0457234 - Tribunal da Relação do Porto

I- Uma servidão de passagem constituída por usucapião não confere ao dono do prédio onerado com a servidão (prédio serviente) o direito de preferência na alienação do prédio dominante.

II- Tal servidão não deve ser considerada servidão legal, quanto ao modo da sua constituição, para efeito de atribuição do direito de preferência previsto no art. 1555º do Código Civil.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I

- Relatório

B………. e marido C……….

Instauraram na .ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia acção declarativa sob a forma de processo comum ordinário contra:

1- D………. e mulher E………. e

2- F………., S.A.

Alegando, em suma, que:

- São donos e legítimos proprietários de um terreno de lameiro e pinhal denominado “G……….”, sito no ………., freguesia da ………., Vila Nova de Gaia;

- Por escritura pública datada de 20 de Janeiro de 1995, os dois 1ºs réus renderam à 2ª ré dois prédios rústicos, por três mil contos cada um;

- Venda esta que não foi previamente comunicada aos autores, e de que o autor marido só teve conhecimento quando obteve do vendedor as informações necessárias que lhe permitiram tirar fotocópia da escritura em 3-05-95, altura em que soube qual o preço da venda e as circunstâncias em que a mesma se realizou;

- A referida venda deveria ter-lhes sido previamente comunicada em virtude de ter sido constituída no seu prédio uma servidão legal de passagem em favor dos dois prédios alienados, que se situam a sul do mesmo, são contíguos a este e contíguos um ao outro, não tendo qualquer comunicação com a via pública, nem possibilidade de a estabelecer.

Concluíram pedindo que seja declarada a preferência dos autores no contrato de compra e venda referido, sendo os réus condenados a ver transferidos os prédios vendidos para a esfera jurídica dos autores, ou seja, substituída a 2ª ré pelos autores na referida compra mediante o pagamento do preço respectivo.

Citada regularmente, a 2ª Ré contestou, defendendo a inexistência de qualquer direito de preferência por parte dos autores, e, em reconvenção, para o caso de procedência da acção, pediu a condenação dos autores no pagamento da quantia de Esc. 20.593.512$00, que despendeu com as benfeitorias úteis que realizou nos terrenos ou, em alternativa, a condenação dos autores a verem transferida para a 2ª ré a propriedade dos prédios, em virtude de acessão industrial imobiliária, pelo preço constante da escritura.

Citados regularmente, os 1ºs réus invocaram a sua ilegitimidade passiva e defenderam a inexistência de direito de preferência por parte dos autores.

Na réplica, os autores defenderam a improcedência das excepções e da reconvenção.

A 2ª ré ofereceu tréplica.

Foi proferido despacho saneador, julgando improcedente a excepção de ilegitimidade passiva arguida pelos 1ºs réus, e foi organizada a condensação da matéria de facto.

Procedeu-se a julgamento, tendo sido fixada a matéria de facto.

Foi proferida sentença, na qual foi julgada a acção e reconvenção total e parcialmente procedentes.

Não se conformando com aquela sentença, dela recorreram os autores e a segunda ré.

Os autores formularam as seguintes “CONCLUSÕES”:

1ª Os actos praticados pelo preferido desde a escritura de compra até à decisão da acção de preferência ficam sujeitos a um regime semelhante ao dos actos praticados sob condição resolutiva – ac. S.T.J. de 5 de Maio de 87, Bol. 367, 493, Código Civil Anotado dos Professores P. Lima e Varela, Vol III, 2ª edição, pág. 381;

2ª A esses actos são de aplicar o disposto no art. 272° – actuação de boa-fé, de forma a não prejudicar a integridade do direito da outra parte –, 274°, nº 1 – sujeição dos actos à eficácia ou ineficácia do próprio negócio – e 1.410°, nº 2, todos do Código Civil, este último a dizer-nos que o direito de preferência e a respectiva acção não são prejudicados pela modificação da alienação;

