1679/16.7T9SNT.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Tento o jovem arguido faltado, justificadamente, à sessão de audiência de discussão e julgamento no decurso da qual foi produzida prova, e não tendo sido requerida a sua audição nos termos do disposto no artº 333º/3, do CPP, ocorre o vício de sentença da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão tomada se, não se tendo apurado factos referentes às condições pessoais, económicas e de personalidade do jovem, o Tribunal não tiver indagado desses factos, através da requisição de um relatório social.

II- A viabilidade de valoração dos critérios de prevenção especial de socialização, a que se reporta o artº 4º do DL 401/82, impõe que o Tribunal a quo apure os referidos factos, essenciais para a aplicação, ou não, de uma pena de substituição e para a determinação da medida concreta da pena.

III- A referida exigência de investigação das condições pessoais, económicas e de personalidade do jovem, ocorre quer em face da aplicação de uma pena de prisão efectiva, quer em face de aplicação de uma pena de substituição, tal como a prisão suspensa na sua execução, desde que ela possa vir a converter-se em pena de prisão efectiva.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam os Juízes, em Conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Relatório:

Em processo comum, com intervenção do Tribunal singular, o arguido J.F.S., filho de AFS e de MPF, nascido a 23/10/1994, na freguesia de ……………., concelho de ……….., solteiro, residente na Rua …………………, em Casal de Cambra, foi condenado pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º/1 e 204º/2-e), do Código Penal (CP), por referência ao artigo 202º/d) e e), do CP, na pena de três anos e seis meses de prisão, suspensa por igual período de tempo, condicionada a regime de prova a delinear pela DGRSP.

O arguido recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:

«I- Neste processo foi violado o princípio absoluto e irrenunciável do contraditório. Ao não ter notificado o arguido para, após as alegações, alegar o que tivesse por conveniente em sua defesa, deste modo o Tribunal "A quo" a violou os artigos 61°, n° 1, al. a), 361°, n° 1 e 119°, al. c) todos do CPP e 13° e 32°, n° 5 da CRP - vd. acta da audiência de discussão e julgamento de 25/10/2015.

II- A interpretação conjugada das normas dos artigos 61°, n° 1, al. a), 361°, n° 1 e 119°, al c) do CPP, impõe e garante a presença de todos os arguidos nos atos que diretamente lhes digam respeito, exercendo o contraditório na última audiência, em igualdade de circunstâncias, violando a sua inobservância direitos fundamentais de natureza constitucional, ao contraditório e à igualdade perante a lei - artigos 32°, n° 5 e 13° da CRP.

III- Do que vem dito, resulta do requerimento e do despacho que, em momento algum, o arguido, in casu, o recorrente, prescindiu de estar presente na última sessão, de modo a que, e após as alegações, pudesse, e se assim o entendesse, alegar o que tivessem por conveniente em sua defesa - artigo 361°, n° 1 do CPP.

IV- "esquecendo-se" de convocar o arguido para o exercício absoluto e irrenunciável do contraditório - artigo 361°. n° 1 do CPP.

V- É preciso realçar que o arguido não gozou desse direito, pois pese embora não ter estado presente no primeiro dia de audiência de julgamento, justificou a sua falta dentro do prazo legal. Falta essa que foi considerada justificada. Ao contrário do que consta da douta sentença.

VI- Como é óbvio, e face à sua ausência, não foi possível exerce o direito ao contraditório.

VII- Tal inobservância constitui uma clara violação do princípio do contraditório consagrado no artigo 32°, n° 5 da CRP, bem como, do princípio de igualdade perante a lei e os demais arguidos - artigo 13° CRP.

VIII- No caso dos autos, apesar do arguido estar representado por advogada, o facto é que, não lhe (s) foi dada possibilidade de pessoalmente alegar o quer que fosse em sua defesa.

IX- Mais, um dos meios que o Tribunal "a quo" dispões para graduar a pena e, de caracter obrigatório é a elaboração de " Relatório social", previsto no art.370 do CPP, o que não foi feito.

X- Ora, aqui, por maioria de razão e, por remissão do art.370 n.°4 é aplicável o art.355 do CPP, pelo que a mesmo só poderá ser considerado nulo.

