8/2016 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

1. O art.º 48.º do Regime Financeiro das Autarquias Locais e das Entidades Intermunicipais (RFALEI) estabelece que, sem prejuízo dos princípios da estabilidade orçamental, da solidariedade recíproca e da equidade intergeracional, o endividamento autárquico deve orientar-se por princípios de rigor e eficiência, prosseguindo os objetivos seguintes: (i) minimização dos custo diretos e indirectos, numa perspetiva de longo prazo; (ii) garantia de uma distribuição equilibrada de custos pelos vários orçamentos anuais; (iii) prevenção de excessiva concentração temporal de amortização; (iv) não exposição a riscos excessivos. 2. Constituindo os empréstimos bancários uma das mais relevantes fontes de endividamento municipal, todas as operações financeiras em que os municípios se envolvam não podem deixar de estar condicionadas e vinculadas aos princípios supra mencionados. 3. Para além da tipologia dos empréstimos e dos requisitos gerais que limitam a sua contratualização, que por via da sua temporalidade, quer por via dos limites de endividamento, os municípios não podem contrair qualquer tipo de empréstimo sem o pedido de autorização à assembleia municipal, o qual é obrigatoriamente acompanhado de informação detalhada sobre as condições praticadas por, no mínimo, três instituições de crédito, nos termos estabelecidos no art.º 25.º, n.º 4 do Regime Jurídico das Autarquias Locais e das Entidades Intermunicipais (RJALEI). 4. As propostas sobre as condições detalhadas dos empréstimos devem sustentar-se em critérios que permitam atingir o rigor e a eficiência exigidos com vista a atingir os objetivos de minimização de custos diretos e indiretos numa perspetiva de longo prazo e ser passíveis de serem comparadas entre si, de modo a permitir uma escolha fundamentada. 5. A existência de várias propostas que incluem mecanismos diferenciados de fixação de taxas de juros, que comportam resultados diferentes, não permite a sua comparabilidade. 6. A opção por uma proposta cujo critério de fixação da taxa de juro não permite que a mesma seja inferior ao spread estabelecido não é uma opção sustentada em critérios iguais, na medida em que tais critérios não foram utilizados pelos restantes concorrentes e, por isso, não permite a sua comparabilidade. 7. O resultado da opção escolhida não se afigura uma opção sustentada em critérios de rigor e eficiência e de boa gestão, na medida em que os factos que sustentam a prognose de que a taxa de juro apresentada pela entidade bancária escolhida seria mais favorável, não correspondem à realidade. 8. O procedimento utilizado viola o disposto nos artigos 48.º e 49.º do RFALEI e o artigo 25.º, n.º 4 do RJALEI, normas de natureza financeira, cuja violação constitui causa de recusa de visto nos termos do disposto no art.º 44.º, n.º 3, al. b) da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC). 9. A deliberação que aprovou o empréstimo, porque contrária às disposições legais referidas, enferma de nulidade, na medida em que autorizou despesa não permitida por lei, o que constitui fundamento para a recusa de visto, nos termos do art.º 44.º, n.º 3, al. a) da LOPTC. 10. A desconformidade do contrato com a lei aplicável implica a alteração do resultado financeiro, já que, a ter ocorrido outra proposta e consequentes condições contratuais diferentes, a dívida municipal decorrente e a despesa pública envolvida poderiam ter sido outras, o que constitui fundamento de recusa de visto, nos termos do art.º 44.º, n.º3, al. c) da LOPTC.

