10043/10.0TDLSB-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Há lugar à realização de cúmulo material de pena de prisão e de pena de multa, mesmo que superveniente, devendo para tanto realizar-se a audiência a que se refere o art. 472º do C.P.P.

Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. No Processo nº 10043/10.0TDLSB-A do 1º juízo do Tribunal Judicial de Portalegre foi proferida decisão que recusou a efectivação de cúmulo jurídico de uma pena de multa em que o arguido CS fora condenado, com uma pena de prisão em que também fora condenado mas noutro processo.

Inconformado com o assim decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo da forma seguinte:

“1.º Vem o recurso interposto do despacho proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca de Portalegre no âmbito do Proc. Nº 10043/10.0TDLSB, que, após promoção do magistrado do Ministério Público junto do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Portalegre, no sentido de realizar um cúmulo jurídico entre a pena de multa aplicada nos presentes autos e a pena de prisão aplicada no Processo 64/08.9GDARL do Tribunal Judicial da Comarca de Arraiolos, decidiu não realizar o referido cúmulo jurídico de penas, alegando, para o efeito, que se tratava sempre de um cúmulo material entre a pena de multa e a pena de prisão pelo que dispensava a realização do referido cúmulo jurídico por se tratar de um acto inútil.

Despacho com o qual não se concorda.

2.º Na verdade, tem sido acenada pela doutrina e pela jurisprudência a questão da fundamentação mínima das decisões e despachos que contendam com a compressão de direitos fundamentais dos arguidos.

3.º Pese embora essa mesma doutrina ser discutida no âmbito da recolha de ADN, parece-nos, até pela sua homologia do ponto de vista da compressão dos direitos fundamentais do arguido – dentre os quais o da plenitude das garantias de defesa - inteiramente transponível para os presentes autos.

4.º Na verdade, àquela recolha de ADN e subsequente conservação vai sempre implicada a formulação de um juízo de ponderação sério acerca da proporcionalidade da mesma, do ponto de vista da compressão dos direitos fundamentais do arguido, mormente do seu direito à integridade pessoal.

5.º Essa é a razão pela qual, justamente, essa mesma decisão – porque adstringente de um direito fundamental do arguido - tem de ser (minimamente) fundamentada (Sobre a questão da fundamentação das decisões adstringentes da liberdade dos cidadãos, ainda que enquadrada do ponto de vista da misure cautelare, o Acórdão do Corte Constituzionale Italiano, de 05/10/2011, disponível em http://www.cortecostituzionale.it/actionIndiciAnnuali.do).

6.º Não cremos nem vislumbramos aqui, em concreto, a fundamentação mínima que caucione a bondade intrínseca do despacho recorrido.

7.º Porquanto, o juízo de proporcionalidade, necessidade e adequação da restrição do direito fundamental / à liberdade, é requisito prévio que deve ser indispensável à prolação de qualquer despacho ou decisão judicativa adstringente dessa mesma liberdade. (Sobre o conteúdo do direito à integridade pessoal, ainda que noutro ângulo interpretativo do art.º 8.º, da CEDH, o Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem KUŞÇUOĞLU c. TURQUIE, de 03/11/11; Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Neulinger et Shuruk c. Suisse [GC], no 41615/07, § 140, CEDH 2010, ambos disponíveis em http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/viewhbkm.asp?sessionId=82418077&skin=hudoc).

8.º Na verdade, não explicita a Senhora Juiz, no douto despacho recorrido, a razão pela qual considera que o direito do arguido à realização de um cúmulo jurídico de penas configura um acto inútil, na medida em que é sabido que a aplicação de uma pena única conjunta beneficia o arguido, ao invés de o prejudicar, visando, assim, respeitar o princípio da culpa e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito (art.º 18.º, n.º 2, da CRP).

Porquanto, só o conhecimento integral do percurso lógico percorrido pelo Tribunal permitirá ao arguido reagir, por via de recurso, contra o referido despacho.

9. ºAssim, só uma fundamentação mínima poderá permitir ao arguido inteirar-se dos fundamentos de facto e de direito que fundaram a prolação do despacho recorrido, mormente do ponto de vista da sua bondade intrínseca.