XI- Estabelece o n.° 1 do art. 72 do C.P, que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existem circunstâncias anteriores e posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

XII- Em suma, o tribunal "a quo" condenou o recorrente sem que tivesse este exercido o seu direito ao contraditório, quer pela sua ausência em julgamento que não lhe permitiu a tomada de declarações, bem como, não beneficiou da entrega de qualquer relatório social, que pudesse atestar as suas condições atuais, ou até mesmo, beneficiar do regime de jovens adultos.

XIII- Face ao exposto, e para os devidos efeitos legais, expressamente se argui a nulidade, por violação dos artigos 61°, n° 1 al. a), 361°, n°1, 119°, al. c) todos do CPP e, 13° e 32°, n° 5 da CRP.

XIV- E, sendo o julgamento aqui posto em crise, declarado nulo por violação do princípio do contraditório, logo no modesto entendimento da defesa deve o mesmo ser declarado nulo.

XV- Realizado o julgamento, mostram-se exclusivamente provados, com relevância para a decisão da causa, todos os factos constantes da acusação.

XVI- Ora como se pretende demonstrar, a factualidade considerada assente na sentença, pese embora o tribunal " a quo "ter fundado a sua convicção, na analise da prova produzida, nomeadamente, no depoimento isento, serio e emotivo e emocionado do fendido que não assistiu ao furto, e ao depoimento da filha do mesmo, certo é que, quanto aos bens e valores dos objetos subtraídos, e bem assim, em conjugação com a relação de objetos e valores, de fls 98, a qual o ofendido referiu ter sido assinado por si, tendo-se baseado ao valor das jóias e do relógio no referido pela sua filha, por terem sido oferta destas.

XVII- Além disso não se fez prova direta da forma de intrusão na casa do ofendido.

XVIII- Nunca o tribunal poderia valorar os valores indicados pelas testemunhas, sem quaisquer conjugações de outra prova, nomeadamente faturas que atestem tais valores.

XIX- Com efeito, certo é que nos autos não existe referência de quaisquer faturas.

XX- Não basta uma testemunha afirmar valores, aliás nem se percebe se os valores, mencionados seriam à data da compra ou à data do furto.

XXI- Por outro lado, não se compreende, como o tribunal "a quo" atribui um valor de €130,00 a dois pares de brincos de prata, ou uma pulseira em prata com pérolas, o valor de €80,00. Pois não existe qualquer suporte testemunhal ou documental.

XXII- Além disso o computador portátil que foi retirado de casa do ofendido, era de marca Toshiba e não Tsunami, assim se verifica de fls 98 dos autos.

XXIII- É entendimento do tribunal " a quo", que atenta a ausência do arguido em audiência de julgamento foi visível ausência de arrependimento e juízo crítico sobre o desvalor da sua conduta e do resultado perpetrado

XXVI- No processo penal, e não obstante a livre convicção da prova, ficar à consideração do juiz, não permite por si só formular juízos de valor, para que, se conclua que a ausência do mesmo em audiência de discussão de julgamento, demonstre quaisquer ausência de arrependimentos ou um juízo critico sobre o desvalor de uma consulta.

XXVII- Pelo que, não estando o mesmo presente, e não lhe tendo sido dada a possibilidade de se defender, pelas razões já supra expostas, não pode por si só concluir-se que a mesmo não demonstre qualquer arrependimento ou quiçá até colaborar na descoberta da verdade.

XXVIII- Em abono da verdade, se diga, que não lhe foi conferido quaisquer direito por forma a defender-se.

Salvo o devido respeito, entende o recorrente que, existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que permita acolher a tese defendida pelo julgador, Ao assim decidir, violou o Tribunal a quo, o princípio da livre apreciação da prova (art.° 127° CPP), bem como as demais elencadas nas conclusões, e bem assim o art. 410° n.° 2, al. a) do CPP ao valorar de forma incorrecta a prova produzida.

Termos em que e nos demais que Vossas Excelências se dignarem suprir, deve o presente recurso ser considerado procedente, anulando-se, com as legais consequências.».

Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações no sentido da improcedência do recurso.

Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta declarou aderir à contra-motivação.