3ª Estas disposições legais são violadas quando se aceita a prevalência do direito potestativo de acessão a partir da obra realizada a seguir à compra, no período que vai até à decisão na acção de preferência. Seria este o processo fácil de frustrar ou inutilizar o direito de preferência: fazer à pressa uma construção de valor superior ao terreno;

4ª De qualquer modo, nunca estariam provados os elementos da acessão a que se refere o art.º 1340º do Código Civil;

5ª Não actua de boa-fé quem sabe que o seu direito está ameaçado de destruição retroactiva, pela procedência da acção de preferência, intentada por quem não foi notificado para preferir;

6ª E, sobretudo, não está feita a prova de que o prédio, depois das obras, passasse a valer mais do dobro;

7ª A obra realizada pela Recorrida – armazém de materiais de construção – foi feita sem licença, é ilegalizável, vai ser destruída, estando na fase final do respectivo processo, como o demonstram as certidões emanadas da Câmara Municipal de Gaia, sobretudo a última, junta em julgamento. E sempre hoje os Recorrentes podem por si exigir a destruição de tal obra, em face do actual Código de Processo dos Tribunais Administrativos;

8ª Não está feita a prova de quanto vale o prédio – que vale mais do dobro – depois de realizada essa obra ilegal (o custo de uma obra não significa obviamente um correspondente acréscimo de valor). Antes nos diz a experiência comum que essa obra tem um valor negativo, que é o custo da sua demolição;

9ª Finalmente: não há que invocar aqui o enriquecimento sem causa, porque os Recorrentes não querem, nem podem, beneficiar dessa obra.

A 2ª ré formulou as seguintes “CONCLUSÕES”:

1ª A servidão de passagem constituída por usucapião não pode ser incluída na categoria das servidões legais de passagem;

2ª É taxativa a enumeração contida no nº 2 do art.º 1547°, do CC – títulos constitutivos de servidões legais;

3ª Só o proprietário do prédio onerado com servidão legal de passagem goza de direito de preferência, no caso de venda do prédio dominante. Neste sentido, Ac. Do S.T.J. de 01.02.1994, in Col. Jur. (acs. Do S. T. J.), 1994,Vol. I, págs. 75 e segs.;

4ª Servidão legal é aquela que é constituída por sentença judicial ou decisão administrativa, quando não tenha sido constituída previamente de modo voluntário;

5ª Não estamos perante uma servidão legal quando a sua constituição resultar de sentença proferida a declará-la constituída Tal sentença é meramente declarativa do direito possuído, e já não constitutiva;

6ª As servidões de passagem constituídas por usucapião diferenciam-se das servidões legais, porquanto: A) Na constituição por usucapião não há a concorrência da vontade do titular do prédio serviente, o que existe é a imposição da sua constituição pelo titular do prédio dominante. B) Pela inserção sistemática do art.º 1.555° terá também de se concluir não ser o regime de direito nele estatuído aplicável às servidões de passagem constituídas por usucapião. C) Na constituição duma servidão de passagem por usucapião o que releva é a posse e a invocação do seu decurso, D) podendo bem acontecer que a mesma se venha a constituir pela mera coincidência entre o exercício dos poderes de facto que a materializam por do proprietário de um prédio e a mera passividade do titular do prédio contíguo que neles consente, ou que deles se alheia. E) O direito potestativo resultante da letra do art.º 1.551° não é aplicável também ao caso da servidão de passagem constituída por usucapião, pois que ele só pode ser actuado previamente à constituição da servidão que se pretende afastar, e já não depois dela constituída. F) Uma vez constituída por usucapião a servidão de passagem, já o titular do prédio serviente não poderá eximir-se à oneração por esse modo daquele, adquirindo o prédio beneficiado, por não existir um momento preciso de constituição no qual essa faculdade pudesse ser exercida. G) Igualmente inaplicáveis às servidões constituídas por usucapião são os regimes dos artigos 1.552° e 1.554°. H) A natureza própria deste instituto exclui necessariamente a existência do pressuposto da fixação da indemnização, ou seja, da existência de um prejuízo, porquanto a longo do tempo ele nunca foi invocado. I) Está ainda o artigo 1553º afastado da aplicação à servidão de passagem constituída por usucapião, porquanto ela é pré-determinada pela posse ou pelos sinais visíveis e permanentes, situando-se eles onde quer que seja, mesmo que não seja o lugar menos inconveniente ou que cause menor prejuízo ao prédio serviente. J) A própria Lei distingue expressamente as servidões de passagem constituídas por usucapião das servidões legais constituídas voluntariamente – art.º 1569º, nºs 2 e 3. L) O direito de preferência consagrado no art.º 1555° destina-se a compensar os titulares dos prédios servientes, a quem uma servidão de passagem foi coactivamente imposta, ou cuja liberdade contratual foi limitada pela ameaça ao recurso efectivo dos meios coactivos. M) Só esta razão justifica a consequente limitação à liberdade de disposição da propriedade consagrada no art.º 62° da Constituição;

