96/10.7PRPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Ao abrigo do Artº 311º do CPP, o juiz pode conhecer de questões de natureza substantiva ou adjetiva que obstem ao julgamento. Não pode, porém, fazer um julgamento antecipado da lide nem tão pouco fiscalizar a atividade desenvolvida no inquérito ou a decisão do MºPº sobre a suficiência indiciária.

Decisão Sumária

PROCESSO n.º 96/10.7PRPRT.P1

2ª SECÇÃO CRIMINAL

TRIBUNAL RECORRIDO

Juízos Criminais do Porto – 3º Juízo

ARGUIDO

B…

RECORRENTE

Ministério Público

OBJECTO DO RECURSO

No inquérito que sustenta os presentes autos, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido B… imputando-lhe a prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40º n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1.

Oportunamente, foram os autos remetidos para julgamento mas a acusação veio a ser rejeitada, no despacho de saneamento do processo, com o fundamento de que os factos imputados não constituíam crime.

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões: (transcrição)

1º Nos presentes autos foi deduzida acusação contra o arguido pela prática de um crime de consumo de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01, porquanto nas circunstâncias de tempo e lugar definidas na acusação, detinha 6,262g (peso líquido) de haxixe (resina), produto esse que destinava ao seu consumo.

O arguido detinha tal produto estupefaciente destinando-o ao seu consumo, sabendo quais eram as suas características, natureza e efeitos estupefacientes e que a sua posse, detenção e consumo são proibidos por lei.

2º Por decisão de 03.11.2010, a M.ma Juiz "a quo" rejeitou a acusação por a ter considerado manifestamente infundada, uma vez que, no seu entender, os factos nela descritos não constituem crime.

3º Fundamentou tal decisão no facto de, em 01.07.2001, ter entrado em vigor a Lei n.º 30/00, de 29.01, que no seu art. 2º, veio descriminalizar toda a aquisição e detenção para consumo próprio das substâncias estupefacientes referidas nas Tabelas anexas a essa Lei, desde que as mesmas não ultrapassem a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

4º E no facto de a Jurisprudência ter vindo a decidir que para o haxixe (resina) a quantidade necessária para o consumo médio individual é de 2 gramas, pelo que, a droga apreendida não ultrapassa a quantidade necessária para o consumo do arguido durante 10 dias.

5º Entendeu a Senhora Juiz não ser de aplicar os valores definidos na Portaria 94/96, de 26.03, por não constar dos autos o exame pericial previsto no art. 10º dessa Portaria e através do qual é possível saber qual a quantidade do princípio activo da droga.

6º De acordo com o preceituado nos arts 340º e 158º do CPP, caso o tribunal entendesse ser útil para a boa decisão da causa, impunha-se que esse mesmo tribunal solicitasse a realização de tal exame porquanto no nosso sistema processual penal vigora o princípio da investigação.

- Assim, não o tendo feito, o despacho recorrido violou, por erro de interpretação, o preceituado nos arts. 40º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01, 2º, da Lei n.º 30/00, de 29.11, e 311º, n.º 2, 340º e 158º, todos do CPP.

8º Pelo que deverá o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que receba a Acusação pelo crime que aí é imputado ao arguido, ordenando-se assim o prosseguimento dos Autos.

Termina pedindo Justiça.

Não houve resposta.

Nesta Relação, o Digno Magistrado do Ministério Público pronunciou-se pela procedência do recurso a cujos fundamentos aderiu, reforçando-os ainda, doutamente, com argumentos que entendeu pertinentes.

Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não houve resposta.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Como ressalta do preceituado no art. 412º n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica e perfeitamente estabilizada é pelas conclusões do recurso que se delimita o objecto e âmbito do conhecimento daquele, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso.

Nesta conformidade, a questão suscitada reconduz-se à da possibilidade de definição da quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, prevista no art. 40º n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1, na interpretação decorrente do Acórdão do STJ n.º 8/2008, publicado no DR 150, Série I, de 5/8, no despacho de saneamento dos autos.

