80-16.7GGBJA.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O art. 180.º do C. Penal deve ser interpretado de modo a que o direito à liberdade expressão consagrado genericamente no art. 37º da CRP não seja subvalorizado e sacrificado mesmo quando a conduta potencialmente lesiva apenas pode violar a honra do visado em pequena medida ou de modo insignificante, nomeadamente quando do contexto respetivo sobressai o exercício do direito de crítica objetiva apontado ao desempenho funcional, profissional, ou de natureza idêntica, como se verifica no caso presente, tal como não pode ser lido como permitindo o sacrifício do direito à honra em nome da liberdade de expressão, por mais desproporcional e lesiva que se apresente a violação daquela.

II- “As relações de mútua influência entre o TEDH e os tribunais nacionais tecem-se dentro de um modelo que não reveste natureza processual, seja hierárquica ou normativa. (…) A relação que exista poderá eventualmente ser enquadrada numa categoria de diálogo judicial «semivertical», no sentido em que os tribunais de qualquer dos Estados membros estão também diretamente compreendidos no respeito pelos direitos fundamentais tal como são garantidos pela CEDH, ou seja, com o desenvolvimento e como são interpretados e aplicados pelo TEDH” – cfr Henriques Gaspar.

III- O chamado direito de crítica objetiva não se descarateriza pela verificação de pequenos desvios ou transgressões que se enquadrem no exercício da liberdade de expressão, especialmente quando os visados podem exercer sem dificuldade o direito de resposta, nomeadamente através das redes sociais, expondo o seu ponto de vista quer contra o conteúdo e alcance da crítica que lhes é dirigida, quer contra a forma indelicada ou mesmo grosseira assumida por essa mesma crítica, que é ainda digna de proteção mesmo que seja perturbante, chocante, inquietante ou ofensiva em medida socialmente aceitável.

IV- A expressão “burra da presidente” não é ofensiva da honra e consideração da ofendida no caso presente, pois o arguido usa o qualificativo “burra” de forma isolada e lateral face à centralidade da crítica ao desempenho autárquico da ofendida contida no texto, o que é tanto mais relevante quanto é ao nível da freguesia que as relações entre eleitos e eleitores serão mais próximas e igualitárias, sendo certo que “sem pluralismo, tolerância e espírito de abertura, não existe sociedade democrática”.

V- Do ora decidido sobre a qualificação jurídica dos factos decorre que a sentença recorrida padece do vício de contradição insanável da fundamentação em matéria de facto, nos termos do artigo 410.º nº2 b) do CPP, pois o entendimento ora exposto a propósito da falta de preenchimento dos elementos objetivos do tipo de ilícito de difamação pelo qual o arguido vem condenado é incompatível com a prova dos pontos de facto relativos ao dolo.

Sumariado pelo relator

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

I. RELATÓRIO

1. Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal singular que corre termos no Juízo Local Criminal de Beja do Tribunal Judicial de Beja, o MP acusou A., nascido a 26.12.1966, casado, empresário, residente em Albernoa, imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de difamação agravada, previsto e punido pelos artigos 180º nº1, 182º, 183º nº1, alínea a) e nº 2 e 184º, por referência ao artigo 132º, nº 2, alínea l), todos do Código Penal.

2. - Realizada a Audiência de julgamento, o tribunal singular condenou o arguido pela prática em autoria material de um crime de difamação agravada, previsto e punido pelos artigos 180º nº1, 182º, 183º nº1, alínea a) e nº 2 e 184º, por referência ao artigo 132º, nº 2, alínea l), todos do Código Penal, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à taxa diária de € 8,00 (oito) euros, o que perfaz a quantia total de € 1.200,00 (mil e duzentos) euros;

3. – Inconformado, veio o arguido interpor recurso da sentença condenatória, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões

«CONCLUSÕES:

I) O arguido, com o “sentido de humor” que lhe é reconhecido, utilizou a sátira política, o tom jocoso para comentar a publicação feita na rede social “Facebook” pela União das Freguesias de ….

II) Fê-lo nos exactos termos que a douta decisão recorrida reconhece: o arguido refere que os espaços públicos não estão tratados, sendo essa responsabilidade da Junta de Freguesia.

III) E, de uma forma jocosa, refere que são “as suas galinhas, “a égua dos ciganos” e “a cabra do Xico” quem trata desses espaços.

IV) A expressão “a burra da presidente essa não o faz e trata de outras espaços “Vermelhos” é utilizada no contexto da referência aos animais visados pela “queixa às autoridades” feita pela Junta de Freguesia.

V) Neste contexto, a expressão “a burra da presidente” não tem o significado que a douta decisão encontrou no dicionário, ou seja, “diminuída mental”, “ignorante”, “sem inteligência”. Estando em causa uma crítica à falta de cuidado na preservação dos espaços públicos, e no contexto da publicação feita pelo arguido, tal interpretação é manifestamente desadequada, não faz sentido.

VI) Para aqueles que ocupam a boca de cena no palco da vida política, cultural ou desportiva a tutela da honra e consideração, bem como a sua privacidade, palavra e imagem é mais reduzida e fragmentada do que no caso do cidadão comum, já que essas pessoas estão necessariamente sujeitas a críticas mais intensas.

VII) As expressões utilizadas pelo arguido não põem em causa a honra, a consideração pessoal e profissional da ofendida.

VIII) A liberdade de expressão e crítica constitui um dos fundamentos essenciais da democracia. Sem pluralismo, sem tolerância e espírito de abertura não existe sociedade democrática.

IX) Obviamente que a liberdade de expressão tem, limites, mais amplos em relação ao agente político, ainda mais numa relação de maior proximidade como é entre o presidente da Junta de Freguesia e o cidadão aí residente, o qual se expõe, inevitável e conscientemente, a um controle dos seus actos e atitudes e que deve, por isso, revelar uma maior tolerância quando sujeita a crítica. A não ser que sejam levantadas suspeitas sobre a sua conduta, o que não foi o caso.

X) O uso de uma linguagem abstractamente insultuosa não lesa o direito à reputação se funcionalmente conexo com o juízo crítico manifestado, como sucedeu “in casu”. É consentido, no âmbito da contenda de natureza política ou sindical, exprimir-se em tom e modo de desaprovação e reprovação, ainda que de uma forma muito áspera, de uma forma jocosa, desde que a crítica não reverta num ataque pessoal, ou seja, directamente conduzido à esfera privada do ofendido.

XI) Nestes casos devem considerar-se atípicos os juízos de apreciação e valoração crítica, quando não se ultrapassa o âmbito da crítica objectiva. O direito de crítica, com este sentido e alcance, não conhece limites quanto ao teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas, isto é, não exige do crítico, para tornar claro o seu ponto de vista, o meio menos gravoso, nem o cumprimento das exigências da proporcionalidade e da necessidade objectiva. Ponto é que o agente não incorra na crítica caluniosa ou na formulação de juízos de valor aos quais subjaz o exclusivo propósito de rebaixar e humilhar.

XII) No caso dos autos, no contexto do comentário crítico, em tom jocoso, feito pelo arguido é manifesto que tal crítica não foi dirigida à esfera privada da ofendida, não lesou a sua honra enquanto pessoa singular. A forma satírica, jocosa e caricatural é evidente.

XIII) O interesse público-social da questão, suscitada pelo comentário feito pelo arguido, no contexto de uma publicação da Junta de Freguesia, no mínimo caricata, e o facto de a ofendida ocupar o lugar de presidente, exige que prevaleça a liberdade de expressão.

XIV) A expressão utilizada pelo arguido, embora abstractamente possa ter-se como insultuosa, não lesa o direito à honra da ofendida já que foi utilizada no contexto da crítica manifestada.