II- Questões a decidir:

Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).

As questões colocadas pelo recorrente, arguido, são:

-Nulidade da sentença por violação dos artigos 61°, n° 1 al. a), 361°, n°1, 119°, al. c) todos do CPP e, 13° e 32°, n° 5 da CRP;

-Nulidade da sentença por falta de relatório social, nos termos dos artºs 370º/4 e 355º do CPP;

-Nulidade da sentença por falta de aplicação do regime dos jovens adultos;

-Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, relativamente à fixação do valor do furtado.

III- Fundamentação de facto:

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:

1- Em data não concretamente apurada, o arguido e MFO decidiram fazer seus objectos de valor e facilmente transportáveis que se encontrassem no interior da residência sita na Rua ……….., em Casal de Cambra, pertencente a JFL e MCL.

2- Na prossecução do aludido desiderato, no período compreendido entre as 12h00 do dia 22 de Abril de 2014 e as 17h00 do dia 24 de Abril de 2014, o arguido e MFO dirigiram-se à aludida residência e saltaram o muro que circunda a moradia.

3- Aí chegados, o arguido e MFO, com recurso a uma chave de fendas, partiram o fecho da portada e da respectiva janela de alumínio que dá acesso a um dos quartos da residência logrando assim introduzir-se na mesma, de onde retiraram:

-Um televisor lcd 42 polegadas, de marca Toshiba, com o número de série 37RL833G, avaliado em €599,00;

-Um televisor lcd de marca Hannspree, com o número de série SJ19DMAB, avaliado em €149,00;

-Um televisor lcd de 32 polegadas, de marca Samsung, com o número de série B4TU3HMCBOO33O, avaliado em €299,00;

-Um suporte para televisor de marca Mitsai, avaliado em €24,99;

-Um colar em prata e pérolas, no valor de € 160,00;

-Uma pulseira em prata e pérolas, no valor de € 80,00;

-Dois pares de brincos de prata, no valor de € 130,00;

-Um computador portátil de marca Tsunami, avaliado em €1.000,00;

-Um relógio de marca Tissot, avaliado em € 600,00.

4- Depois disso, o arguido e MFO abandonaram o local na posse dos referidos objectos, fazendo- os seus.

5- Ao actuar da forma descrita, o arguido, em execução do plano previamente delineado e em conjugação de esforços com MFO, agiu livre, voluntária e consciente, com o propósito, concretizado, de fazer seus os aludidos objectos, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que, quer ao entrar naquela habitação através de escalamento de muro e através do arrombamento de uma janela, quer ao retirá-los, agia contra a vontade e sem autorização dos respectivos donos.

6- O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

7- Por sentença transitada em julgado em 15/01/2016, proferida nos autos 6/14.2PTSNT do Juiz 2 da Instância Local Criminal de Sintra, o arguido foi condenado pela prática, em 9.01.2014, de um crime de homicídio por negligência grosseira, na pena de 18 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de 18 meses e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 10 meses

8- O arguido não demonstrou juízo crítico sobre o desvalor da sua conduta delituosa, nem demonstrou arrependimento.

9- Os objectos subtraídos não foram recuperados.

Factos não provados: Não há.

IV- Fundamentação probatória:

O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:

«O tribunal fundou a sua convicção quanto ao circunstancialismo provado, na análise crítica da prova produzida, nomeadamente, no depoimento isento, sério, emotivo e emocionado do ofendido e proprietário da residência JFL, que não assistiu ao furto, pois estava no Norte do País, quando recebeu uma chamada da sua empregada doméstica, que lhe disse que, mal abriu a porta da residência nem conseguiu entrar, por estar tudo revirado; entretanto, foi chamada a polícia ao local, o que foi corroborado por MGR, que explicou que mal deitou a chave à porta da casa, existiam vários cobertores e lençóis a tapar a entrada e nem sequer chegou a entrar, tendo contatado a filha do proprietário da residência.

Quanto ao modo de entrada na residência, foram valorados os depoimentos de JFL, a quem a polícia explicou como ali entraram, tendo o mesmo constatado que o fecho da portada estava partido e anteriormente, quando saiu para passar uns dias no Norte, estava impecável.

