0554742 - Tribunal da Relação do Porto

I- A documentação da prova e a motivação da sentença encontram fundamento nas normas dos arts. 17º e 18º,nº1, da Constituição da República.

II- A ausência de gravação da prova produzida em audiência, quando a lei a determina – como no caso em apreço – não integra uma nulidade secundária, mas sim nulidade insuprível – por força daquelas disposições constitucionais.

III- Questão é que, na economia da fundamentação das respostas positivas ou negativas aos quesitos, se mostrem directamente visados depoimentos que não foram gravados, como sucedeu.

IV- No circunstancialismo descrito é imperativa a anulação da audiência de discussão e julgamento.

Em Conferência, no Tribunal da Relação do Porto

Introdução

1. Os recorrentes não se conformaram com a sentença, que acabou por condená-los:

(i) a reconhecer a propriedade dos herdeiros, A.A., sobre a faixa de terreno compreendida entre a parede da cave da casa deles R:R: e o alçado norte da casa de habitação da cabeça de casal, B........, e a restituírem-na, demolindo ao mesmo tempo tanto a parte da varanda ampliada fronteira e demais construções feitas nesse contexto sequêncial da obra; como a varanda primitiva enquanto deita directamente sobre o prédio vizinho, com um parapeito de 70 cm de altura;

(ii) a manter uma distância não inferior a 10 m de qualquer das dependências da casa de habitação dita ,todas as instalações de guarda e morada de animais, mormente, do cão; (iii) a não utilizarem a cave para actividades de serralharia, ou outras de cheiros e ruídos inabituais, ou o espaço de logradouro da mesma cave para pinturas ou outras actividades que possam pôr em causa a saúde ou perturbar o bem estar das pessoas que habitem a casa vizinha;ou ainda a causar danos às árvores e plantas do prédio; (iv) a pagarem á cabeça de casal da herança de C........., uma reparação por danos não patrimoniais de €3 000,00.

2. Da sentença recorrida:

a. …os RR não lograram demonstrar, como lhes incumbia, que é lícita a detenção que vêm fazendo da faixa de terreno pertencente aos AA (e por existir qualquer causa que a justifique): não podem recusar a restituição pretendida com a imposta demolição da parte da varanda, varanda ampliada e demais edificações do contexto e sequência.

b. …as restrições do art. 1360/2CC, apenas ocorre quando o terraço…seja servido de parapeito inferior a metro e meio, o que não acontece quando tais obras não tenham tal resguardo que permita que as pessoas se possam debruçar [Ac.RP, 96.01.11, CJP (1996) I - 149]:…é por assim pensar também que o tribunal entende que a manutenção ,em parte, da primitiva varanda não pode impor-se aos AA., dado que, tal como em concreto se encontrava edificada, estava dotada de parapeito ou resguardo de apenas 70 cm de altura, permitindo, pois, pudessem debruçar-se sobre ele.

c. … até à data da propositura da acção, os RR utilizaram a cave do prédio deles para oficina de serralharia, … geravam ruídos muito intensos e trepidação, num anexo situado a menos de 50m da casa dos AA…, pintavam peças de serralharia, enquanto construíram um anexo junto à parede desta, contíguo aí a um quarto de dormir,… onde albergaram um cão;

d. …quanto ao conflito de valores em causa, na medida ou na extensão em que o direito de propriedade dos RR não possa conciliar-se com o direito de personalidade dos moradores da casa dos AA,. aquele, direito de índole patrimonial e, portanto, de valor inferior, não pode deixar de ceder ao colidir com este, art. 335/2 CC;

e. … e nos termos do art. 70/2 CC, cabe aos representantes da herança, em face da ofensa deste direito de personalidade, concretizado no direito à tranquilidade e qualidade de vida, a faculdade de requererem as providências adequadas às circunstâncias; proporcionais, tendo em conta que os RR dispõem, ainda, de mais 1500 m2 de terreno desocupado;

f. Entretanto, os factos demonstrados [invasão] não fornecem a dimensão das consequências patrimoniais produzidas pela actuação ilícita dos RR, elementos que sejam, em si mesmos, suficientes para caracterizar a existência de alguma diferença entre a situação real subsequente e a situação hipotética de benefício da A.;

g. …mas a actuação dos RR não corresponde à normalidade do acontecer, por atingir fundamentais direitos de personalidade de outrem… actuação que lhes é imputável, com ela se sujeitando a um juízo de reprovação, porque, perante as circunstâncias concretas do caso, deveriam e poderiam ter agido de outro modo, tal como faria o bom pai de família;

h. … depois, reconhecida a correspondente gravidade dos funestos efeitos produzidos por tal actuação, não podem deixar de ser considerados como merecedores de tutela e, tanto por tanto, de cabal indemnização,…arts 449 e 496CC:… elevado o grau de culpabilidade dos lesantes… haverá que encontrar uma quantia capaz de conferir alguma satisfação à cabeça de casal, tendo presentes aqueles factos-…€3 000,00;

i. … relativamente à pretensão dos AA. no sentido do afastamento das construções que os RR realizaram, não se retiram da matéria assente quaisquer elementos, designadamente, que gotejem sobre o prédio vizinho, sendo certo que era a eles que incumbia a demonstração;

j. …os AA. também não indicaram os fundamentos de facto e de direito da sanção pecuniária compulsória requerida, nem o tribunal os vislumbra.