XV) Perante o conflito entre a liberdade de expressão e o direito à honra da ofendida, por estar em causa o legítimo direito à crítica de um eleito local, deve prevalecer o direito à livre expressão do pensamento, já que foram respeitadas as fronteiras da esfera privada. Donde decorre a atipicidade da conduta do arguido.

XVI) A própria expressão em si, em abstracto, não tem aptidão para ofender a honra e consideração da ofendida. Expressões como “palhaço”, camelo”, “burro”, “estúpido”, “idiota”, dirigidas a outrem, constituem uma grosseria, mas não excedem o âmbito da falta de educação nem ofendem a honra e consideração do visado. O descontentamento, a crítica pode ser manifestada através de palavras azedas, acintosas e agressivas.

XVII) Foram violados os artigos 180º, nº 1, 182º, 183º, nº 1, alínea a) e nº 2 e 184º, todos do Código Penal.

Nestes termos e nos que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao recurso, absolvendo-se o arguido do crime de difamação agravada, como é de JUSTIÇA.»

4. O MP apresentou resposta detalhada ao recurso, pronunciando-se pela sua improcedência.

5. Nesta Relação, o senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer em que, analisando detalhadamente as questões colocadas, se pronuncia no mesmo sentido.

6. Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2, do C. P. P., o arguido nada acrescentou.

7. Transcrição parcial da sentença recorrida:

«Com interesse para a decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia 17 de Agosto de 2016, a União de Freguesias de…, publicou na rede social “Facebook”, um comunicado no qual dava conta de ter apresentado queixa às autoridades, queixa essa que deu origem aos pressentes autos, relativa à existência de animais (galinhas e cavalos), nos espaços públicos da freguesia, os quais estariam a danificar esses mesmos espaços.

2. No dia 18 de Agosto de 2016, pelas 15h26, o arguido, utilizando o seu perfil na rede social “Facebook”, com o nome A., partilhou a publicação da União de Freguesias, à qual adicionou o seguinte escrito: “A galinha é minha a égua é dos ciganos a relva essa é da responsabilidade da UF de …, é triste ter de ser as minhas galinhas, a égua dos ciganos, a ovelha do Manuel, a cabra do Xico a tratar da manutenção dos espaços verdes da nossa aldeia porque a burra da presidente essa não o faz essa trata de outros espaços “Vermelhos” e está-se a cagar para o resto”

3. O arguido referia-se à ofendida B. que exerce as funções de Presidente da União de Freguesias de ….

4. O arguido agiu com a intenção de divulgar, inclusivamente na rede social supra referida, a comunicação que se transcreveu supra, embora bem soubesse que as expressões nelas descritas ofendiam a honra e consideração pessoal e profissional da Presidente da União de Freguesias, e o que previu e quis concretizar.

5. O arguido agiu de forma livre deliberada e consciente sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

Mais se apurou que:

6. A publicação efectuada pelo arguido na sua página do facebook e melhor descrita em 2. dos factos provados era um comentário público, portanto desde logo acessível a qualquer pessoa que consultasse o perfil do arguido, independentemente de estar ou não ligada por amizade.

7. A ofendida foi eleita para a presidência da União de Freguesias de … pela Coligação Democrática Unitária.

8. O arguido nunca foi eleito para cargo político nem foi candidato a qualquer cargo político.

9. O arguido é visto pelos seus amigos como um cidadão que se preocupa com o desenvolvimento da localidade de …, que apoia logística e financeiramente diversas colectividades daquela localidade (clube de TT, futebol e caçadores), empreendedor e com sentido de humor.

10. O arguido é gerente da sociedade X., Lda., auferindo € 2.000,00 mensais.

11. A cônjuge do arguido é funcionária público desconhecendo quanto é que esta aufere de vencimento mensal.

12. O arguido paga € 160,00 mensais de empréstimo à habitação.

13. O arguido tem um filho maior.

14. O arguido tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade.

15. O arguido não tem antecedentes criminais.

2.2. Factos Não Provados

Não ficaram factos por provar com relevo para a decisão da causa.

2.3. Motivação da Decisão da Matéria de Facto

(…)

3. Enquadramento Jurídico dos Factos

Estabelece o artigo 180º, nº 1 do Código Penal que, “quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias”.

Como directamente decorre da inserção sistemática do tipo de crime em análise e também da epígrafe do capítulo VI do título I do livro II do Código Penal, o bem jurídico protegido no crime de difamação é a honra.

Ora, a honra deve ser hoje entendida como uma decorrência directa da dignidade da pessoa humana e necessariamente como um bem jurídico complexo, que inclui, por um lado, um valor pessoal e interior de cada indivíduo, o interesse da estima que cada um tem por si próprio, radicado na sua inviolável dignidade pessoal (honra interior), e, por outro, a própria reputação ou consideração exterior, o apreço social pelas qualidades determinantes da unicidade do indivíduo enquanto pessoa e os demais valores pessoais por ele adquiridos no plano moral, intelectual, sexual, profissional ou político, o bom nome e reputação, o direito ao crédito pessoal e o direito ao decoro (honra exterior).

Consistindo, portanto, a lesão da honra na violação de uma pretensão de respeito, de reconhecimento da dignidade devida à pessoa humana, a actividade de subsunção de determinada conduta obrigará a que se avalie se a imputação ou o juízo de valor formulados são objectivamente adequados para diminuir, desacreditar ou desprestigiar socialmente o visado.

Como diz o Prof. Beleza dos Santos, (“Algumas considerações jurídicas sobre crimes de difamação e de injúria”, RLJ, Ano 92, nº 3152, pág. 167) “neste juízo individual ou do público, acerca do que pode ser ofensivo da honra e da consideração, é comum a todos os meios e países a exigência de respeito de um mínimo de dignidade e de bom nome”.

E continuando, ensina o mesmo Professor que “a honra é aquele mínimo de condições, especialmente de natureza moral, que são razoavelmente consideradas essenciais para que um individuo possa com legitimidade ter estima por si, pelo que é e vale” e “a consideração é aquele conjunto de requisitos que razoavelmente se deve julgar necessário a qualquer pessoa, de tal modo que, a falta de algum possa expor essa pessoa à falta de consideração ou de desprezo público”.

Com efeito, a conduta descrita no tipo incriminador em referência, consiste na imputação de facto e na formulação de juízos de valor, ou na reprodução de uns e outros, no sentido de transmitir informações ou considerações de terceiros, relacionando-os positivamente com o seu teor, e que os mesmos se mostrem ofensivos da honra ou consideração de outrem”.

O conteúdo do bem jurídico honra e a extensão com que é protegida têm a sua referência essencial na Constituição da Republica Portuguesa.

E, assim, o artigo 25º, nº 1 daquele diploma estabelece a inviolabilidade da integridade moral e física das pessoas, e, o seu artigo 26º, nº 1 consagra, entre outros direitos da personalidade, o direito ao bom nome e reputação que emana de outro valor constitucional que é a dignidade da pessoa humana.

O direito à honra ou ao bom nome e reputação é, assim, um direito fundamental integrado no Capítulo I, Título II, Parte I, consagrado aos direitos, liberdades e garantias pessoais.

A conduta, para integrar o tipo legal, deve ser ainda adequada a produzir a ofensa nos bens jurídicos tutelados.

A adequação das expressões para atingir o bem jurídico protegido deve ser feita, não de acordo com a susceptibilidade pessoal de cada um (o direito penal protege direitos fundamentais dos cidadãos e não particularidades deste ou daquele sujeito), mas sim tendo em conta a dignidade individual a que todos têm direito (dependente, no entanto, das diferenças no significado das expressões de região para região).