2. O teor da acusação deduzida, na parte que ao caso interessa, é o seguinte:

“No dia 24 de Janeiro de 2010, pelas 8h50min, na … do …, em …, no Porto, o arguido tinha consigo vários pedaços de um produto, que se apurou ser haxixe, com o peso bruto de 6,41 gramas.

O arguido trazia ainda consigo um telemóvel, da marca "Nokia", modelo "….", bem como a quantia monetária de € 604.

Submetido a exame, o sobredito produto revelou tratar-se de canabis (resina), com o peso líquido de 6,262 gramas.

O arguido tinha comprado o produto em causa a pessoa que não foi possível identificar e destinava-o exclusivamente ao seu consumo.

A quantidade de produto estupefaciente que o arguido detinha excedia a necessária para o seu consumo médio individual durante um período de dez dias.

O arguido era conhecedor das características e natureza estupefaciente do produto que detinha.

O arguido procedeu de forma livre, voluntária e consciente, sabedor que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Face ao exposto, incorreu o arguido na prática, em autoria material, de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01.”

3. Por seu turno, a decisão recorrida assenta nos seguintes fundamentos:

“Na acusação deduzida nos autos a fls. 63 e ss., veio o arguido B…, acusado pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40º, n.º 2, do Dec. Lei 15/93, de 22/01.

Conforme se refere na acusação, o arguido, na data dos factos a que se referem os autos, tinha na sua posse 6,41 gramas (peso bruto) de haxixe, para seu consumo exclusivo.

Ora, estabelece o art. 40º, n.º 2, do citado Decreto-Lei n.º 15/93, que "se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até um ano ou com multa até 120 dias".

Sucede, no entanto, que entretanto entrou em vigor a Lei n.º 30/00, de 29/11, que passou a regular o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas.

E, estabelece o art. 2º da referia lei, no seu número 1, que "o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação".

Por seu turno, refere o n.º 2, da mesma norma que "para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.

E, resulta do art. 28º, da mesma lei que "são revogados o art. 40º, excepto quanto ao cultivo,... do Dec. Lei 15/93, de 22/01...", revogação essa que entrou em vigor em 1/7/2001 (art. 29º da citada Lei n.º 30/2000 de 29/11).

Assim, resulta da conjugação dos arts. 2º e 28º, supra referidos, uma descriminalização relativamente ao consumo de estupefacientes, revogando o art. 40º do Dec. Lei 15/93 – excepto quanto ao cultivo –, que punia como crime o consumo, transmudando-o para contra-ordenação, mas só até quantidades de droga, que "não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias".

Resulta, assim, da referida lei que o legislador continuou a prever a conduta do consumo de drogas, como juridicamente desvaliosa, tendo levado a cabo, não uma liberalização, mas uma despenalização, ou seja, passou aquela conduta a ser alvo do direito penal secundário (ilícito de mera ordenação social).

Esqueceu-se, no entanto, o legislador de referir qual a incriminação quando a droga para consumo excede tal quantidade, ou seja, a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

E, por tal motivo, a jurisprudência tem-se dividido, entendendo uns que, independentemente das quantidades, todo o consumo, está despenalizado; outra tese defende que a aquisição e detenção para consumo próprio de droga, constitui simples contra-ordenação (cfr. Ac. RP, de 18/10/06, 10/01/07 e 31/01/07, www.dgsi.pt); uma terceira insere tal conduta na vertente do tráfico (cfr. Ac. RC, de 07/03/07 e R.P., de 22/11/06, www.dgsi.pt); outra tese, entende ser aplicável o art. 40º do Dec. Lei 15/93 (cfr. Ac. RL, de 19/12/06; RP de 22/11/06, www.dgsi.pt).