Matéria assente

1. Da herança ilíquida indivisa, aberta por óbito de C......., faz parte um prédio misto, conhecido por Rua ..... e ......, em Refojos, composto por casa de habitação e terreno junto, 125m2 cobertos e, a descoberto, 1630 m2, insc. mat. urb.art.124 e mat. rust. Art. 128, desc. Nº 0047, C.Reg.P., Stº Tirso;

2. O referido C......, falecido em 99.05.20, deixou como únicos herdeiros a viúva, B....., e os filhos, D......, E....., F........ e G........;

3. Por sua vez, os RR são proprietários de um prédio urbano, sito no mesmo lugar e freguesia, actualmente composto por casa de habitação e logradouro, com área total de cerca de 2400 m2, proveniente do prédio insc. mat. urb. art. 512 , como parcela de terreno para construção, encontrando-se actualmente omisso, mas desc. Nº 00325, C.Reg.P., Stº Tirso, desanexado do prédio nº 00065;

4. Os RR adquiriram este prédio em 97.05.07, por doação de H...... e I......, ambos pais do R. marido;

5. Com vista a alcançarem o pretendido destaque camarário, para desanexarem e doarem a parcela aos ora RR, os referidos doadores apresentaram em seu nome, mas por conta e interesse dos RR, um projecto de construção de uma moradia de R/C, andar, cave e arrumos;

6. Tal projecto foi aprovado;

7. O prédio dos RR confronta de sul com o prédio da A.;

8. Entre o alçado do lado sul da habitação dos RR. e o alçado norte do prédio dos AA., existe um espaço superior a 80 cm de largura;

9. Os RR pavimentaram esse espaço em toda a extensão poente/nascente, junto à casa dos AA;

10. E, junto ao alçado norte da habitação implantada no mesmo prédio, ergueram um muro, com cerca de 15 cm de espessura, desde o solo do seu prédio até junto das telhas do outro;

11. Entre o muro do alçado do prédio dos AA. e o muro levantado junto dele pelos RR., foram colocadas chapas de esferovite, de modo a forrá-la;

12. O telhado do prédio dos AA. ultrapassa a parede de alçado do seu lado norte, para o lado da parede dos RR.;

13. Os RR. colocaram um caleiro na extremidade norte do telhado do prédio dos AA., onde o fixaram;

14. Ligaram-lhe um tubo, na perpendicular, fixo à casa, justapondo-o à parede inferior do terraço deles, AA., para onde as águas passaram a cair, junto mesmo do quarto de B.........;

15. A sul, o prédio dos RR. confronta com a já aludida faixa de terreno;

16. Na extremidade norte/ poente do prédio deles, e após a morte do marido da primeira A., os RR. construíram sobre a cave um patamar/terraço com um parapeito de 70 cm de altura;

17. Dista do lado norte da casa dos AA. cerca de 80 cm;

18. Com vistas sobre este prédio;

19. Pouco tempo depois, ampliaram a dita varanda;

20. E, assim, ocuparam uma faixa do terreno do prédio dos AA., compreendida entre o alçado norte da casa destes e a parede da cave dos RR.;

21. Na extremidade sul dessa varanda, mesmo junto à parede norte da casa dos AA. , os RR. construíram um muro em blocos de cimento, tapando completamente a casa deles, AA.;

22. desde há mais de 40 anos que as águas pluviais caídas da casa dos AA. se escoam para a faixa de terreno compreendida entre o alçado norte e a parede da cave dos RR.;

23. Com o fim de desviarem essas águas, os RR., na ausência dos AA., colocaram um caleiro junto e ao fim da extremidade norte do telhado de habitação da casa destes últimos, na qual o fixaram;

24. Ligaram também um tubo a esse caleiro em posição vertical, agarrado à parede poente/norte da casa dos AA.;

25. Através desse tubo, as águas passaram a cair na extremidade norte e numa parte do terreno não isolada do prédio dos AA., junto à casa;

26. Até à data da propositura da acção, os RR., utilizaram a cave do seu prédio para oficina de serralharia, onde colocaram e utilizaram máquinas industriais, nomeadamente, de corte de metais, gerando ruídos muito intensos e trepidação, causados também pelo martelar das chapas e de outros materiais, enquanto que num anexo, situado a menos de 50 m da casa dos AA., pintavam peças de serralharia;

27. Na direcção poente/nascente, na confrontação da referida varanda com a casa dos AA., os RR. reconstruíram junto à parede desta e apoiando-se nela um anexo em blocos de cimento com cobertura em telha de barro e área de cerca de 5 m2;