Transitado em julgado em 11/07/2016 Acórdão n.º 8/2016-21.junho-1.ª S/SS Processo no 1068/2016 Relator: Conselheiro José Mouraz Lopes Acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção: RELATÓRIO O Município de Terras de Bouro, doravante designado por MTB, remeteu para fiscalização prévia um contrato de empréstimo para investimento, sob a modalidade de abertura de crédito, celebrado em 4 de maio de 2016, entre aquele Município e a Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Vila Verde e Terras de Bouro, CRL, no valor de € 500.000,00, ao abrigo da Lei n.º 73/2013 , de 3 de setembro. Para melhor instrução do processo, foi o contrato devolvido ao MTB para prestar diversos esclarecimentos designadamente no que respeita à comparabilidade das propostas apresentadas pelas instituições de crédito e ao cálculo efetuado para a determinação da taxa anual efetiva. FUNDAMENTAÇÃO Factos São dados como assentes e relevantes para a decisão os factos e alegações constantes do processo em análise e referidos nos números seguintes. O MTB remeteu para fiscalização prévia um contrato de empréstimo, sob a modalidade de abertura de crédito, no valor de € 500.000,00, que visa o financiamento dos seguintes projetos de investimento: Quadro I Projetos Empréstimo (€) Requalificação da rede viária existente 385 000,00 Construção e requalificação do sistema de drenagem e tratamento de águas residuais 60 000,00 Construção e requalificação do sistema de abastecimento de água 55 000,00 Total 500 0,00 Foram convidadas a apresentar proposta 4 instituições de crédito: Novo Banco, Caixa Geral de Depósitos, Caixa de Crédito Agrícola e Banco Santander Totta. No ofício convite, no que respeita às condições do financiamento pretendido, apenas foi indicado “Taxa de juro a praticar e respetivo indexante”. Das instituições de crédito convidadas, apenas três apresentaram proposta: Caixa de Crédito Agrícola (CCA), Caixa Geral de Depósitos (CGD) e Banco Santander Totta (BancoST), com as seguintes indicações: Instituições Taxa de juro e spread CCA Indexada à Euribor 12 mesesTM acrescida de um spread” de 1,25%,sendo que, em qualquer circunstância, a taxa de juro nominal aplicável nunca será inferior ao valor do spread; CGD Taxa nominal variável, indexada à Euribor a 12 meses, média aritmética simples das cotações diárias do indexante no mês anterior ao mês do início do período de referência, acrescida do “spread”de 1,48%. A título indicativo a aplicação do spread e tendo como referência a data de 10/03/2016, resulta uma taxa de juro anual nominal de 1,472%, correspondendo à soma do spread e da média de fevereiro do indexante referido (-0,008%) Banco ST Taxa variável correspondente à média aritmética simples das cotações diárias do indexante, que é a EURIBOR para 12 meses do mês de calendário àquele em que tenha lugar a sua aplicação inicial ou revisão acrescida de um spread de 1,50% p.a. O relatório de análise das condições propostas, realizado pela Unidade Orgânica de Administração Geral e Finanças do Município, datado de 21/03/2016, conclui o seguinte: Da análise resulta que a proposta mais vantajosa para o Município foi apresentada pela Caixa de Crédito Agrícola com o spread de 1, 25%+ EURIBOR 12 meses e isenção total de comissões. Para que a proposta ordenada em segundo lugar pudesse ser considerada “mais vantajosa” a EURIBOR a 12 meses teria que atingir uma taxa de - 0,23%” Esta proposta foi presente à reunião ordinária de 24/03/2016 do órgão executivo, tendo sido aprovada por unanimidade, com autorização para celebração do contrato de empréstimo nas seguintes condições: Montante até € 500.000,00; Prazo de 20 anos; Período de carência de capital de 24 meses; Prazo de utilização do capital de 24 meses; Periodicidade de reembolso semestral; Taxa de juro: taxa de juro nominal que resultar da média aritmética simples das cotações diárias da taxa Euribor a 12 meses (base 30/360) acrescida de spread ou margem de 1,25%, ficando acordado que em qualquer circunstância a taxa de juro aplicável nunca será inferior ao referido “spread”. Por maioria absoluta, foi esta proposta de autorização para contratação de empréstimo de médio e longo prazo até € 500.000,00, aprovada pela Assembleia Municipal em 8/04/2016. O contrato foi outorgado a 4/05/2016 e submetido a fiscalização prévia a 5/05/2016, tendo sido rececionado a 9/05/2016 e dado origem ao Processo n.