Quem foi o relator do acórdão 11016/14?

O relator foi Nuno Coutinho, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 11016/14?

O acórdão foi proferido em 11 de junho de 2015.

11016/14 - TCAS

Sumário

i) Os Municípios apenas podem reduzir, por intermédio de regulamento, os horários dos estabelecimentos comerciais, concretamente dos que têm área contínua superior a 2.000 m2, com base em razões de segurança e qualidade de vida dos cidadãos. ii) Não tendo sido invocadas tais razões padece de ilegalidade o regulamento municipal que prevê a redução do horário das referidas grandes superfícies comerciais.

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – Relatório O Município de ............ interpôs recurso do Acórdão proferido pelo T.A.F. de ............, em 31 de Outubro de 2013, nos termos do qual foi julgada procedente acção administrativa especial, declarando a ilegalidade, com efeitos circunscritos ao caso concreto, das normas constantes dos artigos 3º, nº 1 alínea f) 6º, nºs 1 e 2 do Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais, aprovado pela Assembleia Municipal de ............. Formulou as seguintes conclusões: “1 – A norma regulamentar, cuja ilegalidade foi declarada pelo acórdão recorrido, veio dar satisfação ao disposto no artigo 2º do decreto-lei nº 111/2010, de 15 de Outubro, que impôs aos municípios o dever de elaborarem ou reverem os seus regulamentos sobre os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais em conformidade com este novo diploma legal. 2 – A entidade demandada, elaborou, e aprovou de acordo com as normas legais aplicáveis um novo regulamento municipal dando assim satisfação ao exigido pelo artigo 2º do citado diploma legal. 3 – A justificação para a fixação deste horário consta dos considerandos da deliberação da Assembleia Municipal, da deliberação da Câmara Municipal e da nota justificativa deste novo regulamento. 4 – O que se pretendeu com o diploma publicado em 2010, foi precisamente permitir aos municípios adaptar os horários de funcionamento dos estabelecimentos municipais à realidade de cada Concelho. 5 – Ora exigir-se a invocação de razões de segurança ou outras de natureza análoga seria retirar a esta norma toda e qualquer utilidade, porque apena permitiria aos municípios alterar os horários de funcionamento em situações muito excepcionais. 6 – A douta sentença recorrida ao decidir como decidiu não tomou em consideração as razões supra expostas e fez uma errada interpretação do disposto no artigo 2º, do Decreto-Lei nº 111/2010, de 15 de Outubro, assim como da alínea a) do artigo 3º do DL 48/96, de 15 de Maio, violando em consequência estas mesmas disposições legais.” Contra-alegou o recorrido, formulando as seguintes conclusões: “1ª Nos termos das alegações de recurso apresentadas pelo Município de ............, o presente recurso está circunscrito: i. À declaração da ilegalidade, com efeitos circunscritos ao caso concreto, da norma contida na alínea f) do n.° 1 do artigo 3º do Regulamento (adiante “norma impugnada”), estando excluída do objecto do presente recurso a declaração de ilegalidade das normas contidas nos n.ºs 1 e 2 do artigo 6º do Regulamento; ii. A questões de direito, não versando sobre matéria de facto; iii. Ao vício de erro de julgamento, por alegada violação, por parte do Acórdão recorrido, da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96. 2ª O tribunal a quo, ao ter considerado que, desde a entrada em vigor do DL 111/2010, a dimensão/área dos estabelecimentos comerciais não constitui fundamento para a restrição dos respectivos horários de funcionamento, tendo tal restrição de assentar em razões de segurança e protecção da qualidade de vida dos cidadãos e devendo ser encarada como uma excepção à regra geral que consta do artigo 1º do DL 48/96 (cfr. pp. 19 a 21 do Acórdão recorrido), interpretou correctamente a disposição da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96. 3ª A integração do horário de funcionamento das grandes superfícies comerciais no regime geral previsto no artigo 1º do DL 48/96 (das 6h00 às 24h00 todos os dias da semana) tratou-se de uma opção de política legislativa conscientemente assumida pelo legislador, que pretendeu acabar com uma situação que, nos termos do preâmbulo do DL 111/2010, “distorc[ia] a concorrência em prejuízo do mercado e dos consumidores”, tendo o legislador, no âmbito da sua competência exclusiva, manifestado tal intenção em termos inequívocos, no 2.° parágrafo do preâmbulo, ao referir que as grandes superfícies comerciais estavam até agora excluíd[a]s do regime geral” (o destaque é nosso) e deixado aos municípios, “pe1a proximidade e conhecimento directo da realidade”, a possibilidade de restringirem ou alargarem os horários com “os fundamentos permitidos para o ajustamento dos horários do regime geral’, isto é, com base em razões de segurança e protecção da qualidade de vida dos cidadãos. 4ª Acresce que, se fosse intenção do legislador garantir o encerramento das grandes superfícies comerciais no horário assinalado na norma impugnada nestes autos (Domingos e feriados após as 13h00), independentemente de razões de segurança e qualidade de vida dos cidadãos, tê-lo-ia feito por si próprio de forma generalizada para todos os concelhos, não deixando margem de intervenção para os municípios disporem por via regulamentar nessa matéria. 5ª O Município Recorrente, no nº 6 das suas alegações de recurso, vem confessar o verdadeiro propósito subjacente à aprovação da norma regulamentar em causa neste recurso: proceder à aprovação de um novo regulamento adequado aos interesses dos “agentes do pequeno comércio local”. 6º Sucede que tais interesses, sem procedermos aqui a qualquer valoração sobre o seu mérito e importância, não encontram qualquer reflexo legal na alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96, porque não existe norma habilitante que permita aos municípios prosseguir os interesses (por exemplo, a promoção ou defesa do comércio local) que ora Recorrente assumidamente invoca, bem como não existem factos (porque não mencionados no Regulamento, nos documentos que o antecederam, nem sequer na própria contestação ou nas alegações de recurso) que sustentem as posições e os propósitos que o Município Recorrente, através do Regulamento, alegadamente prossegue. 7º Por outro lado, bem andou o tribunal a quo ao considerar que a alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96 exige que a restrição dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais assente em factos concretos, sendo de afastar a possibilidade de os municípios “se limitarem a invocar, sem concretizar em factos, a existência de razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos” (cfr. p. 19 do Acórdão recorrido). 8ª Os factos constantes das alíneas m) e q) da Lista de Factos Provados são suficientes para concluir, como se faz no Acórdão recorrido, que o Município Recorrente não concretizou quaisquer factos que demonstrassem que se verificavam os pressupostos legais para a restrição de horários operada pela norma impugnada. 9º Nestes termos, com os fundamentos sintetizados nas conclusões 2ª a 6ª supra, e tendo por base os factos constantes das alíneas m) e q) da Lista de Factos Provados, o tribunal a quo, ao ter julgado procedente o vício de violação de lei, por violação da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96, interpretou e aplicou correctamente este dispositivo legal aos factos em presença, não merecendo o Acórdão recorrido qualquer censura e devendo ser confirmado. Requereu a recorrida a ampliação do objecto do recurso, formulando as seguintes conclusões: “10ª Nos artigos 113.° a 122.° da petição inicial, a Recorrida imputou à norma impugnada o vício de violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade, para o caso de ser julgado improcedente o vício de violação de lei, por violação da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96, tendo o tribunal a quo considerado prejudicado o conhecimento da violação daqueles princípios. Assim, prevenindo a hipótese de o Acórdão recorrido ser revogado (no que não se concede e se equaciona por estrito dever de patrocínio): 11ª A norma impugnada viola o princípio da igualdade (artigo 13.° da CRP e artigo 5.°, n.°1, do CPA), na medida em que permite que outros estabelecimentos comerciais congéneres (ou seja, supermercados de grandes dimensões que podem ter até 2000 m2 de área) localizados no concelho de ............ possam permanecer abertos aos Domingos e feriados após as 13h00, sem justificação material para tal diferenciação. 12ª A norma impugnada, ao não ponderar os interesses da ora Recorrida (que, por causa da restrição de horário, perderá clientela para os seus concorrentes no “retalho moderno” localizados no concelho de ............ e que, de acordo com o Regulamento, podem permanecer abertos no horário em causa), dos colaboradores que trabalham no Jumbo de ............ (que poderão perder os seus postos de trabalho) e dos consumidores (sendo que 6 munícipes manifestaram em sede de discussão pública a sua total discordância com a restrição de horários — cfr. alínea j) da Lista de Factos Provados), viola o princípio da imparcialidade, na sua vertente positiva (artigo 6.° do CPA). 13ª. Nos artigos 123.° a 127.° e 135.° a 139.° da petição inicial, a Recorrida imputou à norma impugnada um conjunto de vícios que o tribunal a quo considerou improcedentes. Incorreu, nessa medida, em erro de julgamento por violação de diversas disposições legais, o que se alega, sem conceder e por estrito dever de patrocínio, para o caso de o Acórdão recorrido ser revogado no que se refere à verificação do vício de violação de lei por violação da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96 e não ser considerado procedente o vício de violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade. 14ª O tribunal a quo, ao ter julgado que “a nota justificativa do Anteprojecto de Regulamento não indica [...] quaisquer factos justificativos da restrição que se prendam com razões de segurança ou a protecção da qualidade de vida dos cidadãos” (cfr. p. 21 do Acórdão recorrido — o realce é nosso), mas ao considerar improcedente o vício de preterição da audição da ora Recorrida, na medida em que estes “foram confrontados com as razões que determinaram o sentido das normas do regulamento, designadamente as alterações ao Decreto-Lei n.° 48/96, de 15 de Maio, e o conceito de grande superfície comercial, independentemente de tal justificação dever ser considerada válida” (p. 28 do Acórdão recorrido), não só entra em contradição consigo próprio, como incorre em erro de julgamento, violando o disposto nos artigos 117.° e 118.° do CPA e no proémio do artigo 3.° do DL 48/96, razão pela qual o Acórdão recorrido deverá ser revogado nesta parte. 15ª Conforme foi dado como provado pelo Acórdão recorrido [alínea q) da Lista de Factos Provados], a aprovação do Regulamento também não foi precedida da audição da APED (na qualidade de associação patronal, conforme impõe o proémio do artigo 3.° do DL 48/96), sendo que, conforme se encontra provado por documento autêntico (o BTE, junto petição inicial como documento 6), a APED é uma associação patronal. 16ª Contrariamente ao julgado pelo tribunal a quo, a ora Recorrida, enquanto empresa do ramo da distribuição e associada da APED — a quem compete, nos termos dos respectivos estatutos, entre o mais, “defender os interessados dos seus associados e assegurar a sua representação junto de quaisquer entidades públicas ou privadas, nacionais ou estrangeira” [cfr. alínea n) dos da Lista de Factos Provados] —, tem legitimidade processual para invocar o vício de não audição da APED, na medida em que o mesmo contende, ainda que de forma mediata, com um direito ou interesse legalmente protegido da Recorrida. 17ª Acresce que, independentemente da legitimidade processual da Recorrida para alegar tal vício, de acordo com o disposto no nº 2 do artigo 95.° do CPTA, nos processos impugnatórios (de actos ou de normas), os vícios de um acto ou de uma norma são de conhecimento oficioso para o juiz, pelo que o tribunal a quo estava obrigado a conhecer do vício de preterição indevida da audição da APED, julgando-o procedente. 18. Ao ter decidido de modo inverso, julgando improcedente o vício de preterição indevida da audição da Recorrida e da APED, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e violou a norma contida no proémio do artigo 3.° do DL 48/96 e, bem assim, a norma contida no nº 2 do artigo 95.° do CPTA, devendo o Acórdão recorrido ser revogado nesta parte. 19ª O Regulamento, e nomeadamente a norma impugnada, padece do vício de incompetência, uma vez que foi aprovado por órgão (a assembleia municipal) sem competência para o efeito, visto a lei atribuir a competência exclusiva para aprovar o regulamento em causa à câmara municipal (cfr. proémio do artigo 3.° do DL 48/96). 20ª Ao ter decidido de modo inverso, julgando improcedente o vício de incompetência, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e violou o disposto no proémio do artigo 3.° do DL 48/96 e, bem assim, na alínea a) do n.° 7 do artigo 64.° da Lei das Autarquias Locais, devendo o Acórdão recorrido ser revogado nesta parte. 21ª O Regulamento, e nomeadamente a norma impugnada, viola o disposto no artigo 2.° do DL 111/2010, o qual estipula o prazo de 180 dias de calendário a contar da data da entrada desse diploma para os municípios aprovarem os regulamentos municipais sobre horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais — tendo esse prazo terminado no passado 14 de Abril de 2011, sendo certo que o Regulamento foi aprovado após esta data, o que determina a ilegalidade de todo o Regulamento, e logo das normas impugnadas, por preclusão da competência atribuída pela lei. 22ª Neste mesmo sentido se pronunciou, aliás, o Supremo Tribunal Administrativo, por Acórdão de 8 de Novembro de 1988 (processo n.° 26088), onde, a propósito de caso manifestamente análogo ao presente, e no âmbito da previsão constante do artigo 4.° do n.° 1 do Decreto-Lei n.° 417/83 (que teve, ao tempo, como objectivo alargar e diversificar os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais) veio a decidir nos termos seguintes: “[E]stabeleceu-se deste modo um prazo peremptório, esgotado o qual, ficava vedado aos órgão autárquicos decidir do regime de funcionamento dos estabelecimentos aludidos e estes eram livres de adoptar o horário que tivessem por mais conveniente, desde que fossem respeitados os limites impostos pelo artigo 1º (o realce é nosso). 23º Ao ter decidido de modo inverso, julgando improcedente o vício de violação de lei, por violação do artigo 2.° do DL 111/2010ssim, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e violou o disposto no artigo 2.° do DL 111/2010, devendo o Acórdão recorrido ser revogado nesta parte. 24º No caso de as anteriores conclusões 2ª a a 9.° não serem julgadas procedentes, impõe-se então a conclusão de não foram considerados pelo Tribunal a quo factos essenciais para a procedência da acção alegados na petição inicial, pelo que o Acórdão enfermará de nulidade por omissão de pronúncia, visto que estava obrigado a considerá-los [artigo 6 15°, n.° 1, alínea d) do CPC. 25. São os seguintes os factos alegados na petição inicial que o tribunal a quo teria de ter considerado e que este Venerando Tribunal, naquela hipótese, terá obrigatoriamente de considerar ou determinar que sejam julgados: i. No que se refere à APED, o facto alegado no artigo 48.°, que se encontra provado por documento autêntico (o BTE — documento 6 junto à petição inicial); ii. No que se refere à instalação e funcionamento no concelho de ............ de outros estabelecimentos de “retalho moderno”, supermercados ou não- alimentares, os factos alegados nos artigos 68.°, 73.° e 74.°, comprovados pelo documento 10 junto com a petição inicial, provados por não terem sido devidamente impugnados pelo ora Recorrente, visto que não os pode ignorar; iii. No que se refere à perda de clientela por parte da ora Recorrida, o facto alegado no artigo 76.°, comprovado pelos documentos 11 a 31 juntos com a petição inicial, e bem assim, os factos alegados nos artigos 77.° a 79.°, provados por mera presunção, sendo jurisprudência histórica do Supremo Tribunal Administrativo que a “paralisação, inibição, limitação ou perturbação de actividade económica comercial ou industrial, ou profissão liberal, envolvendo perda de clientela, gera prejuízos graves irreparáveis ou de difícil reparação” — acórdão de 4 de Julho de 2002 (processo n.° 0537/02). “ O Município de ............ não contra alegou, no que concerne à ampliação do objecto do recurso. II - No Acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos: A) A Autora explora o estabelecimento comercial com a insígnia Jumbo localizado no Centro Comercial …………., sito na Rua ……………, freguesia de ……, no concelho de ………..(documentos de fls. 151 a 154 dos autos). B) O estabelecimento referido em a) tem uma área de vendas de 12.280m2 (acordo) C) Até ao dia 23/10/2010, o estabelecimento comercial referido em a) funcionou no seguinte horário: das 9h às 24h, de segunda-feira a sábado; das 9h às 13h, aos domingos e feriados [acordo]. D) Em 18/10/2010, a autora comunicou, por escrito, à Câmara Municipal, para efeitos da norma transitória constante do artigo 3.° do Decreto-lei n°111/2010, de 15 de Outubro, a adaptação do horário de funcionamento do estabelecimento referido em a) [documento de fls. 155 dos autos]. E) Em consequência, o estabelecimento comercial referido em a) passou a funcionar, desde o dia 24/10/2010, todos os dias da semana, das 9h às 24h, incluindo domingos e feriados [acordo]. F) Na reunião ordinária de 16/02/2011, a Câmara Municipal de ............, deliberou aprovar o Anteprojecto de Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais [documentos de fls. 98 a 106 dos autos]. G) No Anteprojecto referido em f), consta a seguinte “Nota Justificativa”: “Tendo presente o Decreto-lei n.