Quem foi o relator do acórdão 10610/11.5TBOER.L1-6?

O relator foi Tomé de Almeida Ramião, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 10610/11.5TBOER.L1-6?

O acórdão foi proferido em 01 de outubro de 2014.

10610/11.5TBOER.L1-6

Sumário

1. - A fiança prestada pela sócia e gerente da sociedade, pelo incumprimento, por banda desta, do celebrado contrato de fornecimento de café, não se encontra sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais estabelecido no DL nº 446/85, de 25/10, não se impondo à Autora, quanto ao fiador, o cumprimento dos deveres de comunicação e de informação inscritos nos seus art.ºs 5.º/1 e 2 e 6.º/1. 2. Tendo a 2.ª Ré subscrito o contrato como fiador e principal pagador solidário à Nestlé dos montantes em dívida resultante desse acordo, assumiu o pagamento das dívidas da responsabilidade da 1.ª Ré, da qual era sócia e gerente. (sumário do Relator)

Texto

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA I - Relatório. N…, S.A., com sede na Rua …, intentou a presente ação declarativa condenatória, na forma sumária, contra F…, Lda., com sede na Rua …, e M…, residente na Avenida …, pedindo a condenação solidária das Rés no pagamento das quantias de € 5.505,36, a título de restituição da comparticipação publicitária e de € 8.638,00, a título de indemnização por café não consumido, acrescidas de juros de mora, calculados às taxas supletivas legais, sucessivamente em vigor para créditos de que são titulares empresas comerciais, desde a data da citação até integral e efetivo pagamento. Para o efeito alegou, resumidamente, que no exercício da sua atividade celebrou com a 1ª Ré, em 9 de Fevereiro de 2006, para o estabelecimento desta, “Pastelaria F…”, um contrato de fornecimento de café e comparticipação publicitária, a que foi atribuído o n.º 2006001373, no âmbito do qual a 1ª Ré se obrigou a não publicitar outras marcas de café e a adquirir, com carácter de exclusividade, um mínimo mensal de 25 quilogramas de café da marca “S…”, lote “Superior”, comercializado pela Autora, durante um período de 60 meses, com início em 7 de Janeiro de 2006 e termo a 7 de Janeiro de 2011. Como contrapartida, a Autora entregou à 1ª Ré, a título de comparticipação publicitária, a quantia de € 6.500,00 acrescida de I.V.A. à taxa então em vigor, no valor global total de € 7.865,00. A 2.ª Ré outorgou o contrato na qualidade de fiadora e principal pagadora solidária à Autora das obrigações contratuais assumidas pela 1ª Ré. Porém, a 1ª Ré incumpriu a obrigação de adquirir uma quantidade mínima mensal de 25 quilogramas de café, deixando de fazer aquisições desse produto a partir de Abril de 2007, não mais tendo retomando o seu consumo, sendo que, durante a vigência contratual, consumiu apenas 266 quilogramas dos 1500 quilogramas a que se havia obrigado, o que motivou a resolução do contrato pela Autora, comunicada à 1ª Ré por carta registada com aviso de receção, datada de 29 de Junho de 2007, recebida pela 1ª Ré em 5 de Julho de 2007. Em consequência, e face ao acordado, as Rés estão obrigadas a restituir-lhe a quantia de € 5.505,36, correspondente à comparticipação publicitária paga antecipadamente, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido e € 8.638,00 a título de indemnização, correspondente ao valor de € 7,00 por cada quilograma de café não consumido (1234 quilogramas). Citada editalmente, a Ré F…, Lda. não contestou, e citado o Ministério Público, em conformidade com o disposto no artigo 15º, n.º 1 do Código de Processo Civil, na sua redação então em vigor, não deduziu oposição. Citada pessoalmente, a Ré M… contestou, sustentando ter sido sócia e gerente da 1ª Ré, tendo cedido a sua quota e renunciado à gerência em 19 de Abril de 2007, sendo que, desde então, não mais acompanhou a vida societária da 1ª Ré, nem teve qualquer comunicação ou informação sobre o assunto que constitui o objeto da presente ação, admitindo ter assinado, em Fevereiro de 2006, o contrato invocado pela Autora. No entanto, à data em que foi formalmente celebrado por escrito o contrato em causa já estava a ser executado, considerando que apesar de datado de 9 de Fevereiro de 2006 teve o seu início, como ali expressamente referido, em 7 de Janeiro de 2006, e que o clausulado que veio a ser formalizado foi elaborado exclusivamente, na sua substância e forma pela Autora, sem qualquer intervenção material ou formal, das 2ª e 3ª outorgantes, Rés na presente ação, a não ser a mera aposição de assinaturas, tratando-se de um contrato de adesão, que se destinou a formalizar um acordo verbal já em execução e que o contrato a formalizar deveria ter-se limitado a plasmar o que realmente foi ajustado pelas partes, não tendo a Autora, a quem coube a sua elaboração, comunicado ou informado a Ré das estipulações e condições por si introduzidas, violando os deveres de comunicação e informação ínsitos nos artigos 5º, n.ºs 1 e 2 e 6º, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro. E terminou pela sua absolvição do pedido, requerendo que seja declarada a ilicitude da resolução contratual operada pela Autora, por falta de fundamento, que seja declarada a nulidade da cláusula penal ou, assim não se entendendo, que seja reduzida, segundo juízos de equidade e justiça. A Autora respondeu às exceções, pugnando pela sua improcedência, alegando que a 2ª Ré assinou o contrato na qualidade de legal representante da Autora e de fiadora, tendo sido consigo que a Autora negociou o contrato junto aos autos, cujo conteúdo lhe foi comunicado, informado e explicado desde o início das negociações, em todos os seus termos e condições, tendo sido aceite pela 2ª Ré, que assinou o contrato de forma voluntária, consciente, livre e informada. Foi proferido despacho saneador, onde foi dispensada a seleção da matéria de facto, a que se seguiu a realização da audiência de julgamento e prolação da sentença que julgou a ação parcialmente procedente e condenou a Ré “F…, Lda.” a pagar à Autora N…, S.A., a quantia de € 14.143,36, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados às taxas supletivas legais sucessivamente em vigor para créditos de que são titulares empresas comerciais, desde 10 de Maio de 2012 até integral e efetivo pagamento e absolveu a Ré M… do pedido. Desta sentença veio a Autora interpor o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões: 1.ª – A presente apelação vem interposta da decisão de absolvição da ré M… do pedido contra ela deduzido na ação. 2.ª - A questão que se coloca, no caso sub judice, saber-se se o regime da comunicação e informação das cláusulas contratuais gerais previsto nos artigos 1º, 5º e 6º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, com os efeitos referidos no respetivo artigo 8º é de aplicar ao fiador. 3.ª - A ré M… constitui-se fiadora e principal pagadora, para com a autora, dos montantes em dívida resultantes do contrato em causa nos autos; 4ª- O fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor, caso o devedor não cumpra; 5ª - Remete-nos, isto, para algumas observações acerca da realidade «cláusulas contratuais gerais/contratos por adesão», que poderão colaborar na dissipação de uma certa auréola de “demoníaca” que envolve esta modalidade de contratação. 6ª- Porém, há que pôr de parte a ideia, que muitos deixam transparecer, de que a contratação com recurso a cláusulas contratuais gerais ou através de contratos por adesão está sempre envolvida em ilicitude. 7ª - De igual modo, será bom afastar-se o preconceito de que os predisponentes de tais cláusulas ou modelos contratuais são sempre abusadores ou aproveitadores das debilidades económicas, sociais e culturais e das necessidades dos aderentes com quem celebram contratos. 8ª As disposições dos art.s 5.º e 6.º do DL 446/85 de 25 de outubro não são aplicáveis ao fiador que garante as obrigações decorrentes de contratos celebrados com recurso a cláusulas contratuais gerais ou por adesão. 9ª - Além do mais, mesmo que se entendesse eu os deveres de comunicação e informação referidos abrangem o fiador, tais deveres têm uma abrangência limitada e deve ser aferida para cada caso concreto, decorrendo esta circunstância do dever de diligência que também se impõe ao aderente nos casos de contratação por adesão ou através de cláusulas contratuais gerais. 10ª - No caso sub judice deveria ter-se por suficientemente comunicado o conteúdo da fiança por esta figura ser do conhecimento do cidadão comum. 11ª - Foram erroneamente interpretados e aplicados os art.s 5.º, 6.º e 8.º do DL 446/85 de 25 de outubro, bem como os art.s 627.º, 634.º e 640.º do Código Civil. Deve, assim, ser julgado procedente o presente recurso e, em consequência, ser a 2ª ré condenada no pedido. *** Não foram apresentadas contra-alegações. O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. *** II - Direito processual aplicável. No caso concreto, estamos em presença de ação instaurada em 8 de dezembro de 2011 e a decisão recorrida foi proferida em 18/ de fevereiro de 2014. Aos recursos de decisões proferidas a partir de 1 de setembro de 2013, em processos instaurados após 1 de janeiro de 2008, é aplicável o regime de recursos do atual C. P. Civil aprovado pela Lei n.º41/2013, de 26 de junho, nos termos do seu art.º 5.º/1 (posição assumida igualmente por Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, pág. 16). Assim, será aplicável o regime do atual Código de Processo Civil. III – Âmbito do Recurso. Perante o teor das conclusões formuladas pelo recorrente – as quais (excetuando questões de conhecimento oficioso não obviado por ocorrido trânsito em julgado) definem o objeto e delimitam o âmbito do recurso - arts. 608.º, nº2, 609º, 620º, 635º, nº3, 639.º/1, todos do C. P. Civil em vigor, constata-se que a questão essencial decidenda consiste em saber se a Ré M… é ou não solidariamente responsável pelo pagamento da quantia em que a 1.ª Ré foi condenada a pagar á Autora. *** IV – Fundamentação fáctico-jurídica. A) Matéria de facto. A matéria de facto provada na 1ª instância, a qual não vem posta em causa, é a seguinte: 1) A Autora é uma sociedade comercial que se dedica ao fabrico e comércio de produtos para a alimentação; 2) No exercício da sua atividade, a Autora celebrou com a 1ª Ré, “F…, Lda.”, um acordo de “fornecimento de café” e “comparticipação publicitária”, nos termos do qual a 1ª Ré se comprometeu a, durante o período de 60 meses, com início a 7 de Janeiro de 2006, não publicitar outras marcas de café e a adquirir à Autora, com carácter de exclusividade, um mínimo mensal de 25 (vinte e cinco) quilogramas de café da marca “S…”, “Lote Superior”; 3) Para formalização do referido acordo, a Autora elaborou o escrito datado de 9 de Fevereiro de 2006, a que foi atribuído o n.