3194/2005-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I – Apesar de uma sociedade comercial ter instalado no seu sistema informático software sem autorização dos seus legítimos titulares e, como tal, sendo ilegítima a respectiva utilização, penalmente censurável nos termos dos artºs 14º do DL 252/94, de 20/10 e 9º da Lei nº 109/91, de 17/8 (crime de reprodução de programa protegido), II – É de manter o despacho de não pronúncia recorrido porque, não se reunindo indícios suficientes da prática de tais factos pela funcionária arguida e a quem a autoria material poderia ser imputada, também o não pode ser à pessoa colectiva, cuja responsabilidade civil sempre dependeria da responsabilidade penal de quem tivesse agido como seu órgão ou representante.

Acordam em conferência na 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: I – Com data de 27 de Janeiro de 2005, foi proferido despacho de não pronúncia proferido no proc.º 59/02.6ECLSB , do 2.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, decidindo não pronunciar as arguidas: - M. ; e - P.,Lda ., pela prática do crime de reprodução ilegítima de programa protegido crime p.e p. pelas disposições conjugadas dos art.º 14.º do DL. 252/94 de 20 de Outubro e art° 9° n° 1 da Lei n° 109/91 de 17 de Agosto e, ainda art° 3° n° 1 da mesma Lei , que lhes imputa a assistente MICROSOFT CORPORATION. II -Inconformada, a assistente MICROSOFT CORPORATION veio interpor recurso daquela decisão formulando as seguintes conclusões: 1 .Não sendo, em processo penal absolutamente necessário a existência de uma prova directa do facto criminoso, as ilações retiradas da prova disponível e segundo as regras de experiência comum resulta suficientemente indiciada a culpabilidade do gerente da sociedade porquanto, numa loja de venda de computadores e programas de computador o gerente tem obrigação de saber que o computador exposto para venda continha programas ilicitamente reproduzidos e que a venda nessas condições beneficia economicamente a respectiva sociedade comercial. 2 .Existe por parte dos gerentes das sociedades comerciais um dever de diligência in eligendo, in instruendo e in vigilando sobretudo relativamente aos factos, como o software para venda que decorrem da actividade comercial da sociedade. 3 .A pessoa colectiva pode ser responsabilizada caso o seu gerente tenha violado o dever de diligência que lhe é exigível dentro das funções que desempenha. 4 . Um gerente de uma loja de computadores tem obrigação de velar para que não sejam reproduzidos para venda ao público de programas de computador ilicitamente reproduzidos. 5. Para afastar essa responsabilidade é necessário provar que a actuação delituosa ocorreu contra as ordens expressas da pessoa colectiva. 6. O princípio da responsabilidade penal das pessoas colectivas não exige uma identificação do agente singular bastando para tal que o ilícito tenha ocorrido dentro da pessoa colectiva e no interesse desta. 7. Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, proferido despacho de pronúncia, que pronuncie ambas as recorridas pela prática de um crime p.p. no art° 9° n° 1 da Lei n° 109/91 de 17 de Agosto ex vi art° 3° n° 1 da mesma lei. III – Na sua resposta a arguida veio dizer, formulando as seguintes conclusões: Da análise da prova recolhida em sede de inquérito resulta a impossibilidade de ser imputada qualquer responsabilidade pela prática dos factos em causa nos autos a qualquer umas das arguidas; Não foi possível identificar nos autos a autoria dos factos; Os factos em causa não foram praticados no interesse da sociedade arguida que, aliás, desconhece o respectivo autor; A arguida M. jamais deu indicações a qualquer um dos seus trabalhadores para reproduzir ilicitamente programas informáticos; jamais o fez pela sua própria mão e nunca detectou, nem permitiu, que na loja explorada pela co-arguida fossem vendidos equipamentos com programas não licenciados. A responsabilidade penal é, por natureza, subjectiva; A recorrente pretende atribuir responsabilidade penal pelos factos à arguida M., não com base em qualquer prova produzida donde resulte a concreta responsabilidade da mesma, mas antes na pressuposição de que sendo legal representante da sociedade é imediatamente e apenas por força disso, responsável criminalmente pelos factos que se passem num estabelecimento comercial que a sociedade explore; 7. Não existe responsabilidade penal objectiva dos legais representantes das pessoas colectivas; 8. A responsabilidade da pessoa colectiva, prevista no n.