°48/96, de 15 de Maio, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n°126/96, de 10 de Agosto, pelo Decreto-lei n.°216/96, de 20 de Novembro e ainda o Decreto-lei 111/2010, de 15 de Outubro, através dos quais ficou estabelecido o regime de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais. Atentas as definições do Decreto-lei n°258/92, de 20 de Novembro, com a redacção dada pelo Decreto-lei n°83/95, de 26 de Abril, relativamente à tipologia dos estabelecimentos comerciais, procederam os serviços à elaboração do presente Anteprojecto de Regulamento”. [documento de fls. 99 a 106 dos autos]. H) Pelo Edital n.°248/2011, de 21/02/2011, o Anteprojecto de Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais foi tornado público e submetido a audição pública, pelo prazo de 30 dias [documento de fls. 98 dos autos]. I) Em 28/03/2011, a autora apresentou a sua pronúncia quanto ao Anteprojecto de Regulamento referido em h), onde enunciou as razões pelas quais considerava ilegal a restrição do horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais com área superior a 2000m2, nos termos previstos naquele [documento de fls. 107 a 114 dos autos]. J) Na audição pública, seis munícipes manifestaram a sua “total discordância com o retomar da limitação que existia anteriormente” no que respeita aos horários de encerramento dos estabelecimentos previstos no artigo 30, n°1, alínea f), invocando as seguintes razões: - “Não vislumbrarem os benefícios para qualquer das partes em privar os munícipes de efectuar as suas compras em qualquer dia da semana, muito menos num domingo”; - “Caso o município avance com esta medida apenas irá prejudicar os seus munícipes, já que terão de se deslocar aos concelhos vizinhos para fazer as suas compras livremente”; - “O único efeito prático desta medida será contribuir para aumentar ainda mais os custos com a aquisição dos bens essenciais já que obrigaria a um consumo de combustível totalmente desnecessário e irracional” [documento de fls. 115 a 138 dos autos]. K) Após a audição pública, foi elaborado “Relatório da Audiência Pública sobre o Anteprojecto de Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais” [documento de fls. 115 a 138 dos autos]. L) Em 02/05/2011, a Assembleia Municipal de ............ deliberou aprovar o Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais [documento de fls. 87 a 97 dos autos]. M) A deliberação referida em L) tem o seguinte teor: Atendendo que o regime jurídico de horários de estabelecimentos comerciais previsto no Decreto-Lei nº 48/98, de 18 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei nº 126/96, de 10 de Agosto e pelo Decreto-Lei n 218/96 de 20 de Novembro, foi objecto de nova alteração pelo Decreto-Lei n 111/2010, de 15 de Outubro atribuindo aos municípios a competência para elaborar e aprovar regulamento de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais tendo em consideração razões de segurança e tranquilidade dos cidadãos e de interesses económicos e sociais em causa. Considerando que o projecto de regulamento foi submetido nos termos do Código do Procedimento Administrativo a ampla consulta e audição pública da população e dos agentes locais interessados, merecendo a apresentação de variados contributos que foram devidamente ponderados, resultando na introdução de alterações. - Considerando que o projecto submetido à apreciação da Assembleia Municipal é suficientemente equilibrado entre os que defendem soluções totalmente liberais com abertura de todos os estabelecimentos, por exemplo aos domingos e feriados, durante todo o dia aqueles outros que defendem soluções fortemente restritivas como por exemplo o encerramento total soe domingos e feriados - Considerando assim que o projecto de Regulamento é aquele que mais se aproxima das posições de todos e dê cada um, harmonizando os interessas em presença, económicos, sociais e culturais. 1- Nestes termos a Assembleia Municipal de ............ no exercício da competência prevista na alínea a), do nº 2, de artigo 53º da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, alterado e republicado pela Lei nº 5-A/2002, de 11 de Janeiro, delibera: a) Aprovar o Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais nos precisos termos da deliberação camarária de 20 de Abril de 2011, com o seguinte aditamento na parte final de atinas f. do nº do artigo 3º: Artigo 3 (Regime especial) 1 -…………………………………………………….. ……………………………………………………….. f) Os estabelecimentos…………………………………………………………………… …………………………horas. Nos feriados dos dias do 25 de Abril, 1º de Maio, Natal e Ano Novo, devem estar encerrados. b) Com a presente alteração o texto do Regulamento é o que se publica em anexo ao presente Edital e dele fazendo parte integrante. [documento de fis. 87 a 97 dos autos]. N) A Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição, anteriormente designada por Associação Nacional de Supermercados, tem por objectivo a defesa e direitos dos seus associados, competindo-lhe nomeadamente: a)Defender a livre concorrência e a liberdade de acesso ao mercado de todos os agentes económicos; b) Contribuir para o desenvolvimento e defesa dos seus associados, no quadro da evolução do comércio integrado e da distribuição em Portugal; c) Estudar e divulgar todos os assuntos que interessem ao comércio e venda de produtos de grande consumo através do sistema de livre-serviço; d) Dar parecer às entidades oficiais sobre assuntos relacionados com o sector que estas solicitem; e) Estudar e propor a solução legal dos problemas que digam respeito à distribuição em geral e ao livre serviço em particular; f) Defender os interesses dos seus associados e assegurar a sua representação junto de quaisquer entidades públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras [documento de fis. 139 a 150 dos autos]) O) Os Estatutos da Associação, constituída sob a designação Associação Nacional de Supermercados — ANS, foram publicados no BTE, 3•a Série, n°30, de 30/12/1981 e sofreram, posteriormente, uma alteração, registada em 20/04/1998, publicada no BTE, 3 Série, n.°9, de 15/05/1988 [documento de fis. 139 a 150 dos autos]. P) Em 1994, foi alterada a designação da associação para Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição, tendo tal alteração sido registada, em 25/09/1994, no Ministério do Trabalho e publicada no BTE, 3. Série, n.°13, de 15/07/1 994 [documento de fls. 139 a 150 dos autos]. Q) A Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição não foi convidada a participar na consulta pública sobre o Anteprojecto de Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais [documento de fls. 115 a 138 dos autos]. III - Fundamentação jurídica Sendo o objecto do recurso delimitado pelas respectivas alegações importa conhecer da pretensão recursiva formulada e que se prende com o ataque que o recorrente dirige à decisão recorrida que julgou procedeu o pedido de declaração de ilegalidade, com efeitos circunscritos ao caso concreto, das normas constantes do artigo 3º, nº 1 alínea f) do Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais, aprovado pela Assembleia Municipal de ............, recordando que, face ao teor das alegações de recurso, o ora recorrente limita a discordância quanto à decisão posta em crise apenas quanto a este segmento da mesma. Apreciando, para o que importa transcrever os preceitos que o recorrido invoca terem sido erroneamente interpretados no Acórdão recorrido, importando recordar a redacção originária da alínea d) do artigo 3º do D.L. nº 48/96, de 15 de Maio: “Artigo 3.º Com excepção dos limites horários a fixar para as grandes superfícies comerciais contínuas, através de portaria do Ministro da Economia, nos termos do n.º 6 do artigo 1.º, podem as câmaras municipais, ouvidos os sindicatos, as associações patronais e as associações de consumidores, restringir ou alargar os limites fixados no citado artigo 1.º, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, nos termos seguintes: a) As restrições aos limites fixados no artigo 1.º apenas poderão ocorrer em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos; b) Os alargamentos aos limites fixados no artigo 1.º apenas poderão ter lugar em localidades em que os interesses de certas actividades profissionais, nomeadamente ligadas ao turismo, o justifiquem.” Conforme refere a decisão recorrida, face a redacção inicial do preceito supra transcrito, o regime dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais era, “…dual, uma vez que este diploma estabelecia o regime aplicável a todos os estabelecimentos comerciais, com excepção das grandes superfícies contínuas, cujo horário de funcionamento foi fixado pela Portaria nº 153/96, de 15 de Maio. O preceito supra referido foi alterado pelo Decreto Lei nº 111/2010 (1), de 15 de Outubro, diploma que revogou, igualmente, os artigos 1º nºs 6, e 7 e 5º, nº 3 do D.L. nº 48/96, de 15 de Maio, passando a ter a seguinte redacção: “Artigo 3.