º 1068/2016. Durante a instrução do processo foram solicitados vários esclarecimentos ao MTB, nomeadamente, sobre como entende mais vantajosa a proposta adjudicada, quando as restantes propostas, mesmo com spreads superiores, não estabeleciam taxa mínima como a adjudicada, admitindo dessa forma taxas de juro negativas. Em resposta, o MTB alegou o seguinte: “Da análise financeira efetuada pelo Município é entendimento deste que na ponderação do binómio spread vs. perspetiva futura de taxa indexante negativa, à luz do histórico dessas variáveis, recomenda que se privilegie um spread mais baixo. Pois afigura-se menos provável que uma evolução de taxa indexante negativa venha a suplantar os 0,23% de diferença para a proposta de empréstimo graduada em segundo lugar. Enquadramento jurídico A questão que importa apreciar prende-se apenas com a legalidade da escolha da proposta da operação financeira pretendida pelo Município, à face das normas legais que vinculam, quer o regime jurídico das autarquias, quer o seu regime financeiro. Importa, num primeiro momento, atentar no enquadramento normativo das autarquias locais, concretamente a Lei n.º 75/2013 , de 12 de setembro, que estabelece o regime jurídico da autarquias locais e aprova o estatuto das entidades intermunicipais (RJALEI) e a Lei n.º 73/2013 , de 3 de setembro, que estabelece o regime financeiro (RFALEI), nomeadamente a vinculação legal aos princípios da legalidade e equidade intergeracional, estabelecidos nos artigos 3º n.º 2 e 4º e 9º deste último. A legislação referida, nomeadamente no seu âmbito financeiro, deve ser interpretada, na sua estrutura principialista de forma coerente, porque obedece a princípios de racionalização financeira, controlo de endividamento e equilíbrio orçamental e financeiro dos municípios, enquadrados num mais amplo programa de exigência de consolidação orçamental do Estado. O que se pretende com tais princípios é que tanto na elaboração e aprovação dos orçamentos como na respetiva execução as autarquias pautem os seus exercícios por critérios de rigor e equilíbrio, com reflexos direto no regime de empréstimos admissíveis que podem contratar. A relevância desse equilíbrio está bem expressa na delimitação rigorosa da admissibilidade das situações de endividamento permitido aos Municípios. Nesse sentido estabelece o artigo 48º do RFALEI, que, sem prejuízo dos princípios da estabilidade orçamental, da solidariedade recíproca e da equidade intergeracional, o endividamento autárquico deve orientar-se por princípios de rigor e eficiência, prosseguindo os objetivos seguintes: (i) minimização dos custos diretos e indiretos, numa perspetiva de longo prazo; (ii) garantia de uma distribuição equilibrada de custos pelos vários orçamentos anuais, (iii) prevenção de excessiva concentração temporal de amortização; (iv) não exposição a riscos excessivos. Constituindo os empréstimos bancários uma das mais relevantes fontes de endividamento municipal, todas as operações financeiras em que os Municípios se envolvam não podem, por isso, deixar de estar condicionadas e vinculadas pelos princípios que decorrem de tais normativos. A contratualização de empréstimos pelos municípios junto de instituições de crédito, está assim regulada e detalhadamente regulamentada, de modo a cumprir todos aqueles princípios. Para além da tipologia dos empréstimos e dos requisitos gerais que limitam a sua contratualização, quer por via da sua temporalidade quer por via dos limites da divida dos municípios, há um outro conjunto de requisitos que obrigatoriamente têm que ser cumpridos pelos municípios, tendo em conta a necessidade de concretizar quer a minimização dos custos diretos e indiretos numa perspetiva de longo prazo, quer pela não exposição a riscos excessivos. Desde logo a necessária autorização da Assembleia Municipal, como órgão deliberativo para a contração do empréstimo, competência absolutamente inequívoca deste órgão municipal, sem a qual não é possível contrair qualquer tipo de empréstimo, conforme decorre do artigo 25º do RJALEI. Assim, o pedido de autorização à assembleia municipal para a contração de empréstimos é obrigatoriamente acompanhado de informação detalhada sobre as condições praticadas por, no mínimo, três instituições de crédito, nos termos estabelecidos no artigo 25º n.