º 2006001373, cuja cópia se encontra junta a fls. 9 a 12 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido; 4) Consta desse contrato: a) Cláusula 2.ª ( do anexo Comparticipação publicitária): “Resolvido ou extinto o contrato principal por qualquer razão, antes do termo do seu período inicial, e sem prejuízo de quaisquer indemnizações a que haja direito, o 2º Outorgante restituirá à N… a comparticipação publicitária, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido, em meses.” b) Cláusula 3.ª: “Sem prejuízo da responsabilidade decorrente do incumprimento de outras estipulações contratuais a violação das obrigações das cláusulas I-1.ª (obrigação de exclusividade) e 3º, fará incorrer o 2º Outorgante na responsabilidade de indemnizar a N…, por cada kg de café não adquirido no montante referido no contrato principal, até ao termo do contrato” c) As cláusulas I -1ª e 3ª preveem, respetivamente, que “O 2º Outorgante compromete-se a não publicitar outras marcas de café e descafeinado, consumindo em exclusivo o(s) lotes indicados” e que “O 2º Outorgante obriga-se ainda a: consumir um mínimo mensal conforme referido”, que no caso, conforme consta da 1ª página do acordo seria de “25 Kg do Lote S… – Superior”. 5) Consta ainda do contrato que: “Se, durante a vigência deste contrato, o 2.º outorgante trespassar ou ceder por qualquer título o (s) seu (s) estabelecimento(s) ou a sua exploração, deverá o respetivo contrato incluir a transmissão dos direitos e obrigações decorrentes do presente contrato para o trespassário ou concessionário” 6) O clausulado vertido nesse escrito foi elaborado pela Autora, sem intervenção das Rés; 7) A 2ª Ré era, à data, sócia e gerente da 1ª Ré; 8) O escrito referido em 3) foi assinado em representação da 1ª Ré e na qualidade de sua legal representante pela 2ª Ré; 9) A 2ª Ré subscreveu, ainda, esse escrito, como 3.º Outorgante, “como fiador e principal pagador solidário à N… dos montantes em dívida resultantes” desse acordo; 10) A Autora entregou à 1ª Ré, a título de comparticipação publicitária e em contrapartida das obrigações por esta assumidas, mediante cheque cuja cópia se encontra junta aos autos a fls. 14, a quantia de € 6.500,00, acrescida de I.V.A., no valor total de € 7.865,00; 11) A 1ª Ré não adquiriu à Autora a quantidade mínima de 25 (vinte e cinco) quilogramas de café por mês; 12) A 2ª Ré cedeu a sua quota no capital social da 1ª Ré e renunciou à gerência, em 19 de Abril de 2007; 13) Após a cessão de quota e renúncia à gerência da 1ª Ré pela 2ª Ré, a 1ª Ré, na pessoa do seu gerente, recusou o cumprimento do acordo mencionado em 2) e 3), tendo passado a consumir no seu estabelecimento café de marca concorrente, deixando de adquirir café à Autora; 14) A Autora remeteu à 1ª Ré, para a morada indicada no escrito mencionado em 3), por via postal registada com aviso de receção, a carta datada de 29 de Junho de 2007, cuja cópia se encontra junta a fls. 15, que aqui se dá por integralmente reproduzida; 15) A 1ª Ré recebeu a carta referida em 12) em 5 de Julho de 2007; 16) A Autora remeteu à 2ª Ré, para a morada indicada no escrito mencionado em 3), por via postal registada com aviso de receção, a carta datada de 29 de Junho de 2007, cuja cópia se encontra junta a fls. 17, que aqui se dá por integralmente reproduzida; 17) A carta mencionada em 14) foi devolvida pelos C.T.T. à Autora com indicação de “não reclamado”; 18) Durante o período em que vigorou o acordo mencionado em 2) e 3), a 1ª Ré adquiriu à Autora apenas 266 (duzentos e sessenta e seis) quilogramas de café; 19) Em Abril de 2007, o quilograma de café da marca “S…”, lote “Superior” era vendido pela Autora à 1ª Ré pelo preço de e 16,50, acrescido de IVA; 20) Desde a data em que cedeu a quota social e renunciou à gerência da 1ª Ré, a 2ª Ré não mais acompanhou a vida societária da 1ª Ré e os assuntos com esta relacionados. *** B) O direito. 1. O recorrente defende a inaplicabilidade ao fiador, subscritor do contrato em causa, dos deveres de comunicação e informação referidos nos art.s 5.º e 6.º do Dec. Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, e, ainda assim, deveria ter-se por suficientemente comunicado o conteúdo da fiança por esta figura ser do conhecimento do cidadão comum. A decisão recorrida absolveu a Ré M… do pedido, por considerar terem sido violados esses deveres, como decorre das passagens seguintes: “O acordo celebrado entre as partes foi formalizado pelo escrito mencionado em 3). Tal documento, que contém o contrato subscrito pelas partes, foi celebrado com base no contrato tipo à data utilizado pela Autora na celebração de contratos de fornecimento de café e comparticipação publicitária. Tal contrato não configurará, no entanto, na íntegra, um contrato de adesão, entendido este, na definição de Antunes Varela1, como “aquele em que um dos contraentes, não tendo a menor participação na preparação das respetivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado”, ou, como escreve Mota Pinto2, o contrato de adesão é “aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, formula unilateralmente as cláusulas negociadas (no comum dos casos, fazendo-as constar de um impresso ou um formulário) e a outra aceita essas condições, mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado”. E diz-se que não será no seu todo um contrato de adesão, na medida em que os elementos que se fazem constar da 1ª página desse contrato, relativos ao pagamento da comparticipação publicitária, ao montante dessa comparticipação, ao período de duração do contrato, ao consumo mínimo mensal e à indemnização por quilograma resultam, em princípio, de negociação entre as partes, pois nem sempre, em todos os contratos que a Autora celebra com os seus clientes, tais elementos são idênticos. Mas se assim é quanto a estes elementos do contrato, já não o será quanto clausulado vertido nas páginas seguintes do contrato (páginas 2, 3 e 4 do contrato), ou seja, quanto aos considerando e às cláusulas que constam de I, II, III, IV, V, VI e do anexo “comparticipação publicitária”, essas são verdadeiras cláusulas contratuais gerais. Na preparação e elaboração dessas cláusulas, pré-elaboradas, os clientes da Autora não têm intervenção ou participação, restando-lhes aceitá-las caso pretendam celebrar com a Autora um contrato de fornecimento de café, com exclusividade e mediante o pagamento de uma contrapartida a título de comparticipação publicitária. Estamos, assim, perante um contrato com cláusulas de adesão, ou seja, perante um contrato que integra cláusulas contratuais gerais, como sejam as vertidas em 2º e 3º do anexo “comparticipação publicitária”. O Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 220/95 de 31 de Outubro e pelo Decreto-Lei n.º 244/99, de 7 de Julho) contém o regime das cláusulas contratuais gerais. … Para que num contrato de adesão o aderente possa ter um conhecimento efetivo das cláusulas antes de as subscrever é necessário que as mesmas lhe sejam lidas e explicadas. É de todo irrelevante o facto de as mesmas constarem do contrato possibilitando uma leitura posterior, pois a aferição da comunicação terá que ser efetuada no momento em que foi emitida a declaração negocial. A questão que, agora, se coloca é a de saber se o regime da comunicação e informação das cláusulas contratuais gerais previsto nos artigos 1º, 5º e 6º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, com os efeitos referidos no respetivo artigo 8º (com as atualizações posteriores, dadas designadamente pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31 da Janeiro e pelo Decreto-Lei nº 249/99, de 7 de Julho) é de aplicar ao fiador (e não apenas ao “cliente”, que no caso figura no contrato como “2º Outorgante”), ou seja, se a posição de garante do fiador é merecedora da proteção própria da que é dada ao consumidor, enquanto parte mais fraca da relação contratual. … Em conclusão, embora se reconheça que a questão não é líquida, como resulta, aliás, do supra enunciado, perfilhando-se do entendimento de que o dever de comunicação e informação previsto no regime das cláusulas contratuais gerais impende, também, sobre o fiador e não tendo a Autora, cujo ónus da prova lhe incumbia, demonstrando a comunicação à Ré das cláusulas contratuais previstas em 2º e 3º do anexo de “comparticipação publicitária”, que configuram as cláusulas penais ao abrigo das quais reclama o montante peticionado, tal falta implica a exclusão do contrato de fiança da responsabilidade relativa ao pagamento das quantias reclamados ao abrigo daquela cláusulas e, consequentemente, a absolvição da 2ª Ré do pedido”. Vejamos, pois, de que lado está a razão. E liminarmente podemos desde já adiantar pertencer à recorrente, como se tentará demonstrar. 2. Não vem questionado que a 2ª Ré, ao subscrever o contrato como fiador e principal pagador solidário à N… dos montantes em dívida resultante desse acordo, assumiu o pagamento das dívidas da responsabilidade da 1.ª Ré, da qual era sócia e gerente e, nessa qualidade, subscreveu também o acordo. Como ensina Almeida Costa, “Direito Das Obrigações”, 12.ª Edição, pág. 888/889, a fiança é o vínculo jurídico pelo qual um terceiro assegura com o seu património o cumprimento de obrigação alheia, ficando pessoalmente responsável perante o respetivo credor - art.º627º/1 do C. Civil. A fiança, não podendo exceder a dívida principal, nem ser contraída em condições mais onerosas, por regra, mantém-se enquanto se mantiver a obrigação principal, e só a extinção desta determina a extinção daquela, podendo ser oferecida para garantia de obrigações futuras (art. 628º/2, 631º/1 e 651º do CC) – Almeida Costa, ob. cit. pág. 893; Menezes Leitão, “Garantia das Obrigações”, 4.ª Edição, pág. 97; e Pires de Lima e A. Varela, C.C. Anotado, Vol. I, 4.ºEdição, pág. 644. A responsabilidade do fiador coincide, em regra, com a do devedor principal, abrangendo tudo a que este se obrigou, incluindo a prestação, a reparação de incumprimento culposo e, até, se estabelecida, a cláusula penal – Acórdão do S. T. J. 19/12/2006 e Pires de Lima e A. Varela, Ob. cit. pág. 652. Portanto, o art.º 628.º/2 do C. Civil admite expressamente a prestação de fiança relativamente a obrigação futura ou condicional ([1]). 