Para que determinada conduta possa vir a ser subsumida à materialidade objectiva deste tipo de crime, é desde logo necessária uma actuação consistente na imputação de um facto ou na formulação de um juízo - o que significa, num e noutro caso, apresentá-los como correctos segundo uma convicção própria - ou na reprodução de tal imputação ou juízo - divulgando-os agora como uma informação alheia. Posto é que efectuada, não perante o próprio mas dirigida, veiculada através de terceiros.

No que diz respeito ao tipo subjectivo de ilícito, para o cometimento deste crime é necessário que o agente aja com dolo, bastando o dolo genérico. Torna-se necessária, pelo menos, a previsão da ofensa, sendo, portanto, admissível qualquer das formas do dolo. Acresce que, para o cometimento do crime é necessário que o agente aja com dolo, bastando o dolo genérico - não há necessidade do “animus difamandi”. Mas torna-se necessária, pelo menos, a previsão da ofensa, sendo, portanto, admissível qualquer das formas do dolo.

A este respeito importa considerar que a jurisprudência tem entendido pacificamente que relativamente ao crime de difamação, para a verificação do elemento de índole subjectiva não é necessário que o agente, com o seu comportamento, queira ofender a honra e consideração alheias, nem mesmo que se haja conformado com esse resultado, ou sequer que haja previsto o perigo, bastando a consciência genérica da perigosidade da conduta ou do meio de acção previsto na norma incriminatória, ou seja, o crime de difamação basta-se com a verificação do dolo genérico em qualquer das suas formas (directo, necessário, ou eventual) não sendo exigível a especial intenção ou o propósito de ofender (animus difamandi), sendo suficiente a consciência por parte do arguido de que a sua conduta é susceptível de produzir ofensa da honra e considerações alheias (neste sentido – Acórdão da Relação de Coimbra de 28.11.1996, em BMJ 461/532, Acórdão da Relação de Évora de 11.10.1994, em BMJ 440/569, e Acórdão da Relação do Porto de 29.05.1991, em CJ, Tomo III, pág. 275 e seguintes).

Assim, a verificação do tipo subjectivo depende apenas do conhecimento pelo agente do carácter objectivamente ofensivo das suas manifestações orais e escritas e que elas tenham capacidade para afectar a honra e consideração do visado – (Figueiredo Dias, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 115, nºs 3697 e seguintes).

Porém, a difamação não é punida se, cumulativamente, se verificarem as circunstâncias previstas no nº 2 do artigo 180º do Código Penal - que o agente pretenda realizar interesses legítimos, que tenha fundamento sério para, em boa fé, reputar as afirmações como verdadeiras ou que faça prova da verdade de tais afirmações - com ressalva da situação descrita no seu nº 3, isto é, que não se trate da imputação de facto relativo à vida privada ou familiar, sem que, nesse caso, igualmente a difamação pode não ser punida verificando-se, nos termos gerais, as causas que excluem a ilicitude, mormente as previstas no artigo 31º, nº 2, alínea b), c) e d) do Código Penal.

De facto, o direito penal português admite, como causas de exclusão da punibilidade da conduta, por um lado, a prova da boa fé do agente para reputar os factos imputados como verdadeiros.

Sobre esta prova escreve Paulo Pinto de Albuquerque, em “Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade Católica Editora, pág. 572, “A boa fé tem uma vertente subjectiva (convicção da verdade dos factos) mas tem uma dimensão objectiva, concretizada no cumprimento pelo agente das regras profissionais para obtenção de informação (o chamado “dever de esclarecimento”) de acordo com as características do caso concreto (…)”

Não basta pois a existência de uma convicção exige-se uma convicção fundada.

Por outro lado, ressalta-se ainda a consagração legal do instituto da “exceptio veritatis”, que confere ao arguido a possibilidade de para salvaguarda de interesses legítimos e desde que os factos não se reportem à vida privada e familiar do ofendido, provar que a imputação ofensiva da honra do queixoso que produziu é verdadeira.

Tal prova deve contudo restringir-se aos fundamentos dos factos ofensivos imputados de modo a que o próprio processo crime não se torne num atentado ainda mais grave à honra do ofendido.

A este respeito importa atentar nas palavras de M. Miguez Garcia, em “O Direito Penal Passo a Passo – Volume I”, Almedina, pág. 359:

“A prova da verdade serve unicamente para excluir a punibilidade da conduta do difamador, não se destina a agravar a posição do queixoso nem pode ser pretexto para prolongar ou ampliar o processo difamatório. Deve por isso restringir-se ao facto imputado, ao seu conteúdo objectivo, sem se transformar em instrumento de nova ofensa, beliscando ou agravando, por exemplo, a vida privada do visado. A prova da verdade não deve ser usada para uma ofensa generalizada à pessoa do lesado. Nenhum interesse legítimo justifica uma devassa dessa ordem, a qual pode ser, pelo contrário, ocasião de maiores ressentimentos e de vindita ou represália. E isso independentemente doa factos serem verdadeiros ou falsos.”

Mais à frente, o mesmo autor, citando o Acórdão da Relação do Porto de 20.01.1988, disponível em www.dgsi.pt, escreve ainda que “se era difícil ou impossível colher dados sobre a informação, impunha-se-lhe que não veiculasse a notícia”.

Nos modernos estados de direito democrático, a liberdade de expressão é tida como um valor fundamental, digno de tutela constitucional.

A defesa da liberdade de expressão, pelas altas instâncias internacionais, tem sido feroz. Veja-se, a título de exemplo as decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que têm reiteradamente sublinhado, desde o seu acórdão de 7 de Dezembro de 1976 (caso Handsyde), o carácter essencial da liberdade de expressão numa sociedade democrática. Entende este tribunal que esta liberdade de expressão vale também para as informações e ideias que ferem, chocam ou inquietam já que além da substância das ideias e informações expressas, o artigo 10.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem também protege o seu modo de difusão pois assim o querem a tolerância e o espírito de abertura sem os quais não há sociedade democrática, e que os limites da crítica admissível são mais latos relativamente a um homem político do que para um simples cidadão. Embora o primeiro também beneficie da protecção do n.º 2 do artigo 10º, as exigências da sua reputação devem ser sopesadas com os interesses da discussão das questões políticas.

Veja-se, a título de exemplo o caso Lopes Gomes da Silva contra Portugal - respectivo acórdão e a anotação de Francisco Teixeira da Mota in Sub Judice, n.º 15/16, Junho/Dezembro 1999, págs. 85-92-, em que o conhecido jornalista Vicente Jorge Silva fora condenado pelo Tribunal da Relação de Lisboa por ter utilizado expressões relativas ao político Dr. Silva Resende, candidato à presidência da Câmara Municipal de Lisboa, tais como “grotesco”, “boçal” e “grosseiro” os quais foram considerados insultos que ultrapassavam os limites da liberdade de expressão. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem concluiu pela violação do artigo 10.º da Convenção pelas autoridades portuguesas considerando que: ”O homem político expõe-se inevitavelmente e conscientemente a um controlo atento dos seus dizeres e gestos, tanto pelos jornalistas como pela massa dos cidadãos e deve mostrar uma maior tolerância, sobretudo quando faz declarações públicas que se prestam à crítica. Certamente tem direito a ver protegida a sua reputação, mesmo fora do quadro da sua vida privada, mas os imperativos desta protecção devem ser ponderados com o interesse da livre discussão das questões políticas, e as excepções à liberdade de expressão convidam a uma interpretação estreita.”

Possuem tutela, então, dois direitos aparentemente conflituantes, por um lado, o direito de liberdade de expressão e, por outro, o direito ao bom nome por parte dos visados nas declarações proferidas no uso dessa liberdade, maxime, os detentores de cargos públicos.

Tal questão (tensão) tem sido discutida na nossa jurisprudência, havendo, sobre a mesma, um amplo leque de decisões.