Quanto aos bens e objetos subtraídos, valoraram-se os depoimentos de JFL e da filha deste, SLR, em conjugação com a relação de objetos e valores, de fls. 98, que o ofendido referiu estar assinada por si, tendo-se baseado, quanto ao valor das jóias e do relógio no referido pela própria filha, por terem sido ofertas desta.

Conclui-se que a autoria dos factos é do arguido, em conjugação de intentos e esforços com MFO, tendo em consideração não só a cópia do Acórdão proferido no processo 53/14.4PKSNT, a fls. 219 e seguintes (quanto à comparticipação deste último), mas, também, os vestígios lofoscópicos do arguido encontrados na janela do quarto e numa caixa em plástico de cor verde, deslocada do quarto do lesado, que, muito seguramente, seria a caixa onde o ofendido disse que se encontravam guardadas as jóias – vide exame pericial de fls. 8 a 15.

Valorou-se o auto de notícia de fls. 92, aditamento policial, contendo a descrição dos bens e valores subtraídos, de fls. 98, que o ofendido confirmou estar assinado, no verso, por si, informação pericial de fls. 116 a 119 e CRC de fls. 280 verso.

Da ausência do arguido a julgamento, foi visível ausência de arrependimento e de juízo crítico sobre o desvalor da conduta e do resultado perpetrado.

Não existem elementos probatórios que infirmem os supra referidos.»

V- Fundamentos de direito:

I- O recorrente entende que, não tendo prescindido do direito de estar presente na última sessão de julgamento, o facto de não ter sido notificado para o efeito constitui simultaneamente nulidade insanável (artº 119º-c), do CPP) e violação dos princípios do contraditório e da igualdade perante a lei e os demais arguidos consagrados nos artigos 32°/5 e 13º, da CRP.

Mais entende que «a interpretação conjugada das normas dos artigos 61°, n° 1, al. a), 361°, n° 1 e 119°, al c) do CPP, impõe e garante a presença de todos os arguidos nos atos que diretamente lhes digam respeito, exercendo o contraditório na última audiência, em igualdade de circunstâncias».

A questão colocada é manifestamente improcedente, porque se estruturou na desconsideração dolosa de factos relevantes para a sua apreciação e numa interpretação de direito que não tem a mínima correspondência na letra da lei.

O arguido sabe que foi notificado, por depósito postal, feito a 27/9/2016, para comparecer no Tribunal, recorrido no «próximo dia 25-10-2016, às 09:00 horas, a fim de ser ouvido em audiência de julgamento, nos autos acima referenciados, sendo advertido de que faltando, esta poderá ter lugar na sua ausência, sendo representado para todos os efeitos possíveis pelo seu defensor; em caso de adiamento, fica desde já designado o dia 02-11-2016, às 09:00 horas, nos termos do art.° 312°, n.° 2 do C.P.P., podendo nesta data ter lugar a sua audição, a requerimento do seu advogado ou defensor nomeado, ao abrigo do disposto no art.° 333°, n.° 3 do mesmo diploma legal».

Mais sabe que não compareceu nem a 25/10 nem a 2/11, por motivos alheios ao Tribunal. Sabe ainda que, representado em audiência por Advogado, este não requereu a sua audição na segunda data marcada para julgamento.

Por outro lado, não pode desconhecer, porque está devidamente patrocinado, que o que diz o artº 333º/3, a propósito da questão, é que o arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência (sendo que para o fazer na segunda das datas marcadas para o efeito, o advogado ou defensor nomeado há de ter requerido, na primeira data, que ele fosse ouvido).

Ou seja, não só o arguido foi notificado das datas em que o seu julgamento se iria desenrolar, ao contrário do que refere, como ainda não há norma nenhuma em que estribe o seu pressuposto direito a não prescindir da sua audição (o que há é norma a definir que, não obstante ter faltado à primeira data, pode ser ouvido caso o seu mandatário assim o entenda necessário e requeira em Tribunal). Perante tais factos é óbvio que nenhuma nulidade (ou irregularidade, sequer) foi cometida, muito menos ocorreu qualquer violação aos princípios penais invocados por parte do Tribunal recorrido. O que houve foi o manifesto incumprimento, por parte do arguido, do dever de estar presente a actos jurisdicionais quando devidamente convocado (artº 61º/3-a), do CPP).