3. O Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (com as alterações introduzidas pelos Decreto-Lei n.º 220/95 de 31 de Outubro e n.º 244/99, de 7 de Julho - LCCG) estabelece regime das cláusulas contratuais gerais. Recorrendo aos ensinamentos do Professor Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito Bancário”, 3.ª Edição, 2008, pág. 366/367, “as cláusulas contratuais gerais são um conjunto de proposições pré - elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar”. E adianta: “A noção básica pode ser decomposta em vários elementos esclarecedores. Assim: - a generalidade: as cláusulas contratuais gerais destinam-se ou a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; no primeiro caso, certos utilizadores propõem a uma generalidade de pessoas certos negócios, mediante a simples adesão; no segundo, certos utilizadores declaram aceitar apenas propostas que lhes sejam dirigidas nos moldes das cláusulas contratuais pré - elaboradas; podem, naturalmente, todos os intervenientes ser indeterminados, sobretudo quando as cláusulas sejam recomendadas por terceiros; - a rigidez: as cláusulas contratuais gerais devem ser recebidas em bloco por quem as subscreve ou aceite; os intervenientes não têm a possibilidade de modelar o seu conteúdo, introduzindo, nelas, alterações”. Trata-se, como realça Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 12.ª Edição, pág. 246, “ de negociações no âmbito de fornecimentos massificados, ou em série, de bens ou serviços, que avultam em nossos dias. Os clientes subordinam-se a cláusulas previamente fixadas, de modo geral e abstrato, para uma série indefinida de efetivos e concretos negócios”, em que ou se aceitam as cláusulas preestabelecidas, ou fica-se privado do bem ou serviço pretendido. Também Inocêncio Galvão Telles, in “Manual dos Contratos em Geral”, 4.ª Edição, pág. 318, se refere às cláusulas contratuais gerais “como se tendo em vista, em princípio, as cláusulas elaboradas, sem prévia negociação individual, como elementos de um projeto de contrato de adesão, destinadas a tornar-se vinculativas quando proponentes ou destinatários indeterminados se limitem a subscrever ou aceitar esse projeto”. Mas como refere este Professor, a pág. 313, “a limitação, jurídica ou meramente de facto, da liberdade do aderente não constitui óbice ao triunfo da tese contratual, pois não é a liberdade de estipulação que caracteriza o negócio jurídico e portanto o contrato, mas a autonomia de vontade, ou seja, a faculdade de regular por si os próprios interesses, ainda que dentro de esquemas legais preestabelecidos”. E suscitando-se dúvidas sobre se determinada cláusula resultou ou não de negociação prévia entre as partes, esclarece ( pág. 319) que deve, nesse caso, “observar-se o disposto no n.º2do art.º do Dec. Lei 446/85, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei n.º 220/95, segundo o qual o ónus de provar que a cláusula resultou de negociação prévia entre as partes cabe a quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo”, por aplicação do princípio geral do ónus da prova consagrado no n.º1 do art.º 342.º do C. Civil. Ora, nos termos do art.º 4.º deste diploma legal as cláusulas contratuais gerais adquirem eficácia como matéria do negócio jurídico pela aceitação. Porém, e como forma de proteção da parte contratual mais fraca, a validade dessas cláusulas está condicionada à sua comunicação e informação previstas no seu art.º 5.º, que prevê: «1 – As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las. 2 – A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência. 3 – O ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contratante determinado que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.». E acrescenta o seu art.º 6.º, n.º1, que “o contraente que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspetos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique”. Por sua vez, o seu art. 8.º, al a), determina que se consideram excluídas dos contratos singulares as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5º, bem como excluídas ficam as cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efetivo ( al. b). Assim, para além da exigência de comunicação adequada e efetiva, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, de modo a que à outra parte seja possível o seu conhecimento completo, usando de comum diligência, exige-se ainda o cumprimento do dever de informar a outra parte, de acordo com as circunstâncias, de todos os aspetos compreendidos nas cláusulas contratuais gerais cuja aclaração se justifique e de prestar todos os esclarecimentos razoáveis solicitados (n.º2 do seu art.º 6.º). 4. Conforme se refere na decisão recorrida, a jurisprudência não tem respondido de forma unânime quanto à questão de saber se o dever de comunicação das cláusulas gerais inscritas num contrato e sujeitas ao regime consignado no Decreto-lei nº 446/85, de 25 de Outubro, é extensivo ao fiador. Considerando não ter aplicação ao fiador o regime das cláusulas contratuais gerais, por este não ser considerado consumidor à luz da definição inserta no artigo 2º, n.º 1, al. b), do DL nº 359/91, não se impondo ao credor o cumprimento de qualquer dever de comunicação e/ou informação, já que o fiador não se considera aderente, se pronunciaram, entre outros, todos disponíveis em www,dgsi,pt, os Acórdãos desta Relação de 16/5/2013, Processo n.º 426-B/2001.L1.8; de 18/9/2007, Proc. 4890/2007-7; de 19/6/2006, Proc. n.º 3512 ( Isabel Salgado ); de 5/6/2008, Proc. n.º 4032/2008-6 ( Fernanda Isabel Pereira); de 29/11/2012, Proc. n.º 4590/08.1TBVFX-A.L1-6 ( Fátima Galante); e Acórdão do STJ, de 3/5/2007, Proc. n.º 06B1650 ( Pires da Rosa), neste se escrevendo que “quando o funcionamento do regime das cláusulas contratuais gerais reconduz a vontade negocial dos contraentes às cláusulas específicas, negociadas entre as partes, a fiança prestada subsiste, dentro desses limites, ainda que perante o fiador o proponente não tenha cumprido o dever de informação ou não lhe tenha feito entrega do exemplar do contrato exigido pelo art.º 5.º do Dec. Lei n.º 446/85”. No essencial, entende-se serem distintas as obrigações assumidas pelo fiador, relativamente ao aderente/afiançado, pelo que há fundamento para estender ao fiador o regime das cláusulas contratuais gerais, até porque nenhuma dessas cláusulas se destina à pessoa do fiador do aderente, pelo que a fiança por este prestada não se encontra sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais. Idêntico entendimento foi seguido no Acórdão do STJ, de 17/6/2010, Proc. n.º 6686/05.2TBVFX-A.LI ( Cardoso de Albuquerque), no qual se exarou que “A simples não prova da entrega no próprio ato ao recorrente, como fiador do contrato bancário em causa, de um exemplar do mesmo, com inserção das cláusulas contratuais gerais propostas pelo banco exequente, não afeta a validade das cláusulas específicas que dele constavam quanto a assumir, nos termos gerais do contrato de fiança, a obrigação de pagamento do mútuo (…)… e, logo, não conduz à invalidade da fiança”. E pelo mesmo caminho seguiu o Acórdão do STJ, de 17/4/2008, Proc. n.º 08A727 ( Silva Salazar), onde pode ler-se “ As cláusulas contratuais gerais, à luz do disposto no art.º 5.º do Dec. Lei n.º 446/85, de 25-10, só têm de ser comunicadas, na íntegra, e explicadas quando se justifique a sua aclaração, à própria parte aderente, não tendo de o ser aos seus garantes”. Ora, não se ignorando a jurisprudência ([2]) em sentido contrário, e citada na decisão recorrida, a verdade é que não se vislumbra razão suficiente para dela discordar, considerando-se, pois, que os mencionados deveres de comunicação e informação a que se reportam os art.ºs 5.º/1 e 2 e 6.º/1 da LCCG não são aplicáveis ao fiador, no caso, à 2.ª Ré. 4. Mas ainda que assim não fosse, sempre a 2.ª Ré não podia ver excluída a sua obrigação de pagamento das quantias em causa, como se procurará evidenciar. Com efeito, no caso concreto estamos em presença de um contrato escrito, datado de 9 de Fevereiro de 2006, de fornecimento de café e comparticipação publicitária, celebrado entre a Autora e a Ré sociedade, nos termos do qual esta se comprometeu a, durante o período de 60 meses, com início a 7 de Janeiro de 2006, não publicitar outras marcas de café e a adquirir à Autora, com carácter de exclusividade, um mínimo mensal de 25 (vinte e cinco) quilogramas de café da marca “S…”, “Lote Superior”. Contrato esse que foi elaborado pela Autora, sem intervenção das Rés, e que foi assinado pela 2.ª Ré em representação da Ré sociedade e na qualidade de sua legal representante, visto ser, à data, sócia e gerente da 1ª Ré, tendo ainda subscrito o contrato como fiador e principal pagador solidário à N… dos montantes em dívida resultantes” desse acordo. Ora, sustentou a 2.ª Ré, na sua contestação, que aquando da assinatura do contrato já estava em execução um verdadeiro acordo de fornecimento de café, nomeadamente quanto à quantidade a fornecer mensalmente, respetivo preço e compromisso de duração do contrato, assim como estava já negocialmente ajustada, embora ainda não paga, uma comparticipação para publicidade à marca do estabelecimento comercial desta, questionando apenas a não comunicação das estipulações e condições introduzidas no contrato pela Autora, pelo que aquando da sua assinatura desconhecia o teor das cláusulas entretanto introduzidas. Refere-se, pois, às Cláusulas 2.ª e 3.ª ( do anexo Comparticipação publicitária), relativas às consequências decorrentes da resolução do contrato por incumprimento da Ré sociedade, mais concretamente, no dever de restituição da comparticipação publicitária recebida, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido, em meses, bem como no dever de indemnizar a Autora por cada kg de café não adquirido no montante referido no contrato principal, até ao termo do contrato. No que respeita a estas cláusulas, há que respeitar, como se afirmou, o ónus probatório, pelo que não tendo a Autora, ora recorrente, demonstrado, como lhe competia, que o respetivo conteúdo resultou de prévia negociação entre as partes, têm-se por cláusulas gerais. Mas mesmo admitindo a tese contrária, ou seja, a aplicabilidade ao fiador do regime das cláusulas contratuais gerais, a Autora violou os deveres de comunicação e informação mencionados nos art.s 5º e 6º, respetivamente, do Dec. Lei nº 446/85, como sustentou a 2.