6025/2005-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Não constando da decisão administrativa que a infractora “sabia que o seu comportamento lhe era vedado por lei”, não pode o Juiz, decidindo por despacho a impugnação judicial, nos termos do art. 64.º, n.º 2 do D.L. n.º 433/82, de 27/10, considerar tal facto como provado.

II- Ao fazê-lo, está a conhecer de questão que lhe estava vedada, o que, configurando a nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, ex. vi do art. 41.º, n.º 1, do citado DL, implica que se declare sem efeito o correspondente segmento da matéria de facto

III- . Constitui “publicidade” ao tabaco, punível pelo art. 6.º, n.º 1 e 2, do D.L. n.º 226/83, de 22/05, com a redacção do D.L. n.º 393/88, de 8/11, a aposição dos dizeres “ao sabor da emoção”, acompanhados da imagem de um automóvel, nas cintas de abertura dos maços de tabaco, cuja aquisição é necessária no âmbito de um concurso em que o prémio é um automóvel, uma vez que se visa estimular o consumo de tabaco.

DECISÃO TEXTO INTEGRAL

ACORDAM, em audiência, na 3ª secção (criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa.

I.

1. Em processo de contra-ordenação, o Director Geral e Alto Comissário da Saúde aplicou à Tabaqueira, SA, pela prática do ilícito contra-ordenacional p. e p. pelo art. 6º, nº 1 e 2, DL 226/83, de 22/05, com a redacção do DL 393/88, de 8/11, duas coimas, no montante de € 3.805,98, cada uma.

2. Impugnada judicialmente esta decisão, foi-lhe aplicada uma única coima de € 3.740,98.

3. Inconformada, interpôs recurso da sentença a arguida, a qual, na respectiva motivação, concluindo, diz, em síntese:

a) A sentença recorrida ao julgar que a recorrente tinha conhecimento da ilegalidade da sua conduta julgou provado um facto que não fora objecto de prova;

b) Tal ponto de facto não se encontra suficientemente fundamentada;

c) Por estas razões, a sentença é nula;

d) A arguida agiu convencida da legalidade da sua conduta;

e) Os factos provados não configuram qualquer forma de publicidade ao tabaco;

f) Não foi utilizado um “canal publicitário”, como exige o art. 6º, nº 1, DL 226/83, de 27/5;

g) Deve atenuar-se especialmente a punição.

4. O Ex.mº. Magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pelo seu improvimento.

5. O recurso é restrito à matéria de direito, de harmonia com art. 75º, n.º 1, DL 433/82, de 27/10, pelo que não se conhecerá da questão de facto invocada pela arguida [cfr. supra nº 3, d)], nem, consequentemente, das questões de direito que se suscitariam caso tal alteração tivesse lugar (erro sobre a proibição).

6. Cumpre decidir.

II.

7. Com relevância para a decisão do presente recurso, considerou-se provada na sentença recorrida a seguinte matéria de facto (transcrição):

1. No dia 18 de Novembro de 2002, pelas 16H2O, foi realizada uma acção de fiscalização pelo Delegado de Saúde do Norte, na sede da sociedade DTRG – Depósitos de Tabacos e Representações Gerais Lda., sita na Rua da Natária, n.º 60, no Porto.

2. No armazém da referida sociedade foram encontrados e apreendidos uma caixa de cartão contendo 45 volumes de maços de tabaco, com 10 maços de tabaco cada uma, da marca "SG Ventil Lights", cujas cintas de abertura contêm os dizeres "Ao sabor da emoção", acompanhadas pela imagem de uma viatura automóvel.

3. Os produtos apreendidos perfazem um total de 450 maços de tabaco que iriam ser vendidos ao preço unitário de € 2,00, perfazendo o total de € 900,00.

4. Tais cintas são apostas nos maços de tabaco no âmbito de um concurso cujo prémio é um veículo automóvel, sendo necessária a sua obtenção para concorrer ao mesmo.

5. No dia 18 de Novembro de 2002, pelas 16H15, foi realizada uma acção de fiscalização pelo Delegado de Saúde do Norte, na sede da sociedade Tabacos António Rito, Lda., sita na Rua Morgado Mateus, n.º 163, Porto.

6. No armazém da referida sociedade foram encontrados e apreendidos uma caixa de cartão contendo 27 volumes de maços de tabaco, com 10 maços de tabaco cada uma, da marca "SG Ventil Lights", cujas cintas de abertura contêm os dizeres "Ao sabor da emoção", acompanhadas pela imagem de uma viatura automóvel.

7. Os produtos apreendidos perfazem um total de 270 maços de tabaco que iriam ser vendidos ao preço unitário de € 2,00, perfazendo o total de € 540,00.

8. Tais cintas são apostas nos maços de tabaco no âmbito de um concurso cujo prémio é um veículo automóvel, sendo necessária a sua obtenção para concorrer ao mesmo.

9. A arguida Tabaqueira S.A. vendeu a mercadoria apreendida às sociedades DTRG Lda. e Tabacos António Rito Lda., em 08-11-2002 e em 11-11-2002, respectivamente, bem sabendo que da mesma constavam as mencionadas frase e imagem, bem como que tal comportamento lhe estava vedado por lei.

