2093/10.3TAVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

É suscetível de integrar a prática de um crime de Descaminho, do art. 355.º do Cód. Penal, o agente que “retirou” bens de que é fiel depositário e os “levou” para local desconhecido, afirmando mesmo que “já não os tinha em sua posse”.

Recurso Penal nº 2093/10.3TAVNG.P1

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. Relatório

Nos autos de processo comum com intervenção de tribunal singular nº 2093/10.3TAVNG, distribuídos ao 4º juízo criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, o Sr. Juiz proferiu despacho a rejeitar a acusação deduzida pelo MºPº por a considerar manifestamente infundada na medida em que os factos nela descritos não preencheriam integralmente o tipo objectivo do crime cuja prática havia sido imputada ao arguido, B…, devidamente identificado nos autos.

Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o MºPº, pretendendo a sua revogação e substituição por outro que ordene o recebimento daquela acusação e designe data para a realização da audiência de julgamento, para o que formulou as seguintes conclusões:

1. Para o preenchimento do tipo legal de crime de descaminho imputado ao arguido não é indispensável o conhecimento do destino final que o mesmo deu aos bens apreendidos.

2. Para esse efeito basta que o arguido, exercendo poderes de facto sobre os bens penhorados e com conhecimento dessa situação, tenha removido os bens para local desconhecido, impedindo a concretização da finalidade última dessa penhora - a venda de tais bens - por impossibilitar o acesso aos mesmos do encarregado da venda.

3. Esta interpretação da norma legal é fundamentada e legítima, recolhendo apoio doutrinal e jurisprudencial.

4. Não é assim manifesto que os factos descritos na acusação não integrem o tipo legal de crime imputado ao arguido.

5. O despacho recorrido traduz uma diferença de opinião sobre questões que exigem uma ampla discussão, não sendo a presente fase o momento processualmente adequado para o efeito.

6. No despacho sob recurso foram violados os art. 355° Cód. Penal e 311° n°s 2 al. a) e n°3 al. b) e d) Cód. Proc. Penal.

7. Nestes termos, por não ser manifesto que a acusação deduzida não pode proceder, deverá o despacho proferido ser revogado e substituído por outro que proceda ao recebimento da acusação e designe dia para julgamento, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA

Não houve resposta.

O recurso foi admitido, tendo-se o Sr. Juiz limitado a sustentar o despacho recorrido nos seus precisos termos e a ordenar a subida dos autos.

O Exmº Sr. Procurador-geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, subscrevendo a argumentação desenvolvida pelo recorrente e considerando que o despacho recorrido apenas contemplou o primeiro segmento do art. 355º do C. Penal, olvidando por completo o segundo, que prevê e pune a subtracção “por qualquer forma”, ocorrendo a tipificação independentemente do real destino que o agente possa ter dado aos bens.

Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que tivesse sido apresentada resposta.

Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência.

Cumpre decidir.

2. Fundamentação

Têm interesse para a decisão do recurso as seguintes ocorrências processuais:

- no termo do inquérito, o MºPº deduziu acusação contra o arguido B…, cujos termos são, na parte que aqui interessa, os seguintes:

No dia l de Agosto de 2007, na Rua …, n° …, na freguesia de …, nesta cidade, no âmbito dos autos de execução fiscal n°……………., que correm os seus termos no serviço de finanças de Vila Nova de Gaia, em que é exequente a Fazenda Nacional e executado “C…, Lda”, foi efectuada a penhora dos veículos automóveis da marca “DAF”, com a matrícula ..-..-RZ e “Mercedes Benz”, com a matrícula ..-..-HQ, ambos pesados de mercadorias, tendo o arguido sido nomeado fiel depositário dos mesmos e ficado ciente dos seus deveres, com a obrigação de os apresentar quando tal lhe fosse exigido.

Ordenada e efectuada a venda dos veículos penhorados por propostas em carta fechada e sendo os mesmos adjudicados à sociedade “D…, Lda”, não foi possível concretizar a sua entrega dado que os mesmos foram pelo arguido retirados do local onde foram penhorados e levados para local que se desconhece.