º As câmaras municipais, ouvidos os sindicatos, as associações patronais, as associações de consumidores e a junta de freguesia onde o estabelecimento se situe, podem: a) Restringir os limites fixados no artigo 1.º, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos; b) Alargar os limites fixados no artigo 1.º, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em localidades em que os interesses de certas actividades profissionais, nomeadamente ligadas ao turismo, o justifiquem.” Extrai-se do preâmbulo do D.L. nº 111/2010: “Os horários das grandes superfícies comerciais, entendendo-se como tal os estabelecimentos com uma área de venda superior a 2000 m2, estavam até agora excluídos do regime geral, encontrando-se definidos em portaria, apenas com base num critério de dimensão, sem qualquer conexão com as necessidades das comunidades locais e sem a possibilidade de ajustamento pelos órgãos municipais. Os horários assim fixados há mais de 14 anos abrangem actualmente um número reduzido de estabelecimentos. Com efeito, do universo de estabelecimentos comerciais sujeitos a autorização de instalação - estabelecimentos com uma área de venda igual ou superior a 2000 m2 ou estabelecimentos integrados num grupo que dispõe, a nível nacional, de uma área de venda acumulada igual ou superior a 30 000 m2 - verifica-se que apenas 5 % dos estabelecimentos do ramo alimentar e 7,7 % dos estabelecimentos do ramo não alimentar se encontram abrangidos pelos horários impostos às grandes superfícies comerciais. Estes dados permitem concluir que os actuais horários das grandes superfícies comerciais, que se encontram dissociados das necessidades e interesses locais, distorcem a concorrência em prejuízo do funcionamento do mercado e dos consumidores. Pretende-se, assim, com este decreto-lei adaptar os horários das grandes superfícies comerciais aos hábitos de consumo entretanto adquiridos pela população portuguesa, corrigir as distorções à concorrência, adequar estes horários aos interesses e mercados locais e permitir uma intervenção mais assertiva e planeada dos órgãos do poder local nas estruturas de negócio existentes no seu território. Assim, perante a necessária harmonização dos interesses em presença, económicos, sociais e culturais, deve competir aos municípios, pela proximidade e conhecimento directo da realidade, alargar ou restringir os horários a praticar pelas grandes superfícies comerciais, considerando-se que os fundamentos permitidos para o ajustamento dos horários do regime geral são aplicáveis, seja por motivos de segurança ou qualidade de vida dos cidadãos seja no interesse turístico, às grandes superfícies comerciais.” Conforme se refere na decisão recorrida “atento o Preâmbulo do Decreto-Lei nº 111/2010, de 15 de Outubro, conclui-se que o legislador pretendeu, com as alterações introduzidas por este diploma, pôr termo à distinção do regime de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, assente, unicamente, num critério de dimensão dos mesmos, reconhecendo-se, aliás, que o regime aplicável às grandes superfícies se encontrava dissociado das necessidades e interesses locais e distorcia a concorrência em prejuízo do funcionamento do mercado e dos consumidores.” Assim, a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 111/2010, de 15 de Outubro, todos os estabelecimentos de venda ao público e prestação de serviços podiam estar abertos entre as 6 e as 24 horas, todos os dias, por força do artigo 1º do D.L. nº 48/96, de 15 de Maio, excepto nas hipóteses em que o referido horário fosse restringido ou ampliado, ao abrigo do disposto do artigo 3º do referido diploma, com as redacção conferida pelo D.L. nº 111/2010, de 15 de Outubro. O artigo 3º nº 1 alínea d) do regulamento municipal em apreço, aprovado pela Assembleia Municipal de ............ em 2 de Maio de 2011, tem a seguinte redacção: “Artigo 3º Regime especial 1 – Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, ficam sujeitos a regime especial de fixação de horário de funcionamento, os seguintes estabelecimentos: (…..) f) Os estabelecimentos comerciais com área contínua superior a 2.000m2, abrangidos pelo Decreto-Lei nº 258/92, de 20 de Novembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 83/95, de 26 de Abril – todos os dias da semana com abertura às 08.00 horas e encerramento às 24.00 horas, excepto nos meses de Janeiro a Outubro, aos domingos e feriados com abertura às 08.00 horas e encerramento às 13.00 horas.” Adoptou o Acórdão recorrido entendimento segundo o qual a alínea f) do nº 1 do artigo 3º do Regulamento Municipal em apreço viola a lei habilitante dado não se verificarem “…os pressupostos legais de que dependia o exercício da competência atribuída aos municípios pelo artigo 3º do Decreto-lei nº 48/96, de 15 de Maio, uma vez que a entidade demandada não logrou, aquando da aprovação do Regulamento, justificar substancial e devidamente a restrição operada pela norma regulamentar em apreciação, em conformidade com a norma habilitante.”, entendimento que este Tribunal sufraga, atenta a matéria de facto dada como assente. Alegou o recorrente – cfr. conclusão 3ª – que “a justificação para a fixação deste horário consta dos considerandos da deliberação da Assembleia Municipal, da deliberação da Câmara Municipal e da nota justificativa deste novo regulamento”, argumentação que a matéria de facto dada como assente infirma. Assim, no que concerne à deliberação da Câmara Municipal de ............, datada de 16 de Fevereiro de 2001 – que aprovou o Anteprojecto de Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais, nenhuma justificação – enquadrável no artigo 3º do D.L. 48/96, de 15 de Maio é apresentada – cfr. item g) dos factos assentes -; por sua vez a deliberação proferida pela Assembleia Municipal em 2 de Maio de 2011 – nos termos da qual foi aprovado o Regulamento Municipal, tem o seguinte teor – cfr. item m) dos factos assentes -: “Atendendo que o regime jurídico de horários de estabelecimentos comerciais previsto no Decreto-Lei nº 48/98, de 18 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei nº 126/96, de 10 de Agosto e pelo Decreto-Lei n 218/96 de 20 de Novembro, foi objecto de nova alteração pelo Decreto- Lei n 111/2010, de 15 de Outubro atribuindo aos municípios a competência para elaborar e aprovar regulamento de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais tendo em consideração razões de segurança e tranquilidade dos cidadãos e de interesses económicos e sociais em causa. Considerando que o projecto de regulamento foi submetido nos termos do Código do Procedimento Administrativo a ampla consulta e audição pública da população e dos agentes locais interessados, merecendo a apresentação de variados contributos que foram devidamente ponderados, resultando na introdução de alterações. - Considerando que o projecto submetido à apreciação da Assembleia Municipal é suficientemente equilibrado entre os que defendem soluções totalmente liberais com abertura de todos os estabelecimentos, por exemplo aos domingos e feriados, durante todo o dia aqueles outros que defendem soluções fortemente restritivas como por exemplo o encerramento total soe domingos e feriados - Considerando assim que o projecto de Regulamento é aquele que maiss se aproxima das posições de todos e dê cada um, harmonizando os interessas em presença, económicos, sociais e culturais. 1- Nestes termos a Assembleia Municipal de ............ no exercício da competência prevista na alínea a), do nº 2, de artigo 53º da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, alterado e republicado pela Lei nº 5-A/2002, de 11 de Janeiro, delibera: (….)” Também aqui não se vislumbram motivos, razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos, que justifiquem a restrição de horário imposta aos estabelecimentos comerciais com área contínua superior a 2.000 m2, abrangidos pelo D.L. nº 258/92, de 20 de Novembro, limitando-se os considerandos da deliberação a fazer alusão à alteração introduzida ao D.L. nº 48/96, de 15 de Maio pelo D.L. nº 111/2010, de 15 de Outubro, referindo, seguidamente que o mesmo equilibra “…soluções liberais…” e “…soluções restritivas…”, e que “…o projecto de Regulamento é aquele que mais se aproxima das posições de todos e de cada um, harmonizando os interesses em presença, económicos e culturais”, sem que, reitere-se, se indique qualquer razão, ou motivo atinente, ainda que imperfeitamente estribado em factos, com a segurança ou a protecção da qualidade de vida dos cidadãos, pelo que improcede o presente recurso, ficando assim prejudicado o conhecimento do recurso interposto pelo A., que expressamente referiu que o mesmo apenas deveria ser conhecido pelo Tribunal “…no caso de ser revogado o Acórdão recorrido…” – cfr. ponto 8 das alegações de recurso da recorrente. IV - Decisão Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida. Custas pelo Recorrente. Lisboa, 11 de Junho de 2015 Nuno Coutinho Carlos Araújo Rui Belfo Pereira (1) O D.L. nº 48/96, de 15 de Maio foi igualmente alterado pelo D.L. nº 126/96, de 10 de Agosto e pelo D.L. nº 216/96, de 20 de Novembro.