7ª Os Autores limitaram-se a alegar a existência de uma servidão de passagem a favor de dois prédios encravados, constituída por usucapião, mas sem alegarem os factos tendentes a demonstrar – e que teriam de fazer provar – que aquela mesma servidão de passagem reunia as características de uma servidão legal de passagem, e que, como tal, podia ser coactivamente imposta. Neste sentido vd. o Acórdão do STJ de 23/03/1995, – loc. cit., pag. 186;

8ª Os Autores manifestaram tácita concordância com a transmissão de propriedade operada, do mesmo passo que nenhum interesse demonstraram em exercer o eventual direito de preferência na compra;

9ª O comportamento dos Autores equivale a declaração negocial unilateral, não receptícia, irrevogável e irrecusável, aceite pela contraparte, e apta a produzir a fundada convicção de que estes nada teriam a opor ao negócio realizado entre os Réus;

10ª Tal comportamento traduz uma renúncia tácita ao exercício do seu direito, que é disponível e, como tal, susceptível de ser exercido antecipadamente, sem com isso acarretar a sua eventual nulidade;

11ª Os Autores nunca condicionaram tal anuência ao conhecimento dos elementos essenciais do negócio, antes dele se tendo pura e simplesmente alheado;

12ª Se no final de Fevereiro de 1995 – quesito 12°) – os Autores tinham já dado o seu consentimento para o alargamento do caminho, então é porque estavam em condições de optar entre o exercer, ou não, o eventual direito de preferência que lhes pudesse assistir in casu, pelo que

13ª O prazo de seis meses – artigo 1.410° do Código Civil – para intentar a competente acção nunca poderia ir além de fim de Agosto seguinte;

14ª A renúncia abdicativa tem um efeito real que consiste na perda ou na extinção do direito renunciado, ou seja, perde-se o direito renunciado, e não apenas se assume a obrigação de não o exercer, neste sentido vd. Francisco Pereira Coelho, (op. loc. cit., pág. 64 e segs.);

15ª A propositura da presente acção pelos Autores representa um intolerável ‘venire contra factum proprium”, pois que

16ª este novo comportamento contraria frontalmente a postura negocial adoptada de início, e o modo colaborante com que se aprestaram a aceder ao pedido formulado pelo representante da Ré, - respostas aos quesitos 12°), 28°), do questionário, e I) e J) da especificação;

17ª acabando por traduzir um manifesto e claro abuso de direito, que não pode deixar de ser sancionado nos termos do disposto no artigo 334° do Código Civil;

18ª A eficácia extintiva ou real da renúncia decorre da circunstância de o titular do direito haver praticado um acto ou haver incorrido numa situação que determinou a confiança, por parte de terceiros, em que o direito não mais viesse a ser exercido, vd. Francisco Pereira Coelho, (op. loc. cit.);