Em decisão, com a qual discordamos, a Relação do Porto – cfr. acórdão de 31/10/2007, no proc. n.º 0644685, disponível em www.dgsi.pt – decidiu que não preenche o tipo objectivo do crime de difamação a conduta do jornalista que, em escrito publicado num jornal, dirigindo-se a um presidente de câmara municipal, a propósito de tema cultural, o apelida de energúmeno, com o sentido de indivíduo ignorante, boçal e que pratica desatinos (sendo certo que, a Relação do Porto não deu como provado que o termo energúmeno tivesse sido utilizado pelo arguido neste preciso sentido).

Contudo, no aludido acórdão, tecem-se algumas considerações sobre a liberdade de opinião e expressão, com pertinência para a decisão nos presentes autos.

Em tal acórdão é dito que a liberdade de expressão é um dos fundamentos dos estados democráticos, sendo protegida pela Carta Europeia dos Direitos do Homem e pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Que tal liberdade de expressão vale também para as ideias que ferem, chocam ou inquietam e que qualquer restrição a essa liberdade só é admissível se for proporcionada ao objectivo legítimo protegido.

Por outro lado, continua o aludido acórdão: “Nenhum destes direitos, - bom nome e liberdade de imprensa - é absoluto. O direito ao bom nome constitui um limite, um fundamento constitucional de restrição da liberdade de comunicação e por isso se fala de conflito dos direitos de personalidade com a liberdade de expressão e de imprensa. À imprensa incumbe comunicar informações e ideias sobre questões políticas e outras questões de interesses geral e o público tem o direito de as receber; por outro lado, a liberdade de imprensa fornece um bom meio de conhecer e julgar as ideias e as atitudes dos dirigentes. Mas esse desiderato só pode ser prosseguido dentro dos limites do direito, sem ofensa do bom nome. Há assim uma “relação de tensão” entre os direitos de personalidade e as liberdades de expressão”.

Como já dissemos o âmbito de protecção do direito ao bom nome e reputação, contrariamente ao que parece ser entendimento de alguns, não é menos intenso na esfera política do que na esfera pessoal, agora o que deve é ser harmonizado e balanceado com a liberdade do debate político e com a liberdade de crítica política, inerentes à democracia. No confronto dos dois direitos, só a “ponderação ou balanceamento” do caso concreto, afastando-se qualquer ideia de supra ou infravaloração abstracta, permite concluir o que é ou não penalmente censurável.

A Relação de Coimbra também se pronunciou sobre o âmbito de aplicação material da norma do artigo 180.º do Código Penal – cfr. Acórdão de 02/03/2005, Proc. n.º 296/05, disponível em www.dgsi.pt. Este acórdão pronuncia-se no sentido que: “ (...) devem considerar-se atípicos os juízos de apreciação e de valoração crítica vertidos sobre realizações científicas, académicas, artísticas, profissionais, etc., ou sobre prestações conseguidas nos domínios do desporto e do espectáculo, quando não se ultrapassa o âmbito da crítica objectiva, isto é, enquanto a valoração e censura críticas se atêm exclusivamente às obras, às realizações ou prestações em si, não se dirigindo directamente à pessoa dos seus autores ou criadores, posto que não atingem a honra pessoal do cientista, do artista ou desportista, etc., nem atingem a honra com a dignidade penal e a carência de tutela penal que definem e balizam a pertinente área de tutela típica, entendendo ainda que a atipicidade da crítica objectiva pode e deve estender-se a outras áreas, aqui se incluindo as instâncias públicas, com destaque para os actos da administração pública, as sentenças e despachos dos juízes, as promoções do Ministério Público, as decisões e o desempenho político de órgãos de soberania como o Governo e o Parlamento.

Por outro lado, entende este acórdão que “a atipicidade da crítica objectiva não depende do acerto, da adequação material ou da “verdade” das apreciações subscritas, as quais persistirão como actos atípicos seja qual for o seu bem-fundado ou justeza material, para além de que o correlativo direito de crítica, com este sentido e alcance, não conhece limites quanto ao teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas, isto é, não exige do crítico, para tornar claro o seu ponto de vista, o meio menos gravoso, nem o cumprimento das exigências da proporcionalidade e da necessidade objectiva.

Por último, se assim não fosse, ir-se-ia permitir o completo e total esmagamento do direito à honra, o qual ficaria irremediavelmente desprotegido. Seria a subversão total, com a descriminalização por via doutrinal/jurisprudencial da difamação através da comunicação social. Por outro lado, a causa de justificação especial prevista e regulada no n.º 2 do artigo 180º, do Código Penal, perderia todo o sentido.”

A Relação de Évora - em acórdão de 30/05/2006, proc. n.º 873/06-1 – decidiu que: “(...) a integridade moral e física das pessoas é inviolável e, a todos, são reconhecidos o direito ao bom nome e reputação mas, a Constituição consagra ainda outros direitos, nomeadamente a liberdade de expressão e informação e a liberdade de imprensa e meios de comunicação social.

Na verdade, resulta do nº 1 do artº 37º da Constituição que todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações.

Por outro lado, o art.º 38º, nº 1 e 2 do mesmo diploma garantem a liberdade de imprensa, que implica desde logo, a liberdade de expressão e de criação por parte dos jornalistas.

Mas esta liberdade não é absoluta uma vez que e sofre as restrições necessárias à coexistência numa sociedade democrática, de outros direitos como a honra das pessoas como vem enunciado no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (arts 19/ 2 e 3) na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (artº 10 nº 1 e 2).(...)

Através da liberdade de expressão não pode, assim, ser atingido o núcleo essencial das qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e não se sinta desprezada pelos outros.”

Este entendimento também foi sufragado pelo Supremo Tribunal de Justiça, que cita Costa Andrade para fundamentar a sua decisão - cfr. Ac. STJ de 07/03/2007, no proc. n.º 07P440, disponível em www.dgsi.pt : “No conflito entre o direito à honra e a liberdade de expressão, tem vindo a verificar-se um ponto de viragem, tendo por base e fundamento o relevo, a dignidade e a dimensão da liberdade de expressão considerada numa dupla dimensão, concretamente como direito fundamental individual e como princípio conformador e essencial à manutenção e aprofundamento do Estado de Direito democrático, reconhecendo-se que o exercício do direito de expressão, designadamente enquanto direito de informar, de opinião e de crítica, constitui o próprio fundamento do sistema democrático, o que justifica a assunção de uma nova perspectiva na resolução do conflito.

Neste contexto, temos vindo a defender, na esteira da orientação assumida por Costa Andrade, deverem considerar-se atípicos os juízos de apreciação e de valoração crítica vertidos sobre realizações científicas, académicas, artísticas, profissionais, etc., ou sobre prestações conseguidas nos domínios do desporto e do espectáculo, quando não se ultrapassa o âmbito da crítica objectiva, isto é, enquanto a valoração e censura críticas se atêm exclusivamente às obras, às realizações ou prestações em si, não se dirigindo directamente à pessoa dos seus autores ou criadores, posto que não atingem a honra pessoal do cientista, do artista, do desportista, do profissional em geral, nem atingem a honra com a dignidade penal e a carência de tutela penal que definem e balizam a pertinente área de tutela típica.

Mais entende aquele insigne Mestre que a atipicidade da crítica objectiva pode e deve estender-se a outras áreas, aqui se incluindo as instâncias públicas, com destaque para os actos da administração pública, as sentenças e despachos dos juízes, as promoções do MP, as decisões e o desempenho político de órgãos de soberania como o Governo e o Parlamento.