Sumário

ii) Não tendo sido invocadas tais razões padece de ilegalidade o regulamento municipal que prevê a redução do horário das referidas grandes superfícies comerciais.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório

O Município de ............ interpôs recurso do Acórdão proferido pelo T.A.F. de ............, em 31 de Outubro de 2013, nos termos do qual foi julgada procedente acção administrativa especial, declarando a ilegalidade, com efeitos circunscritos ao caso concreto, das normas constantes dos artigos 3º, nº 1 alínea f) 6º, nºs 1 e 2 do Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais, aprovado pela Assembleia Municipal de

Formulou as seguintes conclusões:

“1- A norma regulamentar, cuja ilegalidade foi declarada pelo acórdão recorrido, veio dar satisfação ao disposto no artigo 2º do decreto-lei nº 111/2010, de 15 de Outubro, que impôs aos municípios o dever de elaborarem ou reverem os seus regulamentos sobre os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais em conformidade com este novo diploma legal.

2- A entidade demandada, elaborou, e aprovou de acordo com as normas legais aplicáveis um novo regulamento municipal dando assim satisfação ao exigido pelo artigo 2º do citado diploma legal.

3- A justificação para a fixação deste horário consta dos considerandos da deliberação da Assembleia Municipal, da deliberação da Câmara Municipal e da nota justificativa deste novo regulamento.

4- O que se pretendeu com o diploma publicado em 2010, foi precisamente permitir aos municípios adaptar os horários de funcionamento dos estabelecimentos municipais à realidade de cada Concelho.

5- Ora exigir-se a invocação de razões de segurança ou outras de natureza análoga seria retirar a esta norma toda e qualquer utilidade, porque apena permitiria aos municípios alterar os horários de funcionamento em situações muito excepcionais.

6- A douta sentença recorrida ao decidir como decidiu não tomou em consideração as razões supra expostas e fez uma errada interpretação do disposto no artigo 2º, do Decreto-Lei nº 111/2010, de 15 de Outubro, assim como da alínea a) do artigo 3º do DL 48/96, de 15 de Maio, violando em consequência estas mesmas disposições legais.”

Contra-alegou o recorrido, formulando as seguintes conclusões:

“1ª Nos termos das alegações de recurso apresentadas pelo Município de ............, o presente recurso está circunscrito:

i. À declaração da ilegalidade, com efeitos circunscritos ao caso concreto, da norma contida na alínea f) do n.° 1 do artigo 3º do Regulamento (adiante “norma impugnada”), estando excluída do objecto do presente recurso a declaração de ilegalidade das normas contidas nos n.ºs 1 e 2 do artigo 6º do Regulamento;

ii. A questões de direito, não versando sobre matéria de facto;

iii. Ao vício de erro de julgamento, por alegada violação, por parte do Acórdão recorrido, da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96.

2ª O tribunal a quo, ao ter considerado que, desde a entrada em vigor do DL 111/2010, a dimensão/área dos estabelecimentos comerciais não constitui fundamento para a restrição dos respectivos horários de funcionamento, tendo tal restrição de assentar em razões de segurança e protecção da qualidade de vida dos cidadãos e devendo ser encarada como uma excepção à regra geral que consta do artigo 1º do DL 48/96 (cfr. pp. 19 a 21 do Acórdão recorrido), interpretou correctamente a disposição da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96.

3ª A integração do horário de funcionamento das grandes superfícies comerciais no regime geral previsto no artigo 1º do DL 48/96 (das 6h00 às 24h00 todos os dias da semana) tratou-se de uma opção de política legislativa conscientemente assumida pelo legislador, que pretendeu acabar com uma situação que, nos termos do preâmbulo do DL 111/2010, “distorc[ia] a concorrência em prejuízo do mercado e dos consumidores”, tendo o legislador, no âmbito da sua competência exclusiva, manifestado tal intenção em termos inequívocos, no 2.° parágrafo do preâmbulo, ao referir que as grandes superfícies comerciais estavam até agora excluíd[a]s do regime geral” (o destaque é nosso) e deixado aos municípios, “pe1a proximidade e conhecimento directo da realidade”, a possibilidade de restringirem ou alargarem os horários com “os fundamentos permitidos para o ajustamento dos horários do regime geral’, isto é, com base em razões de segurança e protecção da qualidade de vida dos cidadãos.

4ª Acresce que, se fosse intenção do legislador garantir o encerramento das grandes superfícies comerciais no horário assinalado na norma impugnada nestes autos (Domingos e feriados após as 13h00), independentemente de razões de segurança e qualidade de vida dos cidadãos, tê-lo-ia feito por si próprio de forma generalizada para todos os concelhos, não deixando margem de intervenção para os municípios disporem por via regulamentar nessa matéria.

5ª O Município Recorrente, no nº 6 das suas alegações de recurso, vem confessar o verdadeiro propósito subjacente à aprovação da norma regulamentar em causa neste recurso: proceder à aprovação de um novo regulamento adequado aos interesses dos “agentes do pequeno comércio local”.

6º Sucede que tais interesses, sem procedermos aqui a qualquer valoração sobre o seu mérito e importância, não encontram qualquer reflexo legal na alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96, porque não existe norma habilitante que permita aos municípios prosseguir os interesses (por exemplo, a promoção ou defesa do comércio local) que ora Recorrente assumidamente invoca, bem como não existem factos (porque não mencionados no Regulamento, nos documentos que o antecederam, nem sequer na própria contestação ou nas alegações de recurso) que sustentem as posições e os propósitos que o Município Recorrente, através do Regulamento, alegadamente prossegue.

7º Por outro lado, bem andou o tribunal a quo ao considerar que a alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96 exige que a restrição dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais assente em factos concretos, sendo de afastar a possibilidade de os municípios “se limitarem a invocar, sem concretizar em factos, a existência de razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos” (cfr. p. 19 do Acórdão recorrido).

8ª Os factos constantes das alíneas m) e q) da Lista de Factos Provados são suficientes para concluir, como se faz no Acórdão recorrido, que o Município Recorrente não concretizou quaisquer factos que demonstrassem que se verificavam os pressupostos legais para a restrição de horários operada pela norma impugnada.

9º Nestes termos, com os fundamentos sintetizados nas conclusões 2ª a 6ª supra, e tendo por base os factos constantes das alíneas m) e q) da Lista de Factos Provados, o tribunal a quo, ao ter julgado procedente o vício de violação de lei, por violação da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96, interpretou e aplicou correctamente este dispositivo legal aos factos em presença, não merecendo o Acórdão recorrido qualquer censura e devendo ser confirmado.

Requereu a recorrida a ampliação do objecto do recurso, formulando as seguintes conclusões:

“10ª Nos artigos 113.° a 122.° da petição inicial, a Recorrida imputou à norma impugnada o vício de violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade, para o caso de ser julgado improcedente o vício de violação de lei, por violação da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96, tendo o tribunal a quo considerado prejudicado o conhecimento da violação daqueles princípios. Assim, prevenindo a hipótese de o Acórdão recorrido ser revogado (no que não se concede e se equaciona por estrito dever de patrocínio):

11ª A norma impugnada viola o princípio da igualdade (artigo 13.° da CRP e artigo 5.°, n.°1, do CPA), na medida em que permite que outros estabelecimentos comerciais congéneres (ou seja, supermercados de grandes dimensões que podem ter até 2000 m2 de área) localizados no concelho de ............ possam permanecer abertos aos Domingos e feriados após as 13h00, sem justificação material para tal diferenciação.