19ª A proibição do venire contra factum proprium encontra pleno apoio legal na cláusula geral da boa fé, consagrada no art.º 334°, como de resto nas regras de interpretação do negócio jurídico – cujo fulcro a impressão formada pelo destinatário, e portanto o sentido em que este confiou – e em geral em todas as regras onde se tutela a confiança depositada por terceiro (de boa fé) num certo sentido da declaração ou do comportamento do agente;

20ª Com o direito conferido pelo art.º 1555° pretendeu o legislador dar ao proprietário do prédio serviente a possibilidade de, em dado momento, poder libertar-se do ónus que sobre ele impende;

21ª No caso dos autos, os Autores com o seu comportamento reiterado ao longo de vários meses – desde, pelo menos, princípios de Fevereiro de 1995 até Outubro seguinte – demonstraram inequivocamente que pouco lhes importava existir uma alienação dos prédios dominantes, que lhes daria de exercerem a preferência, adquirir tais prédios, e, com isso, libertarem-se do ónus da servidão;

22ª Consentiram nas obras que a Ré pretendia levar por diante nos prédios acabados de adquirir, e até deram o seu assentimento a que o caminho de servidão fosse alargado;

23ª O que inculca a ideia de que para eles não havia qualquer interesse em se libertarem do ónus da servidão, e que o mesmo para eles não seria problema, pois até admitiram ampliá-lo;

24ª A douta sentença não fez, por isso, a melhor interpretação e aplicação do disposto no artigo 334° do Código Civil e do instituto do abuso de direito, que assim se mostram violados.

II

- FACTOS

Na sentença recorrida foram considerados os seguintes factos assentes:

a) São os autores donos e proprietários do seguinte prédio: Terreno de lameiro e pinhal denominado “G……….”, sito no ………., freguesia da ………., a confrontar do norte com H………., do sul com o rio, do nascente com I………. e do poente com herdeiros de J………., inscrito na matriz sob o art.º 653° e descrito na Conservatória sob os nºs 10.153 e 10.154;

b) Por escritura de 20 de Janeiro de 1995 lavrada no .º Cartório Notarial de Vila Nova de Gaia, os 1ºs réus venderam à 2ª ré os dois prédios seguintes, por três mil contos – prédio rústico, a pinhal, com tudo o que o compõe, com a área de 3.700 metros, sito no ………., freguesia da .........., Gaia, a confrontar do norte com B………., nascente com L………., sul e poente com caminho de servidão, inscrito na matriz sob o art. 286.º e descrito na Conservatória sob o n.º 12580 do livro B-32; - prédio rústico de cultura, com tudo o que o compõe, com a área de 1450 metros, sito no ………., ………., a confrontar do norte com caminho de servidão, nascente com L………., sul com ribeiro e poente com M………., inscrito na matriz sob o art.º 287° e descrito na Conservatória sob o n.º 12580 do livro B-32;

c) Os prédios comprados pela 2ª ré estão a sul do prédio dos autores, são contíguos a este e são contíguos ao outro. Os dois prédios comprados pela 2ª ré são encravados no exacto sentido de que não têm qualquer comunicação com a via pública nem possibilidade de a estabelecer;

d) Desde há muitas dezenas de anos – desde há mais de 20 anos ininterruptos – que no prédio dos autores, do seu lado poente, existe um caminho de carro de bois, demarcado, através do qual os proprietários dos prédios ora vendidos transitam para fazer as colheitas nos seus prédios;

e) E sempre, desde há mais de meio século – desde, em rigor, de tempos imemoriais – que este caminho existe e que por ele transitam os proprietários dos prédios ora vendidos, com a consciência de que o fazem por direito próprio, sem a oposição dos autores, e anteriores proprietários, com conhecimento de todos os vizinhos;

