02098/17.3BEBRG-S1 - Tribunal Central Administrativo Norte

Improcedem todas as conclusões formuladas relativamente à questão da incompetência dos Tribunais Administrativos, uma vez que esta questão não foi decidida pelo despacho recorrido, mas sim por despacho anterior que não foi submetido a recurso. *

* Sumário elaborado pelo relator

Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

ASSOCIAÇÃO C…, Ré na acção de contencioso pré-contratual em que são Autoras ABB, S.A e NM, S.A. veio interpor recurso do despacho proferido pelo TAF de Braga em de 30 de Julho de 2018, formulando as seguintes conclusões:

A) O Tribunal a quo proferiu despacho no sentido em que ao presente caso é aplicável a alínea o) do n.° 1 do artigo 4.° do ETAF, por entender que "o litígio e conflito gerado e vertido nos autos emerge e constitui, para efeitos do n.° 3, do artigo 212° da CRP e da alínea o), do n.° 1, do artigo 4° do ETAF, uma relação jurídica administrativa";

B) Sucede que, como se demonstrou nestas alegações, a relação jurídica entre as partes do presente litígio não tem natureza administrativa pois (i) nenhum dos sujeitos tem natureza pública; (ii) nenhum dos sujeitos actua no exercício de um poder de autoridade ou no cumprimento de deveres administrativos de autoridade pública; (iii) não se trata de uma situação jurídica subjectiva directamente decorrente de actos praticados ou omitidos ao abrigo de disposições de direito administrativo;

C) A Recorrente não é qualificável como uma entidade adjudicante nem, atento o valor do financiamento em causa, o contrato de empreitada de obra privada está sujeito às regras da Parte II do CCP — por isso mesmo, aliás, o Tribunal a quo entendeu que no caso não era aplicável o regime do artigo 100.° e seguintes do CPTA;

D) A decisão de sujeitar a formação do contrato de empreitada de obra privada, a celebrar entre entidades privadas, por sua vontade e ao abrigo do princípio da liberdade contratual, às regras resultantes da Parte II do CCP não configura a relação jurídica em causa como urna relação jurídica administrativa — como, de resto, já foi reconhecido por exemplo pelo Tribunal da Relação de Guimarães de 10.04.2012, no proc. n.° 2321/11.8TBBRG.G1;

E) Por outro lado, nunca seria aplicável aqui a cláusula geral da alínea o) do n.° 1 do artigo 4.° do ETAF, dado que, como é reconhecido pelo legislador no preâmbulo do referido Decreto-Lei n.° 214-G/2015 (que altera o ETAF e o CPTA), a referida cláusula geral de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa que constava do artigo 1.° do ETAF visava dar resposta aos anseios (gorados) de alargamento da jurisdição administrativa a todas as relações jurídicas administrativas cuja jurisdição está atribuída aos tribunais judiciais;

F) E não a situações como a dos presentes autos;

G) Acresce que, no presente caso, tal como configurado pelas Recorridas, está em causa a impugnação de normas emitidas por um ente privado no âmbito de um determinado procedimento concursal, pelo que a única norma legal que poderia fundar a jurisdição dos tribunais administrativos era a constante da alínea d) do n.° 1 do artigo 4.° do ETAF onde se prevê a competência desses tribunais para apreciar litígios relativos à "fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos praticados por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos";

H) E em tal caso, exige-se que a emissão de normas administrativas por sujeitos privados seja feita ao abrigo de poderes públicos, ou seja, no exercício de tarefas administrativas ou funções públicas;

I) O que não é manifestamente o caso, como foi de resto reconhecido no despacho de 10 de Julho de 2018;

J) Termos em que ao julgar-se materialmente competente para julgar do pedido de impugnação de normas dos documentos conformadores do procedimento aqui em causa o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga interpretou erradamente os artigos 1.° e 4.°, n.° 1, alínea o), do ETAF.

O Ministério Público foi notificado nos termos do artigo 146º/1 CPTA.