28. Aí albergaram um cão;

29. Contíguo a esse anexo, fica o quarto de dormir da 1ª A.;

30. tem uma única janela a menos de 2m;

31. Os RR., dispõem ainda de mais de 1500 m2 de terreno desocupado;

Justificação do julgamento da matéria de facto

1. A convicção formada quanto às respostas a Q1/6 [Base instrutória:

Q1 – A sul, o prédio dos RR confronta com a casa de habitação do prédio dos AA? Provado apenas que, a sul, o prédio dos RR. confronta com a faixa de terreno a que alude a resposta a Q6

Q2 - Na extremidade norte/poente do seu prédio, e após a morte do marido da 1ª A, os RR construíram sobre a cave, uma varanda, com parapeito de cerca de 70 cm de altura? Provado apenas que na extremidade norte/poente do seu prédio, e após a morte do marido da1ª A., os RR. construíram sobre a cave um patamar de terraço com um parapeito de 70 cm de altura.

Q3 - Distante do lado norte da casa dos AA, cerca de 80 cm? Provado.

Q4 - Com vistas sobre este prédio? Provado.

Q5 - Pouco tempo depois, ampliaram a dita varanda? Provado.

Q6 - Com isso, ocupando uma faixa de terreno do prédio dos AA, com cerca de 80 cm de largura, com mais de 30 m2, contíguo à sua casa de habitação, na sua confrontação norte? Provado apenas que, com isso, ocupando uma faixa de terreno do prédio dos AA., compreendida entre o alçado norte da cãs de habitação destes e a parede da cave dos RR., referida na resposta a Q2], respeitantes à ocupação pelos RR da faixa de terreno, teve por base os depoimentos de parte de ambos os RR., analisados à luz da experiência comum, na medida em que, tendo reconhecido a feitura do terraço (único) em duas etapas (cfr respostas a Q2, por um lado, e a Q5/6, por outro), não lograram explicar a razão de ser para comportamento tão incomum;

2. Depoimentos estes conjugados com os depoimentos das testemunhas J......., irmã da 1ª A, e que morou na casa deles, AA., até aos 21 anos; da testemunha L......, prima da 1ª A., também conhecedora das características da dita casa e da configuração do local; e de M....., vizinho, tendo todos confirmado, consistentemente, a realidade que em tais respostas ficou a constar;

3. As respostas (positivas e negativas) dadas aos quesitos relativos a obras efectuadas pelos RR e suas consequências, assim como respeitantes à manutenção do canil e respectivo hóspede e seus efeitos, basearam-se no teor do laudo pericial e nas aquisições resultantes da percepção decorrente da inspecção judicial ao local, ou no conteúdo do depoimento de N......, a qual, por ter prestado serviço em casa dos AA., deu conta do evoluir dos acontecimentos descritos com segurança;

4. O depoimento desta testemunha alicerçou, igualmente, as respostas aos quesitos respeitantes à exploração pelos RR da oficina de serralharia e suas sequelas [Q15/21, 46 e 48, que mereceram a resposta unificada: Provado apenas que até à data da propositura da acção, os RR. utilizavam a cave do seu prédio para uma oficina de serralharia, onde colocaram e utilizaram maquinaria industrial, nomeadamente, de corte de metais com a qual geravam ruídos muito intensos e trepidação também causados pelo martelar de chapas e outros materiais e, num anexo situado a menos de 50 m da habitação dos AA., os RR., pintavam as peças de serralharia trabalhadas], enquanto a resposta a Q33 [Idem: ……. Q33 – Os RR dispõem ainda de mais de 2000m2 de terreno desocupado? Provado apenas que os RR. dispõem ainda de mais 1500m2 de terreno desocupado] resultou do laudo pericial;

5 As respostas negativas aos restantes quesitos resultaram de não ter tido êxito qualquer meio de prova indicado aos mesmos [Q9, Q10, Q15, Q22/24, Q29/32, Q34/45 e Q47; de entre os quais apenas foram retirados da versão dos Ap.es os seguintes:

Q42 – As obras [de pavimentação do espaço de toda a área poente/nascente junto à habitação dos AA. e do tubo, na perpendicular, fixo à casa destes, colocando-o na parede inferior do terraço dos AA., para onde as águas passaram a cair junto ao quarto de B.......] foram feitas como acordo expresso do falecido C......? Não provado.

Q43 – Que acompanhou a sua execução, do início até ao fim? Não provado.

Q44 - Foi ele quem pediu que fossem colocadas as placas de esferovite? Não provado.

Q45 – A serralharia instalada na cave do prédio dos RR. ocupa apenas 3 pessoas? Não provado.