Por tal facto, foi o arguido, na qualidade de fiel depositário dos mesmos, notificado pessoalmente, em 2 de Março de 2010 para, em cinco dias, os apresentar ao responsável por esta sociedade (a “D…, Ldª) sob pena de, não o fazendo, incorrer em responsabilidade criminal.

Todavia, o arguido informou o responsável por tal notificação de que já não tinha tais veículos em sua posse pelo que não poderia efectuar a sua entrega.

Ao actuar do modo descrito, dando aos veículos penhorados um destino que não foi possível apurar em concreto, agiu o arguido em livre manifestação de vontade, no propósito concretizado de os subtrair ao poder público a que estavam sujeitos por força da penhora efectuada e inviabilizando a entrega dos mesmos ao seu adquirente, deste modo incumprindo os deveres que sobre si recaíam enquanto seu fiel depositário.

E bem sabendo ser a sua conduta proibida, não se absteve o arguido de a prosseguir.

Pelo exposto, cometeu o arguido, em autoria material e na forma consumada, (1) um crime de Descaminho de Objecto colocado sob o poder público, p° e p° pelo art. 355°, do C.Penal.

- distribuídos os autos, foi proferido o despacho recorrido, que é do seguinte teor:

Em relação ao ilícito criminal imputado ao arguido importa, já, averiguar qual seja o respectivo tipo objectivo e, imediatamente de seguida, ver se os factos imputados possibilitam a sua integração.

Ora, para aquele é essencial que o agente destrua, danifique, inutilize ou subtraia o objecto que se encontrar naquela precisa situação (arrestado, apreendido ou objecto de providência cautelar).

No caso, a atender na acusação, o arguido, como fiel depositário de coisas que foram objecto de penhora em acção executiva - o que permite enquadrar as coisas naquela especial situação, como nos ensina o ac. de S. T. J,, de 13 de Outubro de 1.999, C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VII, t. Ill - 1999, págs. 188/189 - veio a levá-los para parte incerta, dando-lhes destino desconhecido e, assim agindo, procurou e conseguiu subtrair os referidos objectos ao poder público, frustrando assim a finalidade prosseguida com a penhora, uma vez que nunca chegaram a ser vendidos por não ser possível encontrá-los.

Ou seja, e tendo como enquadramento aquelas acções típicas, o desconhecimento do destino dado pelo arguido às ditas coisas equivale à impossibilidade de afirmação de que houve destruição, danificação, inutilização ou subtracção, indispensável à afirmação de que se demonstrou o tipo objectivo desse crime (por expressivas, eis as considerações tecidas no ac. de S. T. J., de 30 de Junho de 1999: «... quer os conceitos de destruição, danificação, inutilização, subtracção, estes efectivamente incluídos na definição do referido tipo legal, são matéria de direito, porque conclusivos ou envolvendo sentido especificamente jurídico; e resulta manifesto que da descrição no douto acórdão do elenco do factualismo provado não constam factos concretos que os integrem, nada resultando de concreto sobre o destino dado pelo arguido aos bens penhorados de que fora nomeado fiel depositário Assim sendo, não é possível ter por indiciado, face aos factos que na acusação se enumeraram, o tipo objectivo daquele crime, que, por isso, se não pode imputar ao arguido.

Por outro lado, segundo a acusação, apesar de ter sido notificado para apresentar os bens foi apenas advertido de que se o não fizesse incorreria em responsabilidade criminal.

Contudo, para que se pudesse estar perante um crime de desobediência era preciso, como resulta do art.° 348.°, n.° 1, al. b), do C.P., que da notificação constasse a cominação de que, no caso de incumprimento da ordem, o arguido estaria incurso no crime de desobediência, p. e p. pelo citado preceito legal, o que não aconteceu no caso dos autos (cfr. Ac. da Relação do Porto, de 23 de Abril de 2003, /n Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVIII, Tomo II, pág. 211).

Mas, assim sendo, constata-se que a acusação pública deduzida é manifestamente infundada, o que não poderá deixar de conduzir à sua rejeição (cfr. arts. 311.°, n.° 2, al. a) e n.° 3, al. b),doC.P.P.).

Pelo exposto e ao abrigo dos citados preceitos, decido rejeitar a acusação pública por manifestamente infundada.