10. ºAssim se cumprindo os requisitos de proporcionalidade, necessidade e adequação necessários à restrição de direitos fundamentais (Sobre o conteúdo do princípio da proibição do excesso, do ponto da violação dos direitos fundamentais dos arguidos, em sede de uma reclamação constitucional (Verfassungsbeschwerde) o Acórdão do Tribunal Constitucional Federal Alemão (BVerfGE), de 12 de Outubro de 2011, disponível em http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20111012_2bvr063311.html).

11.º Por tudo o que se referiu, antolha – se – nos que a decisão recorrida deve ser revogada na parte em que considera a realização de um cúmulo jurídico um acto inútil, por falta de fundamento legal, doutrinal e jurisprudencial inequívoco, ligando-se esta asserção, por um lado, à defesa dos princípios da necessidade e da proporcionalidade das decisões adstringentes dos direitos fundamentais do arguido, e, por outro lado, ao princípio da plenitude das garantias de defesa do arguido – art.º 32.º, n.º 1, da CRP (Sobre o teste de proporcionalidade em sentido estrito (VerhältnismöglichKeitsprüfung) que deve presidir à restrição de direitos fundamentais, o Acórdão do Supremo Tribunal Federal Alemão (BGH), de 13/10/2011, disponível em http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288&nr=58300&pos=0&anz=562).

12.º É que, como bem acentua o Prof. Benjamim Silva Rodrigues, a decisão judicial, necessária à fundamentação da restrição de um direito fundamental de que a liberdade é o expoente máximo, não é uma decisão de mero expediente e contende, em alto grau, restringindo ou limitando, vários direitos fundamentais envolvidos.

13.º O que significa que a decisão de se considerar que a realização de um cúmulo jurídico é um acto inútil, porque limitadora do direito fundamental à liberdade do arguido deve ser devidamente fundamentada na forma como a Constituição (art.º 205.º, n.º 1 da CRP) e a lei (art.º 97.º, n.º 2 e 5, do CPP, art.º 374.º, n.º 2, da CRP) o exigem (Aludindo, neste âmbito, a um princípio de fundamentação diferenciada consoante o grau de afectação dos direitos fundamentais dos cidadãos, o Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Taxquet Vs Bélgica, de 13 de Janeiro de 2009, disponível em http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/; Acórdão do Tribunal Constitucional N.º 27/2007, disponível em www.dgsi.pt; na doutrina, citando em texto este mesmo aresto do TEDH, José António Mouraz Lopes, A fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português, Legitimar, Diferenciar, Simplificar, Tese de Doutoramento, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 417).

14.º Em rectas contas, é a expressão prática da ideia de que o “Direito Processual Penal é Direito Constitucional Aplicado” /.

15.º Assim, o douto despacho recorrido deve ser declarado nulo por falta de fundamentação, por violação do art.º 374.º, n.º 2, do CPP, do art.º 97.º, n.º 2 e 5, do CPP e do art.º 205.º, n.º 1, do CPP.

16.º Está em causa a realização de um cúmulo jurídico que, como decorre da Lei, é imperativamente efectuado quando «alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles», sendo por isso condenado numa única pena.

17.º É isto que decorre do artigo 77º nº 1 do C. Penal, sendo que, relativamente à situação de conhecimento superveniente do concurso, «se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostra que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior» (art.º 78.º, n.º 1, do CP).

18.º A condenação numa única pena, através do cúmulo jurídico, sustenta-se na afirmação dogmática do sistema de pena conjunta como resposta ao tratamento do conjunto de crimes em termos de consequências jurídicas e radica na determinação de uma pena resultante «das penas concretamente determinadas, para cada um dos crimes em concurso sejam depois transformadas ou convertidas segundo um «princípio de combinação legal».

19.º Esse princípio da combinação de penas parcelares não implica que estas percam a «sua natureza de fundamentos de pena do concurso». Ou seja se o que se pretende é uma avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente que implique a efectivação de uma punição não desligada das penas parcelares.

20.º Como consequência deste princípio temos que os cúmulos podem ser, depois de realizados, desfeitos e refeitos, em função de circunstâncias novas (caso das leis de amnistia de crimes ou mesmo de situações de despenalização) ou conhecimento superveniente de outras penas.

21.º A breve resenha efectuada sobre a natureza do cúmulo jurídico de penas e sobretudo a compreensão do que está em jogo com a determinação de uma pena única de prisão permite-nos partir para o segundo ponto em questão: a pena de prisão é cumulável com uma pena de multa na mesma pena única conjunta, uma vez realizado o competente cúmulo jurídico?