f) – Os primeiros réus são pessoas conhecidas dos autores, com quem conversam com alguma frequência;

g) Na manhã do dia 11 do mesmo mês (Fevereiro), no lugar da situação dos prédios semente e dominantes, o autor marido encontrou-se com um representante da ré F………., S.A. e vários trabalhadores desta, além de outras pessoas, a fim de estudarem a forma de alargamento do caminho de servidão;

h) A ré mandou efectuar levantamento topográfico do local, tendo remetido planta topográfica aos autores por carta de 24/02/1995;

i) A venda referida em b) não foi previamente comunicada aos autores;

j) Só em 03/05/95 é que os autores obtiveram do vendedor as informações que lhes permitiram tirar fotocópia da escritura pública, altura em que souberam qual o preço da venda e as circunstâncias em que a mesma se realizou;

k) Após a outorga da escritura um representante e colaborador da ré F………., S.A. contactou os autores, demonstrando-lhes interesse no alargamento do caminho de servidão, para melhor facilitar o aproveitamento e utilização dos terrenos adquiridos;

l) No decurso dessa conversa, os autores foram informados sobre a utilização que a ré F………., S.A. se propunha dar a tais terrenos;

m) Perante a informação prestada por um representante e colaborador da ré F………., S.A., de que esta se propunha construir uma estufa de plantas nos terrenos adquiridos, o autor deu autorização para que a mesma procedesse aos necessários trabalhos de alargamento do caminho de servidão propondo-se ceder uma faixa de terreno até dois metros de largura ao longo dele;

n) No final do mês de Fevereiro de 1995, o colaborador da ré em Vila Nova de Gaia reuniu-se com os autores na residência destes a fim de analisarem a planta topográfica e tratarem de alguns pormenores quanto ao alargamento do caminho;

o) Após a compra, a ré F………., S.A. procedeu a diversas obras nos terrenos que adquiriu aos primeiros réus, que consistiram em terraplanagens, vedação de todo o seu perímetro, construção de um “viveiro” para armazém de materiais de construção, sapata em betão armado para implantação de escritórios, cabine eléctrica, abertura de poços e construção de fossas sépticas, arruamentos e instalação para cães de guarda;

p) O custo dos trabalhos de terraplanagens e nivelamento do piso do terreno, incluindo mão de obra e materiais, ascendeu a 11.600 euros, acrescidos de IVA;

q) O custo global da construção da base em betão da vedação, da vedação em rede de arame e portões ascendeu a 11.600 euros, acrescidos de IVA;

r) O custo da construção da cabine eléctrica e instalação dos respectivos quadros, mais a construção das instalações para cães ascendeu a 3000 euros, acrescidos de IVA;

s) O custo dos trabalhos de electrificação e iluminação, tanto exterior como interior, ascendeu a 2.300 euros acrescidos de IVA;

t) Os custos de abertura de poços e execução de fossas sépticas, e demais trabalhos da arte de picheleiro, ascendeu a 3750 euros, acrescidos de IVA;

u) O custo de arranjos do exterior, em arruamentos e jardinagem, ascendeu 10.000, acrescidos de IVA;

v) Os autores tinham conhecimento da efectivação de tais obras;

w) A edificação levada a cabo pelos réus não se encontra autorizada pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia.

III

- FUNDAMENTAÇÃO

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

Nos termos do art.º 684º, n.º 3, do Código de Processo Civil, o objecto do recurso é limitado e definido pelas conclusões da alegação do recorrente.

Nos presentes recursos as questões a decidir são as seguintes:

1. Apelação dos autores:

1ª Acessão imobiliária por obras realizadas entre a compra e a decisão da acção de preferência;

2ª Admissibilidade da acessão imobiliária com base em obras ilegalizáveis;

3ª Enriquecimento sem causa relativo a obras sujeitas a demolição.