Q47 – [As máquinas manuais, uma de cortar metais e uma rebarbadeira, únicas instaladas na serralharia] são usadas entre as 08h00 e as 18h00? Não provado], sendo de anotar que os depoimentos de O......., P...... e H......, este sobrinho da 1ª A, não foram verosímeis ao afirmarem, no essencial que as obras dos RR tiveram o consentimento deste e, designadamente, o último, que disse ter feito a varanda (terraço), enquanto empreiteiro, de uma só vez, chegada a casa dos AA, por que o tio assim lhe disse para fazer, dado que afastada (50 cm) ficaria mal, contra o que os próprios RR admitiram em contrário.

Cls Alegações

a. A gravação da prova, na audiência, revela que o depoimento da testemunha O....... [Testemunha indicada pelos RR., 1ª das três ouvidas em audiência: depôs a toda a matéria da base instrutória, como as outras] não foi gravado e que os depoimentos das testemunhas M....... [Testemunha indicada pelos AA., 5ªe última das que foram ouvidas: depôs a toda matéria da base instrutória com J....... e Q.......] e P........ [Segunda testemunha indicada pelos RR.; vide nota antecedente] só em parte o estão;

b. O tribunal recorrido não teve, assim, ao seu dispor toda a documentação da prova produzida, nem o tribunal de recurso poderá reapreciá-la, nos termos propostos pelo art. 712 CPC;

c. Esta omissão influi na justa sentença e na reapreciação da causa: não pode ser sanada, nem pelo tribunal recorrido, nem pelo tribunal de recurso;

d. E, por força do disposto nos arts.201 e 512/1 CPC, deverá a sentença recorrida ser revogada;

e. De qualquer modo, o tribunal não fundamentou, pelo menos, devidamente, as respostas que deu aos quesitos, maxime as respostas provado: lançou mão de proposições vagas e conclusivas, meros corolários de premissas inexistentes;

f. Na perspectiva deste vício, é nula a sentença;

g. Por outro lado, as respostas que constituem os tópicos da matéria assente sob os nºs 8, 16 e 20 contêm conclusões e até matéria de direito, mas, independentemente disso, deles não resulta o momento em que os AA. ou antepossuidores do prédio adquiriram essa faixa de terreno, nem o modo como a adquiriram, nem a razão justificativa de tal propriedade, afinal, sobre uma faixa de terreno situada fora dos muros que vedam totalmente o prédio, sem acesso físico e situando-se, logo ali, ao nível do prédio dos recorrentes, sem qualquer meio que a destaque ou separe dele, sem individualidade própria e sem que tivessem sido alegados e, naturalmente, provados quaisquer factos sequer de posse dos recorridos sobre essa mesma parcela de terreno ou modo de aquisição da posse e propriedade dela;

h. Elididos estes aspectos, a sentença recorrida infringiu os arts 1251, 1258/1262, 1263/1264, 1277 e 1278, 1316 e 1317;

i. Mais além, o tribunal não poderia ter respondido a Q1, Q2, Q3, Q4, Q5 e Q6 [Vide nota 6], por falta de prova, e até pela circunstância de na resposta a Q1 [Vide nota 6] ter corrigido implicitamente o ponto 9 da PI;

j. Mas, na fundamentação das respostas, o tribunal relevou o facto de o recorrente marido ter feito obras junto à casa do prédio dos AA. em duas fases, como indício de ocupação de terreno alheio, mas cindiu-o das afirmações que também fez, respeitantes à circunstância do A. da herança ter autorizado a construção do muro junto à alçada norte da sua casa e as caleiras colocadas, reconhecendo, deste modo, tacitamente, que a faixa de terreno em causa integrava o prédio dos recorrentes;

k. A decisão é ilícita nos termos do art. 360CC: o depoimento dos recorrentes não pode ser aproveitado em favor da tese dos AA.;

l. Também nas respostas a Q12 e Q13 [Base instrutória:

…………………………

Q12 – Com o fim de desviarem essas águas, os RR., na ausência dos AA., colocaram uns caleiros junto e ao longo da extremidade norte do telhado da cãs de habitação destes, fixando-o a esta?

Q13 – E ligaram um tubo aos caleiros, em posição vertical, fixando-o na parede poente/norte da casa dos AA.?], foi desconsiderada a confissão de B....... [Respondeu à pergunta sobre se o recorrente fez as obras antes de o marido dela morrer, a saber: Sim, ele fez por grosso e depois é que encheu aquilo tudo, fez a parte de baixo e depois é que montou a parte de cima], resultando, para além do mais, do depoimento da A. que a faixa de terreno em causa se situa sobre a adega da casa dos recorrentes, cuja propriedade nunca foi questionada;

m. O depoimento de parte em questão implica a resposta não provado a Q1/Q6 [Vide nota 6] e Q12 e Q13 [Vide nota 10]. do mesmo modo, perante o depoimento de J......, o qual concatenado com as plantas juntas aos autos demonstra a impossibilidade de acesso a partir do prédio dos AA. à dita faixa de terreno;