Impõe-se uma resposta positiva.

22.º Posição, aliás, que foi adoptada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Janeiro de 2002, disponível em www.dgsi.pt, quando se refere que «sendo que a defesa da pena única, objectivo que o artigo 77º, n.º 3, do CP erige em primeira meta a alcançar, compatibilizada com o propósito de consideração global / / / dos factos e da personalidade do arguido», concluindo que a pena de prisão pode ser cumulada, através da realização do competente cúmulo jurídico, com uma pena de multa , mas mantém a sua autonomia como pena parcelar e, por isso nada obsta a que o condenado efectue o respectivo pagamento , em qualquer momento, reformando-se, depois o cúmulo, se for caso disso.

23. ºAssim sendo, porque se entende que a pena de prisão pode ser cumulada, em sede de uma pena única conjunta, com uma pena de multa, a decisão recorrida merece censura, devendo portanto ser revogada.

24.º Resulta, pois, do que acima se deixou antecipado, que a realização de um cúmulo jurídico entre uma pena de prisão e uma pena de multa, ou mais rigorosamente, o direito do arguido ao cúmulo jurídico, mais do que constituir uma expressão do livre arbítrio judicial, constitui uma garantia que, por isso, não admite compressões no seu núcleo essencial, na medida que a sua aplicação simboliza a expressão máxima da contenção dos desmandos atrabiliários da máquina punitiva estatal, espelhada no respeito escrupuloso pelo princípio da culpa (art.º 1.º, da CRP) e pelo princípio da proibição do excesso (art.º 18.º, n.º 2, do CRP), cuja profanação se ocasionaria se, como no caso concreto, se permitisse a subtracção da referida garantia, e se sancionasse a utilização do sistema de acumulação material (em vigor no Brasil e em Espanha, mas não em Portugal), caso em que, ao arguido seria, como no caso concreto, aplicada uma mera soma aritmética das penas parcelares, e não, como é mister, uma pena única conjunta emergente da realização de um cúmulo jurídico da pena de multa aplicada ao arguido nos presentes autos e a pena de prisão aplicada ao arguido nos autos acima referidos que correram termos no Tribunal Judicial de Arraiolos.

25.º O que, como acima se acenou, implicaria uma clara violação do princípio da culpa (art.º 1.º, da CRP) e do princípio da proibição do excesso (art.º 18.º, n.º 2, da CRP).

26. ºAssim, a dimensão normativa do art.º 77.º, n.º 1, do CP e art.º 78.º, n.º 1, do CP contida no despacho recorrido é materialmente inconstitucional, quando interpretada no sentido de que quando esteja em causa a existência de uma pena de multa e uma pena de prisão, não é necessária a realização de um cúmulo jurídico por este constituir um acto inútil, por violação do princípio da culpa (art.º 1.º, da CRP) e do princípio da proibição do excesso (art.º 18.º, n.º 2, da CRP).

27. ºAssim, o Tribunal recorrido violou o art.º 97.º, n.º 2 e 5, do CPP, o art.º 374.º, n.º 2,do CPP, o art.º 205.º, n.º 1, da CRP, o art.º 1.º, da CRP, o art.º 18.º, n.º 2, da CRP, art.º 77.º, n.º 1 e 3, da CP, o art. 78.º, n.º 1, do CP.

28. ºTermos em que deve o recurso interposto ser julgado totalmente procedente, com a consequente revogação da douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que ordene a remessa dos presentes autos à 1ª instância para que seja ordenada a realização do cúmulo jurídico entre a pena de multa aplicada nos presentes autos e a pena de prisão aplicada no Processo 64/08.9GDARL do Tribunal Judicial da Comarca de Arraiolos. ”

Não houve resposta ao recurso.

Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta não se pronunciou sobre a questão de fundo.

Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.

2. A decisão recorrida tem o seguinte teor:

“Compulsados os autos, verifica-se que o arguido aqui foi condenado numa pena de multa, sendo que, no âmbito do processo 64/08.9GDARL do Tribunal Judicial da Comarca de Arraiolos foi condenado numa pena de prisão.

Assim sendo, não é possível realizar cúmulo jurídico das penas, uma vez que o cúmulo terá sempre de ser material, nos termos do disposto no art.º 77.º n.º 3 do Código Penal.