Por outro lado, segundo ele, a atipicidade da crítica objectiva não depende do acerto, da adequação material ou da “verdade” das apreciações subscritas, as quais persistirão como actos atípicos seja qual for o seu bem fundado ou justeza material, para além de que o correlativo direito de crítica, com este sentido e alcance, não conhece limites quanto ao teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas, isto é, não exige do crítico, para tornar claro o seu ponto de vista, o meio menos gravoso, nem o cumprimento das exigências da proporcionalidade e da necessidade objectiva.

Costa Andrade defende mesmo que se devem considerar atípicos os juízos que, como reflexo necessário da crítica objectiva, acabam por atingir a honra do visado, desde que a valoração crítica seja adequada aos pertinentes dados de facto, esclarecendo, no entanto, que se deve excluir a atipicidade relativamente a críticas caluniosas, bem como a outros juízos exclusivamente motivados pelo propósito de rebaixar e humilhar e, bem assim, em todas as situações em que os juízos negativos sobre o visado não têm nenhuma conexão com a matéria em discussão, consignando expressamente que uma coisa é criticar a obra, outra muito distinta é agredir pessoalmente o autor, dar expressão a uma desconsideração dirigida à sua pessoa.

Parte da jurisprudência dos nossos tribunais superiores vem sufragando tal orientação, sendo que, de acordo com a mesma, entendemos que o direito de expressão, na sua vertente de direito de opinião e de crítica, quando se exerça e recaia nas concretas áreas atrás referidas e com o conteúdo e âmbito mencionados, caso redunde em ofensa à honra, se pode e deve ter por atípico, desde que o agente não incorra na crítica caluniosa ou na formulação de juízos de valor aos quais subjaz o exclusivo propósito de rebaixar e de humilhar.”

Voltando ao nosso caso e à conduta do arguido, há que dizer o seguinte:

A crítica que o arguido faz à ofendida até poderia ser considerada crítica objectiva. O arguido refere que a ofendida que desempenha as funções de Presidente da União de Freguesias não trata dos espaços verdes optando por tratar dos espaços “Vermelhos”, aludindo à cor política da ofendida, e está-se a cagar para o resto, expressão que sendo grosseira nada tem de ofensiva. Tal crítica seria perfeitamente admissível no âmbito do direito de crítica que assiste ao arguido e a qualquer cidadão.

Contudo, o arguido perdeu objectividade e deixou de criticar as opções de gestão levadas a cabo, passando a criticar pessoalmente a ofendida, quando a apelida de burra, ou seja, diminuída mental, ignorante, estúpida, sem inteligência.

Enquanto figura pública, bem se sabe que a ofendida se encontra mais exposta a críticas e que esse é um dos modos, nas sociedades democráticas dos cidadãos controlarem o mandato que conferem aqueles que elegem.

Contudo, atendendo às considerações que vimos de tecer relativamente ao crime de difamação e aos limites de liberdade de expressão, certo é que não é pelo facto de ser figura pública que a ofendida é obrigada a suportar que lhe chamem de burra. Tal crítica não é objectiva, pois não se cinge à conduta da ofendida enquanto autarca e é ofensiva da sua honra.

Em suma, encontram-se preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do crime de difamação, previsto e punido pelo artigo 180º, nº 1 do Código Penal, na sua forma agravada, uma vez que o arguido sabia que dirigia tal expressão a um membro de órgão de uma autarquia local (cfr. artigos 184º e 132º, nº 2, alínea l) ambos do Código Penal), não se verificando as claúsulas de exclusão de ilicitude previstas no nº 2 do artigo 180º do Código Penal.

Sucede que, o arguido vem acusado da prática do crime de difamação na sua forma agravada prevista na alínea a) do artigo 183º do Código Penal, pelo que, cumpre verificar se se encontram preenchidos os pressupostos que permitam a condenação do arguido por aquelas circunstâncias agravantes.

Estabelece o citado preceito que:

“1- Se no caso dos crimes previstos nos artigos 180.º, 181.º e 182.º:

a) A ofensa for praticada através de meios ou em circunstâncias que facilitem a sua divulgação; ou,

(…)

as penas da difamação ou da injúria são elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo.”

A agravante prevista na alínea a) do artigo 183º do Código Penal prende-se com a publicidade da ofensa, ou seja, que o meio pelo qual o agente pratica a ofensa seja de molde a que o conhecimento da mesma se alargue a um espectro mais amplo de indivíduos que não apenas o visado.

O Facebook é uma rede social, cuja definição é dada como o [i]“conjunto de relações entre pessoas ou organizações que partilham interesses, conhecimentos e valores comuns, por meio da internet” ou [ii]“site ou página da internet onde se estabelece esse tipo de relações, através da publicação de comentários, fotos, links, etc.” (In Infopédia (Em linha) Porto Editora, 2003-2014, disponível em http://www.infopedia.pt/lingua-portuguesa).

Recorrendo ao Centro de Ajuda (online) do próprio facebook, retira-se que para se ser membro desta rede social é necessário o registo prévio, sendo o acesso posterior e a possibilidade de utilização facultados através de uma palavra-chave que lhe é atribuída. Os membros desta rede social têm o seu perfil pessoal, criado pelo próprio mediante a possibilidade de inserirem vários conteúdos: informações pessoais, listas de interesses pessoais, fotografias, etc.. E, podem interagir entre si, visitando os perfis de outros membros, fazendo amigos, estabelecendo contactos, deixando comentários ou trocando mensagens privadas e públicas entre si e participantes de grupos de amigos.

Segundo as explicações disponíveis naquele mesmo local online, os “amigos” »(..) são as pessoas com quem estabeleces ligações e com quem partilhas conteúdo no Facebook”, ali constando ainda que «A opção Amigos no teu seletor de público permite-te partilhar conteúdos com os teus amigos no Facebook. Se mais alguém for identificado numa publicação, a opção passa a Amigos (+) porque o público expande-se de modo a incluir a pessoa identificada e os seus amigos”. E, no que respeita à delimitação daqueles que passam a ter acesso a um conteúdo publicado, entre outras, com relevância para o caso, encontram-se estas: [i] “As tuas definições de privacidade permitem-te gerir as preferências básicas de privacidade. Para outras coisas partilhadas no Facebook, podes escolher o teu público no momento em que publicas”; [ii) Encontras uma ferramenta de seletor de público na maioria dos locais onde publicas atualizações de estado, fotos e outros conteúdos. Clica na ferramenta e seleciona com quem pretendes partilhar algo” [https://pt-pt.facebook.com/help].

Como numa síntese elucidativa escreve Maria Regina Redinha «(..) as redes sociais são um meio de comunicação em contínua expansão: depois do adro da igreja, do café da praça e do centro comercial, o ponto de encontro parece agora ser na rede social, que há muito deixou de ser um prolongamento do recreio da escola, para ser um local de convívio, de trabalho, de comércio, de propaganda política e até da prática de actos ilícitos.

A controvérsia em torno deste fenómeno de proporções crescentes tem-se centrado, sobretudo, nas questões de privacidade, ou melhor, no grau de reserva de dados fornecidos pelos utilizadores e na segurança da rede face a intrusões ilícitas” (Redes Sociais: incidência Laboral, Prontuário de Direito do Trabalho n.º 87, Centro de estudos Judiciários, Coimbra Editora, pág. 34).

Como se refere num estudo de Joana Veríssimo, Maria Macias e Sofia Rodrigues, citado pelo tribunal a quo:

«Ao abrir-se uma conta numa rede social aceita-se “a priori” que parte da vida privada vai ser exposta, pelo menos aos nossos supostos “amigos”. No entanto, por mais íntimos que alguns desses “amigos” sejam, há sempre alguns que nunca o serão verdadeiramente.