2. Apelação da 2ª ré:

1ª Direito de preferência com fundamento em servidão de passagem adquirida por usucapião;

2ª Concordância tácita do preferente traduzida na renúncia ao exercício do direito por alheamento em conhecer os elementos essenciais do negócio e caducidade do direito de acção;

3ª A propositura da acção como abuso de direito por ter criado a convicção no comprador de não pretender exercer o direito de preferência baseado no facto de ter dado o consentimento no alargamento do caminho de servidão.

Começaremos por analisar o recurso da ré.

Ambos os recursos têm por base a existência ou não de direito de preferência por parte dos autores sobre os prédios comprados pela 1ª ré.

Assim, a procedência do recurso da ré, que se baseia na inexistência do direito de preferência, implica a inutilidade do conhecimento do recurso dos autores, uma vez que este tem por fundamento a existência daquele direito.

1. Apelação da ré

1.1. Direito de preferência com fundamento em servidão de passagem adquirida por usucapião

Esta questão levantada no recurso é o cerne de ambos os recursos.

A ré defende inexistir qualquer direito de preferência por parte dos autores, com fundamento em que só a servidão legal de passagem atribuir tal direito e nela não estar abrangida a servidão constituída por usucapião.

A resolução da questão em causa passa pela análise do disposto nos artºs 1555º e 1547º, n.º 2, do Código Civil, que passamos a citar:

ARTIGO 1555º

(Direito de preferência na alienação do prédio encravado)

1. O proprietário de prédio onerado com a servidão legal de passagem, qualquer que tenha sido o título constitutivo, tem direito de preferência, no caso de venda, dação em cumprimento ou aforamento do prédio dominante.

2. É aplicável a este caso o disposto nos artigos 416º a 418º e 1410º.

3. Sendo dois ou mais os preferentes, abrir-se-á entre eles licitação, revertendo o excesso para o alienante.

ARTIGO 1547º

(Princípios gerais)

1. As servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.

2. As servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos.

A lei atribui, assim, o direito de preferência na venda ao proprietário onerado com a servidão legal de passagem.

Pires de Lima e Antunes Varela referem-se às servidões legais por contraposição às servidões voluntárias, sendo as primeiras as previstas no n.º 2 e as segundas as previstas no n.º 1, do art.º 1547º do Código Civil.

Esclarecem que as servidões legais se constituem por uma de três vias: “por negócio jurídico, se as partes acordam nos termos da sua constituição; por decisão judicial (sentença constitutiva), na falta de acordo; por decisão administrativa, quando o suprimento do acordo, nos termos da lei, compete às autoridades administrativas” (vide Código Civil anotado, volume III, 2ª edição – 1984, pág. 628).

Os mesmos autores referem que “A vida das servidões legais desdobra-se, como é sabido, numa dupla fase, percorrendo dois momentos sucessivos. Num primeiro momento, trata-se de um simples direito potestativo, que confere ao respectivo titular a faculdade de constituir uma servidão sobre determinado prédio, independentemente da vontade do dono deste. Examinada a situação sob o ângulo do prédio onerado, dir-se-ia que a servidão legal constitui, nesta fase introdutória da relação, um encargo normal sobre a propriedade, na medida em que onera imediatamente todos os proprietários que se encontrem na situação prevista pela lei (…). Num segundo momento, exercido o direito potestativo e constituída, assim, por acordo das partes ou, na falta de acordo, por sentença ou acto administrativo, a relação de carácter real a que tendia esse direito, a servidão legal converte-se numa verdadeira servidão, ou seja, num encargo excepcional sobre a propriedade. Quer isto dizer que, nas servidões legais, a verdadeira servidão só mediatamente é imposta por lei; a fonte imediata desta reside na vontade das partes, na sentença constitutiva ou no acto administrativo.” (ob. cit., pág. 636).