n. Mas o que resulta mais evidente do depoimento é ter ocorrido há mais de 39 anos uma profunda alteração da morfologia do terreno com um sentido contrário ao que foi aceite na sentença [Disse: Aquilo antigamente, quando o avô [do recorrente marido ]comprou o terreno, era tudo um olival…assim uma subida; depois, o avô [dele] fê-lo às tornas [socalcos], consoante lá está;…fez uns socalcos, e depois ajeitaram o terreno planado e depois, tornaram a fazer outro socalco, e depois, planaram tudo];

o. Ainda no campo das respostas a Q1/Q6 [Vide nota 6], o depoimento de L...... não sustenta o julgamento do tribunal, e é até contraditório com a versão alegada e o depoimento de J.....;

p. N........ depôs, também, contra a resposta provado a Q1/Q6 [Perguntada se alguma vez foi por trás da casa dos AA., disse:…Não é do meu tempo: a coisa que eu sei contar daquela casa é que, quando lá fui não encontrava água na loja e, passados tempos, fazia assim…um bocadinho de água pela loja fora], não obstante a justificação da sentença referir que assistiu ao evoluir dos factos em questão;

q. As respostas a Q1 e Q6 [Vide nota 6] também assentam no depoimento de M......, incompletamente gravado, mas que, ainda assim, se revela contrário ao julgamento da matéria de facto [Disse, com a razão de ciência de nesse tempo remoto ser ele quem cuidava das vides: a faixa de terreno, já no tempo dos anteriores proprietários, estava ocupada com ramadas, um prolongamento do restante terreno do prédio dos recorrentes, até junto da parede do lado norte do prédio dos AA.. Demonstrou também as razões por que era impossível aceder do prédio dos AA. à faixa do terreno em questão];

r. Em suma: pelo que fica alegado e resumido nas conclusões precedentes, no quadro do art. 712CPC, principalmente, deve ser alterado para julgamento de não provados, os factos, todavia, dados como assentes a todas as respostas aos quesitos até aqui criticadas;

s. Mas a resposta a Q1 [Vide nota 6] deve ainda ser anulada, porque traduz uma alteração à forma como o facto foi alegado em 9 PI e daí retirado para a BI [Os AA. alegaram que o prédio dos recorrentes confronta a sul, mais precisamente, com a casa de habitação deles];

t. De outro ponto de vista, os factos provados carecem, ainda, de sustentação à luz de outros elementos objectivos, a saber: (i) em diversas perguntas feitas pelo tribunal recorrido, surge a circunstância de a adega do prédio dos recorrentes ficar debaixo da faixa de terreno disputada e até de ficar entre uma e outra, um escritório situado naquele prédio, nunca tendo sido posta em causa a propriedade dos RR. sobre essa adega e escritório; (ii) na reclamação feita à CM de Stº Tirso, estes apenas reclamam contra o facto (no que aqui toca em especial) de os recorrentes estarem a mexer na parede do seu prédio, situada a norte, não invocando qualquer direito de propriedade sobre a aludida faixa de terreno, nem protestando pela varanda deitar directamente para lá; (iii) a inclinação do terreno dos dois prédios, de 22%, demonstra que entre a faixa de terreno e a cota da superfície da adega, há uma diferença de 5, 45 m: a serem as coisas como foi julgado, os AA. seriam donos da superfície da faixa de terreno e os recorrentes seriam donos do subsolo correspondente, com violação do artigo 344CC;

u. Enfim, o tribunal acabou por centrar a sua convicção em impressões desinseridas do contexto objectivo, desconsiderando as regras da experiência lógica e, por isso, os recorrentes não poderiam ter sido condenados a reconhecer o direito da A. à faixa de terreno disputada, nem a restituir-lhe, nem tão pouco a demolir as obras aludidas no dispositivo: (i) face ao alegado em 9 PI [PI

……………

9. Dito isto, acrescenta-se que a mencionada casa de habitação dos RR. confronta a sul com o prédio dos AA., mais precisamente, com a casa de habitação], a dita faixa de terreno não se insere no prédio que a A. diz pertencer-lhe; (ii) corresponde, na sua superfície, à adega e escritório recorrentes, situados no subsolo daquela faixa; (iii) não é pertença da A., nem dos AA.; (iv) nem sequer foram alegados factos respeitantes à aquisição e gozo da posse ou da propriedade dos AA. sobre essa parcela de terreno; (v) por fim, as obras cuja demolição foi ordenada nem sequer estão especificadas;

v. Nesta medida, a sentença sobre crítica infringe, também, os arts 1305 e 1344 CC;

w. Finalmente, os recorrentes não podem ser condenados a demolir a varanda, não só porque a obra não está especificada, como também os factos provados não demonstram que essa varanda deite directamente sobre o prédio dos AA.: foi infringido o art. 1360/2CC;

x. E a proibição aos RR. da serralharia na cave, ou o alojamento compulsivo de animais num certo círculo de protecção, também não têm sustentáculo em factos: infringe o disposto no art 1305CC;