II- Mais entende o recorrente que a falta de relatório social e a não aplicação do regime jurídico dos jovens adultos geram nulidade da sentença, nos termos dos artºs 370º/4 e 355º do CPP.

Fundamenta dizendo que o relatório social «é imprescindível para a correta determinação da sanção, e bem sabe o tribunal " a quo", que a sua requisição obedece ao critério de necessidade para aplicação de uma pena, tanto mais que nos ao mesmo foi aplicada uma pena de 3 anos e 6 meses suspensa na sua execução» sendo que no caso estava em causa a aplicação do regime dos jovens adultos.

A questão em apreço está jurisprudencialmente assente, segundo pensamos.

Nos termos do artº 370º/CPP o Tribunal tem o poder/dever de requisitar relatório social quando, em função da prova produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção a aplicar, isto é, quando a prova produzida for insuficiente para a decisão de matéria de facto pertinente à decisão da causa (designadamente, em face do cumprimento do disposto no artº 369º/CPP), o que significa, nas situações em que a omissão do relatório tenha por consequência a ocorrência do vício a que alude o artº 410º/2-b), do CPP.

Nos termos dos artigos 369º e 371º, do CPP, quando se verifique que se encontram reunidos os pressupostos da aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o Tribunal tem de avaliar da necessidade de produção de prova suplementar dos factos relevantes para a determinação da espécie e da medida da sanção, devendo proceder à reabertura da audiência quando por ela conclua.

No caso dos autos temos que o recorrente tinha 19 anos de idade, na data da prática dos factos, sendo que não lhe foi aplicado o regime especial dos jovens adultos, com fundamento em que «o arguido não interiorizou a gravidade da conduta, não assumiu juízo crítico e, antes da prática destes factos, tinha já cometido um crime de homicídio por negligência grosseira, pese embora seja crime de distinta natureza.

Atendendo ao acima exposto, o tribunal entende inexistirem motivos para crer que, da atenuação especial da pena, resultarão vantagens sérias para a reinserção social do jovem condenado, pelo que decide não fazer a aplicação do regime especial para jovens delinquentes, não atenuando especialmente a pena».

Da fundamentação da aquisição probatória (ponto 8) consta que «da ausência do arguido a julgamento, foi visível ausência de arrependimento e de juízo crítico sobre o desvalor da conduta e do resultado perpetrado» e foi considerado assente que «o arguido não demonstrou juízo crítico sobre o desvalor da sua conduta delituosa, nem demonstrou arrependimento».

A primeira questão que se impõe, é aferir da validade da fundamentação da aquisição probatória para os factos considerados no ponto 8 do provado. E, neste capítulo, o que se verifica é que a partir da constatação de que o recorrente não compareceu em julgamento se extraíram as conclusões de que isso implicava, necessariamente, ausência de arrependimento e de juízo crítico sobre o desvalor da conduta. Ora, não encontramos nexo de causalidade entre uma e outra realidade, nem por apelo às regras de experiência comum.

O arguido, de facto, faltou às duas sessões de julgamento. Relativamente à primeira falta (à sessão de 25/10) requereu a sua justificação, o que foi deferido por despacho transitado em julgado, pelo que desta falta apenas se pode concluir que não foi a julgamento porque não pode.

Quanto à segunda falta, à segunda sessão, de facto não apresentou justificação. Daqui pode retirar-se uma postura de um relativo desprezo pelo seu próprio julgamento, mas mitigada pelo facto de que, não tendo sido feito qualquer requerimento para que pudesse prestar declarações nessa sede – artº 333º/3, do CPP- a sua presença não seria, necessariamente, relevante para a apreciação dos factos.

Assim sendo, desta actuação, nada se consegue retirar acerca da postura do arguido quanto aos factos em julgamento no processo.

Que só não esteve presente quando da segunda marcação de julgamento porque não quis, isso é óbvio. Agora isso nada nos diz acerca do seu pressuposto não arrependimento ou acerca da inexistência do juízo crítico sobre o desvalor da sua conduta delituosa.