O STJ decidiu então fixar jurisprudência, no sentido de que "não obstante a derrogação operada pelo art. 28º da Lei 30/2000, de 29/11, a Lei 15/93, de 22/01, manteve-se em vigor não só quanto ao cultivo, como relativamente à detenção para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas necessárias para o consumo médio individual durante o período de 10 dias" (Acórdão 8/08, DR 150, Série l, de 05/08).

Haverá, então, que apurar, qual o critério a aplicar para determinar se o produto detido excede a quantidade necessária ao consumo diário? E, o que se deve entender por "quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias" (cf. n.º 2 do art. 2º da Lei n.º 30/2000, norma que pune o consumo como contra-ordenação).

Necessário se torna, então, a fim da correcta subsunção dos factos apurados nestes autos a um ou a outro dos sobreditos normativos, determinar o valor que preenche o conceito "consumo médio individual", já que da sua aferição depende, segundo o legislador, o preenchimento de tipos legais tão diversos.

Ora, no que concerne à concretização do referido conceito, actualmente, a já longa querela jurisprudencial encontrou o seu término com a entrada em vigor da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, in D.R. l Série-B, de 26/03/96, a qual veio estabelecer a definição prévia dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas l a IV anexas ao DL n.º 15/93, em análise.

No entanto, os ditos valores indicativos (estatísticos) contidos no mapa anexo à Portaria n.º 94/96, têm um valor de mero meio de prova, a apreciar, nos termos da prova pericial, não são de aplicação automática, podendo ser impugnados e afastados pelo tribunal, embora acompanhados da devida fundamentação.

Por outro lado, resulta que do art. 10º n.º 1 da Portaria n.º 94/96, bem como, do mapa anexo, que nos exames aí referidos, o perito se refere à percentagem do princípio activo e, na sua maior parte (como sucede no caso destes autos), os exames aos produtos apreendidos, efectuados pelo LPC, não o quantificam (isto é, não indicam a percentagem do princípio activo), antes indicando o peso líquido do produto que contém o estupefaciente examinado, sem identificarem os respectivos componentes (o que leva a desconhecer-se o grau de pureza da substância estupefaciente identificada no produto examinado). Ora, como é sabido os produtos apreendidos têm produtos de corte, não são puros, pelo que, nesses casos não é observado o disposto no art. 10º n.º 1 da dita Portaria n.º 94/96.

Ora, no caso dos autos, face ao teor do exame do LPC de fls. 62, não tendo sido quantificada a percentagem do princípio activo, nem tão pouco identificados os componentes das substâncias presentes (apenas se sabe que foi identificada a presença de canabis (resina) nos produtos apreendidos, submetidos ao dito exame laboratorial), é evidente que não nos podemos socorrer dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria n.º 94/96 (uma vez que os referidos no dito mapa anexo indicam a quantificação do princípio activo da substância em questão, enquanto o exame do LPC nada diz a esse respeito).

E no caso, do LPC ter efectuado o exame a que se refere o art. 10º n.º 1 da Portaria n.º 94/96, e o resultado fosse superior ao indicado no respectivo mapa anexo, ficava o Tribunal vinculado a esse resultado? A resposta é negativa. De facto os dados constantes no mapa sempre podiam ser contestados e impugnados, por se tratarem de valores indicativos (estatísticos) e, nessa medida, produzida prova nesse sentido, podiam ser afastados pelo tribunal, embora, claro, acompanhados da devida fundamentação.

É que a "dose média individual diária", depende da "capacidade aditiva de cada consumidor em concreto", e por outro lado, temos que atentar que, uma coisa é a quantidade necessária para o consumo médio individual, outra é o conceito da portaria, de dose média individual diária, durante determinado período de tempo.

Por isso, porque esta matéria (prova da "quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias") não está sujeita à realização de qualquer tipo de prova vinculada, não era de exigir a realização daquele exame previsto no artigo 10 n.º 1 da Portaria n.º 94/96.