Deste modo, a realização de uma audiência de cúmulo e de uma sentença de cúmulo, unicamente para realizar um cúmulo material de penas, revela-se em meu entender e salvo o devido respeito por opinião contrária, um acto inútil.

Em face do exposto, não irei proceder à realização de cúmulo nos presentes autos.

Notifique.

Após, vão os autos ao Ministério Público a fim se pronunciar sobre se vai ou não instaurar execução contra o arguido para cobrança coerciva da pena de multa em que foi condenado nos presentes autos.

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente as questões a apreciar são as seguintes:

- Nulidade da decisão por falta de fundamentação

- Aglutinação (ou não) de penas de prisão e de multa

Da nulidade da decisão por deficiente fundamentação:

Começa o recorrente por suscitar a questão prévia da nulidade da decisão por deficiente fundamentação, afirmando “não crer nem vislumbrar aqui, em concreto, a fundamentação mínima que caucione a bondade intrínseca do despacho recorrido”.

Por imperativo constitucional, as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei (art. 205º, n.º 1 da CRP).

Por seu turno, o art. 97º, n.º 5 do CPP preceitua que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.

Dos arts. 118º, nº1, 194º, n.º 5 e 379º, n.º 1 a) do CPP resulta que, em processo penal, a nulidade é um vício exclusivo da sentença e do despacho que aplica medida de coacção.

Mas como a aplicação do Direito ao caso concreto envolve “um processo comunicacional, com vários sentidos e interlocutores”, bem se compreende que a deficiente fundamentação – de facto e de direito – das decisões judiciais possa condicionar sempre a sua validade.

Daí que do art. 123º do C.P.P. resulte a afectação de vício, desde que a irregularidade seja arguida em tempo, o que não foi o caso.

Mesmo assim, sempre se dirá:

A decisão tem que revelar as suas razões e os seus motivos, reconduzindo-se a “um parâmetro valorativo que a justifique”, de modo a permitir a fiscalização da administração da justiça e o exercício do direito recurso, e a combater o secretismo e subjectivismo da actividade jurisdicional.

A fundamentação deve ser clara (compreensível no seu sentido e alcance), congruente (sem erros de raciocínio) e suficiente (com apreciação das questões essenciais que se colocam),

Mas é o próprio recorrente que elenca logo como primeira conclusão do seu recurso “recorrer do despacho que, após promoção do magistrado do Ministério Público junto do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Portalegre, no sentido de realizar um cúmulo jurídico entre a pena de multa aplicada nos presentes autos e a pena de prisão aplicada no Processo (…), decidiu não realizar o referido cúmulo jurídico de penas, alegando, para o efeito, que se tratava sempre de um cúmulo material entre a pena de multa e a pena de prisão pelo que dispensava a realização do referido cúmulo jurídico por se tratar de um acto inútil.”

Ou seja, ele próprio revelou perceber as razões que fundamentam a decisão, à qual reage, procurando rebater, na sua alegação, essas mesmas razões.

E compreendeu-as, porque elas foram explicadas e concretizadas no despacho em crise, com a suficiência mínima exigida pelo direito.

Compreendeu-as o recorrente, bem como este Tribunal de recurso, e seguramente o próprio arguido.

O recorrente confunde a (in)suficiência de fundamentação com a (sua) discordância dessa mesma fundamentação.

Senão veja-se a sua própria conclusão –“não explicita a Senhora Juíza, no douto despacho recorrido, a razão pela qual considera que o direito do arguido à realização de um cúmulo jurídico de penas configura um acto inútil, na medida em que é sabido que a aplicação de uma pena única conjunta beneficia o arguido, ao invés de o prejudicar, visando, assim, respeitar o princípio da culpa e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito (art.º 18.º, n.º 2, da CRP)”.

E acrescenta que “só o conhecimento integral do percurso lógico percorrido pelo Tribunal permitirá ao arguido reagir, por via de recurso, contra o referido despacho, só uma fundamentação mínima poderá permitir ao arguido inteirar-se dos fundamentos de facto e de direito que fundaram a prolação do despacho recorrido, mormente do ponto de vista da sua bondade intrínseca”.

Não tem, pois, razão quando conclui que “a decisão recorrida deve ser revogada na parte em que considera a realização de um cúmulo jurídico um acto inútil, por falta de fundamento legal, doutrinal e jurisprudencial inequívoco”.