Entre essa segunda ausência não justificada e os factos em apreço não há uma relação causal directa e necessária, quer permita concluir, sem sombra de dúvida, pela ocorrência de tais factos, ainda que do foro subjectivo do agente.

Temos assim delineada uma situação de erro notório na apreciação da prova, na medida em que os factos provados sob o ponto 8 revelem distorções de ordem lógica para com os fundamentos que determinaram a sua aquisição, tendo em conta as regras de experiência comum e a lógica normal; ou seja, esta factualidade assente traduziu-se numa apreciação incorrecta dos factos indício relativamente ao facto resultado. Em face do exposto, impõe-se a retirada do ponto 8 do provado e a sua passagem para o não provado.

O arguido está abrangido pelo regime dos jovens delinquentes e foi-lhe aplicada pena de prisão suspensa na sua execução.

Determina o artº 4º do DL 401/82 que, quando for aplicável pena de prisão, a jovem menor de 21 anos, o juiz deve atenuá-la especialmente, sempre que tiver sérias razões para crer que daí resultam vantagens para a inserção social do jovem.

Em face da alteração do provado ocorre que, nos autos, não há factos nenhuns relativos à personalidade e condições de vida do arguido que permitam fazer o exigido juízo de prognose sobre as vantagens da atenuação especial. Em causa estão critérios de prevenção especial de socialização. A viabilidade de valoração desses critérios impõe que o Tribunal a quo apure os factos referentes às condições pessoais, económicas e de personalidade do jovem – factos igualmente essenciais para a aplicação, ou não, de uma pena de substituição e para a determinação da medida concreta da pena.

Nos termos do artº 410º/2-a) é vício de sentença a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão tomada.

O vício em causa, tal como os demais a que se reporta o nº 2 do artº 410º/CPP tem que resultar do texto da decisão recorrida, de per se, ou em conjugação com as regras de experiência comum e ocorre quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito encontrada porque não foi investigada toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa.

No nosso direito processual penal rege o princípio da investigação ou da verdade material, por força do qual o Tribunal tem o dever de indagar e esclarecer os factos sujeitos a julgamento, de forma a poder construir, por si mesmo, o suporte da sua decisão. Isto, sem prejuízo dos limites que o referido princípio comporta, determinados pelos princípios da necessidade, da legalidade, da adequação e da obtenebilidade (artº 340º/1, do CPP).

Como decorrência necessária desse princípio base, a lei processual penal caracteriza a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada como vício, de conhecimento oficioso (artº 410º/2-a), do CPP).

A referida insuficiência pressupõe sempre que a decisão de facto apurada não seja bastante para a decisão de direito encontrada.

O vício ocorre quando o Tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa materialidade não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação, por faltarem elementos necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, de gradação da culpa e de adequação de penas ou fixação da sua medida ([3]). Por outras palavras, aí, os factos provados são insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada, sendo que, no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o Tribunal poderia e deveria ter procedido a mais profunda averiguação, de modo a alcançar, justificadamente, a solução legal e justa ([4]) e ([5]).

Não tendo o Tribunal de 1ª instância procedido à indagação necessária à determinação da personalidade e situação pessoal, económica e social do recorrente, como podia e devia ter feito através da requisição de um relatório social antes do julgamento ou nessa fase, quando se viu confrontado com a ausência justificada do arguido à primeira audiência, impõe-se a conclusão de que a sentença enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ([6]).

Já se defendeu que estando em causa uma pena de substituição e não uma pena de prisão, a questão da aplicação do regime dos jovens não tem aplicabilidade. Entendemos, no entanto, que tem porque ainda que não se trate de uma pena de prisão efectiva, ela pode vir a converter-se nessa prisão efectiva, desde que verificados determinados condicionantes (artº 56º/CP). Em face da possibilidade dessa conversão, coloca-se, sempre, a questão da necessidade de consideração dos desideratos do regime fixado para os jovens delinquentes, que visa evitar tanto quanto possível, a aplicação de penas de prisão, através de duas vias: impondo a atenuação especial sempre que se verifiquem condições que prevê (artº 4º do DL 401/82) e estabelecendo um quadro específico de medidas de correcção (artºs 5º e 6º do mesmo diploma).