FACTOS

Consta no despacho de 10-07-2018, que declarou a competência da jurisdição administrativa para o conhecimento da presente causa, o seguinte:

«Para apreciar a mencionada questão, importa dar como assentes os seguintes factos:

A) A Ré é uma associação de direito privado, sem fins lucrativos, constituída por escritura pública outorgada em 23.12.2005 (cfr. doc. n.º 1 junto com a contestação – pág. 83 do Sitaf - fls. 48 a 56/verso do processo físico);

B) Nos estatutos da Ré consta, entre o mais, o seguinte:

«(…)

Artigo segundo

A associação tem por fim a promoção, divulgação e fomento de coleções constituídas por acervos de obras de arte ou objetos de relevo, trazidos ao património da associação por ato dos seus associados.

(…)

Artigo sexto

(Categorias)

A associação tem três categorias de associados: associados instituidores, associados honorários e associados “amigos das coleções”.

(…)

Artigo vigésimo segundo

1. Os recursos financeiros da associação serão constituídos, designadamente por:

a) Jóias de associados;

b) Contribuição anual igual para cada categoria de associados, a fixar pela assembleia geral, sendo revista anualmente de acordo com as necessidades de funcionamento da associação;

c) Resultado de aplicações financeiras das suas disponibilidades de tesouraria;

d) Doações que lhe forem feitas;

e) Remunerações por serviços prestados pela associação;

f) Outras eventuais receitas;

2. A associação poderá deter participações em sociedades comerciais ou civis.

(…)»

(cfr. doc. n.º 1 junto com a contestação – pág. 83 do Sitaf - fls. 48 a 56/verso do processo físico);

C) No âmbito do Programa Operacional Regional do Alentejo (Alentejo 2020), relativo à concessão de uma compartida financeira FEDER, para “[A] conservação, protecção, promoção e o desenvolvimento do património natural e cultural”, a Ré apresentou candidatura, nos termos da qual “[A] operação proposta visa a reabilitação física e funcional do Palácio H…, localmente conhecido por Palácio T…, no Largo D…, em Estremoz, pertença do promotor da operação, classificado como monumento de interesse público através da Portaria nº 40/2014 do Secretário de Estado da Cultura, publicada no Diário da República - 2.ª Série, nº 14, de 21-01-2014, e a sua fruição pública enquanto espaço museológico”, sendo que tal operação “contempla duas etapas: a reabilitação do Palácio dos H… e a criação do Museu B…” (cfr. doc. n.º 2 junto com a contestação – pág. 101 do Sitaf - fls. 57 a 72 do processo físico, mormente pág. 4 do documento);

D) A candidatura referida na alínea C) foi aprovada, em 10.01.2017, pela Comissão Directiva do Programa Operacional do Alentejo 2020, constando da respectiva “Decisão / Parecer Técnico”, além do mais, o seguinte:

“(…)

No que se refere ao cumprimento do disposto em matéria de mercados públicos e concorrência e nos termos da Deliberação da Comissão Directiva de 29 de Setembro de 2015, até à operacionalização do módulo de contratação do Balcão2020 (módulo que suporta a introdução de todos os procedimentos de contratação pública associados à candidatura) e a sua integração em SIGPOA 2020, a verificação do cumprimento das normas de contratação pública não será efectuada nas fases de Admissão e Análise Técnica das candidaturas, sendo deferida para a fase de Acompanhamento.

Não foram assim, verificados os procedimentos de contratação públicos já terminados, ou em fase de concurso, relativos a esta operação, devendo o promotor no caso da candidatura ser aprovada proceder ao envio da documentação de suporte relativa aos procedimentos de consulta ao mercado à medida da sua realização.

Apesar de nesta fase não se ter aprofundado esta análise, o promotor dada a sua natureza e a origem dos proveitos parece não ser uma entidade adjudicante, contudo deverá assegurar o cumprimento dos princípios da transparência, concorrência, igualdade de tratamento e proporcionalidade e cumprir o previsto no Artigo 275 do CCP.

O promotor refere que irá proceder à Realização de Concurso Público para a realização da empreitada.