Conforme acima se referiu, resulta do teor do exame pericial, levado a cabo pelo Laboratório de Polícia Científica e junto aos autos a fls. 62, que não foi determinada qual a percentagem do princípio activo contido na substância apreendida, o que inviabiliza, sem mais, o recurso exclusivo à tabela constante da citada Portaria.

Assim, a jurisprudência estabeleceu e definiu quantidades médias para consumo individual durante um dia, fixando tal quantidade em 1,5 gramas para a cocaína e heroína e em 2 gramas para o haxixe (cfr. entre outros, os Acs. do STJ de 15/571996, proc. n.º 48306 da 3 secção, do STJ de 10/7/1991, in BMJ 409, 392, Ac. do STJ de 5/2/1991, in BMJ 404, 151, Ac. da RL de 9/1/1990, in BMJ, 393, 648, Ac. STJ de 30/1/1990, in BMJ, 393, 319 e Rei. Porto, de 17/02/10, 03/03/2010 e 25/03/10, todos em www.dgsi.pt)).

Ora, tendo em conta este critério, que consideramos válido e aplicável, verifica-se que a quantidade detida pelo arguido e referida na acusação, ou seja, 6,41g (peso bruto) de haxixe ou canabis (resina), destinada ao consumo exclusivo do arguido, não é quantidade que façam presumir o tráfico nem deve ser incluída no art. 40º, n.º 2, do Dec. Lei 15/93, de 22/01, por não ultrapassar o que o arguido poderia deter em 10 dias para consumo.

Assim sendo e por entender que os factos de que vem o arguido acusado não constituem crime, porque manifestamente infundada, rejeito a acusação pública de fls. 63 e ss. (art. 311º, n.º 2, al. a) e 3, al. d), do C.P.P.) - em sentido semelhante se pronunciou recentemente o douto Ac. da R.P. de 17/02/10, acima identificado, em www.dgsi.pt - e determino o oportuno, arquivamento dos presentes autos.

Sem custas por não serem devidas.”

4. Apreciando de mérito

4. 1 O crime de consumo de estupefacientes

§1º Os poderes do juiz de julgamento

Assentando a arquitectura típica do nosso sistema jurídico processual penal no princípio do acusatório mostram-se claramente repartidas as funções e intervenção do Ministério Público e do Juiz nas várias fases processuais como forma de salvaguarda dos direitos e garantias do sujeitos processuais, especialmente o arguido.

Nessa conformidade, é jurisprudência uniforme e perfeitamente estabilizada que embora o juiz, ao sanear os autos, possa conhecer questões de natureza substantiva ou adjectiva que obstem ao julgamento, ao abrigo do disposto no art. 311º, do Cód. Proc. Penal, já não pode fazer um julgamento antecipado da lide nem tão pouco fiscalizar a actividade desenvolvida no inquérito ou a decisão do Ministério Público sobre a suficiência indiciária.

Daí que os casos de rejeição da acusação por ser manifestamente infundada sejam muito estritos, reconduzindo-se às hipóteses de falta de:

- Identificação do arguido;

- Narração de factos; e

- Indicação das disposições legais aplicáveis ou provas que a fundamentam.

A estas, acresce ainda a invocada pelo tribunal a quo, ou seja aquela em que sendo invocados factos estes não constituírem crime.

Como é bom de ver, todas as circunstâncias são inerentes à própria acusação e dela deverão ressaltar sem necessidade (ou possibilidade) de recurso a outros elementos que constem dos autos, caso em que haveria já uma indevida comprovação judicial da indiciação levada a cabo pelo Ministério Público [unicamente admitida no âmbito da instrução configurada como fase facultativa que incumbe aos sujeitos processuais (arguido/assistente) accionar quando o entendam pertinente], com a consequente violação do princípio do acusatório.