ª Ré ? Entendemos que não. Com efeito, como se escreveu no Acórdão do STJ de 24/03/2011, Proc. n.º 1582/07.1 TBAMT -B.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt, no que tange ao dever de comunicação, “ o cumprimento desse dever prova-se através de indícios exteriores variáveis, consoante as circunstâncias. Assim perante atos correntes e em face de aderentes dotados de instrução básica, a presença de formulários assinados pressupõe que eles os entenderam; caberá, então, a estes demonstrar quais os óbices. Já perante um analfabeto, impõe-se um atendimento mais demorado e personalizado”. E acrescenta, que “o grau de diligência postulado por parte do aderente, e que releva para efeitos de calcular o esforço posto na comunicação, é o comum (artigo 5°, n." 2, in fine). Deve ser apreciado in abstrato, mas de acordo com as circunstâncias típicas de cada caso, como é usual no Direito Civil. Por isso, não se justifica que a proteção concedida à parte mais fraca fosse ao ponto de abarcar as situações em que a falta de conhecimento das cláusulas apenas decorreu de um comportamento negligente ou pouco diligente dessa parte que, apesar de ter sido colocado em posição de conhecer essas cláusulas, não teve qualquer preocupação em assegurar-se do seu teor” Orientação também seguida no seu Acórdão de 19/01/2006, Proc. n.º 05B4052, quando afirma se mostrar satisfeito esse dever “de comunicação adequada e efetiva ao réu das cláusulas contratuais gerais, não olvidando, também, como importa, que os pressupostos exigidos pela lei para a inclusão daquelas devem mostrar-se preenchidos, no momento da conclusão do contrato singular, já que, para além do já explanado quanto ao local da inserção daquelas e do teor dos outros dizeres, igualmente impressos, só após os mesmos, volta a dizer-se, se mostrando aposta a assinatura do locatário, o ora recorrente, no documento que titula o contrato, a referência às condições gerais se apresenta "de uma forma aberta e inequivocamente detetável", possibilitando ao demandado a perceção, de facto, da sua existência, abrindo-lhe caminho para delas tomar conhecimento, completo e efetivo, usando da comum diligência, tendo em conta o ‘expresso no art. 5º, nº 2 (cf. Almeno de Sá, in obra referida, pág. 239)”. Ora, no caso concreto, não podemos olvidar que a 2.ª Ré subscreveu o contrato em causa como representante legal da 1.ª Ré, bem como a título pessoal, como “fiador e principal pagador solidário à Nestlé dos montantes em dívida” resultantes desse contrato. E exercendo uma atividade comercial – “Bar e Pastelaria”, celebrou um negócio nesse âmbito, assinou o contrato que lhe foi facultado, no qual estavam incluídas essas cláusulas, que pela sua clareza e simplicidade eram facilmente compreensíveis, pelo que deveria, usando da devida diligência, antes de o subscrever, tomar conhecimento do seu conteúdo. Na realidade, lendo as reduzidas cláusulas gerais em causa e a simplicidade do contrato de fornecimento de café ( fls. 174 a 177), verifica-se que não se revestem de qualquer complexidade, bem como o contrato celebrado, não se vislumbrando que algum dos seus aspetos justificasse alguma aclaração, por dificuldade de entendimento, o que, aliás, nem sequer vem questionado, e muito menos invocada qualquer recusa de esclarecimento. Assim, nestas circunstâncias, a 2.ª Ré teve toda a possibilidade de conhecimento completo e efetivo se tivesse usado da diligência comum. Daí que a 2.ª Ré recorrente não pudesse invocar o desconhecimento dessas cláusulas, para efeitos de se eximir ao respetivo cumprimento, quando esse desconhecimento, a existir, apenas resultou da sua falta de diligência – cfr. Acórdão do STJ de 24/03/2011. Concluindo, mesmo que se perfilhasse outro entendimento quanto à aplicação ao fiador do regime da LCCG, não existia fundamento para considerar excluídas as citadas cláusulas do contrato por violação dos deveres de comunicação ([3] ) e de informação. Ex abundantis, ou seja, mesmo que se considerasse que a recorrente incumpriu esses deveres, com a consequente exclusão dessas cláusulas desse contrato, sempre a 2.ª Ré seria responsável, solidariamente, pelo pagamento da indemnização e restituição do capital concedido pela publicidade, nos precisos termos da condenação da 1.ª Ré. Com efeito, como sublinha Inocêncio Galvão Telles, ob. Cit., pág., 322, a exclusão dessas cláusulas do contrato, mantendo-se o contrato de pé, embora esvaziado dessas cláusulas gerais, geram lacunas negociais que devem ser preenchidas nos termos gerais do art.º 239.º do C. Civil, recorrendo-se às normas supletivas. Ora, em caso de incumprimento do contrato, o credor, independentemente, do direito à indemnização, pode resolver o contrato – art.º 801.º/2 do C. Civil. A respeito desta norma, explicam Pires de Lima e Antunes Varela: «(…) o credor pode ter tido prejuízos. Em relação a eles há direito à respetiva indemnização. O devedor pode, por ex., não estar em condições de restituir no todo ou em parte, a contraprestação recebida, ou, mesmo que a restitua, pode o credor ter um prejuízo derivado da não realização do contrato. (…) O direito à resolução e à restituição da contraprestação existe, na verdade, independentemente do direito à indemnização. (…) A indemnização a que o credor tem direito, quando opte pela resolução do contrato, refere-se obviamente ao dano de confiança, ou seja, ao interesse contratual negativo, nomeadamente ao lucro que o credor teria tido, se não fora a celebração do contrato resolvido.» (in Código Civil anotado, vol. II, 4ª ed. pág. 58). E uma vez que a 2.ª Ré, pela fiança, assumiu a obrigação de principal pagador, renunciando à subsidiariedade - benefício da excussão - , dos valores resultantes do incumprimento do contrato, não pode, agora, tentar eximir-se ao seu pagamento, face à irrelevância da cedência da sua posição societária na 1.ª Ré. Como se escreveu no Acórdão do STJ, de 6/12/2011, Proc. n.º 669/07.5TBPTM-A.E1.S1, “ A ideia de fiança e de fiador está, desde há muito, no domínio do senso comum, sabendo qualquer pessoa que se é fiador de alguém é chamado a pagar quando esse alguém não cumpre a obrigação a que se vinculou. Contendendo com as regras da boa-fé, exigíveis aos contraentes, se o fiador, no momento de ser chamado a cumprir, tendo assinado o contrato (e seu clausulado) onde se obrigou, pudesse, sem mais, invocar a violação dos falados deveres para se eximir àqueles a que validamente se vinculou”. Decorrentemente procede a apelação. Vencida no recurso, suportará a 2.ª Ré as custas respetivas – art.º 527.º/1 do C. P. Civil. *** V – Sumariando: 1. - A fiança prestada pela sócia e gerente da sociedade, pelo incumprimento, por banda desta, do celebrado contrato de fornecimento de café, não se encontra sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais estabelecido no DL nº 446/85, de 25/10, não se impondo à Autora, quanto ao fiador, o cumprimento dos deveres de comunicação e de informação inscritos nos seus art.ºs 5.º/1 e 2 e 6.º/1. 2. Tendo a 2.ª Ré subscrito o contrato como fiador e principal pagador solidário à Nestlé dos montantes em dívida resultante desse acordo, assumiu o pagamento das dívidas da responsabilidade da 1.ª Ré, da qual era sócia e gerente. *** VI - Decisão. Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente a apelação e, em consequência, alteram a decisão recorrida na parte que absolveu a Ré Maria Beatriz, a qual vai condenada, solidariamente, com a 1.ª Ré, a pagar essa quantia à Autora. Custas da apelação pela 2.ª Ré, sendo as da 1.ª instância a cargo das Rés. Lisboa, 2014/10/01 Tomé Almeida Ramião Vítor Amaral Regina Almeida _______________________________________________________ ([1]) A propósito da fiança relativamente a obrigações futuras, citamos o que se escreveu no Assento n.º 4/2001, do S. T. J, de 23/01/2001, publicado no D.R. I.ª Série de 8 de março de 2001 ( [1]) : “(…) “Na fiança geral há que distinguir duas situações: a relativa a obrigações já constituídas e a respeitante a obrigações futuras. Tratando-se de débitos já existentes ao tempo da constituição da fiança…, «mesmo que os títulos não estejam identificados, a fiança é válida, pois é palpável que não será nula por indeterminabilidade do objeto títulos de constituição, garanta todos os direitos de crédito que A tenha, por exemplo, sobre B». Se, no entanto, a fiança (geral ou omnibus) visa a garantia de obrigações futuras, é mister que, sob pena de nulidade, no momento da sua prestação, se indique o título de onde tais obrigações poderão ou deverão resultar, ou, ao menos, o(s) critério(s) claro(s) para a sua determinação. Ou, por outras palavras, tal fiança é nula quando o fiador garante todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito permitida, de qualquer fonte ou natureza. A fiança a que, por simplicidade chamámos «fiança geral» ou «fiança omnibus» tem, assim, por objeto os direitos de crédito que visa garantir - nos termos do artigo 628..º-, tanto se podendo referir a obrigações já constituídas como a obrigações futuras, e caracteriza-se por apresentar um conteúdo genérico, muito amplo, com variável grau de determinabilidade, suscitando fortes dúvidas a conclusão acerca da sua validade justamente por vincular quem a presta de forma quase ilimitada, ou, pelo menos, subsistindo dificuldades para a definição dos limites da determinabilidade do seu objeto”. Pelo mesmo caminho seguiu o S. T. J, no seu Acórdão de 19/12/2006, Proc. n.º 06A4127, disponível em www.dgsi.pt, ([2]) Nomeadamente os Acórdãos da Relação de Lisboa de 5 de Fevereiro de 2002, Coletânea de Jurisprudência ano XXVII, tomo I, pág. 98, da Relação de Lisboa de 10 de Março de 2003, Coletânea de Jurisprudência, ano XXVIII, tomo II, pág. 120, da Relação de Lisboa de 2 de Novembro de 2006, processo n.º 8488/2006-8, da Relação do Porto de 9 de Novembro de 2006, processo n.º 0634738 e da Relação de Coimbra, de 17 de Novembro de 2009, processo n.º 4242/06.7TVLSB.C1, disponíveis em www.dgsi.pt ([3]) “ Trata-se de uma simples obrigação de meios – não se trata de fazer com que o aderente conheça efetivamente as cláusulas, mas apenas de desenvolver, para tanto, uma atividade razoável - , que deve atender à importância do contrato e à extensão e complexidade das suas cláusulas para que se possa cumprir o objetivo estabelecido de tornar possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência” – Luís Miguel Simão da Silva Caldas, in “ Direito à Informação no Âmbito do Direito do Consumo”, Revista “Julgar”, n.º “1, 2013, pág. 221.