(…)”

(cfr. doc. n.º 2 junto com a contestação – pág. 101 do Sitaf - fls. 57 a 72 do processo físico, mormente págs. 1 e 17 do documento);

E) Na sequência da aprovação da candidatura referida na alínea D), em 09.02.2017, foi subscrito pela Ré o “Termo de Aceitação”, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

2) Declara-se que se assume o compromisso de respeitar todas as disposições legislativas e regulamentares aplicáveis à candidatura, em especial as previstas nas alíneas a) a k) do n.º 1 do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, bem como as decorrentes da regulamentação específica do domínio sustentabilidade e eficiência no uso de recursos, publicada pela Portaria n.º 57-B/2015, de 27 de fevereiro, alterada pela Portaria n.º 404-A/2015, de 18 de novembro, e do Aviso de Abertura de Candidatura n.º ALT20-06-2016-11 - Património Natural e Cultural – Prioridade 6.3 - A conservação, protecção, promoção e o desenvolvimento do património natural e cultural ao abrigo do qual a candidatura foi apresentada;

3) Mais se declara que:

(…)

k) se tem perfeito conhecimento de que o desrespeito dos normativos aplicáveis, designadamente os que se referem à contratação pública e aos instrumentos financeiros, constitui fundamento de redução proporcional do financiamento, …”

(cfr. doc. n.º 3 junto com a contestação – pág. 133 do Sitaf - fls. 73 e 74 do processo físico);

F) Através do anúncio de procedimento n.º 7648/2017, publicado no Diário da República, II Série, de 12.09.2017, n.º 176 (Parte L - Contratos Públicos), foi publicitada a abertura do “Concurso Limitado por Prévia Qualificação”, para a “Empreitada de projecto de conservação, alteração e ampliação do Palácio T…”, aí constando a Ré como entidade adjudicante, e sendo o valor do preço base do procedimento de € 2.585.630,17 (cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial – pág. 31 do Sitaf - fls. 18 e 19 do processo físico);

G) No ponto 21 do anúncio referido na alínea F) consta o seguinte: “[R]egime de contratação: DL nº 18/2008, de 29.01” (cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial – pág. 31 do Sitaf - fls. 18 e 19 do processo físico);

H) No Programa do Procedimento relativo ao concurso referido na alínea F), consta, entre o mais, o seguinte:

“(…)

35. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Em tudo o omisso neste Programa observar-se-á o disposto no código dos Contratos Públicos e na demais legislação aplicável.”

(cfr. doc. n.º 2 junto com a petição inicial – pág. 31 do Sitaf - fls. 19/verso a 30 do processo físico e processo administrativo junto aos autos – pág. 222 do Sitaf, mormente pág. 22 do documento);

A factualidade que supra se considerou provada resulta da análise dos documentos juntos aos autos e do processo administrativo junto aos mesmos, conforme referido nas alíneas do probatório. »

Incidências processuais

Petição inicial

As Autoras instauraram a presente acção como “ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual”.

Contestação

Na contestação a Ré, ora Recorrente, suscitou como “questão prévia” a incompetência material dos tribunais administrativos para o julgamento da presente acção. E concluiu assim:

«Nestes termos e nos demais de Direito, deve:

a) Ser julgada procedente a excepção de incompetência material dos Tribunais Administrativos para julgamento da presente acção, com a consequente absolvição da Demandada da instância.

b) Caso assim não se entenda, ser a presente acção ser julgada totalmente improcedente por não provada, com absolvição da Demandada dos pedidos.»

Réplica

As Autoras deduziram réplica quanto à matéria da exceção de incompetência dos Tribunais Administrativos, concluindo que “Deve a exceção invocada ser julgada totalmente improcedente”.

Despacho de 10 de Julho de 2018

Transcreve-se do conteúdo deste despacho do TAF, o seguinte:

«A Ré, na respectiva contestação, invocou a incompetência material do Tribunal (…)

(…)

Por seu lado, defenderam as Autoras, em suma, que (…) é o tribunal administrativo competente para o conhecimento da presente causa.

(…)

Apreciando.

(…)

Ora, não resulta provado que alguma das entidades referidas no n.º 1, do artigo 2º do CCP financie maioritariamente a Ré, antes constando da alínea B) do probatório que os seus recursos financeiros provêm das jóias e contribuições anuais dos respectivos associados, do resultado de aplicações financeiras que efectue, de doações e de remunerações por serviços por si prestados.

Desta forma, não estamos manifestamente perante uma entidade adjudicante como resultante do n.º 2, do artigo 2º do CCP.

Por seu lado, no que concerne ao contencioso pré-contratual, prevê o artigo 100º do CPTA, sob a epígrafe “Âmbito”, o seguinte:

(…)

Ora, analisada a alínea e), do n.º 1, do artigo 4º do ETAF, enquanto lida na sua conjugação com os artigos 2º do CCP e 100º do CPTA, conclui-se não se enquadrar a situação em apreço no seu âmbito, uma vez que a Ré, como se referiu, não é uma entidade adjudicante, não podendo, assim, fazer-se uso do regime de impugnação urgente previsto no artigo 100º e segs. do CPTA.