Na concepção clássica da teoria das três esferas, a esfera privada cinge-se às informações que o indivíduo partilha com a sua família e amigos mais próximos; já a esfera pública é definida como sendo os factos susceptíveis de serem conhecidos por todos. Consequentemente, um perfil privado de uma rede social, não se enquadra nem totalmente na esfera da vida privada, nem na esfera pública.

O que temos é um novo conceito de amigos que engloba: amigos mais próximos, conhecidos e, por vezes, para quem não faz uma verificação das identidades de quem está a adicionar na sua rede ou para quem a popularidade se define pelo número de amigos adicionado na rede, e que aceita praticamente todos os pedidos de amizade que lhe são feitos, desconhecidos. (…)» (Estudo (Mestrado em Direito 2011/2012 - FDUNL) Implicações Jurídicas das Redes Sociais Na Internet: Um Novo Conceito De Privacidade? disponível em www.fd.unl.pt)

No caso dos autos, resultou provado que o arguido escreveu um comentário público, na rede social “facebook”, portanto desde logo acessível a qualquer pessoa que consultasse o perfil do arguido, independentemente de estar ou não ligada por amizade

Em suma, o meio utilizado pelo arguido e a forma pública como fez a divulgação do texto, é propulsor de modo e facilita a sua divulgação por forma a que abranja um largo espectro de pessoas.

Assim sendo, e sem mais delongas, impõe-se condenar o arguido pela prática do crime de difamação nas circunstâncias agravantes previstas no nº 1, alínea a) do artigo 183º do Código Penal.

4. Medida da Pena

(…) »

Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. Objeto do recurso e poderes de cognição do tribunal de recurso

É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

Sem questionar a factualidade provada, o arguido e recorrente vem pôr em causa a tipicidade da sua conduta, pois entende que, em si, a expressão “burra” não tem aptidão para ofender a honra e consideração da ofendida e que perante o conflito entre a liberdade de expressão e o direito à honra da ofendida, por estar em causa o legítimo direito à crítica de um eleito local, deve prevalecer o direito à livre expressão do pensamento, já que foram respeitadas as fronteiras da esfera privada.

Entende, assim, que deve ser absolvido do crime de difamação pelo qual vem condenado.

É esta a questão a decidir.

2. Decidindo.

2.1. O bem jurídico protegido pelo crime de difamação p. e p. pelo art. 180º do C.Penal e a noção de honra por ele tutelada, no que importa para a questão a decidir.

No que concerne ao preenchimento do tipo legal de difamação previsto no art. 180º C. Penal, a questão de saber o que sejam palavras lesivas da honra e consideração está intrinsecamente ligada à definição do bem jurídico protegido com a incriminação que, por sua vez, tem o seu horizonte de referência na Constituição em sentido material, do que resulta uma adequação hermenêutica dos preceitos penais com o valor constitucional que tutelam (vd., por todos, Augusto Silva Dias, Alguns aspetos do regime jurídico dos crimes de difamação e de injúrias, AAFDL-1989, p.p. 16-24).

O art. 26º nº1 da CRP consagra o direito ao bom nome e reputação entre os vários direitos de personalidade, que representa um lado individual (o bom nome) e um lado social (a reputação), cujo conteúdo é constituído basicamente pela pretensão de cada um ao reconhecimento da sua dignidade por parte dos outros, ou seja, a pretensão de não ser vilipendiado ou depreciado no seu valor aos olhos da comunidade, independentemente do reconhecimento real ou merecido de que uma pessoa goza ou deve gozar (vd Augusto Silva Dias, ob. e loc. cit.).

Por outro lado, se é certo que o nosso C. Penal adota uma conceção normativo-pessoal de honra em que esta é vista como bem jurídico complexo que abrange quer o valor interior ou subjetivo de cada indivíduo, quer a sua reputação ou consideração exterior, não se discute igualmente o caráter fragmentário ou de última ratio do direito penal, sendo ainda verdade para o nosso ordenamento jurídico-penal que nos arts 180º e 181º o C. Penal tutela a dignidade e o bom nome do visado e não a sua especial suscetibilidade e melindre.

Assim, impõe-se levar devidamente em conta logo ao nível do preenchimento do tipo de ilícito que o direito penal tutela apenas os valores essenciais e fundamentais da vida em sociedade, obedecendo a um princípio de intervenção mínima, bem como de proporcionalidade imanente ao Estado de Direito, e que nem tudo o que causa contrariedade, é desagradável, pouco ético, ou que “….envergonha e perturba ou humilha, cabe na previsão das normas dos arts 180º e 181, … “ (Oliveira Mendes, O Direito à Honra e a sua Tutela Penal, p. 37).

É, pois, a esta luz que cumpre apreciar a tipicidade da conduta do arguido ao escrever na rede social “Facebook”, referindo-se à ofendida B, que exerce as funções de Presidente da União de Freguesias de …, o seguinte texto:

- “A galinha é minha a égua é dos ciganos a relva essa é da responsabilidade da UF de …, é triste ter de ser as minhas galinhas a égua dos ciganos, a ovelha do Manuel, a cabra do Xico a tratar da manutenção dos espaços verdes da nossa aldeia porque a burra da presidente essa não o faz essa trata de outros espaços “Vermelhos” e está-se a cagar para o resto”, sendo certo que se considerou na sentença recorrida que apenas a locução “a burra da presidente” integra os elementos típicos do crime de difamação pelo qual o arguido vem condenado.

2.2. Dito o essencial sobre o bem jurídico protegido com a incriminação, importa tecer ainda algumas outras considerações de ordem geral com relevância para a decisão da questão jurídico penal que subjaz ao presente recurso.

a) No que agora importa, o tipo objetivo do crime de difamação p. e p. pelo art. 180º do C. Penal pode preencher-se mediante a imputação a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, de um facto, ou a formulação de um juízo ofensivo da sua honra e consideração. No caso concreto, não estamos perante a imputação de factos mas antes perante a eventual formulação de um juízo ofensivo da honra e consideração da ofendida, na medida em que que no texto publicado com seu perfil do facebook o arguido apelidou a ofendida de burra, tal como considerado na sentença recorrida. Assim sendo, não relevam in casu as considerações da sentença recorrida sobre a causa específica de justificação da ilicitude prevista no art. 180º nº2 do C. Penal (prova da verdade da imputação de factos para realizar interesses legítimos), precisamente porque esta vale apenas para a imputação de factos como decorre claramente da letra do tipo legal e é pacificamente entendido.

b) Por outro lado, entendemos que no caso concreto, como em situações semelhantes, é logo em sede de (a)tipicidade (e não de eventual causa de justificação da ilicitude) que deve resolver-se a questão da relevância jurídico-penal da conduta do arguido, pois face à singeleza da expressão e ao contexto histórico e gramatical em que foi utilizada, é seriamente questionável se in casu deve considerar-se presente o juízo de ilicitude pressuposto e indiciariamente afirmado no tipo de crime ou, antes, que a conduta do arguido não se ajusta à afirmação de danosidade social que a descrição típica encerra – vd Costa Andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Coimbra Editora-1996, p. 218).

Conforme entendimento que vemos afirmado na jurisprudência nos últimos tempos[1] e que partilhamos, o preenchimento dos tipos legais de difamação e injúria apenas se verifica quando as palavras, no que ao caso importa, devam considerar-se lesivas da honra ou consideração do visado, nas circunstâncias concretas em que foram proferidas, ou seja, as palavras referidas ou dirigidas a outra pessoa só terão típicas se, sendo depreciativas, puder concluir-se que nas circunstâncias concretas em que foram dirigidas ao visado as mesmas violaram o direito de cada um ao reconhecimento da sua dignidade por parte dos outros, ou seja, a pretensão de não ser vilipendiado ou depreciado no seu valor aos olhos da comunidade.

c) Last but not the least, ainda em sede de preenchimento do tipo legal importa chamar explicitamente à colação o direito à liberdade de expressão, pois pode dizer-se com autor alemão citado por Costa Andrade (Braum, ob. cit. p. 222) que “ À luz do efeito-recíproco, os tipos legais contra a honra terão de ser interpretados a partir do âmbito da área de tutela (da liberdade de expressão) e dos limites (…) A liberdade de expressão terá, por isso, de ser considerada já ao nível do tipo e não apenas em sede de justificação”.