As decisões judiciais são decisões de casos, de situações concretas, não implicando obrigatoriamente a importação de textos doutrinários e de jurisprudência.

A doutrina e a jurisprudência constituem fonte de direito e de saber jurídico, devendo ser conhecidas e interiorizadas para se decidir bem; o que não implica indispensável reprodução na decisão, feita tantas vezes acrítica e desnecessariamente, e algumas até, a despropósito.

E como bem reconhece o recorrente, as necessidades de fundamentação não são as mesmas para todo o tipo decisão. O tribunal constitucional tem chamado precisamente a atenção para o facto de não serem “uniformes as exigências constitucionais de fundamentação de todo o tipo de decisões em matéria penal, (…) que as decisões condenatórias devem ser objecto de um dever de fundamentar de especial intensidade, mas que não se verifica o mesmo noutro tipo de decisões” (Ana Luísa Pinto, A Celeridade no Processo Penal: O Direito à Decisão em Prazo Razoável, p. 75 e Acs TC 680/98, 281/2005 e 63/2005 aí cit.).

Assim, no caso, trata-se de decisão que indeferiu promoção do Ministério Público no sentido de que se designasse dia para a audiência a que se refere o art. 472º do C.P.P

Os fundamentos de facto e de direito dessa decisão – nela constantes – baseiam-se na inutilidade do acto, atenta a diferente natureza das penas e a impossibilidade legal de serem cumuladas juridicamente, “nos termos do disposto no art.º 77.º n.º 3 do Código Penal”.

Por tudo, e independentemente da arguição intempestiva da irregularidade, sempre se dirá que inexiste insuficiência de fundamentação da decisão recorrida.

Da possibilidade de aglutinação das penas de prisão e de multa:

Conheçamos, então, da questão de fundo.

O arguido foi condenado nos autos numa pena de multa. Encontra-se condenado, noutro processo, numa pena de prisão. Pretende o Ministério Público que tenha lugar a audiência a que se refere o art. 472º do C.P.P., uma vez que estas penas corresponderão a dois crimes que se encontram em concurso efectivo (o que, porém, impropriamente não explicita, individualizando e concretizando os crimes e as penas na sua alegação de recurso, o que deveria ter sido feito e não foi).

As penas correspondentes a crimes que se encontrem numa relação de concurso – efectivo (na construção de Figueiredo Dias) ou real (na de Cavaleiro de Ferreira) – devem ser cumuladas juridicamente, independentemente do conhecimento desse concurso ser superveniente.

Daí que o art. 78º do Código Penal mande aplicar as regras do art. 77º – regras da punição do concurso – ao conhecimento superveniente do concurso.

Como dá nota Figueiredo Dias, “a generalidade das legislações manda construir para a punição do concurso uma pena única ou pena do concurso, desde logo justificável à luz da consideração – necessariamente unitária – da pessoa ou da personalidade do agente; e politico-criminalmente aceitável à luz das exigências da culpa e da prevenção (sobretudo de prevenção especial) no processo de determinação e de aplicação de qualquer pena” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 280).

Ainda segundo o autor, a mera adição mecânica das penas faz aumentar injustamente a sua gravidade proporcional e abre a possibilidade de ser deste modo ultrapassado o limite da culpa. Pois se a culpa não deixa de ser sempre referida ao facto (no caso, aos factos), a verdade é que, ao ser aferida por várias vezes, num mesmo processo, relativamente ao mesmo agente, ela ganha um mesmo efeito multiplicador. (…) Por outro lado, uma execução fraccionada (…) opõe-se inexoravelmente a qualquer tentativa séria de socialização” (loc. cit.).

Razões de culpa, de prevenção e da personalidade da pessoa justificam, pois, o cúmulo de penas. E como lembra Cavaleiro de Ferreira, o cúmulo material de penas não só não é adoptado na lei vigente, como nunca o foi por nenhum dos códigos penais precedentes (Lições de Direito Penal, II, 2010, p. 156).

O condenado tem direito à pena única, resultante da soma jurídica das penas (parcelares) correspondentes aos crimes por si cometidos, desde que concorram efectivamente ou realmente entre si.

Assim é, independentemente do concurso ser conhecido num mesmo ou em vários processos, neste caso (não querido, mas processualmente acontecido), desde que todas as penas correspondam a crimes cometidos antes do trânsito em julgado da primeira condenação.