Luís Carvalho Fernandes também distingue as servidões entre servidões legais e servidões voluntárias e escreve: “A distinção entre servidões legais e servidões voluntárias estabelece-se em função da modalidade do título constitutivo, mas não nos termos singelos que os correspondentes qualificativos sugerem. Assim, se as servidões voluntárias são as constituídas por negócio jurídico ou acto voluntário, já não é correcto ver as servidões legais como as constituídas por lei. De resto, o legislador esclarece o verdadeiro âmbito das servidões legais, ao defini-las, no n.º 2 do art.º 1547.°, como as que, não sendo constituídas voluntariamente, podem sê-lo por sentença judicial ou por decisão administrativa, consoante os casos. Servidão legal, hoc sensu, é, pois, a que pode ser constituída coercivamente. Servidões legais, no Código Civil, são as de passagem e as de águas, reguladas, respectivamente nos artºs 1550º, 1556º e 1557º e seguintes.” (cfr. Lições de direitos reais, 4ª edição – 2005, pág. 440).

Apresentado o conceito de servidão legal, cabe-nos, então, determinar a relevância da referida distinção entre servidões legais e as chamadas servidões voluntárias.

O art.º 1555º supra citado atribui o direito de preferência ao proprietário onerado com a servidão legal de passagem, qualquer que tenha sido o título constitutivo.

A questão que se levanta é a de saber se o proprietário onerado com servidão de passagem constituída por usucapião goza desse direito de preferência.

Trata-se, portanto, de saber se a servidão de passagem constituída por usucapião é uma servidão legal.

A jurisprudência não é unânime quanto a esta questão.

Este tribunal tem proferido acórdãos em sentidos diferentes.

O acórdão deste tribunal de 26-06-2001 considerou que a norma do n.º 1 do art.º 1555º “atribui ao proprietário do prédio serviente o direito de preferência desde que exista uma servidão legal de passagem, isto é, uma servidão estabelecida em benefício de um prédio encravado seja qual for o título (contrato, usucapião, etc.) por que se tenha constituído” (cfr. http://www:dgsi.pt – Processo n.º 0120953 – Relator Desembargador Afonso Correia; no mesmo sentido, Acórdão da Relação do Porto de 04-02-2002, in http://www.dgsi.pt – Relator Desembargador Macedo Domingues).

Entre a sua fundamentação, este acórdão refere que o legislador “nas duas únicas normas em que consagra um regime especial para as servidões legais (1555º e 1569º, nº 3), diz expressamente que tal regime se lhes aplica qualquer que tenha sido o modo por que se hajam constituído”.

Ora, só por si tal argumentação não colhe, na medida em que quer as servidões legais, quer as servidões voluntárias podem ser constituídas através de vários títulos (art.º 1547º).

Mas adianta o mesmo aresto: “Uma servidão de passagem constituída por contrato ou por usucapião pode ser legal ou voluntária, conforme pudesse ou não ser coactivamente imposta; se o dono do prédio que se tornou dominante pudesse impor a servidão ao dono do prédio serviente mesmo contra a vontade deste, então a servidão é legal, ainda que, para evitar demandas ou por qualquer outra razão, as partes tenham acorrido ao notário para lavrar o competente contrato ou o dono do prédio serviente tenha consentido nos repetidos actos de posse integrantes, com o decurso do tempo, da usucapião; mas se o dono do aquele prédio não podia exercitar coercivamente, impor este direito ao dono do prédio serviente, então a servidão que se tenha constituído, por idêntico contrato ou pela mesma figura da usucapião, é uma servidão voluntária”.

O contrato é um título constitutivo de servidão legal (n.º 2 do art.º 1547º).

O facto de na origem de tal contrato estar uma servidão em que se tinham verificado já todos os requisitos para a sua constituição por usucapião e o contrato ter sido celebrado para ultrapassar o litígio existente entre o proprietário do prédio serviente e o proprietário do prédio dominante, não transforma, por si, a usucapião em título constitutivo de servidão legal. O título constitutivo é o contrato e não a usucapião, ainda que esta esteja na origem daquele.