Após trânsito, devolva aos serviços do Ministério Público.

3. O Direito

O objecto do recurso, tal como delimitado pelas conclusões da recorrente, circunscreve-se à questão de determinar se existia fundamento para rejeitar a acusação pelas razões invocadas no despacho recorrido e, mais precisamente se os factos vertidos na acusação são suficientes para o preenchimento do tipo legal de crime cuja prática foi imputada ao arguido, em particular o respectivo elemento objectivo.

O recorrente insurge-se contra a rejeição de que a acusação foi alvo, defendendo não ser manifesto que os factos nela descritos não integrem o tipo legal de crime imputado ao arguido, para cujo preenchimento não é indispensável o conhecimento do destino final que ele deu aos bens apreendidos, bastando que o mesmo, exercendo poderes de facto sobre os bens penhorados e com conhecimento dessa situação, os tenha removido para local desconhecido, impedindo a concretização da finalidade última dessa penhora – a venda de tais bens – por impossibilitar o acesso aos mesmos do encarregado da venda.

Em busca da resposta à questão colocada no recurso, há que proceder a uma breve análise, apoiada na doutrina e na jurisprudência, do tipo legal de crime em questão, cuja previsão tem assento no art. 355º do C. Penal, com a seguinte redacção:

“Quem destruir, danificar ou inutilizar, total ou parcialmente, ou por qualquer outra forma subtrair ao poder público a que está sujeito, documento ou outro objecto móvel, bem como coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar, é punido com pena de prisão até 5 anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.”

O bem jurídico protegido com esta incriminação “é a autonomia intencional do Estado, aqui concretizada através de uma ideia de inviolabilidade das coisas sob custódia pública. (…). Afasta-se qualquer assomo de uma compreensão patrimonialista do preceito (…) Interessa apenas a afectação de uns objectos a uma finalidade concreta, por parte da autoridade pública (…) o delito em análise configura um crime de lesão do bem jurídico (…), consumando-se tão-só quando o agente frustra – total ou parcialmente – a finalidade da custódia, através de uma acção directa sobre a coisa: inutilizando-a ou descaminhando-a. Neste caso, o “dano” coincide com o resultado material previsto no tipo: a “modificação” ou a deslocação definitiva da coisa para fora da custódia. Afinal, o tornar a coisa imprestável para o fim em causa; desviá-la do destino que lhe fora oficialmente traçado. (…)”[1]

Uma coisa passa a pertencer ao universo das coisas sujeitas ao poder público “no preciso instante em que perde a sua “liberdade”, em que um acto de império (judicial ou administrativo) lhe fixa um destino e se reserva o poder de o garantir guardando-a, real ou simbolicamente. Num tempo futuro, cumprido o desígnio estadual, esses bens virão a ser reentregues aos seus proprietários, expropriados, declarados perdidos a favor do Estado, vendidos para a satisfação dos créditos a que serviam de garantia, etc.”[2]

As modalidades da acção típica – destruir, danificar ou inutilizar, total ou parcialmente, ou, por qualquer forma, subtrair – têm como denominador comum a inutilização. “A conduta proibida resume-se em tornar a coisa inútil, do ponto de vista do destino que justificava a sua custódia oficial. Ainda que continue porventura a servir para satisfazer utilidades do seu detentor, que não tenha sido aniquilada ou sequer danificada na sua integridade física, se a actividade sobre ela exercida a tornou imprestável para o fim em vista do qual foi sujeita ao poder público, verifica-se o delito em questão.”[3]

Enquanto que a acção de destruição, danificação ou inutilização coincide com a conduta típica do crime de dano, a de subtracção coincide com a do crime de furto “com a particularidade de ser irrelevante apurar se o agente tem intenção de apropriação da coisa subtraída ou não[4]. Portanto, a acção de fazer desaparecer ou dissimular uma coisa colocada sob o poder público é ilícita. Por isso, comete o crime o fiel depositário dos bens móveis penhorados numa execução que os não apresenta quando foi notificado para o efeito e os retirou do local onde se encontravam, ausentando-se para parte incerta, pois desse modo sonega a coisa ao poder público (…). A acção de subtracção inclui ainda os actos de disponibilidade jurídica da coisa em favor de terceiro (…), bem como os actos de dissipação da coisa em proveito próprio”[5].