O art. 78º do C.P.P. procede, pois, à reposição da situação de igualdade entre arguido com conduta ilícita global conhecida logo num mesmo (primeiro) processo e arguido cujo ilícito global sofre a fragmentarização formal acidental, por vários processos. Razões exclusivamente formais, de procedimento (razões processuais), não podem ditar diferenças de tratamento material, particularmente no que respeita às consequências do crime.

Nos casos de concurso superveniente haverá, assim, que lançar mão do mecanismo previsto no art. 472º do C.P.P., a fim de, em audiência especialmente designada para o efeito, o tribunal se dotar (em contraditório) de toda a informação necessária e pertinente para a decisão sobre a pena única, à luz do sistema consagrado no art. 77º do C.P. – sistema de pena conjunta obtida através de cúmulo jurídico.

A pena única determinar-se-á, então, dentro de uma moldura penal de cúmulo, casuisticamente encontrada após fixação de todas as penas parcelares integrantes de uma certa adição jurídica.

Na pluralidade de infracção, a regra é, pois, a de que o concurso de crimes dará lugar ao concurso de penas, por contraposição à sucessão de crimes que dará lugar à sucessão de penas. (Cientes da controvérsia terminológica, seguimos aqui a nomenclatura de Cavaleiro Ferreira quanto ao “concurso de penas” – v. Lições de Direito Penal, II, 2010, pp. 155 e ss).

Só que, no caso, as duas penas em concurso têm diferente natureza.

E considera, por tanto, a Senhora Juíza, que a audiência do art. 472º do C.P.P. se traduziria num acto inútil, já que as duas penas em causa são juridicamente incumuláveis. A prisão e a multa só se podem somar materialmente, o que consistiria, na visão que transparece do despacho, numa operação de pura adição mecânica e, como tal, dispensável por inócua.

A resolução da questão deve começar por: (1º) saber se a prisão e a multa se podem cumular juridicamente; (2º) na negativa, saber se, ainda assim, não é indiferente e/ou inconsequente a efectivação de um cúmulo meramente material, de penas de prisão e de multa.

É incontroverso que a pena de prisão e a pena de multa são penas de espécie diferente ou de diferente natureza.

E o nº 3 do art. 77º do C.P. preceitua que “se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.

Mas já não é incontroversa a resposta ao primeiro ponto supra enunciado.

Figueiredo Dias (secundado por Maria João Antunes), defende que “o abandono do sistema da pena única e dos princípios da pena conjunta e do cúmulo jurídico é injustificável” e que em caso de concurso de penas de espécie diferente continuam a valer as mesmas razões e princípios que fundamentam o sistema – é o mesmo e um só o agente, bem como a sua personalidade, que deve ser avaliada em conjunto com os factos praticados (loc. cit., p. 289-290).

Defende, então, a conversão dos dias de multa em prisão, por referência ao critério da conversão da multa não paga em prisão sucedânea (loc. cit., p. 290).

Discordamos da orientação.

Cremos que o art. 77º, nº3 do C.P. não consente esta interpretação, sendo contra legem a propugnada conversão da multa em prisão subsidiária, uma vez que se processa fora do quadro de ausência de pagamento voluntário e coercivo previsto no art. 49º, nº1 do C.P., única norma habilitante da possibilidade de conversão da multa em prisão.

Há, assim, falta de lei. Na verdade, a proposta de Figueiredo Dias no Projecto de 1991 – no sentido de manutenção do princípio da pena conjunta, considerando as penas de multa convertidas em prisão pelo tempo correspondente reduzido a 2/3 – não vingou. E não só inexiste lei habilitante da interpretação propugnada pelo autor da proposta, como é lícito ao intérprete concluir, neste quadro, que o legislador previu, equacionou e repudiou a solução defendida.

A nossa leitura do art. 77º, nº3 do C.P., de acordo aliás com a lição de Cavaleiro de Ferreira (loc. cit. p. 158) é a de que, nestes casos, “a formação da penalidade do concurso implica a prévia formação da penalidade diferenciadamente quanto às penas de prisão e quanto às penas de multa. E então a formação de penalidade global do concurso de penas consiste na ajunção da penalidade global das penas de prisão e da penalidade global das penas de multa. (…) A penalidade do concurso é então também uma penalidade compósita; à penalidade no concurso resultante do cúmulo jurídico das penas de prisão acrescerá a penalidade no mesmo concurso resultante do cúmulo jurídico das penas da multa aplicadas” (loc. cit., p. 159-160).