y. Do mesmo modo, a condenação indemnizatória, onde os danos não foram provados: infracção do art. 483/1CC;

z. Muito para além destas preocupações, a sentença não poderia ter sido proferida, porque a acção não foi submetida a registo: infracção do art.8ºdo Cod. Reg. P.;

aa. A acção, de qualquer modo, também não poderia proceder, porque a causa de pedir não contém factos suficientes, nomeadamente, no que diz respeito ao questionamento probatório da aquisição por parte dos AA. do prédio e da sua morfologia: foi infringido o disposto nos arts. 1316 e 1317 CC;

bb. Deve, por conseguinte, a sentença ser revogada e substituída por outra, na qual os RR. sejam absolvidos.

Contra-Alegações

a. A falta de gravação da prova, quando requerida, ou a sua deficiência, a verificar-se, configuram nulidade secundária (art.201/1CPC), que deve ser arguida no prazo de 10 dias, a contar do levantamento das cassetes ou fitas magnéticas (arts. 153/1 e 205 CPC), o que não foi o caso;

b. Deve, ainda, ser arguida, não perante o tribunal de recurso, mas perante o tribunal recorrido, pois não configura uma nulidade da sentença (art. 668CPC);

c. Está sanada;

d. embora os ap.es neguem, não existir fundamentação do julgamento da matéria de facto, reconhecem que o tribunal elencou alguns elementos de cunho fundamentador;

e. Mas o que é certo é que a sentença recorrida traduz, fielmente, o resultado da prova dos autos e da produzida em julgamento, devidamente fundamentado o juízo probatório e não tendo ocorrido qualquer infracção das disposições citadas pelos recorrentes;

f. Também a presente acção não estava sujeita a registo, não obstante, se se vier a entender o contrário, a carência constituir uma mera irregularidade;

g. Depois, ficaram definidos e preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil que implicam para os RR. a obrigação de indemnizar a 1ª representante da herança, a A., B........;

h. Deve a sentença recorrida ser, inteiramente, mantida.

Recurso, julgado nos termos do art. 705CPC:

1. Alegam os ap.es, como se confirma, que não foi gravado sequer o depoimento da testemunha que ofereceram, O......., e só parcialmente consta da gravação o depoimento da 2ª testemunha, P......., entre as três ouvidas em audiência e indicadas pela parte. Por outro lado, também não ficou gravado parte do depoimento da 5ª testemunha ouvida, de indicação dos AA.

2. A motivação do julgamento da matéria de facto, acima transcrita, faz referência crítica aos depoimentos de O....... e de P...... para os afastar da convicção. M...... vem citado para secundar as respostas que permitiram a prova da matéria que foi a Q1/6 [Vide nota 6], coadjuvando os depoimentos de parte e os depoimentos de J....... e L..... . Contudo, esta última testemunha depôs apenas a Q17/20.

3. Para enfrentar o primeiro problema posto pelas conclusões da apelação, partamos de um dado, da estreita conotação existente entre os diversos sistemas processuais positivos históricos e os vários modelos ideais de reformas legislativos preconizados pela doutrina. Não esqueçamos o ensino de Ihering – … as formas são inimigas juradas do arbítrio e irmãs gémeas da liberdade.

4 Em primeiro lugar, haveremos de ter o cuidado de uma periodização (i) sistema do processo comum europeu medieval, até fins do séc. XVIII; (ii) sistema do processo liberal, introduzido pela revolução francesa; (iii) sistema do processo sócio democrático, introduzido no ordenamento austríaco de Franz Klein, 1895 até hoje, no ocidente continental;

5. O processo comum medieval assentava em privilégios estamentais de uma justiça desigualitária e patrimonial: secreto, escrito, mediato, descontínuo e de grande duração, sob o regime da prova legal e das sentenças imotivadas. Constituía-se num sistema de justiça autoritária, opressiva e arbitrária.

6. O processo liberal assentou desde logo no consagrado princípio da igualdade perante a lei e os tribunais, mas igualdade puramente formal: público, oral, imediato e concentrado. Constituía-se em livre convicção do juiz na apreciação da prova, na garantia do 2º grau de jurisdição (apelação), na documentação da prova e na motivação das sentenças. Adoptou o conceito de juiz passivo (princípio dispositivo) e daí retirou um carácter essencialmente privatístico, onde a verdade formal campeia no duelo agonístico ou do jogo (SportingTheorie ou Adversary System).

7. Entretanto, ocorreu o hiato napoleónico: o Code de Procédure Civile de 1806, não respeitou os princípios da oralidade, da imediação e da publicidade instituídos pelas leis de 16-24, de Agosto de 1790, als.