Refira-se, por último, que a violação do poder público sobre bens penhorados, confiados a particulares nomeados depositários pelo tribunal, pode integrar, consoante a actividade efectivamente desenvolvida pelo agente, um dos seguintes tipos legais de crime: o de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público, p. e p. pelo pelo art. 355º do C. Penal, no caso de “destruir, danificar, inutilizar ou de alguma forma subtrair” o bem penhorado, por forma a prejudicar, total ou parcialmente as finalidades desta providência, o de abuso de confiança p. e p. pelo art. 205º nº 5 do C. Penal, caso se verifique “apropriação” por depositário não proprietário, hipótese em que este crime consome a incriminação anterior por lhe corresponder pena mais grave, como resulta dos princípios gerais e se mostra expressamente previsto na parte final do art. 355º, ou o de desobediência p. e p. pelo art. 348º nº 1 do C. Penal, caso não se verifique nenhuma das duas hipóteses anteriores mas apenas falta de cumprimento, sem justificação, da ordem judicial de apresentação dos bens penhorados[6], desde que acompanhada da cominação expressa de que a não entrega dos bens fará incorrer o agente no crime de desobediência.

Passando à análise dos factos vertidos na acusação, verificamos que aí se refere, com interesse para o preenchimento do elemento objectivo do tipo legal de crime cuja prática foi imputada ao arguido, que este foi nomeado fiel depositário de duas viaturas, ficando elucidado acerca dos deveres inerentes a esse cargo, entre eles a obrigação de as apresentar quando tal lhe fosse exigido; efectuada a venda das mesmas e notificado para as apresentar, o arguido não o fez, antes informou o notificante de que já não as tinha na sua posse e por isso não podia entregá-las; e não foi possível concretizar a respectiva entrega ao adjudicatário em virtude de o arguido as ter retirado do local onde foram penhoradas e levado para local desconhecido.

Ora, tendo sido imputada ao arguido a prática de uma conduta concreta – note-se que se afirma que ele retirou as viaturas que se encontravam à sua guarda do local onde haviam sido penhoradas (e de onde não as podia retirar, já que não podia circular com elas) e levou-as para local desconhecido, informando até que já não as tinha na sua posse, o que permite inferir que as cedeu por algum título a outrem – adequada a subtraí-las do poder público a que se encontravam sujeitas e, assim, frustrar a finalidade da custódia dos ditos bens, inviabilizando a sua entrega ao adquirente na sequência da venda efectuada no processo executivo à ordem do qual se encontravam penhorados, parece-nos inequívoco que os factos descritos são suficientes para preencher o tipo objectivo do crime (não tendo sido colocada, nem se colocando a questão quanto ao tipo subjectivo, com a correspondente descrição fáctica devidamente assegurada). Pouco importa para o caso o que o arguido possa ter feito com as viaturas penhoradas em momento posterior; certo é que lhe vem imputada a prática de actos concretos que se traduzem, pelo menos, na autoria de um desaparecimento pré-ordenado, intencional, ao fim e ao cabo uma subtracção (conceito de direito integrado pelos referidos actos) de coisas que se encontravam sob o poder público e com o objectivo de lhas sonegar.

Daí que tenhamos de concluir que o fundamento utilizado no despacho recorrido para rejeitar a acusação não se adequa ao caso, tal como foi descrito, sobre o qual incidiu e, por isso, não se possa manter, assistindo razão ao recorrente.

Em jeito de nota final, dir-se-á que o caso sub judice tem contornos que o distinguem de alguns outros em que alguma jurisprudência afasta o preenchimento do crime por apenas vir descrita a falta de entrega dos bens e o desconhecimento do destino que o agente lhes haja dado, sem a menção a qualquer conduta concreta que este haja praticado, e seguramente não é sobreponível àquele que foi objecto de análise no Ac. STJ 30/6/99[7], expressamente invocado no despacho recorrido. Nesse, efectivamente, não constavam, da descrição do acórdão recorrido - como facilmente se constata pela leitura dos factos que ali foram dados como provados[8] -, factos concretos que integrassem os conceitos incluídos na definição do tipo legal, “nada resultando de concreto sobre o destino dado pelo arguido aos bens penhorados de que fora nomeado fiel depositário”, ao certo apenas tendo ficado provado que o arguido se recusou a entregar os bens ao encarregado da venda e não obedeceu à ordem do juiz – integrando os factos que foram provados, como ali foi considerado, não o crime de descaminho, mas sim o de desobediência.