Assente que a pena de prisão e a pena de multa se somam materialmente e não juridicamente, importa determinar se, em caso de concurso superveniente, ainda assim permanece a obrigatoriedade de proceder a essa operação cumulatória (para cúmulo material de penas), por via da qual o arguido ficará condenado numa única pena, de prisão e multa.

A pena tem que ser, por opção legal, uma pena única – “… a diferente natureza (das penas de prisão e de multa) mantém-se na pena única …” (art. 77º, nº3 do C.P.). O que significa que a pena única assumirá, então, a forma de pena compósita cumulativa, por exemplo, “pena de um ano de prisão e trinta dias de multa à razão de…”.

Mas fará, ainda, sentido, no caso do conhecimento superveniente do concurso, vir a proferir uma decisão judicial propositadamente para essa adição de penas (que tão só se cumulam materialmente) e fazê-la preceder de uma audiência exclusivamente para o efeito?

E passamos ao 2º ponto enunciado – o de saber se a efectivação (ou não) deste cúmulo material é inconsequente para a situação arguido.

Cumpre testar se o arguido (A) que se vê condenado em duas penas (uma de prisão e uma de multa) em dois processos diferentes, se encontra exactamente na mesma situação do arguido (B) que foi também julgado pelos mesmos dois crimes, mas num mesmo processo, no qual foi consequentemente condenado numa pena única de prisão e de multa. O arguido A tem registado no seu cadastro dois processos e duas condenações; o arguido B, um processo e uma condenação. E sobre a relevância, o sentido e o peso dos conteúdos do cadastro criminal, remetemos para a obra nuclear e sempre actual de António Almeida Costa, “O Registo Criminal”, Coimbra, 1985.

A condenação plural e a consequente inscrição plural no C.R.C. tem sempre – só pode ter – na sua base uma sucessão de penas correspondente a uma sucessão de crimes.

Donde concluímos que também o princípio constitucional da igualdade (art. 13º da CRP) e, implicitamente, ainda os princípios que orientam a pena (proporcionalidade, intervenção mínima, proibição de excesso), impõem sempre a realização de cúmulo material de penas de natureza diferente, mesmo que de conhecimento superveniente.

Resta saber se se justifica, para este efeito, a realização da audiência imposta pelo art. 472º do C.P.P

Da generalidade e abstracção da lei resulta que haverá situações em que o desenho formal garantístico do processo se poderá esvaziar de utilidade nalguns casos de aplicação prática.

Esta audiência do art. 472º do C.P.P. é pensada para o cúmulo jurídico de penas e dá um sinal claro – mais um – da importância da pena e do processo para a sua individualização. O legislador é prolífico no enunciado de normas penais e de normas processuais penais que permitam ao julgador encontrar e proferir a pena óptima, ou seja, a pena justa. Impõe-se, de uma vez por todas, reconhecer à pena a sua relevância, no processo prático de decisão do caso.

Não vemos razão para excluir, contra legem, a operação em causa (de cúmulo meramente material de penas) da precedência da audiência a que se refere o art. 472º do C.P.P., que será, no caso, necessariamente muito elementar.

E é precipitado afirmar que sempre se trataria de um acto inútil.

Recorda-se que a decisão de cúmulo de penas, material ou não, não se esgota na graduação da pena dentro da moldura abstracta; ela pressupõe outras decisões, como a da prévia identificação do concurso (efectivo/real) de crimes, da identificação das penas elegíveis, da escolha e selecção dessas penas em casos de cúmulo por arrastamento, entre outras.

E uma audiência é tanto um direito dos sujeitos processuais se fazerem ouvir antes que o tribunal tome uma decisão que pessoalmente os afecte, como o meio ideal de dotar o próprio julgador dos instrumentos necessários à boa decisão.

4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

Julgar procedente o recurso anulando-se a decisão recorrida que deve ser substituída por outra que designe data para a audiência do art. 472º do C.P.P. e proceda ao cúmulo material da pena de multa proferida nos autos com a pena de prisão aplicada no Proc. nº 64/08.9GDARL do Tribunal Judicial da Comarca de Arraiolos, uma vez verificado o concurso efectivo de crimes.

Sem custas.

Évora, 12.06.2012

(Ana Maria Barata de Brito)

(António João Latas)