8. O processo sócio-democrático rectificou, antes de mais, esta regressiva prática do liberalismo tardio, introduzindo rigor e eficiência nos princípios da oralidade, da imediação da concentração e da publicidade, assente no princípio da livre convicção do juiz, na garantia da apelação com prova renovada em segunda instância, da motivação exaustiva das sentenças, da mais abundante documentação da prova, e sob a égide de um julgador activo responsável e assistencial. Estas características do juiz visavam criar entre as partes uma igualdade real e efectiva, pelo amparo que concederia à parte economicamente mais débil e desfavorecida. Processo, portanto, publicístico e de investigação oficiosa, um instituto de bem-estar social (Wohlfahrtseinrichtung), segundo Klein (Vaz, 1976:75 [Pessoa Vaz, Alexandre Mário, Poderes e Deveres do Juiz na Conciliação Judicial, I, t. I, dissertação de Doutoramento, Coimbra, 1976]).

9. A linha evolutiva destes três sistemas processuais segue, sem dúvida, no sentido de um aperfeiçoamento e revitalização da função jurisdicional do Estado, acabando por ancorar na natureza e finalidade publicística, dissemos, do processo perante os tribunais, em que são atribuídos ao juiz amplos poderes de direcção e de investigação instrutória e objectiva, em ordem a uma justiça substancial. Mas às partes são conferidas especificadamente garantias judiciárias fundadoras que as põem a coberto dos erros e arbitrariedades dos julgadores: publicidade, documentação da prova, contraditório e motivação das decisões quer de facto quer de direito, num quadro de oralidade mitigada-imediação e de duplo grau recursivo.

10. Inscreve-se aqui também o dever de leal cooperação do juiz com as partes na arquitectura e completamento do material de facto da causa (Aufklärungspflicht; Vollständigkeitspflicht) e a importância dada a uma justiça de equidade (que arranca de um projecto de sábia e respeitosa concretização do modelo da lei), pacificadora e persuasiva, com horizonte no bem estar social (Vaz, 1976:192-197 [Vide nota 12]).

11. Acontece que as reformas processuais portuguesas dos anos 30/40, reconfirmadas nos 60, elidiram o sentido de modernidade do novo processo civil, acolhendo um sistema da oralidade pura, que já Klein, ele mesmo, no início do século XX, criticara, dizendo preferível, em contraponto à arbitrariedade das palavras que voam com o vento [Vide Duarte Nunes do Leão, Origem da Língua Portuguesa por… Desembargador da Casa da Suplicação,1606:.. a escritura fica sempre viva e manifesta e as palavras passam como cousa momentânea e que não permanece, extracto in Clássicos Portugueses, Trechos Escolhidos,- Duarte Nunes do Leão, Liv. Clássica Editora, Lisboa, 1975, p. 31], o caduco sistema napoleónico. Tratou-se, no dizer de Pessoa Vaz, de um duplo erro doutrinário e de Direito comparado, porque nem os autores, nem as legislações estrangeiras que influenciaram, prescindiram alguma vez da documentação da prova produzida em audiência, nos debates orais [Para exposição didáctica do pensamento do autor, vide Mendes, Alfredo, O movimento em favor da oralidade e a crise da justiça em Portugal, UAL, Lisboa, 2002, discípulo que aumentou a enumeração desses erros: de cultura jurídica histórica – a motivação das sentenças sobre a matéria de facto vinha, no Direito português, das Ordenações Afonsinas e sempre permaneceu no ordenamento nacional; hermenêutico – porque o recurso de apelação, consagrado na lei, impunha, para se cumprir o seu programa, a motivação substancial do julgamento, sentido que deveria dar-se ao segmento indicação dos meios de prova].

12. E, na lógica necessária deste errado sistema, que pervertia a livre convicção em mero arbítrio, foi instituída uma verdadeira imotivação das sentenças sobre a matéria de facto, por carência de suporte das proposições judicantes e porque a lei ou pelo menos a jurisprudência firmada derivaram, justamente, para soluções de discurso vazio, bastando ao julgador enunciar nominalísticamente os meios de prova em que se baseava e que não estavam transcritos.

13. Por fim, mediante os esforços persistentes dos juristas que nunca se conformaram com a situação [Pessoa Vaz e seus alunos, e na ocasião tb a conferência de Michele Taruffo, na FDUC, sem ignorarmos a tradição persistente das opiniões dos advogados, como por exemplo, o Prof. Doutor. Adelino da Palma Carlos, quem, na Câmara Corporativa, sempre se opôs à maneira de ver dominante, por vários votos de vencido, tirados a propósito dos projectos de leis judiciárias. Ficou escrito na acta: [aos juízes que constituem o tribunal colectivo] foi cometida, na organização processual vigente, praticamente sem recurso, a decisão da matéria de facto; daí ao arbítrio só houve que dar um passo, e são gerais os clamores contra o sistema; o poder de julgar segundo a convicção formada sobre a livre apreciação das provas, de modo a chegar-se à decisão que for havida por justa, foi interpretado pelos nossos colectivos como poder de julgar sem prova e até contra a prova; disse-se, por vezes, que o mal é dos homens que aplicam o sistema, e não do sistema aplicado pelos homens; se as coisas não forem observadas com superficialidade, ver-se á, porém, que os homens foram influenciados pelo mal do sistema], nas revisões constitucionais de 1982 e 1987 foi consagrada, finalmente, a motivação do julgamento da matéria de facto como direito fundamental análogo, tendo por base, como é lógico, o suporte documental da prova, que a motivação teria de estimar expressivamente, exibidos prova e julgamento à garantística publicidade do processo. Assim se chegou à última reforma do processo civil portuguesa que, de todo, impôs a gravação das audiências, nas circunstâncias tipificadas, acolhidas no texto da lei.

14. Ora bem! São, mais além, os depoimentos gravados que, em caso de discordância da sentença de 1ª instância, constituem o material de consulta e juízo da segunda instância, para novo julgamento da matéria de facto, completando-se as garantias do cidadão perante a administração da justiça no duplo grau de recurso, princípio constitucional implícito e aceite, sem discussão.

15. É claro que, tendo os RR. manifestado discordância neste recurso com as respostas negativas que foram dadas pelo tribunal aos quesitos assentes na versão do litígio que apresentaram, afastadas da convicção as testemunhas oferecidas pelos recorrentes, certo é que o texto dos depoimentos que estas prestaram haveria de sustentar o juízo negativo do tribunal. Tanto se não dirá do depoimento não gravado na totalidade da testemunha indicada pelos AA., principalmente, porque se trata de um depoimento apenas coadjuvante, convictos os julgadores, no fundamental, pelos depoimentos de parte, registados.

16. E se indexamos a documentação da prova à motivação da sentença, tal como a herdámos da história processualista nacional, e ao reexame recursivo da causa, todo este sistema está coberto, afinal de contas, pelas disposições dos artigos 17 e 18/1 CRP; por conseguinte, a ausência de gravação da prova produzida em audiência, quando a lei a determina, e tal como é caso, aqui, não integra uma nulidade secundária, mas uma nulidade insuprível, precisamente por força das disposições constitucionais citadas, vedados a norma ou os segmentos normativos em contrário da Constituição ao momento aplicativo judicial.

17. Questão é que, na economia da fundamentação das respostas positivas ou negativas aos quesitos se mostrem directamente visados os depoimentos que não foram gravados: vimos, acima, que assim é, neste caso, elidida importante parte documental da prova por testemunhas apresentada pelos recorrentes.

18. Procedem, pois, as conclusões da apelação de que nos temos estado a ocupar e, por isso mesmo, fica precludida a análise do mérito dos demais motivos de discordância, posto que haverá de ser decidida a anulação do julgamento da matéria de facto: tem, incontornavelmente, de ter como suporte a crítica inteira de todos os depoimentos prestados, demonstrada nos materiais do processo.

19. Assim, visto o disposto nos arts 17, 18/1, 205/1 CRP e art., 522B, 522C/1, 653/2 CPC, declarada a nulidade de carência do registo gravado dos depoimentos prestados em audiência e referenciados nas conclusões da apelação, que vicia, de princípio, o julgamento da matéria de facto, vai anulada a Audiência, para que se repitam os depoimentos carecidos, com a finalidade de ficarem sob registo em documento fiável.

20. E, porque o acto inválido atinge a decisão do tribunal na sua justificabilidade inteira, também esta terá de ser inteiramente refeita, abrindo, enfim, campo àquilo que são, também, objectivos da interposição do tribunal entre os litigantes: cooperação do juiz com as partes na arquitectura e completamento do material de facto da causa; importância de uma justiça de equidade (que arranca de um projecto de sábia e respeitosa concretização do modelo da lei), pacificadora e persuasiva, com horizonte no bem estar social

Reclamação I: Procedente o recurso, reclamam, nos termos do disposto no artº 700/3, inconformados, os Ap.os, B....... e outros, sem explicitação de motivos e, naturalmente, sem resposta.

Sequência:

1. Não vêem razão para alterar o despacho reclamado no que diz respeito à solução intercalar dada ao recurso, porque convencem as razões histórico-hermenêuticas alinhadas na demonstração do ponto de vista de anular o julgamento da matéria de facto;

2. O sistema constitucional da motivação necessária das sentenças, exige, com efeito, a documentação da prova, como estrutura fundamental do due process of law, inerente ao Estado Social de Direito, virado para a promoção da dignidade humana: tal, na Constituição da República;

3. Por conseguinte, vistas as normas legais acima citadas, no despacho transcrito, decidem tomá-lo neste acórdão, integral.

Custas: No final, por quem vier a decair; mas não serão contadas no caso específico da presente reclamação, por sempre se tratar de passo necessário à fixação do julgado.

Porto, 19 de Dezembro de 2005

António Augusto Pinto dos Santos Carvalho

Baltazar Marques Peixoto

António José Pinto da Fonseca Ramos