Com efeito, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, “No contexto constitucional português, os direitos em colisão devem considerar-se como princípios suscetíveis de ponderação ou balanceamento nos casos concretos, afastando-se quaisquer ideias de supra ou infra valoração abstrata” (cfr CRP Anotada, Vol. I, 4ª ed.-2007 p. 466), com o que os autores parecem pôr justificadamente em causa tanto a posição que atribui supremacia ao direito à honra, conforme se encontra amiúde na jurisprudência nacional de forma mais ou menos explícita, como a interpretação da jurisprudência do TEDH que lhe confere o sentido de reconhecer prevalência, em abstrato, à liberdade de expressão sobre o direito à honra, maxime quando esteja em causa o bom nome e reputação política dos titulares de cargos políticos ou dos agentes políticos.

Nesta perspetiva, o art. 180º do C. Penal deve ser interpretado de modo a que o direito à liberdade expressão consagrado genericamente no art. 37º da CRP não seja subvalorizado e sacrificado mesmo quando a conduta potencialmente lesiva apenas pode violar a honra do visado em pequena medida ou de modo insignificante, nomeadamente quando do contexto respetivo sobressai o exercício do direito de crítica objetiva apontado ao desempenho funcional, profissional, ou de natureza idêntica, como se verifica no caso presente, tal como não pode ser lido como permitindo o sacrifício do direito à honra em nome da liberdade de expressão, por mais desproporcional e lesiva que se apresente a violação daquela.

Assumem, pois, particular importância as considerações de Costa Andrade (cfr ob. cit. pp. 232 a 240) sobre a atipicidade do direito de crítica objetiva, a que igualmente se refere a sentença recorrida. De acordo com este autor, enquanto os juízos de apreciação e valoração crítica vertidos sobre realizações científicas, académicas, artísticas, profissionais, etc. ou sobre prestações conseguidas nos domínios do desporto e do espetáculo se atêm exclusivamente às obras, realizações ou prestações em si, não se dirigindo diretamente à pessoa dos seus autores ou criadores, aqueles juízos caem fora da tipicidade de incriminações como a Difamação. “Já porque não atingem a honra pessoal do cientista, artista ou desportista, etc., já porque não a atingem com a dignidade penal e a carência de tutela penal que definem e balizam a pertinente área de tutela típica. Num caso e noutro, a atipicidade afasta, sem mais e em definitivo, a responsabilidade criminal do crítico, não havendo, por isso, lugar à busca da cobertura de uma qualquer derimente da ilicitude. (cfr p. 233). – cfr ob. cit p. 233.

Concordamos com este entendimento das coisas, não só pela sua justiça e adequação do ponto de vista jurídico-penal, mas também por ser o entendimento que se mostra conforme com a compreensão da liberdade de expressão como direito fundamental a que a CRP atribui relevância e dignidade de igual hierarquia à dispensada ao direito à honra e que a jurisprudência do TEDH[2] tem reconhecido ser merecedora de especial atenção e proteção, nomeadamente em face da forma como vem sendo desvalorizada pelos tribunais de alguns Estados, incluindo do Estado Português. Na verdade, conforme referem Helena Leitão e Pacheco Ferreira in Comentário das Leis Penais Extravagantes, Vol.I, UCP, 2010, p. 529, em 2010 o TEDH condenara já por oito vezes o Estado Português por violação do art. 10º da CEDH, por considerar que os tribunais portugueses subvalorizaram a liberdade de expressão no conflito entre direitos de personalidade e a liberdade de expressão ou liberdade de imprensa.

2.3. Apreciando agora os dados de facto presentes na sentença recorrida à luz dos considerandos de ordem geral que deixámos expostos, parece-nos resultar do seu conteúdo e do contexto histórico a que alude a sentença, que o arguido escreveu o texto em causa no exercício do direito de crítica objetiva a que aludimos.

Em primeiro lugar, decorre inquestionavelmente dos pontos 1) e 2) da factualidade provada que o arguido escreveu o texto em causa no facebook em crítica ao comunicado publicado no facebook pela União de Freguesias de …, comunicado este que o arguido publicou juntamente com o seu texto.

Em segundo lugar, a leitura descomprometida daquele mesmo texto permite detetar a procura de um certo efeito literário da parte do seu autor, presente na construção do texto a partir dos diversos animais ali referidos e respetivos donos, de que resulta a duplicidade semântica da locução “a burra da presidente” que surge como qualificativo depreciativo da presidente, em vez de sujeito gramatical, apenas para quem saiba – como saberão todos – que contrariamente aos demais nomeados a presidente não é dona de burra alguma.

Ou seja, estamos longe da crítica pessoal e soez que só a contragosto possa reconhecer-se coberta pela liberdade de expressão, para um exercício de crítica que no caso presente não pode deixar de ter-se como aceitável nas relações dos cidadãos com os diversos poderes, pois o arguido usa o qualificativo “burra” de forma isolada e lateral face à centralidade da crítica ao desempenho autárquico da ofendida contida no texto, o que é tanto mais relevante quanto é ao nível da freguesia que as relações entre eleitos e eleitores serão mais próximas e igualitárias, sendo certo que “sem pluralismo, tolerância e espírito de abertura, não existe sociedade democrática”.

Em nosso ver, apesar do visível esforço de ponderação e fundamentação que revela, a sentença recorrida deu pouca atenção ao conteúdo e sentido da liberdade de expressão, nomeadamente no que respeita ao âmbito do direito de crítica do cidadão face aos titulares de poder político e outros poderes sociais, bem como ao contexto histórico e gramatical e à pretensão formal ou literária com que foi utilizada a expressão “burra” no texto escrito pelo arguido, mostrando-se indiferente à importância que tem sido crescentemente reconhecida pela nossa jurisprudência às aludidas circunstâncias concretas em que foram escritas ou proferidas as palavras suscetíveis de preencher os elementos objetivos do tipo legal de difamação e de injúria.

Em contrapartida, sobrevalorizou o sentido abstratamente pejorativo da expressão “burra da presidente” ao considerar que, só por si, aquela transformou a crítica objetiva às opções de gestão levadas a cabo pela presidente da junta, num exercício de crítica pessoal à ofendida. Isto é, apesar de se dizer no texto do arguido que a ofendida – que é autarca - não trata dos espaços verdes, ou seja, dos seus deveres funcionais, optando por tratar dos espaços vermelhos, isto é dos seus interesses partidários, e estar-se a cagar para o resto, que certamente será o conjunto das obrigações que assumiu ao ser eleita pelos seus concidadãos, para o tribunal a quo todo o conteúdo e sentido de crítica política do texto foi obliterado pela utilização da expressão “burra”, somente porque esta expressão, embora seja usada de forma dúplice, é imediatamente compreendida como referindo-se abstratamente a caraterísticas pessoais da ofendida.