° 1, do art.° 3° , da Lei n° 109/91 , de 17/08 é uma responsabilidade cumulativa da responsabilidade dos seus representantes por crimes praticados no exercício das suas funções, isto é , estende-se-lhe a responsabilidade do agente pessoa física. 9. A pessoa colectiva só pode ser responsabilizada na medida em que o agente o seja também, por isso impossível que uma pessoa colectiva seja responsável se a pessoa física que a representa não o for. 10. Termos em que o presente recurso deve improceder, sendo confirmada a decisão recorrida. IV - .O Ministério Público na 1.ª instância em resposta pronunciou-se pela não procedência do recurso, sendo de manter o despacho recorrido. Idêntica posição assumiu o M.P. nesta Relação. V - Transcreve-se o despacho recorrido: A " MICROSOFT CORPORATION " requereu a sua constituição como assistente e a abertura da instrução, pretendendo obter a pronúncia das arguidas " P, Lda. " e M., pela prática do referenciado crime de reprodução ilegítima de programa protegido. Para o efeito alega que a arguida M., como legal representante da sociedade " P " tinha perfeito conhecimento que os programas instalados não possuíam a respectiva licença, tendo a mesma ordenado a sua instalação e ainda que a sociedade é, nos termos da Lei da Criminalidade Informática, também responsável penalmente pelos factos. Porque entendemos que o teor da decisão a proferir depende apenas da avaliação que se faça dos elementos de prova já constantes dos autos, uma vez aberta a instrução foi, desde logo, marcada data para realização do debate instrutório. Foi realizado debate instrutório com observância do formalismo legal. O Tribunal é competente. A assistente tem legitimidade para requerer a abertura da instrução. Não existem excepções, nulidades ou questões prévias a apreciar. A instrução como fase intermédia entre o inquérito e o julgamento, visa a comprovação judicial da decisão final do inquérito, seja ela de acusação ou de arquivamento. Nestes autos o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento. Por isso importa agora confirmar, ou não judicialmente essa decisão, após apreciação da verificação dos indícios da prática pelas arguidas do referido crime de reprodução ilegítima de programa protegido. Compete ao juiz em sede de instrução analisar criticamente toda a prova produzida em sede de inquérito e instrução e concluir formulando um juízo de probabilidade sobre a possibilidade de em sede de julgamento o arguido vir, ou não a ser condenado, de forma que se justifique que o processo prossiga para a fase de julgamento. O juiz de instrução há-de proferir decisão de pronúncia se concluir que existe uma possibilidade razoável de ter sido cometido um crime e de o arguido vir a ser condenado pelo seu cometimento, e proferirá decisão de não pronúncia se concluir que não estão reunidos todos os pressupostos de que a lei faz depender a aplicação ao arguido de uma pena ( v. art. 308° n.° 1 do C.P.P. ). Importa agora fazer a aplicação a estes autos das considerações acima expostas. Aceitando como correcta a interpretação objectiva da factualidade em causa nos autos feita pelo Ministério Público no despacho de arquivamento, cumpre nesta fase processual e neste momento, apreciar se existem indícios de facto e de direito que permitam imputar a qualquer uma das arguidas responsabilidade penal pela prática do crime de reprodução ilegítima de programa protegido. DA EVENTUAL RESPONSABILIDADE DA ARGUIDA M: Relativamente à autoria do crime de reprodução ilegítima de programa protegido, entendeu o Ministério Público que " ... os elementos de prova não permitem identificar a autoria dos factos investigados, designadamente quem procedeu à instalação dos programas informáticos e com que finalidade ".