12ª A norma impugnada, ao não ponderar os interesses da ora Recorrida (que, por causa da restrição de horário, perderá clientela para os seus concorrentes no “retalho moderno” localizados no concelho de ............ e que, de acordo com o Regulamento, podem permanecer abertos no horário em causa), dos colaboradores que trabalham no Jumbo de ............ (que poderão perder os seus postos de trabalho) e dos consumidores (sendo que 6 munícipes manifestaram em sede de discussão pública a sua total discordância com a restrição de horários — cfr. alínea j) da Lista de Factos Provados), viola o princípio da imparcialidade, na sua vertente positiva (artigo 6.° do CPA).

13ª Nos artigos 123.° a 127.° e 135.° a 139.° da petição inicial, a Recorrida imputou à norma impugnada um conjunto de vícios que o tribunal a quo considerou improcedentes. Incorreu, nessa medida, em erro de julgamento por violação de diversas disposições legais, o que se alega, sem conceder e por estrito dever de patrocínio, para o caso de o Acórdão recorrido ser revogado no que se refere à verificação do vício de violação de lei por violação da alínea a) do artigo 3.° do DL 48/96 e não ser considerado procedente o vício de violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.

14ª O tribunal a quo, ao ter julgado que “a nota justificativa do Anteprojecto de Regulamento não indica [...] quaisquer factos justificativos da restrição que se prendam com razões de segurança ou a protecção da qualidade de vida dos cidadãos” (cfr. p. 21 do Acórdão recorrido — o realce é nosso), mas ao considerar improcedente o vício de preterição da audição da ora Recorrida, na medida em que estes “foram confrontados com as razões que determinaram o sentido das normas do regulamento, designadamente as alterações ao Decreto-Lei n.° 48/96, de 15 de Maio, e o conceito de grande superfície comercial, independentemente de tal justificação dever ser considerada válida” (p. 28 do Acórdão recorrido), não só entra em contradição consigo próprio, como incorre em erro de julgamento, violando o disposto nos artigos 117.° e 118.° do CPA e no proémio do artigo 3.° do DL 48/96, razão pela qual o Acórdão recorrido deverá ser revogado nesta parte.

15ª Conforme foi dado como provado pelo Acórdão recorrido [alínea q) da Lista de Factos Provados], a aprovação do Regulamento também não foi precedida da audição da APED (na qualidade de associação patronal, conforme impõe o proémio do artigo 3.° do DL 48/96), sendo que, conforme se encontra provado por documento autêntico (o BTE, junto petição inicial como documento 6), a APED é uma associação patronal.

16ª Contrariamente ao julgado pelo tribunal a quo, a ora Recorrida, enquanto empresa do ramo da distribuição e associada da APED — a quem compete, nos termos dos respectivos estatutos, entre o mais, “defender os interessados dos seus associados e assegurar a sua representação junto de quaisquer entidades públicas ou privadas, nacionais ou estrangeira” [cfr. alínea n) dos da Lista de Factos Provados] —, tem legitimidade processual para invocar o vício de não audição da APED, na medida em que o mesmo contende, ainda que de forma mediata, com um direito ou interesse legalmente protegido da Recorrida.

17ª Acresce que, independentemente da legitimidade processual da Recorrida para alegar tal vício, de acordo com o disposto no nº 2 do artigo 95.° do CPTA, nos processos impugnatórios (de actos ou de normas), os vícios de um acto ou de uma norma são de conhecimento oficioso para o juiz, pelo que o tribunal a quo estava obrigado a conhecer do vício de preterição indevida da audição da APED, julgando-o procedente.

18. Ao ter decidido de modo inverso, julgando improcedente o vício de preterição indevida da audição da Recorrida e da APED, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e violou a norma contida no proémio do artigo 3.° do DL 48/96 e, bem assim, a norma contida no nº 2 do artigo 95.° do CPTA, devendo o Acórdão recorrido ser revogado nesta parte.

19ª O Regulamento, e nomeadamente a norma impugnada, padece do vício de incompetência, uma vez que foi aprovado por órgão (a assembleia municipal) sem competência para o efeito, visto a lei atribuir a competência exclusiva para aprovar o regulamento em causa à câmara municipal (cfr. proémio do artigo 3.° do DL 48/96).

20ª Ao ter decidido de modo inverso, julgando improcedente o vício de incompetência, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e violou o disposto no proémio do artigo 3.° do DL 48/96 e, bem assim, na alínea a) do n.° 7 do artigo 64.° da Lei das Autarquias Locais, devendo o Acórdão recorrido ser revogado nesta parte.

21ª O Regulamento, e nomeadamente a norma impugnada, viola o disposto no artigo 2.° do DL 111/2010, o qual estipula o prazo de 180 dias de calendário a contar da data da entrada desse diploma para os municípios aprovarem os regulamentos municipais sobre horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais — tendo esse prazo terminado no passado 14 de Abril de 2011, sendo certo que o Regulamento foi aprovado após esta data, o que determina a ilegalidade de todo o Regulamento, e logo das normas impugnadas, por preclusão da competência atribuída pela lei.

22ª Neste mesmo sentido se pronunciou, aliás, o Supremo Tribunal Administrativo, por Acórdão de 8 de Novembro de 1988 (processo n.° 26088), onde, a propósito de caso manifestamente análogo ao presente, e no âmbito da previsão constante do artigo 4.° do n.° 1 do Decreto-Lei n.° 417/83 (que teve, ao tempo, como objectivo alargar e diversificar os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais) veio a decidir nos termos seguintes: “[E]stabeleceu-se deste modo um prazo peremptório, esgotado o qual, ficava vedado aos órgão autárquicos decidir do regime de funcionamento dos estabelecimentos aludidos e estes eram livres de adoptar o horário que tivessem por mais conveniente, desde que fossem respeitados os limites impostos pelo artigo 1º (o realce é nosso).

23º Ao ter decidido de modo inverso, julgando improcedente o vício de violação de lei, por violação do artigo 2.° do DL 111/2010ssim, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e violou o disposto no artigo 2.° do DL 111/2010, devendo o Acórdão recorrido ser revogado nesta parte.

24º No caso de as anteriores conclusões 2ª a a 9.° não serem julgadas procedentes, impõe-se então a conclusão de não foram considerados pelo Tribunal a quo factos essenciais para a procedência da acção alegados na petição inicial, pelo que o Acórdão enfermará de nulidade por omissão de pronúncia, visto que estava obrigado a considerá-los [artigo 6 15°, n.° 1, alínea d) do CPC.

25. São os seguintes os factos alegados na petição inicial que o tribunal a quo teria de ter considerado e que este Venerando Tribunal, naquela hipótese, terá obrigatoriamente de considerar ou determinar que sejam julgados:

i. No que se refere à APED, o facto alegado no artigo 48.°, que se encontra provado por documento autêntico (o BTE — documento 6 junto à petição inicial);

ii. No que se refere à instalação e funcionamento no concelho de ............ de outros estabelecimentos de “retalho moderno”, supermercados ou não- alimentares, os factos alegados nos artigos 68.°, 73.° e 74.°, comprovados pelo documento 10 junto com a petição inicial, provados por não terem sido devidamente impugnados pelo ora Recorrente, visto que não os pode ignorar;

iii. No que se refere à perda de clientela por parte da ora Recorrida, o facto alegado no artigo 76.°, comprovado pelos documentos 11 a 31 juntos com a petição inicial, e bem assim, os factos alegados nos artigos 77.° a 79.°, provados por mera presunção, sendo jurisprudência histórica do Supremo Tribunal Administrativo que a “paralisação, inibição, limitação ou perturbação de actividade económica comercial ou industrial, ou profissão liberal, envolvendo perda de clientela, gera prejuízos graves irreparáveis ou de difícil reparação” — acórdão de 4 de Julho de 2002 (processo n.° 0537/02). “

O Município de ............ não contra alegou, no que concerne à ampliação do objecto do recurso.

II- No Acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

A Autora explora o estabelecimento comercial com a insígnia Jumbo localizado no Centro Comercial …………., sito na Rua ……………, freguesia de ……, no concelho de ………..(documentos de fls. 151 a 154 dos autos).

O estabelecimento referido em a) tem uma área de vendas de 12.280m2 (acordo)

Até ao dia 23/10/2010, o estabelecimento comercial referido em a) funcionou no seguinte horário: das 9h às 24h, de segunda-feira a sábado; das 9h às 13h, aos domingos e feriados [acordo].