Porém, tal não significa ser este Tribunal incompetente em razão da matéria.

(…)

Ademais, a própria ambiência procedimental concursal definida pela Ré, e que a vincula tal como os candidatos, remete para um quadro legal de direito público, por força das regras definidas pelo “Termo de Aceitação”, mormente na alínea k), do seu n.º 1 [cfr. alínea E) do probatório], pelo anúncio de procedimento que remete em termos de regime legal – “Regime de contratação” a observar o “DL nº 18/2008, de 29.01” (Código dos Contratos Públicos) [cfr. alíneas F) e G) do probatório], e pelo Programa do Procedimento que remete em termos de “Legislação Aplicável” em tudo o omisso no mesmo Programa para o Código dos Contratos Públicos [cfr. alínea H) do probatório].

Desta forma, à luz do quadro legal decorrente do Programa Operacional Regional do Alentejo (Alentejo 2020) e do procedimento concursal lançado pela Ré, atento o relacionamento procedimental que existe e se estabelece entre a Ré com as Autoras e demais candidatos, o litígio e conflito gerado e vertido nos autos emerge e constitui, para efeitos do n.º 3, do artigo 212º da CRP e da alínea o), do n.º 1, do artigo 4º do ETAF, uma relação jurídica administrativa.

(…)

E, tal pretensão que não se inserindo, como se referiu, no âmbito da impugnação urgente prevista no artigo 100º e segs. do CPTA, está, contudo, abrangida pela tutela jurisdicional definida pela acção administrativa (cfr. artigos 2º, 37º, 50º e 51º do CPTA), meio contencioso impugnatório geral para o qual se impõe corrigir os autos na sua ulterior tramitação e julgamento, por apelo e considerando, nomeadamente, o princípio pro actione (cfr. artigo 7º do CPTA).

Antes, porém, notifique as partes para, querendo, no prazo de 5 (cinco) dias, se pronunciarem.»

Pronúncia da Autora suscitada pelo despacho de 10 de Julho de 2018

Transcreve-se desta peça junta pela Autora o seguinte:

«Associação C…, Demandada no processo acima identificado, tendo sido notificada do despacho de V. Exa. De 10 de Julho de 2018, e para cumprimento do mesmo, vem dizer e requerer o seguinte:

1- Quanto à (in)competência dos tribunais administrativos

(…)

27- Deve, portanto, o Tribunal, diferentemente do que concluiu no despacho a que ora se responde, julgar-se materialmente incompetente para julgar do pedido de impugnação de normas dos documentos conformadores do procedimento aqui em causa – como desde já se requer.

II- Quanto à correcção dos autos para a tramitação da acção administrativa (artigos 2º, 37º, 50º e 51º do CPTA)

(…)

30- …a Demandada não pode aceitar que o processo aqui em causa seja convertido numa acção administrativa normal para impugnação de actos administrativos, nos termos dos artigos 50º e 51º do CPTA.

31- É que, na verdade, como resulta claro da petição inicial da acção aqui em causa, aquilo que é objecto de impugnação não é nenhum acto administrativo – como erroneamente se considera no despacho a que se responde - mas sim normas do procedimento de contratação aqui em causa.

32- Pelo que a haver correcção na tramitação (…) a mesma terá que ser feita para a forma de “acção administrativa” (artigo 37º, nº1 do CPTA) com o objecto “impugnação de normas ao abrigo de disposições de direito administrativo” (artigos 37º, nº1, alínea d) e 72º e seguintes do CPTA).

33- E nesse caso, deve ser dado à Demandada o direito de contestar novamente a presente acção, nomeadamente por se entender que no caso não estarão minimamente verificados os pressupostos de que depende uma tal acção de impugnação de normas – como desde já se requer a V. Exa.…»

Despacho de 30 de Julho de 2018

Transcreve-se do conteúdo deste despacho do TAF:

«Através do despacho de pág. 504 do Sitaf foi ordenada a notificação das partes para se pronunciarem sobre a intenção do Tribunal de corrigir a espécie processual a que respeitam os presentes autos, de processo de contencioso pré-contratual para acção administrativa, sendo que as Autoras nada disseram e a Ré pronunciou-se nos termos do requerimento de pág. 519 do Sitaf.