Sem razão, em nosso ver, porque apesar de a locução “burra da presidente” significar no texto o mesmo que “presidente burra”, no contexto gramatical em que foi usada é patente a procura de um certo efeito de forma ou de estilo a que aludimos, o que contribui para afastar ou diminuir significativamente o seu potencial lesivo da honra ou consideração da visada, apresentando-se o texto no seu conjunto como peça essencialmente crítica do desempenho da ofendida como autarca que se encontra, assim, coberta pela liberdade de cada um exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra (cfr art. 37º nº1 da CRP). Liberdade de crítica que para além da defesa da liberdade pela liberdade (o que não é pouco no nosso quadro constitucional) é ainda associada a uma das finalidades substantivas que usualmente são reconhecidas à liberdade de expressão, que é a de contribuir para a transformação pacífica da sociedade, pois ao dar-se ao indivíduo a possibilidade de se exprimir livremente, permite-se a libertação de tensões que, de outro modo, poderiam dar origem a confrontações ou conflitualidade de diferente natureza e maior gravidade.

Assim, apenas deve restringir-se a liberdade de expressão nas situações em que os direitos de personalidade, maxime o direito ao bom nome e reputação (art. 26º CRP), sejam verdadeiramente postos em causa e de forma significativa, evitando que a invocação da sua ofensa possa surgir antes como forma de restringir a liberdade de crítica dos cidadãos e a discussão ampla e aberta das questões de interesse público.

Como diz Jónatas Machado (ob. cit. p. 89), embora aludindo especialmente aos órgãos de comunicação social, “… devem minimizar-se as possibilidades de utilização do sistema penal como forma de assédio, intimidação ou retaliação …na tentativa de provocar a autocensura”, o que adquire particular importância em casos de exercício do direito de crítica por parte de cidadãos como o arguido que, apesar de não se envolver em processos eletivos, “… é visto pelos seus amigos como um cidadão que se preocupa com o desenvolvimento da localidade de

, que apoia logística e financeiramente diversas colectividades daquela localidade (clube de TT, futebol e caçadores), [é] empreendedor e com sentido de humor”. – cfr pontos 8) e 9) da factualidade provada -, quando é sabido que, ainda hoje, são muitos os cidadãos avessos a participar na discussão das questões de interesse público.

Entendemos, pois, que o arguido agiu no caso presente no âmbito do chamado direito de crítica objetiva, que não se descarateriza pela verificação de pequenos desvios ou transgressões que se enquadrem no exercício da liberdade de expressão, especialmente quando os visados podem exercer o direito de resposta, designadamente através das redes sociais, expondo o seu ponto de vista ou reagindo quer contra o conteúdo e alcance da crítica que lhes é dirigida, quer contra a forma indelicada ou mesmo grosseira assumida por essa mesma crítica, que é ainda digna de proteção mesmo que seja perturbante, chocante, inquietante ou ofensiva em medida socialmente aceitável.

É, aliás, este o sentido da relevância do direito à liberdade de expressão no confronto com o direito ao bom nome e reputação na prática dos tribunais, pois se as expressões usadas não produzirem algum daqueles efeitos certamente que não colocarão problemas a esse nível nem darão origem a processos judiciais.

Concluímos pois, contrariamente à sentença recorrida, que a expressão “burra da presidente” não é ofensiva da honra e consideração da ofendida no contexto em que o arguido a usou, pelo que não se mostram preenchidos os elementos objetivos do ilícito típico de difamação agravada, previsto e punido pelos artigos 180º nº1, 182º, 183º nº1, alínea a) e nº 2 e 184º, por referência ao artigo 132º, nº 2, alínea l), todos do Código Penal, pelo qual o arguido vem condenado.

2.4. Posto isto, importa considerar ainda que do ora decidido sobre a qualificação jurídica dos factos decorre que a sentença recorrida padece do vício de contradição insanável da fundamentação em matéria de facto, nos termos do artigo 410º nº2 b) do CPP, pois o entendimento ora exposto a propósito da falta de preenchimento dos elementos objetivos do tipo de ilícito de difamação pelo qual o arguido vem condenado é incompatível com a prova dos pontos de facto relativos ao dolo, ou seja, a segunda parte do ponto 4. e o ponto 5. da factualidade provada: - que “4.O arguido … bem soubesse que as expressões nelas descritas ofendiam a honra e consideração pessoal e profissional da Presidente da União de Freguesias, o que previu e quis concretizar” e que “5.O arguido agiu de forma livre deliberada e consciente sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal”.

Assim e tendo ainda em conta o preceito no art. 431ºdo CPP, corpo, decide-se modificar a matéria de facto provada - de modo a eliminar a apontada contradição -, nos seguintes termos:

- O ponto 4. Da factualidade provada passa a ter a seguinte redação: “4. O arguido agiu com a intenção de divulgar, inclusivamente na rede social supra referida, a comunicação que se transcreveu supra”,

Por sua vez, a segunda parte daquele ponto 4. e o ponto 5 da factualidade provada, passam a integrar os Factos não provados, do seguinte modo:

- [Que] “O arguido … bem soubesse que as expressões nelas descritas ofendiam a honra e consideração pessoal e profissional da Presidente da União de Freguesias, o que previu e quis concretizar”;

- [Que] ” 5. O arguido agiu de forma livre deliberada e consciente sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal”.

III. DISPOSITIVO

Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder total provimento ao recurso interposto pelo arguido, A., revogando a sentença recorrida e decidindo, em substituição, absolvê-lo da prática do crime de difamação agravado, previsto e punível pelos artigos 180º nº1, 182º, 183º nº1, alínea a) e nº 2 e 184º, por referência ao artigo 132º, nº 2, alínea l), todos do Código Penal, pelo qual vinha condenado.

Sem custas.

Évora, 23 de janeiro de 2018

(Processado em computador. Revisto pelo relator)

(António João Latas)

(João Gomes de Sousa)

[1] Vd, por todos, o Ac RP de 09.03.2011 (rel. Melo Lima) e acórdãos aí referidos, em cujo sumário pode ler-se:

“I. Só são crime as injúrias que, pela sua natureza e circunstâncias, sejam tidas na comunidade por graves.

II. A verificação do ilícito não se pode circunscrever ou limitar à valoração isolada e objectiva das expressões, exigindo-se que as mesmas sejam analisadas e valoradas em função do circunstancialismo de tempo, de modo e de lugar em que foram proferidas.

III- Não preenche a tipicidade (objectiva) do crime de injúria, do artigo 181.º, do CP, a expressão “Este advogado deve estar louco”, proferida pela executada no âmbito de uma diligência de restituição de posse de servidão de passagem, num momento em que surgiram divergências entre os intervenientes a respeito da configuração do leito dessa servidão.”.

[2] Sobre as relações entre a jurisprudência do TEDH e os tribunais nacionais, escreve o Conselheiro Henriques Gaspar:

- “As relações de mútua influência entre o TEDH e os tribunais nacionais tecem-se dentro de um modelo que não reveste natureza processual, seja hierárquica ou normativa. (…) A relação que exista poderá eventualmente ser enquadrada numa categoria de diálogo judicial «semivertical», no sentido em que os tribunais de qualquer dos Estados membros estão também diretamente compreendidos no respeito pelos direitos fundamentais tal como são garantidos pela CEDH, ou seja, com o desenvolvimento e como são interpretados e aplicados pelo TEDH. …Não obstante os termos limitado da vinculação direta, as decisões do TEDH quando interpretam as disposições da CEDH devem ter uma «autoridade específica» que se impõe a todos os Estados por força da chamada autoridade de «chose interpreté»: o TEDH tem por função clarificar, garantir e desenvolver as normas da CEDH, contribuindo para assegurar o respeito pelos Estados dos compromissos que assumem pela vinculação convencional. A interpretação pelo TEDH de normas convencionais deve ser considerada como integrando a própria CEDH.»- Cfr A influência da CEDH no diálogo interjurisdicional.A perspetiva nacional ou o outro lado do espelho, Intervenção no Colóquio por ocasião da comemoração do 30º aniversário da vigência da CEDH em Portugal. STJ, 10.11. 2008, pp 7 e 8 e 9.