Ou seja, a validade formal da acusação obsta a que o juiz de julgamento se possa imiscuir na actividade do Ministério Público ou interpretar os actos levados a cabo no inquérito para impor o seu próprio entendimento a esse propósito no saneamento dos autos.

§2º A validade da acusação

In casu, o Ministério Público requereu o julgamento do arguido com base na prática de um crime de consumo de estupefacientes invocando que este detinha para seu exclusivo consumo 6,262 gramas de haxixe.

Até à publicação e entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, de 29/11, este tipo de situações encontrava acolhimento incontroverso no art. 40º, do Dec. Lei n.º 15/93, o qual no seu n.º 1, consagrava que “Quem consumir ou, para seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparados compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 30 dias”.

Pena esta elevada para prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, se a quantidade de plantas, substâncias ou preparados cultivada, detida ou adquirida pelo agente excedesse a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, por força do preceituado no n.º 2, do art. 40º.

A polémica suscitada pela entrada em vigor, a 1 de Julho de 2001, da citada Lei n.º 30/00, que veio despenalizar o consumo de estupefacientes e passou a sancioná-lo como contra-ordenação,[1] mas deixando sem previsão legal expressa a mera posse para consumo próprio quando a quantidade excedesse a necessária para o consumo médio individual durante dez dias, foi, entretanto, resolvida pelo STJ, no seu Ac. n.º 8/2008, de 25/6/2008, publicado no DR, 1ª Série, de 5/8/2008, fixando jurisprudência (obrigatória para os tribunais) no sentido de que “Não obstante a derrogação operada pelo art. 28º, da Lei n.º 30/2000, de 29/11, o art. 40º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1, manteve-se em vigor não só quanto ao cultivo como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade necessária para o consumo médio individual para o período de 10 dias”.

Consequentemente, afirmando-se na acusação que a quantidade de haxixe detida pelo arguido era superior à necessária para o seu consumo médio individual durante 10 dias, vedado estava ao tribunal a quo questionar o entendimento do Ministério Público e muito menos tentar impor-lhe o seu, assente na análise de elementos probatórios constantes dos autos e em jurisprudência que, podendo ser maioritária, não é obrigatória revestindo carácter juridicamente discutível.

Tal impossibilidade tem sido afirmada, de modo constante e a uma só voz, pela doutrina e jurisprudência e insere-se na linha de separação imposta pelo princípio do acusatório.

Aliás, reconhecendo-se na própria decisão recorrida que existem dificuldades na determinação de critérios para aferição do consumo médio individual, mal se compreende a precipitação da decisão a tal propósito.

Resumindo e concluindo:

Contendo a acusação todos os requisitos previstos no art. 283º do Cód. Proc. Penal, designadamente a narração dos factos necessários e suficientes à qualificação jurídica e disposições legais invocadas, é perfeitamente infundada a rejeição da mesma assente no pressuposto de que as provas recolhidas nos autos não sustentam tal despacho por não obedecerem a determinados parâmetros que o tribunal a quo entende necessários para o efeito.

E, a eventual actuação do tribunal ou das partes em audiência de julgamento, segundo os direitos e deveres que lhes assistem, é questão que não cumpre agora antecipar, nem interessa ao caso.

Conclui-se, pois, que o despacho recorrido não tem fundamento legal, havendo violação do disposto no art. 311º n.ºs 2 a) e 3, do Cód. Proc. Penal, razão porque não pode subsistir devendo ser substituído pelo que está previsto nos arts. 312º e 313º, do Cód. Proc. Penal.

III- DISPOSITIVO

Nestes termos e pelos fundamentos expostos, decide-se julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e revogar o despacho recorrido que deve ser substituído por outro que receba a acusação e designe data para audiência de julgamento.

Sem tributação.

[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]

Porto, 21 de Setembro de 2011

Maria Deolinda Gaudêncio Gomes Dionísio

[1] No seu art. 28º é expressamente revogado o art. 40º, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1, excepto quanto ao cultivo.