IVFundamentação de direito.
Delimitada a questão essencial a decidir, nos termos sobreditos sob o ponto II, cumpre apreciá-la.
Da factualidade de que dispomos verifica-se que na origem da decisão ora recorrida está uma sentença de condenação proferida na acção declarativa n.º 188/1998 instaurada por II, AA e AA, de que os Recorrentes são herdeiros habilitados, contra GG e HH, de que a Recorrida é herdeira habilitada, na qual estes foram condenados a realizar determinadas obras de construção e demolição, não tendo então sido fixado qualquer prazo para o efeito.
A 13/06/2003 com base na sentença proferida e transitada em julgado naquela acção, foi instaurada acção executiva para prestação de facto que correu termos como apenso B, e no âmbito da qual, dado o incumprimento da prestação de facto no prazo de 2 meses aí fixado, se avaliou o seu custo em 43.321,25 €, de que foram pagos por uma das executadas aos exequentes a quantia de 34.207,56 €, subsistindo em falta, à data em que a instância executiva foi extinta por deserção, o valor de 9.113,69 €, que os Recorrentes pretendem obter através de nova execução, rejeitada pela decisão ora recorrida proferida nos embargos de executados a ela apensos.
Na realidade, em sede de saneamento do processo, por entender que a supra id. sentença condenatória dada à execução não constitui título executivo nem goza de exequibilidade em relação às quantias peticionadas, o Tribunal a quo concluiu pela falta de título executivo, do que conheceu oficiosamente, julgando procedentes os embargos, embora por fundamentos distintos dos invocados pela embargante.
Importa, pois, saber se, em face da supra identificada sentença de condenação dos antecessores dos executados em determinadas obras de construção civil e da supra mencionada decisão judicial relativa ao custo da prestação proferida na execução para prestação de facto a que aquela sentença deu lugar, existe título exequível que sustente uma nova acção executiva desta feita para pagamento de quantia certa.
Adrede, impõe-se uma breve exposição sobre a execução para prestação de facto, cuja regulamentação própria está prevista nos arts. 868.º e ss. do CPC (cfr. art. 551.º, n.ºs 1 e 2 do CPC sobre a aplicação subsidiária das disposições do processo de declaração e da execução para pagamento de quantia certa).
Dispõe o citado art. 868.º, n.º 1 do CPC, com interesse in casu que se alguém estiver obrigado a prestar um facto em prazo certo e não cumprir, o credor pode requerer a prestação por outrem, se o facto for fungível, bem como a indemnização moratória a que tenha direito, ou a indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação.
Por seu turno, o art. 874.º, n.º 1 do CPC regula a fixação do prazo para a prestação, determinando que quando o prazo para a prestação não esteja determinado no título executivo, o exequente indica o prazo que reputa suficiente e requer que, citado o devedor para, em 20 dias, dizer o que se lhe oferecer, o prazo seja fixado judicialmente.
Como explica, Rui Pinto “…se o prazo para a conclusão da prestação já estiver determinado no título executivo ou judicialmente (cf. artigo 777º n.º 2 CC e artigos 1026º e 1027º), a obrigação não pode ser executada enquanto não se esgotar o tempo de cumprimento… Pelo contrário, se o prazo para a conclusão da prestação ainda não estiver fixado deve iniciar-se a execução pelo incidente de fixação judicial de prazo na própria execução, ao abrigo do artigo 874º, nº 1” (in A Ação Executiva, 2023, reimpressão, pág. 1019).
Fixado o prazo judicial, ao abrigo do art. 875.º, n.º 1 do CPC, o executado ou cumpre a prestação, e a execução extingue-se, ou não cumpre a prestação dentro do prazo, e, por força do n.º 2 daquele preceito legal (sem prejuízo do art. 874.º, n.º 1, 2.ª parte), observa-se, com as especificidades ali previstas, o disposto nos arts. 868.º a 873.º do CPC que estabelece o procedimento comum de execução do direito à prestação (entre outros Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 25/05/2023, in jurisprudencia.csm.org.pt).
Na situação dos autos, a factualidade de que dispomos revela que os executados não realizaram as obras a que haviam sido condenados no prazo fixado, pelo que, tratando-se de um prestação de facto positiva (obrigação de facere) de natureza fungível - posto que para o credor a pessoa do devedor não é essencial à realização da prestação-, aos exequentes, a coberto do art. 868.º, n.º 1 do CPC, assistia a possibilidade de escolher entre a indemnização compensatória pelos danos sofridos com o incumprimento, nos termos do art. 869.º do CPC, e a execução específica por outrem, nos termos dos arts. 870.º do CPC e 828.º do CC.
Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, sintetizando os procedimentos da execução para prestação de facto numa e noutra modalidade, escrevem que:
“Quando o exequente tenha optado pela indemnização compensatória, decorridos 20 dias sobre a citação/notificação do executado (tenham sido deduzidos ou não embargos) ou julgados improcedentes os embargos deduzidos com efeito suspensivo, a evolução da execução terá em vista assegurar aquela indemnização. Nessa conformidade, a execução para prestação de facto será convertida numa execução para pagamento de quantia certa, implicando, nos termos da remissão para o art. 867º, a dedução de um incidente, a processar nos próprios autos, destinado a liquidar o dano a indemnizar. A liquidação, iniciada por impulso do exequente e observando, com adaptações, o disposto nos arts. 358º, 360º e 716º, levará em conta o valor da prestação não realizada e o prejuízo decorrente da falta da prestação…Definido o valor da indemnização, a execução prossegue com a penhora dos bens necessários ao respetivo pagamento, seguindo os termos subsequentes da execução para pagamento de quantia certa (art. 867º, nº 2).
…
No caso de o exequente optar pela prestação do facto por outrem, decorridos 20 dias sobre a citação do executado (tenham sido deduzidos ou não embargos), ou julgados improcedentes os embargos de executado que tenham determinado a suspensão da execução, o passo seguinte será a determinação do custo dessa prestação, para o que o exequente deve requerer a nomeação de um único perito… A avaliação assim feita destina-se a fornecer uma estimativa do custo provável das despesas, não sendo definitivo o valor indicado pelo perito, até porque haverá lugar à prestação de contas (cf. art. 872º), em incidente próprio….
Concluída a avaliação para efeito de determinação da indemnização, procede-se à penhora dos bens necessários ao pagamento da quantia apurada, seguindo-se os restantes trâmites da execução para pagamento de quantia certa (nº 2). Sendo obtido o valor definido na avaliação, o mesmo ficará à ordem do agente de execução até que, no âmbito do incidente de prestação de contas (art. 946º, nº 1), se determine o real valor da prestação, sendo esse o valor a receber efetivamente pelo exequente (art. 872º, nº 1). Quando as diligências executivas não permitirem obter a totalidade da importância da avaliação, o exequente tem a possibilidade de desistir da prestação de facto, quando esta não esteja iniciada, fazendo sua a quantia conseguida (art. 873º)” (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. II, 2020, Almedina, págs. 305/306).
A este respeito, dos factos assentes extrai-se que no processo n.º 3291/14.6T8PRT (188-B/1998), execução primitiva, foi proferido a 10/9/2012 despacho com o seguinte teor:
“Os exequentes vieram requerer que a prestação executiva seja efectuada, reputando como necessário o prazo de 2 meses.
Porém, essa fase processual está ultrapassada. Já foi fixado em dois meses o prazo para cumprimento da obrigação, sem que tal se tenha verificado.
Após o que foi nomeado perito que avaliou o custo da prestação em 43.321,25€.
É a partir daí que o processo deve prosseguir os seus trâmites, a impulso dos exequentes.
Notifique.”.
Sabe-se, do mesmo passo, que no âmbito da execução para prestação de facto foi paga por LL a quantia de 34.207,56€ que os Exequentes receberam.
Assim, os elementos de que dispomos no sentido da avaliação do custo da prestação, se apontam para a opção pela execução específica por outrem, não são a este respeito concludentes na medida em que, apesar da possibilidade prevista no art. 873.º do CPC - que acaba por cumprir a função da indemnização a que se reporta o art. 869.º do CPC – (Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, in loc. cit., pág. 307/308), o recebimento pelos exequentes de parte da quantia apurada coincide com o desiderato da opção pela indemnização compensatória.
Como quer que seja, o valor da prestação não realizada apurado em sede executiva, no caso dos autos, correspondendo a uma avaliação pericial, não encerra uma decisão judicial seja do valor a custear (art. 870.º, n.º 1), seja do prejuízo (arts. 871.º, n.ºs 2 e 3 e 867.º do CPC).
Recorrendo uma vez mais aos ensinamentos de Rui Pinto, transcreve-se o que, com interesse, o autor expôs a este respeito: “O objeto da execução de prestação de facto é a exata prestação devida, na sua qualidade e na sua medida, delimitadas pelo título executivo, e não mais…
Todavia, o regime substantivo postula que há obrigações que não são constituídas ou abrangidas pelo título executivo: seja de fonte legal (a de custeamento e a de repristinação), seja por responsabilidade civil (as indemnizatórias), nomeadamente. Essas obrigações estão fora da certificação dada pelo título.
Por isso, na execução para entrega de coisa certa apesar de o título ser a base da execução, nos termos do artigo 10º nº 5, o direito não certificado carecerá de ser declarado judicialmente, por ação na qual se proceda ao acertamento da prestação, sem a qual não pode ter lugar a respetiva execução.
Em abstrato, essa ação tanto pode estar inserida na própria ação executiva, a título de incidente, dotado de efeito suspensivo dos atos executivos, como pode ser uma ação declarativa autónoma.
A solução da lei vigente é a primeira: admitir na execução a verificação pericial e judicial, seja do valor a custear (cf. artigo 870º n.º 1), seja do prejuízo (cf. artigos 871º, nºs 2 e 3 e 867º)…
Uma vez judicialmente acertadas, haverá que executar as correspondentes obrigações acessórias de pagamento…
Logo aqui se vê que apenas alguma da execução de prestação de facto é específica e que, em algo ponto da sequência processual, se terá de se executar um direito a uma quantia pecuniária, i.é., se entrará em execução sucedânea, qual seja, a execução para pagamento de quantia certa” (in loc. cit., pág. 1012).
Neste contexto, o Tribunal da Relação de Évora, em Acórdão de 6/06/2019, e o Tribunal da Relação de Coimbra, em Acórdão de 20/01/2015, sublinham que “A execução de custeamento tem carácter acessório ou instrumental da execução para prestação de facto, e corre, incidentalmente, com esta” (in www.dgsi.pt, Processo 4281/16.0T8GMR-A.G1 e Processo 95/05.0TBCTB-F.C1, respectivamente).
Em sentido corroborante no Acórdão do Supremo Tribunal da Justiça de 25/03/2021 pode ler-se que “A execução para prestação de facto positivo fungível resolve-se, nos termos do art.º 868º, anteriormente 933º, do CPC, em duas alternativas no caso de o executado após a interpelação para o efeito não realizar voluntariamente a prestação no prazo, já ou entretanto, fixado, da escolha do exequente:
- -a realização coactiva da prestação, ou
- -a indemnização pelo dano sofrido com a não realização da prestação.
Só no segundo caso a execução se converte em execução para pagamento de quantia certa, na medida em que o seu objecto deixa de ser a realização da prestação de facto para passar a ser a cobrança de indemnização liquidada correspondente ao dano sofrido pela não realização da prestação (art.º 869º, anteriormente 934º, do CPC).
No primeiro caso o objecto da execução continua a ser a realização da prestação, agora pela actividade de outrem ou do próprio exequente, com os respectivos custos a serem suportados pelo património do executado. O procedimento executivo desenvolve-se no sentido de liquidar e cobrar, nos termos da execução para pagamento de quantia certa, a quantia necessária para suportar os custos incorridos ou a incorrer com a realização da prestação por pessoa diferente do devedor (art.º 870º, anteriormente, 935º, do CPC). Essa liquidação, quando levada a cabo anteriormente à realização da prestação, é provisória, só se vindo a estabilizar o seu quantitativo na sequência da oportuna prestação de contas (art.º 872º, anteriormente 937º, do CPC). Por outro lado, ainda, continuando o objecto de execução a ser a realização da prestação, não se vislumbra obstáculo a que o executado venha, na pendência da execução, a cumprir ‘motu proprio’ a prestação (sem prejuízo de responder pelo já despendido pelo executado tendo em vista a realização da prestação)” - ECLI:PT:STJ:2021:3269.11.1TBPTM.E2.S1.34.
Se assim em relação à chamada execução de custeamento, no que respeita à indemnização pecuniária, Lebre de Freitas sublinha que “é ao título executivo que há que recorrer, em obediência à norma do art. 45-2, para determinar o tipo da acção executiva, ainda que o exequente venha a obter, pela execução, em vez da prestação de facto que lhe é devida, um seu equivalente pecuniário – ou porque, sendo o facto infungível, não é possível obter de terceiros a sua prestação, ou porque, tratando-se embora de facto fungível, o exequente vem, perante o incumprimento e nos termos da lei civil, a optar pela resolução do contrato e pela indemnização por perdas e danos.
Claro que o direito à indemnização pecuniária, quando o exequente possa por ela optar, pode ser exercido, não em execução para prestação de facto, mas em acção declarativa em que se peça a condenação do réu na indemnização pretendida.
E, então, uma vez obtida sentença a seu favor, o credor lançará mão de acção executiva para pagamento de quantia certa. Mas sempre que o título configure uma prestação de facto, é a correspondente execução que há que recorrer” (in “A Acção Executiva, Depois da Reforma”, 4.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 387).
Do que vem de se dizer, resulta, pois, que a execução sucedânea para pagamento de quantia certa, seja do valor da prestação a custear, seja do valor indemnizatório, constitui uma mera fase da execução para prestação de facto, de que, de resto, depende, na medida em que é a sentença condenatória numa prestação de facto “a chave que abre a porta da ação executiva” (Castro Mendes apud Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, in loc. cit., pág. 15) e lhe define o fim e os limites (art. 10.º, n.ºs 4 e 5 do CPC).
Na verdade, sendo o título executivo que determina o fim e os limites da acção executiva, a sentença de condenação na prestação do facto, de imediato, apenas permite o acesso à acção executiva que justamente se destina a obter a satisfação coerciva do direito correspondente, ou seja à acção executiva para prestação de facto, sem prejuízo do ulterior recurso ou conversão à tramitação própria da execução para pagamento de quantia certa.
O que o conteúdo da sentença de condenação em prestação de facto não autoriza é o recurso directo à execução para pagamento de quantia certa.
Por sua vez, quer a verificação judicial do custeamento da prestação quer a liquidação do prejuízo do credor causado pelo incumprimento da prestação, per se, não contêm a imposição de uma obrigação ao devedor, em prejuízo do recurso ao cumprimento forçado.
De facto, é a sentença de condenação na prestação de facto que atribui exequibilidade às pretensões sucedâneas de custeamento e de indemnização, o que, naturalmente, só pode suceder na esfera da acção executiva franqueada pelo conteúdo daquele título executivo, ou seja na execução para prestação de facto.
A decisão judicial em causa, no caso dos autos, limita-se a referir o resultado da avaliação pericial do custo da prestação e a remeter para os exequentes o impulso processual por referência a esse momento, o que, manifestamente, não contém qualquer condenação ainda que implícita que permita a qualificação de tal decisão judicial como título executivo nos termos do art. 703.º, n.º 1, al. a) do CPC (com interesse Abrantes Geraldes, loc. cit., págs. 20 e 21 e Rui Pinto, loc. cit., págs. 153 e ss.).
O que sucede é que, como se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28/11/2018 “Na extinção da instância por deserção, porque o tribunal não se chega a pronunciar sobre o mérito da ação, não produz caso julgado material (arts. 279º, nº2, e 619º, nº1, CPC), não impedindo a propositura de uma nova ação pelo mesmo pedido e ainda que exatamente nos mesmos moldes da anterior (arts. 577º, al. i), e 580º, ns. 1 e 2, CPC)” (in www.dgsi.pt, Processo 38/16.6T8NZR.C1).
Conclui-se, pois, que os exequentes não dispõem de título executivo que lhes permita exigir coercivamente o cumprimento de uma obrigação pecuniária, o que, não sendo suprível (art. 726.º, n.º 4, 1.ª parte do CPC), e, sendo do conhecimento oficioso, dita, por força dos arts. 726.º, n.ºs 1 e 2, al. a) e 734.º, n.º 1 do CPC, o indeferimento liminar do requerimento executivo até ao primeiro acto de transmissão dos bens penhorados, e, consequentemente, a extinção da execução (art. 734.º, n.º 2 do CPC), mesmo que, nos embargos de executado deduzidos, essa falta de título executivo não tenha sido invocada (neste sentido Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 10/09/2020 e do Tribunal da Relação de Lisboa de 30/05/2023 (in www.dgsi.pt, Processos 956/14.6TBVRL-T.G1 e 22256/09.3T2SNT-B.L1-7, respectivamente).
Assim, o recurso mostra-se totalmente improcedente, inexistindo qualquer razão para alterar a decisão recorrida que, em face do exposto, se confirma.
As custas são da responsabilidade dos Recorrentes atento o seu decaimento (art.º 527º do CPC).
Sumário (ao abrigo do disposto no art. 663º, n.º 7 do CPC):
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