Em 18/10/2010, a autora comunicou, por escrito, à Câmara Municipal, para efeitos da norma transitória constante do artigo 3.° do Decreto-lei n°111/2010, de 15 de Outubro, a adaptação do horário de funcionamento do estabelecimento referido em a) [documento de fls. 155 dos autos].

Em consequência, o estabelecimento comercial referido em a) passou a funcionar, desde o dia 24/10/2010, todos os dias da semana, das 9h às 24h, incluindo domingos e feriados [acordo].

Na reunião ordinária de 16/02/2011, a Câmara Municipal de ............, deliberou aprovar o Anteprojecto de Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais [documentos de fls. 98 a 106 dos autos].

No Anteprojecto referido em f), consta a seguinte “Nota Justificativa”:

“Tendo presente o Decreto-lei n.°48/96, de 15 de Maio, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n°126/96, de 10 de Agosto, pelo Decreto-lei n.°216/96, de 20 de Novembro e ainda o Decreto-lei 111/2010, de 15 de Outubro, através dos quais ficou estabelecido o regime de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais.

Atentas as definições do Decreto-lei n°258/92, de 20 de Novembro, com a redacção dada pelo Decreto-lei n°83/95, de 26 de Abril, relativamente à tipologia dos estabelecimentos comerciais, procederam os serviços à elaboração do presente Anteprojecto de Regulamento”. [documento de fls. 99 a 106 dos autos].

Pelo Edital n.°248/2011, de 21/02/2011, o Anteprojecto de Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais foi tornado público e submetido a audição pública, pelo prazo de 30 dias [documento de fls. 98 dos autos].

Em 28/03/2011, a autora apresentou a sua pronúncia quanto ao Anteprojecto de Regulamento referido em h), onde enunciou as razões pelas quais considerava ilegal a restrição do horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais com área superior a 2000m2, nos termos previstos naquele [documento de fls. 107 a 114 dos autos].

Na audição pública, seis munícipes manifestaram a sua “total discordância com o retomar da limitação que existia anteriormente” no que respeita aos horários de encerramento dos estabelecimentos previstos no artigo 30, n°1, alínea f), invocando as seguintes razões: - “Não vislumbrarem os benefícios para qualquer das partes em privar os munícipes de efectuar as suas compras em qualquer dia da semana, muito menos num domingo”; - “Caso o município avance com esta medida apenas irá prejudicar os seus munícipes, já que terão de se deslocar aos concelhos vizinhos para fazer as suas compras livremente”; - “O único efeito prático desta medida será contribuir para aumentar ainda mais os custos com a aquisição dos bens essenciais já que obrigaria a um consumo de combustível totalmente desnecessário e irracional” [documento de fls. 115 a 138 dos autos].

Após a audição pública, foi elaborado “Relatório da Audiência Pública sobre o Anteprojecto de Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais” [documento de fls. 115 a 138 dos autos].

Em 02/05/2011, a Assembleia Municipal de ............ deliberou aprovar o Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais [documento de fls. 87 a 97 dos autos].

A deliberação referida em L) tem o seguinte teor:

Atendendo que o regime jurídico de horários de estabelecimentos comerciais previsto no Decreto-Lei nº 48/98, de 18 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei nº 126/96, de 10 de Agosto e pelo Decreto-Lei n 218/96 de 20 de Novembro, foi objecto de nova alteração pelo Decreto-Lei n 111/2010, de 15 de Outubro atribuindo aos municípios a competência para elaborar e aprovar regulamento de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais tendo em consideração razões de segurança e tranquilidade dos cidadãos e de interesses económicos e sociais em causa.

Considerando que o projecto de regulamento foi submetido nos termos do Código do Procedimento Administrativo a ampla consulta e audição pública da população e dos agentes locais interessados, merecendo a apresentação de variados contributos que foram devidamente ponderados, resultando na introdução de alterações.

- Considerando que o projecto submetido à apreciação da Assembleia Municipal é suficientemente equilibrado entre os que defendem soluções totalmente liberais com abertura de todos os estabelecimentos, por exemplo aos domingos e feriados, durante todo o dia aqueles outros que defendem soluções fortemente restritivas como por exemplo o encerramento total soe domingos e feriados

- Considerando assim que o projecto de Regulamento é aquele que mais se aproxima das posições de todos e dê cada um, harmonizando os interessas em presença, económicos, sociais e culturais.

1- Nestes termos a Assembleia Municipal de ............ no exercício da competência prevista na alínea a), do nº 2, de artigo 53º da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, alterado e republicado pela Lei nº 5-A/2002, de 11 de Janeiro, delibera:

a) Aprovar o Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais nos precisos termos da deliberação camarária de 20 de Abril de 2011, com o seguinte aditamento na parte final de atinas f. do nº do artigo 3º:

Artigo 3

(Regime especial)

1- ……………………………………………………

………………………………………………………

f) Os estabelecimentos……………………………………………………………………

…………………………horas. Nos feriados dos dias do 25 de Abril, 1º de Maio, Natal e Ano Novo, devem estar encerrados.

b) Com a presente alteração o texto do Regulamento é o que se publica em anexo ao presente Edital e dele fazendo parte integrante.

[documento de fis. 87 a 97 dos autos].

A Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição, anteriormente designada por Associação Nacional de Supermercados, tem por objectivo a defesa e direitos dos seus associados, competindo-lhe nomeadamente:

a) Defender a livre concorrência e a liberdade de acesso ao mercado de todos os agentes económicos; b) Contribuir para o desenvolvimento e defesa dos seus associados, no quadro da evolução do comércio integrado e da distribuição em Portugal; c) Estudar e divulgar todos os assuntos que interessem ao comércio e venda de produtos de grande consumo através do sistema de livre-serviço; d) Dar parecer às entidades oficiais sobre assuntos relacionados com o sector que estas solicitem; e) Estudar e propor a solução legal dos problemas que digam respeito à distribuição em geral e ao livre serviço em particular; f) Defender os interesses dos seus associados e assegurar a sua representação junto de quaisquer entidades públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras [documento de fis. 139 a 150 dos autos])

Os Estatutos da Associação, constituída sob a designação Associação Nacional de Supermercados — ANS, foram publicados no BTE, 3•a Série, n°30, de 30/12/1981 e sofreram, posteriormente, uma alteração, registada em 20/04/1998, publicada no BTE, 3 Série, n.°9, de 15/05/1988 [documento de fis. 139 a 150 dos autos].

Em 1994, foi alterada a designação da associação para Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição, tendo tal alteração sido registada, em 25/09/1994, no Ministério do Trabalho e publicada no BTE, 3. Série, n.°13, de 15/07/1 994 [documento de fls. 139 a 150 dos autos].

A Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição não foi convidada a participar na consulta pública sobre o Anteprojecto de Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais [documento de fls. 115 a 138 dos autos].

III- Fundamentação jurídica

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas respectivas alegações importa conhecer da pretensão recursiva formulada e que se prende com o ataque que o recorrente dirige à decisão recorrida que julgou procedeu o pedido de declaração de ilegalidade, com efeitos circunscritos ao caso concreto, das normas constantes do artigo 3º, nº 1 alínea f) do Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais, aprovado pela Assembleia Municipal de ............, recordando que, face ao teor das alegações de recurso, o ora recorrente limita a discordância quanto à decisão posta em crise apenas quanto a este segmento da mesma.

Apreciando, para o que importa transcrever os preceitos que o recorrido invoca terem sido erroneamente interpretados no Acórdão recorrido, importando recordar a redacção originária da alínea d) do artigo 3º do D.L. nº 48/96, de 15 de Maio:

“Artigo 3.º

Com excepção dos limites horários a fixar para as grandes superfícies comerciais contínuas, através de portaria do Ministro da Economia, nos termos do n.º 6 do artigo 1.º, podem as câmaras municipais, ouvidos os sindicatos, as associações patronais e as associações de consumidores, restringir ou alargar os limites fixados no citado artigo 1.º, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, nos termos seguintes:

a) As restrições aos limites fixados no artigo 1.º apenas poderão ocorrer em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos;

b) Os alargamentos aos limites fixados no artigo 1.º apenas poderão ter lugar em localidades em que os interesses de certas actividades profissionais, nomeadamente ligadas ao turismo, o justifiquem.”