III.

8. In casu a impugnação judicial foi decidida por simples despacho, nos termos do art. 64º, nº 2, DL 433/82, de 27/10, sendo certo que a desnecessidade de audiência para a decisão da impugnação da decisão da autoridade administrativa deriva, fundamentalmente, de o juiz estar na posse de todos os elementos de facto que lhe permitam uma decisão conforme o direito (cfr. Ac. Coimbra de 29/5/02, Rec. 1065/02).

Do mesmo modo, decidindo por despacho em termos de direito não pode o julgador considerar provados, em sede de decisão do recurso, factos que não foram alegados em sede de fase administrativa ou judicial e, ainda, factos que foram alegados no requerimento de recurso, mas sobre os quais não foi produzida nenhuma prova (Ac. de 14/3/02 da mesma Relação, Rec. 106/01, tal como aquele em www.dgsi.pt)

Vale isto por dizer que, não constando tal facto da decisão administrativa, não podia ter-se dado como provado na sentença recorrida que a arguida sabia que o seu “comportamento lhe estava vedado por lei” (cfr. supra nº 7.9.).

Como bem sustenta a recorrente, ao conhecer de questões que lhe estavam vedadas, a decisão recorrida, padece, nessa parte, de nulidade, nos termos do art. 379º, nº 1, c), CPP, ex vi do art. 41º, nº 1, DL 433/82.

Consequentemente, e com prejuízo da apreciação do suscitado pela recorrente no tocante à fundamentação do assim decidido, declara-se sem efeito tal segmento da matéria de facto.

9. É inequívoco que o modelo de comunicação em causa foi desenvolvido pela recorrente no âmbito de uma actividade comercial, com a finalidade de promover a aquisição de tabaco por parte dos consumidores a que se dirige tal produto, pelo que constitui “publicidade” (cfr. art. 3º, do Código da Publicidade, e art. 6º, nº 2, DL 226/83, de 27/5).

Alega esta que se limitou a “promover um passatempo” e que “os dizeres em causa em nada contribuem para atrair a atenção do público para o produto ou visam contribuir para promover a sua venda, até porque a relação entre a expressão constante da conta de abertura do maço e o desenho da viatura automóvel (…) e a promoção (…) só se estabelece após a aquisição do produto”.

Raciocínio claramente falacioso, por isso que o objectivo do “passatempo” é, precisamente, estimular o consumo de mais produto pelo consumidor de produto[1]…

Também argumenta que, não se encontrando os maços expostos para venda, não se pode “falar em divulgação”.

Mais uma vez sem razão: a partir do momento em que os maços de tabaco foram fornecidos aos armazenistas, entraram, para todos os efeitos, no mercado; a parir desse momento, há “divulgação”, para os efeitos constantes do nº 2 do citado art. 6º, DL 226/83.

Por fim, contrariamente à recorrente, também temos por pacífico que a fita de abertura do invólucro de celofane dos maços de tabaco, enquanto suporte material da mensagem em apreço, constitui, para todos os efeitos, um “canal publicitário”: uma vez que, nos termos do art. 3º, do respectivo código, pode constituir publicidade “qualquer” forma de comunicação, não pode deixar de entender-se que o conceito de “canal publicitário” abrange qualquer instrumento de comunicação utilizado na transmissão da mensagem publicitária (de forma alguma se reconduzindo, como pretende a arguida, apenas à rádio, TV, imprensa e meios de comunicação ligados às novas tecnologias da informação).

Em contrário, nenhum argumento consistente pode extrair-se do art. 7º, DL 226/83, uma vez que do facto de aqui se consagrar a possibilidade de as acções publicitárias poderem usar nomes, marcas ou emblemas de um produto à base de tabaco em objectos de consumo que sirvam directamente ao uso do tabaco, de forma alguma decorre que tais acções possam visar o tabaco em si mesmo.

10. “A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra ordenação” (art. 18º, n.º 1, DL 433/82).

A infracção em causa é punível com uma coima de € 498,80 a € 7.481,97.

Nada justifica a peticionada atenuação especial da punição.

O grau de ilicitude dos factos não é muito elevado, tendo em conta, nomeadamente, que os maços de tabaco não chegaram a ser colocados em venda.

Contrariamente ao afirmado na sentença recorrida, nada permite afirmar que a recorrente tenha agido com dolo directo: terá agido com negligência ou, quanto muito, com dolo eventual.

Tudo ponderado, temos por equilibrado fixar a coima referente à infracção praticada em € 2.500,00 (cerca de 1/3 do máximo previsto).

IV.

11. Em face do exposto,

concedendo parcial provimento ao recurso, acorda-se em alterar a sentença recorrida e, consequentemente, em condenar a arguida, pela prática da contra-ordenação em causa, na coima de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros).

Condena-se a arguida no pagamento da taxa de justiça de cinco UCs.

Lisboa, 13 de Julho de 2005.

Mário Belo Morgado

Teresa Féria

António Clemente Lima

[1] Sendo irrelevante que a venda ocorra em expositores públicos ou em máquinas automáticas, em volumes ou a maço, ao invés do também sustentado pela recorrente.