Acompanhamos antes o teor do acórdão desta Relação de 25-01-2001, no sentido de que “O regime das servidões legais de passagem, tal como resulta dos artigos 1550, 1551, 1552, 1553, 1554 e 1569-3, do Código Civil, não tem aplicação possível às servidões constituídas por usucapião... Tais servidões não são, pois, legais; não se lhe aplicado também o art. 1555º, relativo à preferência. -A preferência legal visa pôr côbro a situações em que, potestativamente, se constituem servidões contra a vontade alheia ou em que, sob a iminência do recurso a Tribunal, se alcance o acordo alheio; tal "ratio" não opera por natureza perante servidões constituídas por usucapião... -Finalmente, todos os elementos de interpretação depõem, assim, no sentido de não se poderem considerar como legais, pelo menos para efeitos de preferência, as servidões constituídas por usucapião...” (cfr. http://www.dgsi.pt – Processo n.º 0031786 – Relator Desembargador Coelho da Rocha).

Estamos também com este acórdão quanto a considerar que a enumeração do n.º 2 do art.º 1547º é taxativa.

O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender que a servidão de passagem constituída por usucapião não é uma servidão legal para efeitos de atribuição do direito de preferência nos termos do art.º 1555º do Código Civil, para o que é necessária que a servidão seja constituída por um dos títulos referidos no n.º 2 do art.º 1547, como supra defendemos (cfr. Acórdãos do STJ de 09-07-1998 – Processo n.º 98A517 – Relator Conselheiro Ferreira Ramos, e de 18-11-2004 – Processo n.º 04B3602 – Relator Conselheiro Neves Ribeiro, in http://www.dgsi.pt).

Também Menezes Cordeiro afasta o direito legal das situações em que a servidão tenha sido constituída por título diverso do previsto no art.º 1547º, n.º 2, do Código Civil, nomeadamente por usucapião, a qual, entende, não ser uma servidão legal (cfr. Direito de preferência – Servidões legais e direito de preferência, Parecer in Col. Jur. Ano XVII – 1992, tomo I, págs. 63 e segs.).

No caso dos autos, a servidão que onera o prédio dos autores foi constituída por usucapião.

Assim, entendemos que não estando tal servidão abrangida pelo disposto no art.º 1547º, n.º 2, do Código Civil – títulos constitutivos das servidões legais, os autores não têm o direito de preferir na compra e venda efectuada entre os réus nos termos do art.º 1555º do mesmo código.

Procedem nesta parte as conclusões do recurso da 1ª ré.

A procedência desta questão, como supra começámos por referir, prejudica o conhecimento das outras questões levantadas pela ré apelante.

É irrelevante saber se o exercício do direito de preferência caducou ou não ou se o exercício desse direito constitui abuso do direito nos termos do art.º 334º do Código Civil, já que o direito cujo exercício se pretenderia evitar por essa via não existe.

Também se mostra prejudicado o conhecimento do recurso dos autores.

Com efeito, os autores pretendem por via do recurso obviar à procedência da reconvenção, a qual pressupõe a existência do direito de preferência por parte dos autores, o qual não lhe reconhecemos.

Em conclusão, terá de proceder o recurso da 1ª ré.

IV

- Decisão

Em face de todo o exposto, acorda-se julgar procedente o recurso de apelação interposto pela 1ª ré e improcedente o recurso de apelação interposto pelos autos, revogando-se a sentença recorrida e, em consequência, julgando-se a acção improcedente, absolvendo-se os réus do pedido, e improcedente a reconvenção, absolvendo-se os autores do pedido reconvencional.

Custas em ambas as instâncias pelos autores apelantes.

Porto, 29 de Maio de 2006

Jorge Manuel Vilaça Nunes

António Augusto Pinto dos Santos Carvalho

Baltazar Marques Peixoto