4. Decisão

Pelo exposto, julgam o recurso procedente e, em consequência, determinam que o despacho recorrido seja substituído por outro que, com o mesmo fundamento, não rejeite a acusação deduzida contra o arguido.

Sem tributação.

Porto, 29 de Fevereiro de 2012

Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves

Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas

[1] cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, t. III, pág. 419.

[2] cfr. ob. cit. na nota anterior, pág. 420.

[3] cfr. ob. cit. nas notas anteriores, pág. 423.

[4] Foi precisamente com a utilização da expressão “por qualquer forma” que o legislador estabeleceu o traço distintivo entre a subtracção com intenção de apropriação, característica do crime de furto, e a subtracção prevista na norma em análise, que não é senão um “descaminho”.

Assim o entenderam os Acs. Ac. RL 2/7/97, proc. nº 0035693 (“A partir de 1982, o legislador ao fazer anteceder o verbo "subtrair" da expressão "de qualquer forma", ficando a expressão completa em "de qualquer forma, subtrair ao poder público", quis retirar do verbo "subtrair" a carga apropriativa a que está ligado, própria do crime de furto, carga essa que o Código de 1886 manifestamente reflectia, ao falar quer em "desencaminhar" quer em "subtrair", juntando no mesmo preceito o abuso de confiança e o furto (para além do dano).”, RP 4/1/95, proc. nº 9440938 e 10/5/95, proc. nº 9540276 (“O termo " subtrair " empregue nos artigos 396 e 397 tem o sentido de descaminhar, sendo que a não entrega da coisa já significa descaminho, dado que ela é entregue para um determinado fim ao depositário - sua guarda - que não foi cumprido.”).

[5] cfr. P. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág. 837.

[6] Assim, entre vários outros, o Ac. STJ 13/10/99, proc. nº 1002/98, C.J. Acs. STJ, ano VII, t. III.

[7] Na C.J. Acs. STJ, ano VII, t. 2, pág. 237)

[8] E que, na parte que interessa, eram os seguintes (sendo nossos os destaques a negrito):

1. No âmbito da carta precatória (…), extraída da execução de sentença (…), foi ordenada a venda dos seguintes bens, que haviam sido penhorados, do executado E…, ora arguido: - um frigorífico da marca "…", uma geleira vertical da marca "…".

2. A penhora fora efectuada no dia 04/03/93, tendo na altura o arguido sido nomeado fiel depositário dos mencionados bens.

3. Por despacho do Juiz de Direito (…), foi ordenada a venda dos bens supra referidos (…), através de negociação particular, e foi nomeado como encarregado da venda (…), tendo o arguido sido notificado de tal despacho, através de carta registada, que lhe foi enviada em 14/01/94.

4. Apesar de devidamente notificado, o arguido recusou-se a entregar os bens ao encarregado da venda, tendo alegado que iria proceder ao pagamento da quantia exequenda.

5. Por ordem do Juiz, o arguido foi notificado, pessoalmente, em 18/03/94, para proceder à entrega dos bens penhorados ao encarregado da venda, em cinco dias, ou para no mesmo prazo dizer o que tivesse por conveniente, sob pena de incorrer em responsabilidade criminal e ser ordenado o arresto dos seus bens, advertência efectuada conforme o disposto no art. 854°, n°s l e 2, do Cód. Proc. Civil.

6. O arguido não obedeceu à ordem dada pelo Juiz, nos termos supra referidos, de forma deliberada, tendo descaminhado e subtraído os bens penhorados do poder público, prejudicando deste modo a finalidade da penhora, legalmente efectuada, dizendo sempre que iria pagar a quantia exequenda.

7. Tinha o arguido plena consciência que a sua conduta não era permitida e como tal era punida.