Sumário

2. Tendo a 2.ª Ré subscrito o contrato como fiador e principal pagador solidário à Nestlé dos montantes em dívida resultante desse acordo, assumiu o pagamento das dívidas da responsabilidade da 1.ª Ré, da qual era sócia e gerente.

(sumário do Relator)

Texto Integral

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I- Relatório.

N…, S.A., com sede na Rua …, intentou a presente ação declarativa condenatória, na forma sumária, contra F…, Lda., com sede na Rua …, e M…, residente na Avenida …, pedindo a condenação solidária das Rés no pagamento das quantias de € 5.505,36, a título de restituição da comparticipação publicitária e de € 8.638,00, a título de indemnização por café não consumido, acrescidas de juros de mora, calculados às taxas supletivas legais, sucessivamente em vigor para créditos de que são titulares empresas comerciais, desde a data da citação até integral e efetivo pagamento.

Para o efeito alegou, resumidamente, que no exercício da sua atividade celebrou com a 1ª Ré, em 9 de Fevereiro de 2006, para o estabelecimento desta, “Pastelaria F…”, um contrato de fornecimento de café e comparticipação publicitária, a que foi atribuído o n.º 2006001373, no âmbito do qual a 1ª Ré se obrigou a não publicitar outras marcas de café e a adquirir, com carácter de exclusividade, um mínimo mensal de 25 quilogramas de café da marca “S…”, lote “Superior”, comercializado pela Autora, durante um período de 60 meses, com início em 7 de Janeiro de 2006 e termo a 7 de Janeiro de 2011. Como contrapartida, a Autora entregou à 1ª Ré, a título de comparticipação publicitária, a quantia de € 6.500,00 acrescida de I.V.A. à taxa então em vigor, no valor global total de € 7.865,00. A 2.ª Ré outorgou o contrato na qualidade de fiadora e principal pagadora solidária à Autora das obrigações contratuais assumidas pela 1ª Ré.

Porém, a 1ª Ré incumpriu a obrigação de adquirir uma quantidade mínima mensal de 25 quilogramas de café, deixando de fazer aquisições desse produto a partir de Abril de 2007, não mais tendo retomando o seu consumo, sendo que, durante a vigência contratual, consumiu apenas 266 quilogramas dos 1500 quilogramas a que se havia obrigado, o que motivou a resolução do contrato pela Autora, comunicada à 1ª Ré por carta registada com aviso de receção, datada de 29 de Junho de 2007, recebida pela 1ª Ré em 5 de Julho de 2007. Em consequência, e face ao acordado, as Rés estão obrigadas a restituir-lhe a quantia de € 5.505,36, correspondente à comparticipação publicitária paga antecipadamente, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido e € 8.638,00 a título de indemnização, correspondente ao valor de € 7,00 por cada quilograma de café não consumido (1234 quilogramas).

Citada editalmente, a Ré F…, Lda. não contestou, e citado o Ministério Público, em conformidade com o disposto no artigo 15º, n.º 1 do Código de Processo Civil, na sua redação então em vigor, não deduziu oposição.

Citada pessoalmente, a Ré M… contestou, sustentando ter sido sócia e gerente da 1ª Ré, tendo cedido a sua quota e renunciado à gerência em 19 de Abril de 2007, sendo que, desde então, não mais acompanhou a vida societária da 1ª Ré, nem teve qualquer comunicação ou informação sobre o assunto que constitui o objeto da presente ação, admitindo ter assinado, em Fevereiro de 2006, o contrato invocado pela Autora. No entanto, à data em que foi formalmente celebrado por escrito o contrato em causa já estava a ser executado, considerando que apesar de datado de 9 de Fevereiro de 2006 teve o seu início, como ali expressamente referido, em 7 de Janeiro de 2006, e que o clausulado que veio a ser formalizado foi elaborado exclusivamente, na sua substância e forma pela Autora, sem qualquer intervenção material ou formal, das 2ª e 3ª outorgantes, Rés na presente ação, a não ser a mera aposição de assinaturas, tratando-se de um contrato de adesão, que se destinou a formalizar um acordo verbal já em execução e que o contrato a formalizar deveria ter-se limitado a plasmar o que realmente foi ajustado pelas partes, não tendo a Autora, a quem coube a sua elaboração, comunicado ou informado a Ré das estipulações e condições por si introduzidas, violando os deveres de comunicação e informação ínsitos nos artigos 5º, n.ºs 1 e 2 e 6º, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro.

E terminou pela sua absolvição do pedido, requerendo que seja declarada a ilicitude da resolução contratual operada pela Autora, por falta de fundamento, que seja declarada a nulidade da cláusula penal ou, assim não se entendendo, que seja reduzida, segundo juízos de equidade e justiça.

A Autora respondeu às exceções, pugnando pela sua improcedência, alegando que a 2ª Ré assinou o contrato na qualidade de legal representante da Autora e de fiadora, tendo sido consigo que a Autora negociou o contrato junto aos autos, cujo conteúdo lhe foi comunicado, informado e explicado desde o início das negociações, em todos os seus termos e condições, tendo sido aceite pela 2ª Ré, que assinou o contrato de forma voluntária, consciente, livre e informada.

Foi proferido despacho saneador, onde foi dispensada a seleção da matéria de facto, a que se seguiu a realização da audiência de julgamento e prolação da sentença que julgou a ação parcialmente procedente e condenou a Ré “F…, Lda.” a pagar à Autora N…, S.A., a quantia de € 14.143,36, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados às taxas supletivas legais sucessivamente em vigor para créditos de que são titulares empresas comerciais, desde 10 de Maio de 2012 até integral e efetivo pagamento e absolveu a Ré M… do pedido.

Desta sentença veio a Autora interpor o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:

1.ª A presente apelação vem interposta da decisão de absolvição da ré M… do pedido contra ela deduzido na ação.

2.ª A questão que se coloca, no caso sub judice, saber-se se o regime da comunicação e informação das cláusulas contratuais gerais previsto nos artigos 1º, 5º e 6º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, com os efeitos referidos no respetivo artigo 8º é de aplicar ao fiador.

3.ª A ré M… constitui-se fiadora e principal pagadora, para com a autora, dos montantes em dívida resultantes do contrato em causa nos autos;

4ª O fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor, caso o devedor não cumpra;

5ª Remete-nos, isto, para algumas observações acerca da realidade «cláusulas contratuais gerais/contratos por adesão», que poderão colaborar na dissipação de uma certa auréola de “demoníaca” que envolve esta modalidade de contratação.

6ª Porém, há que pôr de parte a ideia, que muitos deixam transparecer, de que a contratação com recurso a cláusulas contratuais gerais ou através de contratos por adesão está sempre envolvida em ilicitude.

7ª De igual modo, será bom afastar-se o preconceito de que os predisponentes de tais cláusulas ou modelos contratuais são sempre abusadores ou aproveitadores das debilidades económicas, sociais e culturais e das necessidades dos aderentes com quem celebram contratos.

8ª As disposições dos art.s 5.º e 6.º do DL 446/85 de 25 de outubro não são aplicáveis ao fiador que garante as obrigações decorrentes de contratos celebrados com recurso a cláusulas contratuais gerais ou por adesão.

9ª Além do mais, mesmo que se entendesse eu os deveres de comunicação e informação referidos abrangem o fiador, tais deveres têm uma abrangência limitada e deve ser aferida para cada caso concreto, decorrendo esta circunstância do dever de diligência que também se impõe ao aderente nos casos de contratação por adesão ou através de cláusulas contratuais gerais.

10ª No caso sub judice deveria ter-se por suficientemente comunicado o conteúdo da fiança por esta figura ser do conhecimento do cidadão comum.

11ª Foram erroneamente interpretados e aplicados os art.s 5.º, 6.º e 8.º do DL 446/85 de 25 de outubro, bem como os art.s 627.º, 634.º e 640.º do Código Civil.

Deve, assim, ser julgado procedente o presente recurso e, em consequência, ser a 2ª ré condenada no pedido.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Direito processual aplicável.

No caso concreto, estamos em presença de ação instaurada em 8 de dezembro de 2011 e a decisão recorrida foi proferida em 18/ de fevereiro de 2014.

Aos recursos de decisões proferidas a partir de 1 de setembro de 2013, em processos instaurados após 1 de janeiro de 2008, é aplicável o regime de recursos do atual C. P. Civil aprovado pela Lei n.º41/2013, de 26 de junho, nos termos do seu art.º 5.º/1 (posição assumida igualmente por Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, pág. 16).

Assim, será aplicável o regime do atual Código de Processo Civil.

III- Âmbito do Recurso.

Perante o teor das conclusões formuladas pelo recorrente – as quais (excetuando questões de conhecimento oficioso não obviado por ocorrido trânsito em julgado) definem o objeto e delimitam o âmbito do recurso - arts. 608.º, nº2, 609º, 620º, 635º, nº3, 639.º/1, todos do C. P. Civil em vigor, constata-se que a questão essencial decidenda consiste em saber se a Ré M… é ou não solidariamente responsável pelo pagamento da quantia em que a 1.ª Ré foi condenada a pagar á Autora.

IV- Fundamentação fáctico-jurídica.

A) Matéria de facto.