º 4,do RJALEI. Esta norma é, aliás, uma norma «espelho» do artigo 49º n.º 5 do RFALEI, ainda que aquela seja mais precisa ao sublinhar o carácter detalhado das condições propostas pelas instituições de crédito para os empréstimos. Recorde-se, para a concretização deste norma, igualmente a vinculação legal do Município ao cumprimento dos princípios da economia, eficiência e eficácia que decorrem do artigo 18º da Lei n.º 151/2015 , de 11 de setembro (Lei de Enquadramento Orçamental), aplicável às autarquias locais por força do artigo 3º nº 1 do RFALEI. Nesse sentido a informação detalhada sobre as condições do empréstimo (que será contratado) prestadas pelas três instituições de crédito, apresenta-se como essencial para permitir ao órgão deliberativo tomar a sua decisão, escolhendo a proposta mais favorável, sustentadamente fundamentada naqueles princípios. O enquadramento legal referido, aplicável ao caso concreto, permite que se atente na situação em apreço. Conforme decorre da matéria de facto referida entre os § 4 e 6, o MTB convidou quatro entidades bancárias a apresentarem propostas para um empréstimo de montante até € 500.000,00, por um prazo de 20 anos, com um período de carência de capital de 24 meses e com uma periodicidade de reembolso semestral. Tendo sido apresentadas apenas três propostas, nos termos referidos no § 7 dos factos, o MTB adjudicou a contração do empréstimo à Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Vila Verde e Terras de Bouro, C.R.L, invocando para tanto o facto da mesma proposta apresentar um spread de 1,25%, por contraposição às propostas de spread da Caixa Geral de Depósitos e Banco Santander Totta, respetivamente de 1,48% e 1,50%. Se, aparentemente, a proposta adjudicada se evidencia como a mais favorável ao MTB, por via da taxa de spread apresentada pela CCA, importa no entanto constatar que tal situação não é, de todo, tão líquida, se se atentar nas restantes condições contratuais apresentadas pelas várias instituições que apresentaram propostas, nomeadamente em função do período do empréstimo e dos demais indexantes. Recorde-se que está em causa, apenas, o requisito/condição contratual “Taxa de juro”, onde todas as entidades apresentaram o requisito da taxa nominal variável, indexada à Euribor a 12 meses, acrescida de um spread. A proposta da CCA estabelece, no entanto, que a taxa de juro nominal nunca será inferior ao valor do spread, “em qualquer circunstância”. Ou seja a proposta da CCA apresenta uma condição «travão» ao indexante que não permite em nenhuma circunstância no período de maturidade do empréstimo uma taxa nominal inferior a esse valor, ainda qua a taxa Euribor a 12 meses seja negativa. Deve sublinhar-se que se trata de um empréstimo com uma duração de 20 anos e com um período de carência de 24 meses. Ou seja tendo em conta as variações normais da taxa de juro Euribor a 12 meses, nomeadamente o seu valor (atual) negativo, o que pode acontecer é o resultado efetivo (nominal) da taxa de juro apresentada pela CCA ser menos favorável do que o das restantes propostas, nomeadamente a proposta da CGD que apresenta um valor superior de spread, mas sem qualquer «travão» no indexante, tendo em conta o período de maturidade do empréstimo. Para justificar a sua opção, o MTB argumenta que se afigura «menos provável que uma evolução de taxa indexante negativa venha a suplantar os 0,23% de diferença para a proposta de empréstimo graduada em segundo lugar». No entanto, tal argumento não se sustenta num juízo fáctico que permita essa prognose, tendo em conta o período de vigência do empréstimo (20 anos) e o que tem sido a recente evolução das taxas de juros Euribor a doze meses. Recorde-se que só entre 2/01/2015 e 1.06.2016 a taxa Euribor a 12 meses passou de 0.323 para -0.018, ou seja desceu no período de 1 ano e meio cerca de 0,341%, claramente superior à diferença apresentada (de 0,23%). Ora conforme decorre dos artigos 25º n.º 4 do RJALEI e 49º n.º 5 do RFALEI, as propostas sobre as condições detalhadas dos empréstimos que devem suportar a decisão e autorização da assembleia municipal, devem sustentar-se em critérios que permitam atingir o rigor e a eficiência exigidos com vista a atingir os objetivos de «minimização de custos diretos e indiretos numa perspetiva de longo prazo», que o empréstimo comporta, de acordo com o artigo 48º do RFALEI. Mas também se trata de exigir propostas que sejam passíveis de serem comparadas entre si, de modo a permitir essa escolha fundamentada, assegurando, naturalmente que os critérios de legalidade na apreciação das mesmas permitam que funcione, também aqui, a vantagem de procedimentos concorrenciais entre as instituições. Assim, em primeiro lugar as propostas apresentadas não são comparáveis entre si, por incluírem mecanismos de fixação de taxas de juro diferenciados que comportam resultados diferentes, nomeadamente entre as propostas da CCA e as restantes. Por isso, a opção por uma proposta (da CCA) cujo critério de fixação da taxa de juro nunca permite que a mesma seja inferior ao spread estabelecido não é, desde, logo uma opção sustentada em critérios iguais, na medida em que tais critérios não foram utilizados pelos restantes concorrentes. Em segundo lugar o próprio resultado da opção escolhida não se afigura, uma opção sustentada em critérios de rigor e eficiência e de boa gestão que a lei impõe, na medida em que, como se referiu (e demonstrou no § 33), os factos que sustentam a prognose de que a taxa apresentada pela CCA seria mais favorável, não correspondem à realidade. Ainda que não se possa demonstrar, com um grau de certeza suficientemente seguro, qual a evolução da taxa de juro Euribor nos próximos vinte anos, a prognose efetuada tem que sustentar-se em factos passados (evolução da taxa de juro Euribor) e estes demonstram, como se referiu, uma realidade que não suporta a escolha sustentada. O procedimento utilizado viola, assim, de forma clara, o disposto nos artigos 48º e 49º do RFALEI e o artigo 25º n.º 4 do RJALEI. Porque os referidos artigos 48º e 49º do RFALEI são normas financeiras, a sua violação, tendo em conta o disposto no artigo 44 n.º 3 alínea b) da LOPTC, comporta, por isso, uma causa de recusa de visto prévio. De igual fora, nos termos do artigo 4º n.º 2 da Lei n.º 73/2013 , de 3 de setembro e do artigo 59º n.º 2 alínea c) da Lei n.º 75/2013 , de 12 de setembro, a deliberação que aprovou o empréstimo, porque contrariou as disposições legais referidas nos artigos 48º e 49º do RFLAEI e 25º, n.º 4 do RJALEI, enferma de nulidade, na medida que autorizou despesa não permitida por lei. Tal vício legal, nos termos do artigo 44º n.º 3 alínea a) da LOPTC, constitui fundamento para recusa de visto. Finalmente deve referir-se que a desconformidade do contrato com a lei aplicável, nos termos referidos, implica a alteração do resultado financeiro, já que, a ter ocorrido outra proposta e consequentes condições contratuais diferentes, a dívida municipal decorrente seria (ou poderia ser) outra, bem assim a despesa pública envolvida. Ocorre, pois, também o fundamento de recusa de visto previsto no artigo 44.º, n.º 3, alínea c) da referida LOPTC. DECISÃO Pelos fundamentos indicados, e por força do disposto nas alíneas a), b) e c) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC, decide-se recusar o visto ao ato acima identificado. São devidos emolumentos nos termos do disposto no artigo 5º, n.º 3, do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas ( Decreto-Lei nº 66/96 , de 31 de maio, com as alterações introduzidas pela Lei nº 139/99 , de 28 de agosto, e pela Lei nº 3-B/2000 , de 4 de abril). Lisboa, 21 de junho de 2016 Os Juízes Conselheiros, Fui presente O Procurador-Geral Adjunto José Mouraz Lopes, relator Helena Abreu Lopes Alberto Fernandes Brás