Vejamos.

Conforme se avançou, entende o Tribunal que, depois de apreciar a questão da competência material, os autos devem prosseguir para conhecimento do mérito, porém seguindo a forma de acção administrativa.

(…)

Pelo que, com os fundamentos expostos no despacho de 10.07.2018 (pág. 504 do Sitaf), que aqui se convocam, corrige-se a espécie processual dos presentes autos, de processo de contencioso pré-contratual para acção administrativa, passando os mesmos a ser tramitados de acordo com esta forma processual.

Assim, determina-se que se proceda à necessária correcção na autuação.

Notifique.»

DIREITO

No despacho de 10-07-2018, o TAF equacionou, apreciou e decidiu, pela negativa, isto é, pela improcedência, a questão da incompetência material do Tribunal suscitada pela Ré, na respectiva contestação.

Afirmou-o explicitamente, mais do que uma vez, por exemplo nos seguintes trechos: “…o litígio e conflito gerado e vertido nos autos emerge e constitui, para efeitos do n.º 3, do artigo 212º da CRP e da alínea o), do n.º 1, do artigo 4º do ETAF, uma relação jurídica administrativa”;

“E, tal pretensão… está, contudo, abrangida pela tutela jurisdicional definida pela acção administrativa (cfr. artigos 2º, 37º, 50º e 51º do CPTA), meio contencioso impugnatório geral para o qual se impõe corrigir os autos na sua ulterior tramitação e julgamento…”

A questão da incompetência já estava debatida nos articulados, não surgira nos autos qualquer elemento novo a tal propósito e, portanto, seria absurdo que o TAF notificasse de novo as partes para “chover no molhado”, em termos argumentativos, entenda-se.

Assim, foi claramente apenas para garantir o contraditório em face da questão da forma do processo, entretanto oficiosamente suscitada, que o TAF, no âmbito do seu dever de gestão processual e com invocação do princípio pro actione, facultou às partes pronunciarem-se, em 5 dias, nos termos da parte final do despacho de 10-07-2018.

Mais, além de declarada, a competência do Tribunal foi inequivocamente assumida pelo TAF, quando trasladou o debate, no mesmo despacho, do domínio da competência (questão decidida) para o domínio da forma processual (questão indecisa).

A própria Autora assim o reconheceu quando na sua pronúncia refere “Deve, portanto, o Tribunal, diferentemente do que concluiu no despacho a que ora se responde, julgar-se materialmente incompetente para julgar do pedido (…) aqui em causa.”

E, certamente, não aproveitaria à Recorrente ignorar a formação de caso julgado formal no despacho de 10-07-2018 sobre a competência do Tribunal – artigo 620º CPC.

E foi assim de forma perfeitamente coerente que, no início do despacho de 30-07-2018, após a oportunidade de pronúncia pelas partes relativamente à questão da forma do processo, o TAF anunciou que «Através do despacho de pág. 504 do Sitaf foi ordenada a notificação das partes para se pronunciarem sobre a intenção do Tribunal de corrigir a espécie processual a que respeitam os presentes autos, de processo de contencioso pré-contratual para acção administrativa…»

Com o objecto assim delimitado, o despacho de 30-07-2018 resumiu-se logicamente à decisão “…corrige-se a espécie processual dos presentes autos, de processo de contencioso pré-contratual para acção administrativa…”

Ora, o presente recurso foi interposto apenas deste despacho de 30-07-2018, não tendo incidido este ou outro recurso sobre o despacho de 10-07-2018 e, sendo assim, improcedem todas as conclusões formuladas relativamente à questão da incompetência dos Tribunais Administrativos, que no despacho recorrido não foi apreciada nem decidida.

O que redunda em dizer que soçobram todas as conclusões formuladas pela Recorrente, uma vez que nelas não se vislumbra crítica ou pedido de revogação/alteração da decisão de “correcção da autuação” como acção administrativa, efectivamente proferida com o despacho recorrido, de 30-07-2018.

Assim, o despacho recorrido, sendo incólume ao presente recurso, é de confirmar.

Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Porto, 12 de Abril de 2019

Ass. João Beato

Ass. Hélder Vieira

Ass. Helena Canelas