A matéria de facto provada na 1ª instância, a qual não vem posta em causa, é a seguinte:

1) A Autora é uma sociedade comercial que se dedica ao fabrico e comércio de produtos para a alimentação;

2) No exercício da sua atividade, a Autora celebrou com a 1ª Ré, “F…, Lda.”, um acordo de “fornecimento de café” e “comparticipação publicitária”, nos termos do qual a 1ª Ré se comprometeu a, durante o período de 60 meses, com início a 7 de Janeiro de 2006, não publicitar outras marcas de café e a adquirir à Autora, com carácter de exclusividade, um mínimo mensal de 25 (vinte e cinco) quilogramas de café da marca “S…”, “Lote Superior”;

3) Para formalização do referido acordo, a Autora elaborou o escrito datado de 9 de Fevereiro de 2006, a que foi atribuído o n.º 2006001373, cuja cópia se encontra junta

a fls. 9 a 12 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

4) Consta desse contrato:

a) Cláusula 2.ª ( do anexo Comparticipação publicitária):

“Resolvido ou extinto o contrato principal por qualquer razão, antes do termo do seu período inicial, e sem prejuízo de quaisquer indemnizações a que haja direito, o 2º Outorgante restituirá à N… a comparticipação publicitária, deduzida do montante

proporcional ao período contratual decorrido, em meses.”

b) Cláusula 3.ª:

“Sem prejuízo da responsabilidade decorrente do incumprimento de outras estipulações contratuais a violação das obrigações das cláusulas I-1.ª (obrigação de exclusividade) e 3º, fará incorrer o 2º Outorgante na responsabilidade de indemnizar a N…, por cada kg de café não adquirido no montante referido no contrato principal, até ao termo do contrato”

c) As cláusulas I -1ª e 3ª preveem, respetivamente, que “O 2º Outorgante compromete-se a não publicitar outras marcas de café e descafeinado, consumindo em exclusivo o(s) lotes indicados” e que “O 2º Outorgante obriga-se ainda a: consumir um

mínimo mensal conforme referido”, que no caso, conforme consta da 1ª página do acordo seria de “25 Kg do Lote S… – Superior”.

5) Consta ainda do contrato que:

“Se, durante a vigência deste contrato, o 2.º outorgante trespassar ou ceder por qualquer título o (s) seu (s) estabelecimento(s) ou a sua exploração, deverá o respetivo contrato incluir a transmissão dos direitos e obrigações decorrentes do presente contrato para o trespassário ou concessionário”

6) O clausulado vertido nesse escrito foi elaborado pela Autora, sem intervenção das Rés;

7) A 2ª Ré era, à data, sócia e gerente da 1ª Ré;

8) O escrito referido em 3) foi assinado em representação da 1ª Ré e na qualidade de sua legal representante pela 2ª Ré;

9) A 2ª Ré subscreveu, ainda, esse escrito, como 3.º Outorgante, “como fiador e principal pagador solidário à N… dos montantes em dívida resultantes” desse acordo;

10) A Autora entregou à 1ª Ré, a título de comparticipação publicitária e em contrapartida das obrigações por esta assumidas, mediante cheque cuja cópia se encontra junta aos autos a fls. 14, a quantia de € 6.500,00, acrescida de I.V.A., no valor total de € 7.865,00;

11) A 1ª Ré não adquiriu à Autora a quantidade mínima de 25 (vinte e cinco) quilogramas de café por mês;

12) A 2ª Ré cedeu a sua quota no capital social da 1ª Ré e renunciou à gerência, em 19 de Abril de 2007;

13) Após a cessão de quota e renúncia à gerência da 1ª Ré pela 2ª Ré, a 1ª Ré, na pessoa do seu gerente, recusou o cumprimento do acordo mencionado em 2) e 3), tendo passado a consumir no seu estabelecimento café de marca concorrente, deixando de adquirir café à Autora;

14) A Autora remeteu à 1ª Ré, para a morada indicada no escrito mencionado em 3), por via postal registada com aviso de receção, a carta datada de 29 de Junho de 2007, cuja cópia se encontra junta a fls. 15, que aqui se dá por integralmente reproduzida;

15) A 1ª Ré recebeu a carta referida em 12) em 5 de Julho de 2007;

16) A Autora remeteu à 2ª Ré, para a morada indicada no escrito mencionado em 3), por via postal registada com aviso de receção, a carta datada de 29 de Junho de 2007, cuja cópia se encontra junta a fls. 17, que aqui se dá por integralmente reproduzida;

17) A carta mencionada em 14) foi devolvida pelos C.T.T. à Autora com indicação de “não reclamado”;

18) Durante o período em que vigorou o acordo mencionado em 2) e 3), a 1ª Ré adquiriu à Autora apenas 266 (duzentos e sessenta e seis) quilogramas de café;

19) Em Abril de 2007, o quilograma de café da marca “S…”, lote “Superior” era vendido pela Autora à 1ª Ré pelo preço de e 16,50, acrescido de IVA;

20) Desde a data em que cedeu a quota social e renunciou à gerência da 1ª Ré, a 2ª Ré não mais acompanhou a vida societária da 1ª Ré e os assuntos com esta relacionados.

B) O direito.

1. O recorrente defende a inaplicabilidade ao fiador, subscritor do contrato em causa, dos deveres de comunicação e informação referidos nos art.s 5.º e 6.º do Dec. Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, e, ainda assim, deveria ter-se por suficientemente comunicado o conteúdo da fiança por esta figura ser do conhecimento do cidadão comum.

A decisão recorrida absolveu a Ré M… do pedido, por considerar terem sido violados esses deveres, como decorre das passagens seguintes:

“O acordo celebrado entre as partes foi formalizado pelo escrito mencionado em 3).

Tal documento, que contém o contrato subscrito pelas partes, foi celebrado com base no contrato tipo à data utilizado pela Autora na celebração de contratos de fornecimento de café e comparticipação publicitária.

Tal contrato não configurará, no entanto, na íntegra, um contrato de adesão, entendido este, na definição de Antunes Varela1, como “aquele em que um dos contraentes, não tendo a menor participação na preparação das respetivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado”, ou, como escreve Mota Pinto2, o contrato de adesão é “aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, formula unilateralmente as cláusulas negociadas (no comum dos casos, fazendo-as constar de um impresso ou um formulário) e a outra aceita essas condições, mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado”.

E diz-se que não será no seu todo um contrato de adesão, na medida em que os elementos que se fazem constar da 1ª página desse contrato, relativos ao pagamento da comparticipação publicitária, ao montante dessa comparticipação, ao período de duração do contrato, ao consumo mínimo mensal e à indemnização por quilograma resultam, em princípio, de negociação entre as partes, pois nem sempre, em todos os contratos que a Autora celebra com os seus clientes, tais elementos são idênticos.

Mas se assim é quanto a estes elementos do contrato, já não o será quanto clausulado vertido nas páginas seguintes do contrato (páginas 2, 3 e 4 do contrato), ou seja, quanto aos considerando e às cláusulas que constam de I, II, III, IV, V, VI e do anexo “comparticipação publicitária”, essas são verdadeiras cláusulas contratuais gerais. Na preparação e elaboração dessas cláusulas, pré-elaboradas, os clientes da Autora não têm intervenção ou participação, restando-lhes aceitá-las caso pretendam celebrar com a Autora um contrato de fornecimento de café, com exclusividade e mediante o pagamento de uma contrapartida a título de comparticipação publicitária.

Estamos, assim, perante um contrato com cláusulas de adesão, ou seja, perante um contrato que integra cláusulas contratuais gerais, como sejam as vertidas em 2º e 3º do anexo “comparticipação publicitária”.

O Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 220/95 de 31 de Outubro e pelo Decreto-Lei n.º 244/99, de 7 de Julho) contém o regime das cláusulas contratuais gerais.

…

Para que num contrato de adesão o aderente possa ter um conhecimento efetivo das cláusulas antes de as subscrever é necessário que as mesmas lhe sejam lidas e explicadas. É de todo irrelevante o facto de as mesmas constarem do contrato possibilitando uma leitura posterior, pois a aferição da comunicação terá que ser efetuada no momento em que foi emitida a declaração negocial.

A questão que, agora, se coloca é a de saber se o regime da comunicação e informação das cláusulas contratuais gerais previsto nos artigos 1º, 5º e 6º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, com os efeitos referidos no respetivo artigo 8º (com as atualizações posteriores, dadas designadamente pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31 da Janeiro e pelo Decreto-Lei nº 249/99, de 7 de Julho) é de aplicar ao fiador (e não apenas ao “cliente”, que no caso figura no contrato como “2º Outorgante”), ou seja, se a posição de garante do fiador é merecedora da proteção própria da que é dada ao consumidor, enquanto parte mais fraca da relação contratual.

…

Em conclusão, embora se reconheça que a questão não é líquida, como resulta, aliás, do supra enunciado, perfilhando-se do entendimento de que o dever de comunicação e informação previsto no regime das cláusulas contratuais gerais impende, também, sobre o fiador e não tendo a Autora, cujo ónus da prova lhe incumbia, demonstrando a comunicação à Ré das cláusulas contratuais previstas em 2º e 3º do anexo de “comparticipação publicitária”, que configuram as cláusulas penais ao abrigo das quais reclama o montante peticionado, tal falta implica a exclusão do contrato de fiança da responsabilidade relativa ao pagamento das quantias reclamados ao abrigo daquela cláusulas e, consequentemente, a absolvição da 2ª Ré do pedido”.

Vejamos, pois, de que lado está a razão.

E liminarmente podemos desde já adiantar pertencer à recorrente, como se tentará demonstrar.

2. Não vem questionado que a 2ª Ré, ao subscrever o contrato como fiador e principal pagador solidário à N… dos montantes em dívida resultante desse acordo, assumiu o pagamento das dívidas da responsabilidade da 1.ª Ré, da qual era sócia e gerente e, nessa qualidade, subscreveu também o acordo.

Como ensina Almeida Costa, “Direito Das Obrigações”, 12.ª Edição, pág. 888/889, a fiança é o vínculo jurídico pelo qual um terceiro assegura com o seu património o cumprimento de obrigação alheia, ficando pessoalmente responsável perante o respetivo credor - art.º627º/1 do C. Civil. A fiança, não podendo exceder a dívida principal, nem ser contraída em condições mais onerosas, por regra, mantém-se enquanto se mantiver a obrigação principal, e só a extinção desta determina a extinção daquela, podendo ser oferecida para garantia de obrigações futuras (art. 628º/2, 631º/1 e 651º do CC) – Almeida Costa, ob. cit. pág. 893; Menezes Leitão, “Garantia das Obrigações”, 4.ª Edição, pág. 97; e Pires de Lima e A. Varela, C.C. Anotado, Vol. I, 4.ºEdição, pág. 644.

