea a) a d) do n.º 2 do art. 456.º do CPC”, sendo no seu sumário se pode ler ainda que “A liberdade que orienta as partes ao nível da defesa dos seus direitos tem como pressuposto o necessário conhecimento da justiça das suas pretensões; (…) A sustentação de teses controvertidas na doutrina ou a defesa de interpretações, sem grande solidez ou consistência, das normas jurídicas, não se subscreve no conceito de lide dolosa.”

Assim, se formos colocados ante situação pouco definida na lide (entre dolosa ou temerária), por os elementos disponíveis para o efeito não serem suficientemente elucidativos para que possa concluir-se com segurança, pela existência de dolo, a condenação por litigância de má fé não deve decretar-se.

É que o manifesto gravame jurídico-social que se lhe associa impõe que não haja dúvidas ao qualificar-se a conduta da parte como dolosa ou gravemente negligente.

No caso "sub judice" a conduta do requerente, aqui ora recorrente, espelhada na alegação produzida ao longo da petição inicial (em particular nos seus arts. 08.º a 12.º, 14.º a 18.º e 26.º) em sustentação de tese e pretensão que veio afirmar nos autos consubstancia actuação processual que se terá de qualificar como de má-fé, tal como aliás, foi julgado pelo tribunal “a quo”.

De facto, extrai-se da lição do Prof. J. Alberto dos Reis (in: ob. cit., pág. 261) que “(…) A ordem jurídica põe a tutela jurisdicional à disposição dos titulares de direitos; que no caso concreto o litigante tenha ou não razão, é indiferente; num e noutro caso goza dos mesmos poderes processuais. Mas ao princípio da licitude do exercício dos meios processuais a mesma ordem jurídica impõe uma limitação: que o exercício seja sincero, que a parte esteja convencida da justiça da sua pretensão.

Quando falta este requisito, o acto passa a ter o carácter de ilícito. Estamos então perante um ilícito processual, a que corresponde ou uma sanção meramente civil (responsabilidade pelas perdas e danos causados à parte contrária) ou uma sanção civil e um sanção penal (multa).

Por outras palavras, uma coisa é o direito abstracto de acção ou de defesa, outra o direito concreto de exercer actividade processual. O primeiro não tem limites; é um direito inerente à pessoa humana. O segundo sofre limitações impostas pela ordem jurídica; e uma das limitações traduz-se nesta exigência de ordem moral; é necessário que o litigante esteja de boa fé ou suponha ter razão. Portanto, revelada a má fé, torna-se patente que ele exerceu actividade ilícita. (…).”

É certo que a improcedência duma acção, por si só, não é condição suficiente para que se dê por verificada a má fé, pois, se tal acontecesse então qualquer parte vencida numa produção de prova e na acção haveria de ser automaticamente julgada como litigante de má fé, uma vez que, em rigor, acabara por deduzir pretensão não fundamentada.

Daí que a ausência de fundamentos não determina, pois, necessariamente, a má fé já que esta terá se estribar naquela imprudência grosseira, sem aquele mínimo de diligência que lhe teria permitido facilmente dar-se conta da desrazão do seu comportamento, que é manifesta aos olhos de qualquer um (cfr. Ac. do STJ de 20/03/2001 - Proc. n.º 01A3692), ou se traduz num uso reprovável do processo com ostensiva violação dos deveres de cooperação e boa fé processuais (cfr. Ac. do STJ de 02/06/2003 – Proc. n.º 04S004).

Revertendo ao caso vertente e apreciando a alegação do recorrente vertida no articulado inicial temos que a mesma demonstra que aquando da propositura da acção cautelar o requerente, aqui ora recorrente, não ignorava nem podia deixar de ignorar que estava a invocar factualidade na qual alterava a verdade dos factos que conhecia.

Não é aceitável ou entendível que o “julgamento” sobre as qualidades pessoais e profissionais duma determinada pessoa feito ao longo de anos e expresso em documentos emitidos para várias finalidades no seio de instituições oficiais seja alterado “do dia para a noite”, passando-se, sem que nada em concreto seja demonstrado ou justificado, de “excelente” a “incompetente”, “de profissional zeloso e cuidadoso a profissional negligente e perigoso”, para com isso sustentar determinada pretensão processual e substantiva.

Como sustentou e decidiu o STA no seu acórdão de 26/09/2002 (Proc. n.º 0987/02 in: «www.dgsi.pt/jsta») “A parte que alega um facto pessoal que não é verdadeiro, nele baseando a sua pretensão, está a litigar de má-fé. (…) Esta actividade processual não deixa de ser punível se decorrer de uma pretensa falta de comunicação entre a parte e o seu mandatário, pois aquela tem o dever de informar este último da ocorrência ou da alteração de factos pessoais relevantes antes da interposição da acção.”

Ora ponderada aquela alegação vertida na petição inicial com a documentação inserta nos autos e que se mostra aludida sob os n.ºs X), XI), XIII) e XIV) dos factos provados temos que se afigura correcto o juízo e condenação do requerente como litigante de má-fé efectivado na decisão judicial ora objecto de recurso, não enfermando assim da ilegalidade e erro de julgamento que lhe foi assacada.

Improcede, por conseguinte na totalidade, o presente recurso jurisdicional. *

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a decisão judicial nos termos que antecedem.

Custas nesta instância a cargo do requerente, aqui ora recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 01 de Março de 2007

Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass.) José Augusto Araújo Veloso

Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia