01417/06 - Tribunal Central Administrativo Sul

1) Em cumprimento dos princípios do contraditório e da igualdade das partes, expressos nos artigos 3º e 3ºA do CPC e aplicáveis à jurisdição administrativa por força do artigo 1º do CPTA, o requerente da providência cautelar tem direito a ser notificado do teor dos documentos juntos com a contestação. 2) Deverá ser anulada a sentença que foi proferida sem o cumprimento dessa prévia notificação, estribada no preceituado no artigo 118º nº 3 do CPTA.

Acordam os Juizes do 2º Juízo, 1ª Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul: 1. ASC – António ..., Lda., com os sinais dos autos, veio recorrer da sentença lavrada a fls. 102 e seguintes dos autos no TAF de Castelo Branco, que indeferiu o pedido de suspensão da eficácia do acto de adjudicação da empreitada da construção do Observatório da Ribeira Grande à contra interessada H..., SA, em consequência da deliberação, de 27/7/2005, da Câmara Municipal de Fronteira. Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões: 1- O princípio do contraditório, de modo especial no processo administrativo, confere a garantia de que não sejam admitidas provas, nem proferidas pelo tribunal quaisquer decisões desfavoráveis a um sujeito processual, sem que este seja ouvido sobre a matéria (cfr. art. 3º do CPC ) em termos de lhe ser dada previamente ampla e efectiva possibilidade de a discutir, sendo certo que o princípio é de observar mesmo nos processos urgentes. 2- O princípio da economia processual, sendo uma manifestação do princípio da tutela efectiva, é por natureza um princípio relativo, devendo ceder face à necessidade de salvaguarda dos direitos e princípios (tal como o contraditório). 3- Assistia à requerente, ora recorrente, o direito de se pronunciar sobre os 8 documentos juntos com a contestação à providência, de que a requerente apenas conhecia 2 (os únicos que a entidade requerida a havia notificado). 4- Assistia à requerente o direito de não ser surpreendida com uma decisão desfavorável, baseada em documentos e factos em relação aos quais se não pôde pronunciar. 5- Todavia, o contraditório não foi assegurado, pois a contestação e seus documentos apenas lhe foram notificados em simultâneo com a sentença de indeferimento da providência, sendo certo que o tribunal valorou em termos probatórios alguns desses documentos e neles baseou a sua decisão, o que é gritantemente ofensivo do contraditório e do princípio da igualdade das partes. 5 A- A sentença violou o disposto nos artigos 3º nº 3 e 3º A do CPC e artigo 6º do CPTA, pelo que deve ser revogada. 6- A recorrente, por força do direito fundamental à tutela judicial efectiva constitucionalmente consagrado no nº 4 do art. 266º da Constituição da República, tem direito que o Tribunal aprecie a pretensão deduzida em juízo neste procedimento cautelar – onde se inclui o seu direito à prova. 7- No nosso sistema jurídico, e por respeito ao princípio do contraditório, só em casos excepcionais se admite que o Juiz não proceda à produção da prova, por desnecessidade da mesma, sendo aqueles em que já se verificam os requisitos para o decretamento da providência, por prova documental, por confissão ou por admissão insusceptível de ser destruída pela produção dos meios de prova propostos pelo requerente ou oficiosamente ordenados pelo juiz: o que não é o caso dos autos. 8- Antes de qualquer decisão quanto ao mérito da sua pretensão, teria sempre de ser admitida a produção da prova por si requerida, já que alegara factos que deveriam ter sido sujeitos a prova. 9- De facto, e para além do mais, para que o tribunal possa fazer a ponderação de interesses públicos e privados em presença a que se refere o art. 132º nº 6 do CPTA é essencial que o requerente da providência alegue e prove, ainda que indiciariamente, factos concretos que permitam tal ponderação (o que não ocorreu). 10- A requerente alegou factos que foram absolutamente desconsiderados pelo tribunal, e que a produção de prova poderia ter tornado em factos atendíveis para a decisão. 11- O disposto no artigo 118º nº 3, aplicável por remissão do nº 3 do artigo 132º do CPTA, não permite dispensar a produção de prova quando a requerente alegou factos que, a provar, podem ser atendíveis para o decretamento da providência e, nomeadamente para a ponderação de interesses que o nº 6 do artigo 132º ordena que se faça. 12- A interpretação do nº 3 do artigo 118º do CPTA, no sentido de que o julgador pode, sem produção de qualquer prova, indeferir o procedimento cautelar, considerando que os danos dela resultantes para os interesses que a Entidade Requerida representa seriam superiores aos prejuízos para a Requerente, da sua não adopção, é materialmente inconstitucional por violação do direito à prova, o qual emana do princípio constitucional do contraditório. 13- Não pode (não podia) o Tribunal recorrido, sem admitir a produção de prova referente a factos alegados pela requerente e que a produção de prova poderia ter tornado atendíveis, indeferir o presente procedimento, como o fez. 14- Violou a sentença recorrida o disposto no artigo 118º nº 3 do CPTA e artigos 20º nº 4 e 266º nº 3 da CRP. 15- A sentença em crise não procede à total fixação dos factos materiais da causa, ou seja, os fundamentos de facto não se encontram todos especificados na sentença, na dita “fundamentação de facto”, em clara violação do disposto no artigo 94º nº 2 do CPTA. 16- Os factos provados discriminados na sentença são menos do que aqueles que a sentença considera (e em que, afinal, se baseia), faltando, por isso, sustentação fáctica para quase todas as conclusões a que o tribunal chega. 17- Ora, a não especificação dos fundamentos de facto que suportam o juízo jurídico emitido pelo Tribunal traduzido no comando que configura o direito do caso concreto constitui causa de nulidade de sentença – art. 668º nº 1 b) CPC, ex vi art. 140º CPTA. 18- Incorre neste vício a sentença que se apresenta (total ou parcialmente) omissa de probatório e, por isso, insusceptível de fundamentar de facto a decisão jurídica da causa. 19- Pelo que se requer a V.Exª ordene a baixa dos autos ao Tribunal recorrido por impossibilidade de o Tribunal ad quem, em substituição, reapreciar o julgamento da matéria de facto provinda da 1ª instância e o ali julgado – arts. 712º nº 1 a) e nº 4 CPC, ex vi art. 140º CPTA. Sem prescindir, e por cautela, 20- A alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA é uma norma excepcional que apresenta o fumus boni juris como o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, tendo o Tribunal que adoptar a providência independentemente do receio de facto consumado, de difícil reparação do dano ou mesmo dos prejuízos que daí possam resultar para o interesse público ou para os contra – interessados, apenas pelo facto de ser evidente a pretensão material do requerente da providência. 21- A questão jurídica subjacente está sobejamente discutida na nossa jurisprudência e já não é controversa. 22- Pelo que, estando a questão mais do que significativamente discutida na jurisprudência dos tribunais administrativos superiores, tal como se constata da petição inicial, se verifica o pressuposto legal p. na al. a) do art. 120º do CPTA. 23- Apenas haveria que apurar, perfunctoriamente, se esse vício ocorreu, nomeadamente se a introdução da fórmula e da escala aritmética alterou ou deturpou as regras constantes do programa de concurso (o que só através da produção de prova poderia ser feito, em respeito do contraditório), sendo certo que, sempre dentro dos limites próprios de uma tutela cautelar. 24- Do que se vem de expor, é forçoso concluir que na classificação dos critérios Preço e Prazo, a Comissão de análise das propostas foi para além do Programa de concurso, o que é o mesmo que dizer que não foi respeitado o disposto nos artigos 66º nº 1 al. e) e 100º nº 2 do DL nº 59/99 , de 2 de Março, tanto mais que a “dita” fórmula foi decidida ou criada após o conhecimento das propostas. 25- Pelo que, mal andou o Tribunal a quo ao indeferir a providência, violando estes normativos, bem como a al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA. 26- No que tange ao requisito específico do contencioso pré – contratual a que se refere o art. 132º nº 6 do CPTA, para que o tribunal pudesse fazer a ponderação de interesses públicos e privados em presença era essencial que permitisse ao requerente da providência provar, ainda que indiciariamente, factos concretos que permitissem tal ponderação. 27- Tal oportunidade, porém, não lhe foi concedida (como se viu acima), pelo que, e salvo o devido respeito todos os considerandos do Mmo. julgador a propósito deste requisito devem ser anulados, pois que carecem em absoluto de fundamentação de facto, sendo nula a sentença. 28- A sentença, nesta parte é uma ficção (de factos provados). 29- Mas para além da falta de fundamentação de facto da decisão, incorre a sentença ainda numa flagrante contradição. 30- Apesar de defender que o juízo de probabilidade a efectuar tem de ter por base prejuízos efectivos reais, não é nos prejuízos efectivos e reais que o julgador baseia o seu juízo, mas nos interesses envolvidos, abstractamente considerados. 31- Assim, é não só manifesta a falta de fundamentação de facto da decisão, como é ainda manifesta a oposição ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos de direito, o que a nulidade da sentença e se invoca nos termos do artigo 668º nº 1 alíneas b) e c) do CPC , aplicável por força do nº 1 do art. 140º do CPTA. Contra alegou a autoridade recorrida, pugnando pela confirmação do julgado. O Exmº Procurador Geral Adjunto neste Tribunal pronuncia-se pelo improvimento do recurso. Em cumprimento do disposto nos artigos 668º e 744º nº 1 do CPC , o Senhor Juiz a quo rebateu as nulidades assacadas à sentença que proferiu. 2. Os Factos. Com fundamento na documentação junta e interesse para a decisão, mostram-se provados nos autos os factos seguintes: a) Em 5/11/2005, ASC – António ..., Lda. veio requerer ao TAF de Castelo Branco uma providência cautelar, em que formulou os seguintes pedidos (fls. 1 a 20): Ser decretada a suspensão da eficácia da deliberação municipal de 27/7/2005, adjudicando à 2ª requerida a empreitada da construção do Observatório da Ribeira Grande. Ser a 1ª requerida condenada a se abster de celebrar o contrato. Ou, subsidiariamente, serem ambas as requeridas condenadas a absterem-se de executar o contrato. Juntou documentos e arrolou testemunhas. b) Contestou apenas a C.M. Fronteira, defendendo a improcedência dos pedidos (fls. 63 a 99). Também juntou documentos e arrolou testemunhas. c) Por sentença de 9/12/2005 (fls. 102 a 112) foi considerado não ser necessário produzir prova para além da documental, decidindo a final indeferir os pedidos formulados. O Direito. Começa a recorrente por se insurgir contra a inobservância dos princípios do contraditório e da igualdade das partes, previstos nos artigos 3º e 3º A do CPC , aplicáveis por força do artigo 1º do CPTA, e 6º deste último diploma legal. Tanto a recorrida como o Senhor Juiz a quo estribam-se no preceituado no artigo 118º nº 3 do CPTA para defender a não aplicação daqueles princípios em processo cautelar. Vejamos quem tem razão. Preceitua o nº 2 do citado artigo 118º: “ 2- Nas contestações, a entidade requerida e os contra interessados podem oferecer meios de prova”. Acrescentando-se no nº 3: “3- Juntas as contestações ou decorrido o respectivo prazo, o processo é concluso ao juiz, que pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias. Este enunciado legal serve para a Câmara recorrida se opor à argumentação da empresa recorrente, que reclamou do facto de não ter sido notificada do teor dos documentos juntos com a contestação, tendo-lhe sido desfavorável o resultado da providência. Efectivamente, não se pronuncia a norma em análise sobre a pretendida notificação da contestação ou documentos anexos à parte contrária, mas isso não significa que possa ser desrespeitado o contraditório, mesmo no caso concreto da formulação de um juízo perfuntório, próprio das providências cautelares. A fls. 595 do seu Comentário ao CPTA, o Prof. Mário Aroso de Almeida e o Cons. Carlos Cadilha, admitem a existência de um articulado suplementar, não previsto no artigo 118º nº 3, que proporcione ao requerente da providência a possibilidade de responder às excepções deduzidas nas contestações. Como dizem aqueles comentadores, “não é invocável o imperativo da celeridade na resolução do processo, porquanto esse imperativo é primacialmente imposto no interesse do requerente, atenta a função específica dos processos cautelares, que é a de dar resposta (célere) a situações de periculum in mora na esfera de quem procura a tutela cautelar ( ibidem, pgs. 596). Se os princípios do contraditório e da igualdade das partes, previstos nos artigos 3º e 3º A do CPC como estruturantes do desenvolvimento do litígio, implicam a existência de um novo articulado para o requerente poder responder às excepções suscitadas pelos requeridos nas contestações, maior razão haverá para permitir-lhe que se pronuncie sobre os documentos juntos pela contra parte, principalmente quando essa omissão pode influir na decisão da causa. Por isso, ao partir declaradamente para a decisão final sem primeiro ter facultado à requerente o direito de se pronunciar sobre os documentos que acompanhavam a contestação, o Tribunal recorrido cometeu a nulidade prevista nos artigos 201º nº 1 do CPC e 1º da CPTA. Quanto à 2ª nulidade invocada pela recorrente (falta de produção da prova testemunhal oferecida pelas partes), parece evidente que o juiz da causa é livre de a admitir ou não, ou até de suscitar a produção de outra prova, no exercício do princípio do inquisitório, que hoje lhe é reconhecido. Mas, nesse caso, e na hipótese de indeferimento da providência, terá de assumir a irrelevância dessa prova, solicitada mas não produzida, para o desfecho da causa. Mostrando-se, assim, procedentes as conclusões nos 1 a 5, terá a sentença recorrida que ser anulada, bem como os actos a ela subsequentes, enquanto não forem notificados à requerente os documentos juntos aos autos com a sua contestação da requerida. 4. Pelo exposto, acordam no 2º Juízo, 1ª Secção, do TCAS em conceder provimento ao recurso interposto por ASC – António ..., Lda., anulando-se a sentença recorrida por falta de notificação à requerente dos documentos juntos com a contestação da edilidade requerida, e com prejuízo das demais questões suscitadas no recurso. Sem custas, por não serem devidas. Lisboa, 4 de Maio de 2006