A intencionalidade de política criminal quanto ao tratamento penal deste fenómeno social é a mesma, quer em face de uma pena efectiva ab initio quer em face de uma pena efectiva por revogação da suspensão: evitar, tanto quanto possível, a aplicação, aos jovens adultos, de penas institucionais ou detentivas. Indiscutida a natureza criminogénea da prisão, sabe-se que os seus malefícios se exponenciam nos jovens adultos, porque são particularmente influenciáveis e porque a prisão, ao retirar o jovem do meio em que é suposto ir inserir-se progressivamente, produz efeitos dessocializantes que tem que ser acautelados como factor de exclusão.

A sanação do referido vício passa, como se infere do exposto, pela realização de diligências probatórias aptas a estabelecer os factos relativos à personalidade do arguido e às suas condições de vida, sejam elas um relatório social ou outras consideradas adequadas.

Tal processo de aquisição probatória extravasa as competências deste Tribunal de recurso, pelo que se impõe a devolução dos autos ao Tribunal recorrido para que proceda na conformidade (artº 379º/2, a contrario, do CPP).

Questão que se coloca é como fazer essa devolução: se pela via do reenvio, pura e simplesmente (artº 426º/CPP), se pela simples anulação do acórdão para que seja reaberta a audiência e completado.

Perfilhamos a posição sustentada pelo Conselheiro Simas Santos, no voto de vencido lavrado no Ac. do STJ de 29/04/2003, Proc. nº 03P756, disponível em www.dgsi.pt, em que se afirma «a meu ver impunha-se a anulação do acórdão e a reabertura da audiência para a determinação da sanção (art. 371º do CPP), a realizar pelo mesmo Tribunal. O reenvio tem por objectivo evitar a repetição do julgamento perante o mesmo Tribunal que já tomou posição anterior sobre a valia da prova produzida. Ora, no caso, trata-se de prova suplementar, ainda não produzida e em relação à qual o tribunal recorrido ainda não assumiu posição».

A anulação da sentença prejudica o conhecimento das demais questões colocadas em sede de recurso.

VI. –Decisão:

Acorda-se, pois, concedendo parcial provimento ao recurso, em considerar que a sentença recorrida padece de vício de erro notório na apreciação da prova, quanto à fixação dos factos contidos no ponto oito do provado, os quais se determina que passarão a conter-se no não provado.

Mais se considera que a sentença recorrida padece do vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão tomada, anulando-se parcialmente a mesma e ordenando a remessa do processo ao Tribunal recorrido, a fim de aí, o mesmo Tribunal, reabrir a audiência para apurar dos factos em falta e, posteriormente, em face também deles, elaborar nova sentença.

Sem custas

Lisboa, 08/ 03/2017

(Maria da Graça M. P. dos Santos Silva) - (Texto processado e integralmente revisto pela relatora).

(A.Augusto Lourenço)

[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.

[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.

[3] Cf. Ac. STJ de 15.1.98, proc.1075/97, acessível em www.dgsi.pt.

[4] Cf. Acs. do STJ de 20.04.2006, no proc.nº.06P363, e de 16.04.1998, em www.dgsi.pt;

[5] Cf. Ac.STJ de 2.6.99, proc.288/99, acessível em www.dgsi.pt.

[6] Cfr. neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 06/11/2003, Proc. nº 03P3370; Ac. R. de Lisboa de 10/02/2010, Proc. nº 372/07.6GTALQ.L1-3; Acs. R. de Guimarães de 05/06/2006, Proc. nº 765/05-1 e de 11/06/2012, Proc. nº 317/11.9GTVCT.G1; Acs. R. de Coimbra de 05/11/2008, Proc. nº 268/08.4GELSB.C1 e de 23/02/2011, Proc. nº 83/09.8PTCTB.C1; Acs. R. do Porto de 18/11/2009, Proc. nº 12/08.6GDMTS.P1 e de 02/12/2010, Proc. nº 397/10.4PBVRL.P1; Ac. R. de Évora de 20/11/2012, Proc. nº 186/09.9GELL.E1, e ac. TRL de 10.9.2013, Proc.

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