-- No que, em especial diz respeito à arguida M., legal representante da sociedade " P.", sociedade titular do estabelecimento comercial onde foi verificada a existência de um computador exposto para venda com vários programas informáticos, relativamente aos quais não foi apresentado o respectivo original, licença ou qualquer outro documento de licenciamento, alega a assistente, que: - " A arguida M, como responsável da empresa arguida tinha perfeito conhecimento que os programas instalados não possuíam a respectiva licença, tendo a mesma ordenado a sua instalação "– art. 12.° do requerimento de abertura da instrução; e - " A arguida M. bem sabia que os programas informáticos descritos careciam da respectiva licença e mesmo assim instalou-os, reproduzi-os e utilizou-os ao serviço da empresa ciente ou pelo menos permitiu que os mesmos fossem instalado, reproduzidos e utilizados ao serviço da empresa " P," - art. 13.° do requerimento de abertura da instrução. Vista e analisada a prova recolhida em sede de Inquérito temos de concluir que a atribuição de responsabilidade penal pelos factos à arguida M., feita pela assistente, se fundamentou não em prova produzida donde resultasse a concreta responsabilidade da mesma, mas antes na pressuposição de que sendo legal representante da sociedade onde foram detectados os programas não licenciados foi ela que os instalou, reproduziu e utilizou ou " pelo menos " permitiu que os mesmos fossem instalados, reproduzidos e utilizados ao serviço da sua empresa. Na verdade, não resultando de prova produzida nos autos, nomeadamente do depoimento do responsável pela loja, que assim tenha sido, só fundando-se numa " responsabilidade objectiva dos legais representantes" por factos que seja crime realizados no interesse da sociedade se poderia admitir a responsabilidade da arguida M. Não sendo, por natureza, a responsabilidade criminal objectiva, mas antes pessoal e, como tal dependente da concreta culpa do seu agente, não podemos atribuir responsabilidade pela factualidade em causa à arguida M., pelo que, quanto à mesma, deverá ser proferido despacho de não pronúncia. DA EVENTUAL RESPONSABILIDADE DA ARGUIDA " POLITRIUDO – REPRESENTAÇÃO DE MATERIAL DE INFORMÁTICA, L.DA . ": Dispõe o art. 11° do C.Penal que: " salvo disposição em contrário, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal ". Assim, a regra no direito penal comum é o carácter pessoal da responsabilidade criminal, o que significa que, em princípio, as pessoas colectivas não podem elas próprias ser responsáveis criminalmente. Porém, no âmbito da criminalidade informática (à semelhança do que foi feito também no direito fiscal ) foi consagrada uma excepção ao carácter pessoal da responsabilidade criminal ao admitir a responsabilidade das pessoas colectivas, pelas infracções cometidas pelos seus órgãos ou representantes. Na verdade a prática de crime informático, como qualquer ilícito criminal é o resultado de uma acção (ou omissão ) humana.-- Dispõe o art. 3° n.° 1 da Lei 109/91 de 17 de Agosto – Lei da Criminalidade Informática - que: " as pessoas colectivas são penalmente responsáveis pelos crimes previstos na lei, quando cometidos em seu nome e no interesse colectivo pelos seus órqãos ou representantes "– sublinhado nosso. A responsabilidade da pessoa colectiva, prevista no art. 3.° n.° 1 Lei da Criminalidade Informática, é uma responsabilidade cumulativa da responsabilidade dos seus representantes por crimes praticados no exercício das suas funções, isto é, estende-se-lhe a responsabilidade do agente pessoa física – ver n.° 3 do mesmo art. 3.° ( embora cumulativa é também diferenciada no que diz respeito às sanções aplicáveis ). A sociedade só pode ser responsabilizada na medida em que o agente o seja também, por isso " é impossível que uma pessoa colectiva seja responsável se a pessoa física que tiver actuado em seu nome e no seu interesse não for também responsabilizada ", conforme defende a propósito da responsabilidade fiscal das pessoas colectivas, Isabel Marques da Silva na sua dissertação de Mestrado da Universidade Católica Portuguesa, publicada sob o título " Responsabilidade Fiscal Penal Cumulativa das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes ".-- A sociedade só é responsável na medida em que os seus agentes o sejam também, ou seja " a responsabilidade da pessoa colectiva pressupõe sempre que o titular do órgão ou o seu representante actuou por ela com culpa, pois a culpa da pessoa colectiva comunga da culpa daquele que age como seu órgão ou representante " — refere Isabel Marques da Silva na obra citada. In casu `, nos termos antes referidos, não é possível concluir que a legal representante da sociedade tenha sido o concreto agente da infracção, a tenha ordenado, ou sequer que tenha sabido da pratica da mesma, pelo que não pode, consequentemente a sociedade, sozinha assumir responsabilidade penal. Em consonância com o que foi dito, também a sociedade arguida não pode, nas actuais condições de prova ser imputada responsabilidade penal. Não existe pois, pelos fundamentos antes expostos, fundamento legal para pronúncia de qualquer uma das arguidas pelo crime de reprodução ilegítima de programa protegido Pelo exposto,e nos termos dos art.ºs 283.º n.2 a contrario,307.º e 308.º todos do Cod.Proc.Penal, decido não pronunciar as arguidas: - M.; -P.,Lda., pela prática do crime de reprodução ilegítima de programa protegido que lhes imputa a assistente” Cumpre decidir. O despacho de não pronuncia dos autos e acima transcrito – em que o Juiz decide que os elementos recolhidos não constituem indícios suficientes que justifiquem a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, foi proferido nos termos do disposto no art.º 308.º n.º 1 ,2.ª parte, do C.P.Penal .. O formalismo exigido para o despacho de não pronúncia é diverso do despacho de pronúncia, já que só a este último é exigido o cumprimento do disposto no art.º 283 n.º 3 do C.P.Penal, ex vi art. 308.º n.º 2 do mesmo diploma: Ao despacho de não pronúncia é aplicável o disposto no art.º 97.º n. º 4 do C.P.Penal, que dispõe que “ os actos decisórios são fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão “. "Para a pronúncia, não é preciso uma certeza da existência da infracção, mas os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes, por forma que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado" (cfr. Ac. do ST) de 1/3161, Bol. 105, 439 da R.C.). Não podemos olvidar que estamos no âmbito da livre apreciação da prova e o Tribunal é soberano neste aspecto. A prova é apreciada de harmonia com as regras de experiência e a livre convicção da entidade competente, tendo como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e de lógica do homem médio. É o tribunal que faz a análise das provas produzidas e delas extrai livremente as suas conclusões segundo as regras da experiência. É ao tribunal que julga que compete livremente apreciar se um só depoimento, ou documento é decisivo para formar a sua convicção, tanto mais que "testium fides diligenter examinanda est" (cfr. Vaz Serra, in Excertos da Exposição de Motivos, com referência ao artigo 396.º, do C. Civil). Relativamente ao disposto no art.º 127.º do C.P.Penal ,esta norma dá ao Juiz a liberdade de julgar segundo a sua livre convicção- passe a redundância - que enquanto tal não pode ser sindicada. De resto, a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova, visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto. Na formação da convicção do julgador não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação do julgador elementos intraduzíveis e subtis que vão agitando o espírito de quem julga” (vd. Castro Mendes in Direito Processual Civil,1980 ,Vol.III , pag 211). O que é necessário é que ,no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique “os fundamentos suficientes para que , através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento de facto”. Assim, resulta não ser possível imputar aos arguidos: - M. ; e - P.,Lda ., pela pratica do crime de reprodução ilegítima de programa protegido crime p.e p. pelas disposições conjugadas dos art.º 14.º do DL. 252/94 de 20 de Outubro e art° 9° n° 1 da Lei n° 109/91 de 17 de Agosto e, ainda art° 3° n° 1 da mesma Lei , que lhes imputa a assistente MICROSOFT CORPORATION. Consideramos, ainda, o despacho recorrido globalmente muito bem fundamentado, não merecendo censura. Como refere o Sra. Juiz a quo trata-se aqui de formular um juízo indiciário sobre os elementos de prova constantes dos autos.Com efeito, ”indiciação suficiente, e a verificação suficiente de um conjunto de factos que relacionados e conjugados geram a convicção de que com a discussão ampla em audiência de julgamento, se poderão vir a provar em juízo de certeza e não de mera probabilidade, os elementos constitutivos de uma infracção por que os agentes virão a responder”- vd. Acórdão do S.TJ. de 12.Outubro.1992; Seguindo o raciocínio exposto pelo M.P., e com o qual concordamos: 1. Resultam indícios dos autos que no dia 14/4/2002, num estabelecimento comercial situado em Lisboa e pertencente sociedade comercial "P., L.da" estava exposto para venda um computador, que continha alguns programas informáticos; 2. Mais resulta dos autos que os produtos de "software" contidos na máquina apreendida se encontram protegidos por lei e que a "P." não dispunha de qualquer tipo de autorização dos legítimos titulares, sendo a utilização de tais programas ilegítima; 3. Tais factos são susceptíveis de configurar, em abstracto, a prática do crime de reprodução ilegítima de programa protegido, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos art.°s 14° do Decreto-Lei 252/94 , de 20 Outubro e 9° da Lei n.º 109/91 , de 17 de Agosto; 4. Dos autos não resultam, contudo, elementos indiciários suficientes que permitam identificar a autoria daqueles factos, designadamente, quem procedeu instalação dos programas informáticos e com que finalidade; 5. Não foi possível concluir que a arguida M. tenha sido o concreto agente daquela infracção, tenha ordenado, ou sequer que tinha conhecimento da sua prática; 6. Pelo que, em relação a esta arguida, não existem indícios de quem tenha sido ela a praticar o crime. Como refere o despacho recorrido “Vista e analisada a prova recolhida em sede de Inquérito temos de concluir que a atribuição de responsabilidade penal pelos factos à arguida M., feita pela assistente, se fundamentou não em prova produzida donde resultasse a concreta responsabilidade da mesma, mas antes na pressuposição de que sendo legal representante da sociedade onde foram detectados os programas não licenciados foi ela que os instalou, reproduziu e utilizou ou " pelo menos " permitiu que os mesmos fossem instalados, reproduzidos e utilizados ao serviço da sua empresa. Na verdade, não resultando de prova produzida nos autos, nomeadamente do depoimento do responsável pela loja, que assim tenha sido, só fundando-se numa " responsabilidade objectiva dos legais representantes" por factos que seja crime realizados no interesse da sociedade se poderia admitir a responsabilidade da arguida M.s”. 7. A regra no direito penal comum é o carácter pessoal da responsabilidade criminal, o que significa que, em princípio, as pessoas colectivas não podem elas próprias ser responsáveis criminalmente. 8. Porém, no âmbito da criminalidade informática ( semelhança do que foi o também no direito fiscal e nos crimes contra a economia e contra a saúde pública) foi consagrada uma excepção ao carácter pessoal da responsabilidade criminal ao admitir a responsabilidade das pessoas colectivas, pelas infracções cometidas pelos seus órgãos ou representantes. 9. Na verdade a prática de crime informático, como qualquer ilícito criminal é o resultado de uma acção (ou omissão) humana. 10. Não existindo indícios de que o crime foi cometido pela legal representante da sociedade "P.", ou por qualquer outra pessoa em nome e em representação dessa sociedade, não pode também esta sociedade sozinha assumir responsabilidade criminal; 11. Como se aponta no despacho recorrido: A sociedade só é responsável na medida em que os seus agentes o sejam também, ou seja " a responsabilidade da pessoa colectiva pressupõe sempre que o titular do órgão ou o seu representante actuou por ela com culpa, pois a culpa da pessoa colectiva comunga da culpa daquele que age como seu órgão ou representante " — refere Isabel Marques da Silva na obra citada. 12. Pelo que não existem indícios suficientes, como bem decidiu a Sra Juiz a quo , de quem foi(ram) o(s) autor(es) dos factos denunciados VII – Termos em que negando provimento ao recurso se confirma o despacho recorrido. Custas pelo recorrente, sendo de 6 UCs a taxa de justiça. (Acórdão elaborado e revisto pelo relator – vd. art.º 94 n.º 2 do C.P.Penal) Lisboa, 5 de Maio de 2005 Fernando Estrela Margarida Vieira de Almeida Cid Geraldo