A responsabilidade do fiador coincide, em regra, com a do devedor principal, abrangendo tudo a que este se obrigou, incluindo a prestação, a reparação de incumprimento culposo e, até, se estabelecida, a cláusula penal – Acórdão do S. T. J. 19/12/2006 e Pires de Lima e A. Varela, Ob. cit. pág. 652.

Portanto, o art.º 628.º/2 do C. Civil admite expressamente a prestação de fiança relativamente a obrigação futura ou condicional ([1]).

3. O Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (com as alterações introduzidas pelos Decreto-Lei n.º 220/95 de 31 de Outubro e n.º 244/99, de 7 de Julho - LCCG) estabelece regime das cláusulas contratuais gerais.

Recorrendo aos ensinamentos do Professor Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito Bancário”, 3.ª Edição, 2008, pág. 366/367, “as cláusulas contratuais gerais são um conjunto de proposições pré - elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar”.

E adianta: “A noção básica pode ser decomposta em vários elementos esclarecedores. Assim:

- a generalidade: as cláusulas contratuais gerais destinam-se ou a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; no primeiro caso, certos utilizadores propõem a uma generalidade de pessoas certos negócios, mediante a simples adesão; no segundo, certos utilizadores declaram aceitar apenas propostas que lhes sejam dirigidas nos moldes das cláusulas contratuais pré - elaboradas; podem, naturalmente, todos os intervenientes ser indeterminados, sobretudo quando as cláusulas sejam recomendadas por terceiros;

- a rigidez: as cláusulas contratuais gerais devem ser recebidas em bloco por quem as subscreve ou aceite; os intervenientes não têm a possibilidade de modelar o seu conteúdo, introduzindo, nelas, alterações”.

Trata-se, como realça Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 12.ª Edição, pág. 246, “ de negociações no âmbito de fornecimentos massificados, ou em série, de bens ou serviços, que avultam em nossos dias. Os clientes subordinam-se a cláusulas previamente fixadas, de modo geral e abstrato, para uma série indefinida de efetivos e concretos negócios”, em que ou se aceitam as cláusulas preestabelecidas, ou fica-se privado do bem ou serviço pretendido.

Também Inocêncio Galvão Telles, in “Manual dos Contratos em Geral”, 4.ª Edição, pág. 318, se refere às cláusulas contratuais gerais “como se tendo em vista, em princípio, as cláusulas elaboradas, sem prévia negociação individual, como elementos de um projeto de contrato de adesão, destinadas a tornar-se vinculativas quando proponentes ou destinatários indeterminados se limitem a subscrever ou aceitar esse projeto”.

Mas como refere este Professor, a pág. 313, “a limitação, jurídica ou meramente de facto, da liberdade do aderente não constitui óbice ao triunfo da tese contratual, pois não é a liberdade de estipulação que caracteriza o negócio jurídico e portanto o contrato, mas a autonomia de vontade, ou seja, a faculdade de regular por si os próprios interesses, ainda que dentro de esquemas legais preestabelecidos”.

E suscitando-se dúvidas sobre se determinada cláusula resultou ou não de negociação prévia entre as partes, esclarece ( pág. 319) que deve, nesse caso, “observar-se o disposto no n.º2do art.º do Dec. Lei 446/85, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei n.º 220/95, segundo o qual o ónus de provar que a cláusula resultou de negociação prévia entre as partes cabe a quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo”, por aplicação do princípio geral do ónus da prova consagrado no n.º1 do art.º 342.º do C. Civil.

Ora, nos termos do art.º 4.º deste diploma legal as cláusulas contratuais gerais adquirem eficácia como matéria do negócio jurídico pela aceitação.

Porém, e como forma de proteção da parte contratual mais fraca, a validade dessas cláusulas está condicionada à sua comunicação e informação previstas no seu art.º 5.º, que prevê:

«1- As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las.

2- A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência.

3- O ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contratante determinado que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.».

E acrescenta o seu art.º 6.º, n.º1, que “o contraente que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspetos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique”.

Por sua vez, o seu art. 8.º, al a), determina que se consideram excluídas dos contratos singulares as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5º, bem como excluídas ficam as cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efetivo ( al. b).

Assim, para além da exigência de comunicação adequada e efetiva, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, de modo a que à outra parte seja possível o seu conhecimento completo, usando de comum diligência, exige-se ainda o cumprimento do dever de informar a outra parte, de acordo com as circunstâncias, de todos os aspetos compreendidos nas cláusulas contratuais gerais cuja aclaração se justifique e de prestar todos os esclarecimentos razoáveis solicitados (n.º2 do seu art.º 6.º).

4. Conforme se refere na decisão recorrida, a jurisprudência não tem respondido de forma unânime quanto à questão de saber se o dever de comunicação das cláusulas gerais inscritas num contrato e sujeitas ao regime consignado no Decreto-lei nº 446/85, de 25 de Outubro, é extensivo ao fiador.

Considerando não ter aplicação ao fiador o regime das cláusulas contratuais gerais, por este não ser considerado consumidor à luz da definição inserta no artigo 2º, n.º 1, al. b), do DL nº 359/91, não se impondo ao credor o cumprimento de qualquer dever de comunicação e/ou informação, já que o fiador não se considera aderente, se pronunciaram, entre outros, todos disponíveis em www,dgsi,pt, os Acórdãos desta Relação de 16/5/2013, Processo n.º 426-B/2001.L1.8; de 18/9/2007, Proc. 4890/2007-7; de 19/6/2006, Proc. n.º 3512 ( Isabel Salgado ); de 5/6/2008, Proc. n.º 4032/2008-6 ( Fernanda Isabel Pereira); de 29/11/2012, Proc. n.º 4590/08.1TBVFX-A.L1-6 ( Fátima Galante); e Acórdão do STJ, de 3/5/2007, Proc. n.º 06B1650 ( Pires da Rosa), neste se escrevendo que “quando o funcionamento do regime das cláusulas contratuais gerais reconduz a vontade negocial dos contraentes às cláusulas específicas, negociadas entre as partes, a fiança prestada subsiste, dentro desses limites, ainda que perante o fiador o proponente não tenha cumprido o dever de informação ou não lhe tenha feito entrega do exemplar do contrato exigido pelo art.º 5.º do Dec. Lei n.º 446/85”.

No essencial, entende-se serem distintas as obrigações assumidas pelo fiador, relativamente ao aderente/afiançado, pelo que há fundamento para estender ao fiador o regime das cláusulas contratuais gerais, até porque nenhuma dessas cláusulas se destina à pessoa do fiador do aderente, pelo que a fiança por este prestada não se encontra sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais.

Idêntico entendimento foi seguido no Acórdão do STJ, de 17/6/2010, Proc. n.º 6686/05.2TBVFX-A.LI ( Cardoso de Albuquerque), no qual se exarou que “A simples não prova da entrega no próprio ato ao recorrente, como fiador do contrato bancário em causa, de um exemplar do mesmo, com inserção das cláusulas contratuais gerais propostas pelo banco exequente, não afeta a validade das cláusulas específicas que dele constavam quanto a assumir, nos termos gerais do contrato de fiança, a obrigação de pagamento do mútuo (…)… e, logo, não conduz à invalidade da fiança”.

E pelo mesmo caminho seguiu o Acórdão do STJ, de 17/4/2008, Proc. n.º 08A727 ( Silva Salazar), onde pode ler-se “ As cláusulas contratuais gerais, à luz do disposto no art.º 5.º do Dec. Lei n.º 446/85, de 25-10, só têm de ser comunicadas, na íntegra, e explicadas quando se justifique a sua aclaração, à própria parte aderente, não tendo de o ser aos seus garantes”.

Ora, não se ignorando a jurisprudência ([2]) em sentido contrário, e citada na decisão recorrida, a verdade é que não se vislumbra razão suficiente para dela discordar, considerando-se, pois, que os mencionados deveres de comunicação e informação a que se reportam os art.ºs 5.º/1 e 2 e 6.º/1 da LCCG não são aplicáveis ao fiador, no caso, à 2.ª Ré.

4. Mas ainda que assim não fosse, sempre a 2.ª Ré não podia ver excluída a sua obrigação de pagamento das quantias em causa, como se procurará evidenciar.

Com efeito, no caso concreto estamos em presença de um contrato escrito, datado de 9 de Fevereiro de 2006, de fornecimento de café e comparticipação publicitária, celebrado entre a Autora e a Ré sociedade, nos termos do qual esta se comprometeu a, durante o período de 60 meses, com início a 7 de Janeiro de 2006, não publicitar outras marcas de café e a adquirir à Autora, com carácter de exclusividade, um mínimo mensal de 25 (vinte e cinco) quilogramas de café da marca “S…”, “Lote Superior”.

Contrato esse que foi elaborado pela Autora, sem intervenção das Rés, e que foi assinado pela 2.ª Ré em representação da Ré sociedade e na qualidade de sua legal representante, visto ser, à data, sócia e gerente da 1ª Ré, tendo ainda subscrito o contrato como fiador e principal pagador solidário à N… dos montantes em dívida resultantes” desse acordo.

Ora, sustentou a 2.ª Ré, na sua contestação, que aquando da assinatura do contrato já estava em execução um verdadeiro acordo de fornecimento de café, nomeadamente quanto à quantidade a fornecer mensalmente, respetivo preço e compromisso de duração do contrato, assim como estava já negocialmente ajustada, embora ainda não paga, uma comparticipação para publicidade à marca do estabelecimento comercial desta, questionando apenas a não comunicação das estipulações e condições introduzidas no contrato pela Autora, pelo que aquando da sua assinatura desconhecia o teor das cláusulas entretanto introduzidas.

Refere-se, pois, às Cláusulas 2.ª e 3.ª ( do anexo Comparticipação publicitária), relativas às consequências decorrentes da resolução do contrato por incumprimento da Ré sociedade, mais concretamente, no dever de restituição da comparticipação publicitária recebida, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido, em meses, bem como no dever de indemnizar a Autora por cada kg de café não adquirido no montante referido no contrato principal, até ao termo do contrato.

No que respeita a estas cláusulas, há que respeitar, como se afirmou, o ónus probatório, pelo que não tendo a Autora, ora recorrente, demonstrado, como lhe competia, que o respetivo conteúdo resultou de prévia negociação entre as partes, têm-se por cláusulas gerais.

Mas mesmo admitindo a tese contrária, ou seja, a aplicabilidade ao fiador do regime das cláusulas contratuais gerais, a Autora violou os deveres de comunicação e informação mencionados nos art.s 5º e 6º, respetivamente, do Dec. Lei nº 446/85, como sustentou a 2.ª Ré ?