Conforme refere a decisão recorrida, face a redacção inicial do preceito supra transcrito, o regime dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais era, “…dual, uma vez que este diploma estabelecia o regime aplicável a todos os estabelecimentos comerciais, com excepção das grandes superfícies contínuas, cujo horário de funcionamento foi fixado pela Portaria nº 153/96, de 15 de Maio.

O preceito supra referido foi alterado pelo Decreto Lei nº 111/2010 (1), de 15 de Outubro, diploma que revogou, igualmente, os artigos 1º nºs 6, e 7 e 5º, nº 3 do D.L. nº 48/96, de 15 de Maio, passando a ter a seguinte redacção:

“Artigo 3.º

As câmaras municipais, ouvidos os sindicatos, as associações patronais, as associações de consumidores e a junta de freguesia onde o estabelecimento se situe, podem:

a) Restringir os limites fixados no artigo 1.º, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos;

b) Alargar os limites fixados no artigo 1.º, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em localidades em que os interesses de certas actividades profissionais, nomeadamente ligadas ao turismo, o justifiquem.”

Extrai-se do preâmbulo do D.L. nº 111/2010:

“Os horários das grandes superfícies comerciais, entendendo-se como tal os estabelecimentos com uma área de venda superior a 2000 m2, estavam até agora excluídos do regime geral, encontrando-se definidos em portaria, apenas com base num critério de dimensão, sem qualquer conexão com as necessidades das comunidades locais e sem a possibilidade de ajustamento pelos órgãos municipais.

Os horários assim fixados há mais de 14 anos abrangem actualmente um número reduzido de estabelecimentos. Com efeito, do universo de estabelecimentos comerciais sujeitos a autorização de instalação - estabelecimentos com uma área de venda igual ou superior a 2000 m2 ou estabelecimentos integrados num grupo que dispõe, a nível nacional, de uma área de venda acumulada igual ou superior a 30 000 m2 - verifica-se que apenas 5 % dos estabelecimentos do ramo alimentar e 7,7 % dos estabelecimentos do ramo não alimentar se encontram abrangidos pelos horários impostos às grandes superfícies comerciais.

Estes dados permitem concluir que os actuais horários das grandes superfícies comerciais, que se encontram dissociados das necessidades e interesses locais, distorcem a concorrência em prejuízo do funcionamento do mercado e dos consumidores.

Pretende-se, assim, com este decreto-lei adaptar os horários das grandes superfícies comerciais aos hábitos de consumo entretanto adquiridos pela população portuguesa, corrigir as distorções à concorrência, adequar estes horários aos interesses e mercados locais e permitir uma intervenção mais assertiva e planeada dos órgãos do poder local nas estruturas de negócio existentes no seu território.

Assim, perante a necessária harmonização dos interesses em presença, económicos, sociais e culturais, deve competir aos municípios, pela proximidade e conhecimento directo da realidade, alargar ou restringir os horários a praticar pelas grandes superfícies comerciais, considerando-se que os fundamentos permitidos para o ajustamento dos horários do regime geral são aplicáveis, seja por motivos de segurança ou qualidade de vida dos cidadãos seja no interesse turístico, às grandes superfícies comerciais.”

Conforme se refere na decisão recorrida “atento o Preâmbulo do Decreto-Lei nº 111/2010, de 15 de Outubro, conclui-se que o legislador pretendeu, com as alterações introduzidas por este diploma, pôr termo à distinção do regime de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, assente, unicamente, num critério de dimensão dos mesmos, reconhecendo-se, aliás, que o regime aplicável às grandes superfícies se encontrava dissociado das necessidades e interesses locais e distorcia a concorrência em prejuízo do funcionamento do mercado e dos consumidores.”

Assim, a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 111/2010, de 15 de Outubro, todos os estabelecimentos de venda ao público e prestação de serviços podiam estar abertos entre as 6 e as 24 horas, todos os dias, por força do artigo 1º do D.L. nº 48/96, de 15 de Maio, excepto nas hipóteses em que o referido horário fosse restringido ou ampliado, ao abrigo do disposto do artigo 3º do referido diploma, com as redacção conferida pelo D.L. nº 111/2010, de 15 de Outubro.

O artigo 3º nº 1 alínea d) do regulamento municipal em apreço, aprovado pela Assembleia Municipal de ............ em 2 de Maio de 2011, tem a seguinte redacção:

“Artigo 3º

Regime especial

1- Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, ficam sujeitos a regime especial de fixação de horário de funcionamento, os seguintes estabelecimentos:

(…..)

f) Os estabelecimentos comerciais com área contínua superior a 2.000m2, abrangidos pelo Decreto-Lei nº 258/92, de 20 de Novembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 83/95, de 26 de Abril – todos os dias da semana com abertura às 08.00 horas e encerramento às 24.00 horas, excepto nos meses de Janeiro a Outubro, aos domingos e feriados com abertura às 08.00 horas e encerramento às 13.00 horas.”

Adoptou o Acórdão recorrido entendimento segundo o qual a alínea f) do nº 1 do artigo 3º do Regulamento Municipal em apreço viola a lei habilitante dado não se verificarem “…os pressupostos legais de que dependia o exercício da competência atribuída aos municípios pelo artigo 3º do Decreto-lei nº 48/96, de 15 de Maio, uma vez que a entidade demandada não logrou, aquando da aprovação do Regulamento, justificar substancial e devidamente a restrição operada pela norma regulamentar em apreciação, em conformidade com a norma habilitante.”, entendimento que este Tribunal sufraga, atenta a matéria de facto dada como assente.

Alegou o recorrente – cfr. conclusão 3ª – que “a justificação para a fixação deste horário consta dos considerandos da deliberação da Assembleia Municipal, da deliberação da Câmara Municipal e da nota justificativa deste novo regulamento”, argumentação que a matéria de facto dada como assente infirma.

Assim, no que concerne à deliberação da Câmara Municipal de ............, datada de 16 de Fevereiro de 2001 – que aprovou o Anteprojecto de Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais, nenhuma justificação – enquadrável no artigo 3º do D.L. 48/96, de 15 de Maio é apresentada – cfr. item g) dos factos assentes -; por sua vez a deliberação proferida pela Assembleia Municipal em 2 de Maio de 2011 – nos termos da qual foi aprovado o Regulamento Municipal, tem o seguinte teor – cfr. item m) dos factos assentes -:

“Atendendo que o regime jurídico de horários de estabelecimentos comerciais previsto no Decreto-Lei nº 48/98, de 18 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei nº 126/96, de 10 de Agosto e pelo Decreto-Lei n 218/96 de 20 de Novembro, foi objecto de nova alteração pelo Decreto- Lei n 111/2010, de 15 de Outubro atribuindo aos municípios a competência para elaborar e aprovar regulamento de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais tendo em consideração razões de segurança e tranquilidade dos cidadãos e de interesses económicos e sociais em causa.

- Considerando assim que o projecto de Regulamento é aquele que maiss se aproxima das posições de todos e dê cada um, harmonizando os interessas em presença, económicos, sociais e culturais.

Também aqui não se vislumbram motivos, razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos, que justifiquem a restrição de horário imposta aos estabelecimentos comerciais com área contínua superior a 2.000 m2, abrangidos pelo D.L. nº 258/92, de 20 de Novembro, limitando-se os considerandos da deliberação a fazer alusão à alteração introduzida ao D.L. nº 48/96, de 15 de Maio pelo D.L. nº 111/2010, de 15 de Outubro, referindo, seguidamente que o mesmo equilibra “…soluções liberais…” e “…soluções restritivas…”, e que “…o projecto de Regulamento é aquele que mais se aproxima das posições de todos e de cada um, harmonizando os interesses em presença, económicos e culturais”, sem que, reitere-se, se indique qualquer razão, ou motivo atinente, ainda que imperfeitamente estribado em factos, com a segurança ou a protecção da qualidade de vida dos cidadãos, pelo que improcede o presente recurso, ficando assim prejudicado o conhecimento do recurso interposto pelo A., que expressamente referiu que o mesmo apenas deveria ser conhecido pelo Tribunal “…no caso de ser revogado o Acórdão recorrido…” – cfr. ponto 8 das alegações de recurso da recorrente.

IV- Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 11 de Junho de 2015

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira

(1) O D.L. nº 48/96, de 15 de Maio foi igualmente alterado pelo D.L. nº 126/96, de 10 de Agosto e pelo D.L. nº 216/96, de 20 de Novembro.

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I- Relatório