Entendemos que não.

Com efeito, como se escreveu no Acórdão do STJ de 24/03/2011, Proc. n.º 1582/07.1 TBAMT -B.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt, no que tange ao dever de comunicação, “ o cumprimento desse dever prova-se através de indícios exteriores variáveis, consoante as circunstâncias. Assim perante atos correntes e em face de aderentes dotados de instrução básica, a presença de formulários assinados pressupõe que eles os entenderam; caberá, então, a estes demonstrar quais os óbices. Já perante um analfabeto, impõe-se um atendimento mais demorado e personalizado”.

E acrescenta, que “o grau de diligência postulado por parte do aderente, e que releva para efeitos de calcular o esforço posto na comunicação, é o comum (artigo 5°, n." 2, in fine). Deve ser apreciado in abstrato, mas de acordo com as circunstâncias típicas de cada caso, como é usual no Direito Civil. Por isso, não se justifica que a proteção concedida à parte mais fraca fosse ao ponto de abarcar as situações em que a falta de conhecimento das cláusulas apenas decorreu de um comportamento negligente ou pouco diligente dessa parte que, apesar de ter sido colocado em posição de conhecer essas cláusulas, não teve qualquer preocupação em assegurar-se do seu teor”

Orientação também seguida no seu Acórdão de 19/01/2006, Proc. n.º 05B4052, quando afirma se mostrar satisfeito esse dever “de comunicação adequada e efetiva ao réu das cláusulas contratuais gerais, não olvidando, também, como importa, que os pressupostos exigidos pela lei para a inclusão daquelas devem mostrar-se preenchidos, no momento da conclusão do contrato singular, já que, para além do já explanado quanto ao local da inserção daquelas e do teor dos outros dizeres, igualmente impressos, só após os mesmos, volta a dizer-se, se mostrando aposta a assinatura do locatário, o ora recorrente, no documento que titula o contrato, a referência às condições gerais se apresenta "de uma forma aberta e inequivocamente detetável", possibilitando ao demandado a perceção, de facto, da sua existência, abrindo-lhe caminho para delas tomar conhecimento, completo e efetivo, usando da comum diligência, tendo em conta o ‘expresso no art. 5º, nº 2 (cf. Almeno de Sá, in obra referida, pág. 239)”.

Ora, no caso concreto, não podemos olvidar que a 2.ª Ré subscreveu o contrato em causa como representante legal da 1.ª Ré, bem como a título pessoal, como “fiador e principal pagador solidário à Nestlé dos montantes em dívida” resultantes desse contrato.

E exercendo uma atividade comercial – “Bar e Pastelaria”, celebrou um negócio nesse âmbito, assinou o contrato que lhe foi facultado, no qual estavam incluídas essas cláusulas, que pela sua clareza e simplicidade eram facilmente compreensíveis, pelo que deveria, usando da devida diligência, antes de o subscrever, tomar conhecimento do seu conteúdo.

Na realidade, lendo as reduzidas cláusulas gerais em causa e a simplicidade do contrato de fornecimento de café ( fls. 174 a 177), verifica-se que não se revestem de qualquer complexidade, bem como o contrato celebrado, não se vislumbrando que algum dos seus aspetos justificasse alguma aclaração, por dificuldade de entendimento, o que, aliás, nem sequer vem questionado, e muito menos invocada qualquer recusa de esclarecimento.

Assim, nestas circunstâncias, a 2.ª Ré teve toda a possibilidade de conhecimento completo e efetivo se tivesse usado da diligência comum.

Daí que a 2.ª Ré recorrente não pudesse invocar o desconhecimento dessas cláusulas, para efeitos de se eximir ao respetivo cumprimento, quando esse desconhecimento, a existir, apenas resultou da sua falta de diligência – cfr. Acórdão do STJ de 24/03/2011.

Concluindo, mesmo que se perfilhasse outro entendimento quanto à aplicação ao fiador do regime da LCCG, não existia fundamento para considerar excluídas as citadas cláusulas do contrato por violação dos deveres de comunicação ([3] ) e de informação.

Ex abundantis, ou seja, mesmo que se considerasse que a recorrente incumpriu esses deveres, com a consequente exclusão dessas cláusulas desse contrato, sempre a 2.ª Ré seria responsável, solidariamente, pelo pagamento da indemnização e restituição do capital concedido pela publicidade, nos precisos termos da condenação da 1.ª Ré.

Com efeito, como sublinha Inocêncio Galvão Telles, ob. Cit., pág., 322, a exclusão dessas cláusulas do contrato, mantendo-se o contrato de pé, embora esvaziado dessas cláusulas gerais, geram lacunas negociais que devem ser preenchidas nos termos gerais do art.º 239.º do C. Civil, recorrendo-se às normas supletivas.

Ora, em caso de incumprimento do contrato, o credor, independentemente, do direito à indemnização, pode resolver o contrato – art.º 801.º/2 do C. Civil.

A respeito desta norma, explicam Pires de Lima e Antunes Varela: «(…) o credor pode ter tido prejuízos. Em relação a eles há direito à respetiva indemnização. O devedor pode, por ex., não estar em condições de restituir no todo ou em parte, a contraprestação recebida, ou, mesmo que a restitua, pode o credor ter um prejuízo derivado da não realização do contrato. (…) O direito à resolução e à restituição da contraprestação existe, na verdade, independentemente do direito à indemnização.

(…) A indemnização a que o credor tem direito, quando opte pela resolução do contrato, refere-se obviamente ao dano de confiança, ou seja, ao interesse contratual negativo, nomeadamente ao lucro que o credor teria tido, se não fora a celebração do contrato resolvido.» (in Código Civil anotado, vol. II, 4ª ed. pág. 58).

E uma vez que a 2.ª Ré, pela fiança, assumiu a obrigação de principal pagador, renunciando à subsidiariedade - benefício da excussão - , dos valores resultantes do incumprimento do contrato, não pode, agora, tentar eximir-se ao seu pagamento, face à irrelevância da cedência da sua posição societária na 1.ª Ré.

Como se escreveu no Acórdão do STJ, de 6/12/2011, Proc. n.º 669/07.5TBPTM-A.E1.S1, “ A ideia de fiança e de fiador está, desde há muito, no domínio do senso comum, sabendo qualquer pessoa que se é fiador de alguém é chamado a pagar quando esse alguém não cumpre a obrigação a que se vinculou. Contendendo com as regras da boa-fé, exigíveis aos contraentes, se o fiador, no momento de ser chamado a cumprir, tendo assinado o contrato (e seu clausulado) onde se obrigou, pudesse, sem mais, invocar a violação dos falados deveres para se eximir àqueles a que validamente se vinculou”.

Decorrentemente procede a apelação.

Vencida no recurso, suportará a 2.ª Ré as custas respetivas – art.º 527.º/1 do C. P. Civil.

V- Sumariando:

VI- Decisão.

Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente a apelação e, em consequência, alteram a decisão recorrida na parte que absolveu a Ré Maria Beatriz, a qual vai condenada, solidariamente, com a 1.ª Ré, a pagar essa quantia à Autora.

Custas da apelação pela 2.ª Ré, sendo as da 1.ª instância a cargo das Rés.

Lisboa, 2014/10/01

Tomé Almeida Ramião

Vítor Amaral

Regina Almeida

([1]) A propósito da fiança relativamente a obrigações futuras, citamos o que se escreveu no Assento n.º 4/2001, do S. T. J, de 23/01/2001, publicado no D.R. I.ª Série de 8 de março de 2001 ( [1]) : “(…) “Na fiança geral há que distinguir duas situações: a relativa a obrigações já constituídas e a respeitante a obrigações futuras. Tratando-se de débitos já existentes ao tempo da constituição da fiança…, «mesmo que os títulos não estejam identificados, a fiança é válida, pois é palpável que não será nula por indeterminabilidade do objeto títulos de constituição, garanta todos os direitos de crédito que A tenha, por exemplo, sobre B». Se, no entanto, a fiança (geral ou omnibus) visa a garantia de obrigações futuras, é mister que, sob pena de nulidade, no momento da sua prestação, se indique o título de onde tais obrigações poderão ou deverão resultar, ou, ao menos, o(s) critério(s) claro(s) para a sua determinação. Ou, por outras palavras, tal fiança é nula quando o fiador garante todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito permitida, de qualquer fonte ou natureza.

A fiança a que, por simplicidade chamámos «fiança geral» ou «fiança omnibus» tem, assim, por objeto os direitos de crédito que visa garantir - nos termos do artigo 628..º-, tanto se podendo referir a obrigações já constituídas como a obrigações futuras, e caracteriza-se por apresentar um conteúdo genérico, muito amplo, com variável grau de determinabilidade, suscitando fortes dúvidas a conclusão acerca da sua validade justamente por vincular quem a presta de forma quase ilimitada, ou, pelo menos, subsistindo dificuldades para a definição dos limites da determinabilidade do seu objeto”.

Pelo mesmo caminho seguiu o S. T. J, no seu Acórdão de 19/12/2006, Proc. n.º 06A4127, disponível em www.dgsi.pt,

([2]) Nomeadamente os Acórdãos da Relação de Lisboa de 5 de Fevereiro de 2002, Coletânea de Jurisprudência ano XXVII, tomo I, pág. 98, da Relação de Lisboa de 10 de Março de 2003, Coletânea de Jurisprudência, ano XXVIII, tomo II, pág. 120, da Relação de Lisboa de 2 de Novembro de 2006, processo n.º 8488/2006-8, da Relação do Porto de 9 de Novembro de 2006, processo n.º 0634738 e da Relação de Coimbra, de 17 de Novembro de 2009, processo n.º 4242/06.7TVLSB.C1, disponíveis em www.dgsi.pt

([3]) “ Trata-se de uma simples obrigação de meios – não se trata de fazer com que o aderente conheça efetivamente as cláusulas, mas apenas de desenvolver, para tanto, uma atividade razoável - , que deve atender à importância do contrato e à extensão e complexidade das suas cláusulas para que se possa cumprir o objetivo estabelecido de tornar possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência” – Luís Miguel Simão da Silva Caldas, in “ Direito à Informação no Âmbito do Direito do Consumo”, Revista “Julgar”, n.º “1, 2013, pág. 221.

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral