69/09.2TBMUR-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Mostra-se legítima a oposição à exumação do cadáver, por parte dos filhos do falecido, para recolha de material biológico com vista à realização de exame de ADN, em acção de investigação de paternidade.

Exumação Cad-69-09.2TBMUR-B-487-11TRP Trib Jud Murça Proc. 69-09.2TBMUR Proc. 487-11 -TRP Recorrente: B.. e outros Recorrido: C… - Juiz Desembargador Relator: Ana Paula Amorim Juízes Desembargadores Adjuntos: José Alfredo Vasconcelos Soares Oliveira Ana Paula Carvalho * * * * * Acordam neste Tribunal da Relação do Porto (5ª secção – 3ª Cível) I. Relatório Na presente acção que segue a forma de processo ordinário em que figuram como: - AUTORA: C…, casada, emigrante na Suíça onde reside em …, … e quando em Portugal na …, …, freguesia de …, Murça; e - RÉUS: B…, casado, emigrante na Alemanha onde reside em …, …, … e quando em Portugal na …, Lote nº .., Valpaços; D…, casado, emigrante na França onde reside em …, …, … e quando em Portugal na Rua …, nº .., …, Portimão; E… emigrante na Alemanha onde reside em …, …, na qualidade de representante da menor F…, consigo residente pede a Autora que seja reconhecido e decretado que a Autora C… é filha de G…, ordenado o averbamento de tal paternidade e da avoenga daí resultante ao assento de nascimento da Autora e condenados os réus a reconhecer a autora como filha de G…. Alega, para o efeito, que a mãe da Autora, H…, manteve relações de cópula completa com G… nos cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento, resultando desse relacionamento o nascimento da Autora. Mais refere que a partir de 1985 G… passou a tratar a Autora como filha, assim a identificando junto dos seus familiares, mantendo esse tratamento até à data da morte que ocorreu em 27.11.2008. - Citados os Réus, filhos de G…, contestaram, defendendo-se por excepção e por impugnação. Por excepção, suscitaram a caducidade do direito de acção, ao abrigo do disposto no art. 1817º CC. - Na Réplica a Autora manteve a posição inicial, fazendo apelo ao Acórdão do Tribunal Constitucional nº 23/06 de 10.01.2006 que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma contida no art. 1817º/1 a) CC. - Concluída a fase dos articulados e elaborado o despacho saneador e a base instrutória, veio a Autora apresentar o seu requerimento de provas, ao abrigo do art. 512º CPC, no qual entre outras diligências veio requerer a prova pericial, com realização de exames hematológicos e exumação do cadáver de G…, pretenso pai. - Os Réus vieram opor-se à exumação do cadáver de G…. - Proferiu-se o despacho com a decisão que se transcreve: “Pelo exposto, por entender que a diligência não é impertinente nem dilatória, admite-se a sua realização (exumação de cadáver). Em consequência, notifique as partes para, no prazo de 10 dias, se pronunciarem sobre a nomeação de perito (estabelecimento, laboratório ou serviço oficial). (Note-se que é manifestamente desnecessário conceder aos réus a possibilidade de se pronunciarem sobre o objecto da perícia, pois que o exame científico (exumação de cadáver para recolha de vestígios biológicos) ora admitido apenas poderá servir para prova do facto biológico da fecundação, facto esse que se mostra controvertido e se encontra plasmado no ponto 5 da base instrutória.) Notifique. Eis. 156: Informe o “Instituto Nacional de Medicina Legal, l.P.” no sentido de que o tribunal mantém interesse na conservação do material biológico recolhido, pois que a presente acção declarativa ainda se encontra em fase de instrução.” - Os Réus vieram interpor recurso da decisão. - Nas alegações que apresentaram os recorrentes formularam as seguintes conclusões: 1. A autora não tem que provar directamente a filiação biológica, porque está impedida de a invocar directamente, face à caducidade estabelecida no art°. 1817°., n°. 1 Cód. Civil. 2. - A filiação biológica só pode ser provada por presunção - através da demonstração que foi tratada como filha pelo pretenso pai, 3 - a pretendida prova pericial não cabe, assim, no pedido, nem na causa de pedir e, por isso, nunca a posterior sentença poderia conhecer do seu objecto, sob pena de se cometer a nulidade prevista na alínea d) do n.°1 do artigo 668° do Código de Processo Civil; 4 - em todo o caso, é moralmente indefensável a realização da exumação (o que só vem demonstrar que a Apelada - atentos os seus princípios e orientações - não tem qualquer respeito pelo indivíduo que pretende que o Tribunal declare ser seu pai !!l); 5- Por último, cumpre esclarecer que a Apelada — no seu requerimento probatório — não refere, expressamente, que pretende a realização do exame pericial. Antes, limita-se a fazer uma espécie de sugestão ao Tribunal. Pelo que, também, sob este prisma, o Tribunal a quo não pode, nem deve, deferir uma mera sugestão (a atender caso subsistam “dúvidas”, “ainda que ínfimas’). 6 - A autora não indicou, sequer, os artigos da base instrutória para que tal prova se destinaria 7 - os réus, como representantes e sucessores do investigado, têm legitimidade para se oporem à admissão do exame. 8 - É que ninguém é/pode ser obrigado a submeter-se a exames para recolha de sangue ou de ADN - isto, apesar de tal recusa dever ser valorada livremente pelo Tribunal, atento o disposto no art°. 519°. CPC. 9 - Se o pretenso pai se pode recusar a submeter-se aos exames científicos para determinação da paternidade biológica, igual direito deve caber aos seus sucessores (cfr. neste sentido Ac. STJ de 23/10/2007, Relator Conselheiro Mário Cruz e Ac. TRP de 30/6/2008, Relatores Desembargadores José António Sousa Lameira, António Eleutério Brandão Valente de Almeida e José Rafael dos Santos Arranja). 10 - Ao decidir de modo diverso o Tribunal a quo violou as normas constantes dos art°.s 1817°., n°.s 1, 2, 3 e 4 do Cód. Civil. “ Os recorrentes pedem a revogação do despacho recorrido que admitiu o exame pericial através da exumação do cadáver de G…, substituindo-se por douto Acórdão que, nos termos, supra, expostos, não admita a realização desta prova pericial. - A Autora veio apresentar contra-alegações onde, em síntese, refere que a excepção de caducidade foi decidida em sede de saneador, por despacho com trânsito em julgado e nessa decisão julgou-se improcedente a excepção, fazendo-se apelo à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma do nº1 do art. 1817º do CC, aplicável por remissão do art. 1873º proferida pelo Acórdão do Tribunal Constitucional 23/2006. Alega, ainda, que invocando a Autora como causa de pedir a relação biológica, tem o ónus da prova dos factos e o exame pericial requerido, mediante exames biológicos a efectuar ao cadáver, constitui o meio idóneo de obter a prova desses factos. Considera de igual forma, que o requerimento de provas preenche os requisitos legais, pois indicou os factos a provar e indicou a prova a realizar. Termina por formular as seguintes conclusões: “1) A causa de pedir da presente acção de investigação de paternidade assenta, por um lado, no circunstancialismo alusivo à paternidade biológica, e, por outro lado, em factos integradores da presunção a que alude a ai. a) do nº 1, do art. 1871º do Código Civil. 2) O prazo para interpor a presente acção com base exclusivamente na relação biológica não se encontra ferido de caducidade, como resulta do despacho saneador, que há muito transitou em julgado, onde se apreciou a excepção de caducidade suscitada precisamente pelos recorrentes e se concluiu que a mesma já não ocorria, por força da declaração de inconstitucionalidade, com forma obrigatória geral, da norma do n 1, do art. 1.8l7 do Código Civil, aplicável ex vi do art 1873º do mesmo diploma, constante do Acórdão n º23/2006 do Tribunal Constitucional. 3) Tendo o Tribunal que conhecer directamente do facto biológico da procriação, uma vez que a autora, por não estar impedida de o invocar, tem o ónus de o provar, pode a prova da filiação biológica ser obtida mediante a realização de exames biológicos a efectuar ao cadáver do G…. 4) Deve, pois, entender-se que a perícia na parte em que se pede a exumação de cadáver é admissível, sendo certo que a autora delimitou suficientemente o seu objecto quando disse que a mesma se destinava à prova do quesito 5º da base instrutória, cumprindo assim a obrigação prescrita no art. 577º do Código de Processo Civil. Face ao que se deixa dito, é indiscutível que não assiste razão aos recorrentes em se insurgir contra a decisão da Primeira Instância que admitiu a exumação do cadáver do G…, a qual, no entender da recorrida, não merece os reparos que lhe apontam e nem viola as disposições legais que indicam, pelo que deverá, por Vossas Excelências, ser confirmada, assim se fazendo JUSTIÇA. “ - O recurso foi admitido como recurso de apelação, com efeito suspensivo, após prestação de caução pelos Réus, ao abrigo do art.692º/4 CPC. - Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. - II. Fundamentação 1. Delimitação do objecto do recurso O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 685º- A CPC. As questões a decidir: - caducidade do direito; - dos pressupostos formais para admitir a prova pericial; - da relevância da prova pericial; - da legitimidade de recusa de exumação do cadáver, apresentada pelos Réus. - 2. Os factos Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos que resultam dos autos: - Em 16.06.2009 foi instaurada acção de investigação de paternidade que corre os seus termos como Proc. 69/09.2 TBMUR, em que figuram como: - AUTORA: C…, casada, emigrante na Suíça onde reside em …, … e quando em Portugal na …, …, freguesia de …, Murça; e - RÉUS: B…, casado, emigrante na Alemanha onde reside em …, …, … e quando em Portugal na …, Lote nº .., Valpaços; D…, casado, emigrante na França onde reside em …, …, … e quando em Portugal na Rua …, nº .., …, Portimão; E… emigrante na Alemanha onde reside em …, …, na qualidade de representante da menor F…, consigo residente, na qual a Autora que seja reconhecido e decretado que a Autora C… é filha de G…, ordenado o averbamento de tal paternidade e da avoenga daí resultante ao assento de nascimento da Autora e condenados os réus a reconhecer a autora como filha de G…. - A Autora alega, para o efeito, que a mãe da Autora, H…, manteve relações de cópula completa com G… nos cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento, resultando desse relacionamento o nascimento da Autora (art. 1º a 23º da petição) e ainda que, a partir de 1985 G… passou a tratar a Autora como filha, assim a identificando junto dos seus familiares, mantendo esse tratamento até à data da morte que ocorreu em 27.11.2008 (art. 24º a 53º). - Em sede de saneador foi proferida decisão que julgou improcedente a excepção de caducidade, suscitada pelos Réus na contestação, com os fundamentos que se transcrevem: “Cumpre apreciar, decidindo: Dispõe o artigo 510.°, do Código de Processo Civil, no seu n.° 1, que “[fundos os articulados (...) o juiz profere (...) despacho saneador destinado a: h,) Conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma excepção peremptória”, acrescentando-se no n.° 3 do referido preceito legal que “(...) na hipótese prevista na alínea b), fica tendo, para todos os efeitos, o valor de sentença” (sempre que seja, evidentemente, julgada procedente a excepção peremptória). Do preceito legal supra mencionado decorre, pois, que o despacho saneador pode ter por fim conhecer directamente do pedido, no caso de existir uma excepção peremptória (cfr. artigo 493.°, n.° 3, do Código de Processo Civil), desde que o estado dos autos o permita, sem necessidade de produção de quaisquer outras provas, quando a questão em apreço for exclusivamente de direito ou, sendo de facto, o processo contiver todos os elementos segundo as várias soluções plausíveis de direito. Pois bem. Conforme resulta evidente da factualidade invocada pela autora, a presente acção configura-se como uma acção de investigação da paternidade, assente, por um lado, na paternidade biologicamente demonstrada e, por outro lado, na paternidade decorrente da prova da posse de estado como filha. Neste conspecto, e para resolvermos a questão suscitada pelos réus a título de excepção, importa atender ao disposto no artigo 1817.°, do Código Civil (previsto para a investigação da maternidade, mas aplicável ipsis verbis à acção de investigação da paternidade, por força do disposto no artigo 1873.°, do Código Civil). Preceitua este artigo, na redacção anterior à introduzida pela Lei n.° 14/2009, de 01 de Abril, que “1. A acção de investigação de maternidade [paternidade] só pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dois primeiros anos posteriores à sua maioridade ou emancipação. 2. Se não for possível estabelecer a maternidade [paternidade] em consequência do disposto no artigo 1815.0, a acção pode ser proposta no ano seguinte à rectificação, declaração de nulidade ou cancelamento do registo inibitório, contanto que a remoção do obstáculo tenha sido requerida até ao termo do prazo estabelecido no número anterior, se para tal o investigante tiver legitimidade. 3. Se a acção se fundar em escrito no qual a pretensa mãe [pai] declare inequivocamente a maternidade [paternidade], pode ser intentada nos seis meses posteriores à data em que o autor conheceu ou devia ter conhecido o conteúdo do escrito. 4 - Se o investigante for tratado como filho pela pretensa mãe [pai], sem que tenha cessado voluntariamente esse tratamento, a acção pode ser proposta até um ano posterior à data da morte daquela; tendo cessado voluntariamente o tratamento como filho, a acção pode ser proposta dentro do prazo de um ano a contar da data em que o tratamento tiver cessado. 5 - Se o investigante, sem que tenha cessado voluntariamente o tratamento como filho, falecer antes da pretensa mãe [pai], a acção pode ser proposta até um ano posterior à data da morte daquele; tendo cessado voluntariamente o tratamento como filho antes da morte deste, é aplicável o disposto na segunda parte do número anterior. 6 - Nos casos a que se referem os n. os 4 e 5 incumbe ao réu a prova da cessação voluntária do tratamento no ano anterior à propositura da acção.” E igualmente incontornável atendermos, como bem refere a autora na réplica apresentada, à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do prazo previsto no artigo 1817.°, n.° 1, do Código Civil, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 23/2006, de 10 de Janeiro. Com efeito, o Tribunal Constitucional decidiu declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do n.° 1 do citado artigo 1817.0 na medida em que prevê, para a caducidade do direito de investigar a paternidade, um prazo de dois anos a partir da maioridade do investigante, por violação das disposições conjugadas dos artigos 26.°, n.° 1, 36.°, n.° 1, e 18.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa. A problemática objecto da decisão constitucional há muito que vinha sendo debatida na doutrina e na jurisprudência constitucional, sendo que solução legal do Código Civil Português, de certo modo, era minoritária em relação à solução acolhidas noutros Códigos. No citado Acórdão do Tribunal Constitucional pode ler-se: “[a]ssim, por exemplo, o artigo 270.0 do Código Civil italiano dispõe que a acção para obter a declaração judicial da paternidade ou da maternidade “é imprescritível para o filho “. Segundo o artigo 1606.0 do Código Civil brasileiro, a “acção de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz” (a Lei n.° 8.560, de 29 de Dezembro de 1992 veio regular a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento). Nos termos do artigo 133.0 do Código Civil espanhol, por sua vez, a “acção de reclamação de filiação não matrimonial, quando falte a respectiva posse de estado, cabe ao filho durante toda a sua vida “. E também o legislador alemão optou pela regra da imprescritibilidade: o artigo 1600 e, n. 01 do Código Civil alemão, prevendo a legitimidade do filho para a acção de investigação (consagrada no artigo 1600 d), não prevê qualquer prazo.”. Também como se salientava na doutrina: “[não existe em princípio qualquer prazo para a acção de investigação de paternidade. Se o filho não tiver pai estabelecido, seja devido ao casamento, seja por perfilhação, o seu progenitor pode ser judicialmente investigado a todo o tempo, e, se for o caso, mesmo que o filho já seja há muito adulto.” Ora, antes da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, a questão da sujeição de acções corno a dos autos a prazo de caducidade envolvia, pois, a ponderação de direitos conflituantes. Por um lado, o direito do investigante a conhecer as suas raízes, a sua filiação biológica, a sua identidade pessoal, o que tem a ver com a dignidade da pessoa humana — artigos 1.°, n.° 1, e 26.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa. Esse direito a conhecer a paternidade, valor social e moral da maior relevância, que se inscreve no direito de personalidade é um direito inviolável e imprescritível. Por outro lado, o direito do investigado à sua reserva da intimidade da vida privada — artigo 26.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa — entendendo-se que, para além de certo prazo considerado razoável, a estabilidade das suas relações pessoais e familiares e o seu passado não devem ser objecto de devassa, para além do facto de, a ser possível a investigação a todo o tempo, tal poderia dar azo a actuações oportunistas — “a caça à fortuna” — sabendo-se serem de êxito fácil tais acções de investigação, sobretudo, quando baseadas na falível prova testemunhal. Esta protecção que o prazo de caducidade conferia passou, no entanto, a ser contestada quando, confrontados tais interesses e direitos antagónicos, se passou a considerar prevalecente o direito de investigação, tanto mais que a possibilidade da paternidade ser determinada através de exame de ADN frustra, cerce, a tentativa de “caça à fortuna” do ponto em que permite apurar com elevadíssimo grau de probabilidade, senão de certeza, se o investigado foi ou não o progenitor do investigante. Deste modo, em nome da verdade, da justiça e de valores que merecem diferente tutela, deve prevalecer o direito à identidade pessoal sobre a “paz social” daquele a quem o mero decurso do tempo poderia assegurar impunidade, em detrimento de interesses dignos da maior protecção, como seja o de um filho poder a todo o tempo investigar a sua paternidade, sobretudo, se visa, genuinamente, uma actuação que o Direito não censura, pelo modo como é exercida — artigo 334.°, do Código Civil. Assim, o direito ao conhecimento da ascendência biológica, deve ser considerado um direito de personalidade e, como tal, possível de ser exercido em vida do pretenso progenitor e continuado se durante a acção morrer, correndo a acção contra os seus herdeiros, por se tratar de um direito personalíssimo, imprescritível, do filho investigante. A imprescritibilidade das acções de investigação da paternidade justifica-se, pois, pela defesa do interesse legítimo de “procura do vínculo omisso do ascendente biológico [sendo este] um valor que prevalece sobre quaisquer outros relativos ao pretenso progenitor”. E afinal a prevalência do ser sobre o ter. Guilherme de Oliveira escreveu, reponderando a sua anterior perspectiva sobre a questão da caducidade destas acções de investigação da maternidade/paternidade: “[v]oltando hoje ao assunto, penso que alguns dados mudaram. Nesta balança em que se reúnem os argumentos a favor do filho e da imprescritibilidade da acção, e os argumentos a favor da protecção do suposto progenitor e da caducidade, creio que os pratos mudaram de peso. Desde logo parece claro o movimento científico e social em direcção ao conhecimento das origens. Os desenvolvimentos da genética, nos últimos vinte anos, têm acentuado a importância dos vínculos biológicos e do seu determinismo, porventura com exagero, e com isto têm sublinhado o desejo de conhecer a ascendência biológica [Se não fosse esta tendência não se teria notado o movimento no sentido de acabar com o segredo acerca da identidade dos progenitores biológicos na adopção e na inseminação com dador” Nestas condições, o “direito à identidade pessoal” e o “direito à integridade pessoal” ganharam uma dimensão nova que não pode ser desvalorizada. Devemos acrescentar, também, um novo direito fundamental implicado na questão: o “direito ao desenvolvimento da personalidade”, introduzido pela revisão constitucional de 1997 — um direito de conformação da própria vida, um direito de liberdade geral de acção cujas restrições têm de ser constitucionalmente justificadas, necessárias e proporcionais. É certo que tanto o pretenso filho como o suposto progenitor têm o direito de invocar este preceito constitucional, mas não será forçado dizer que ele pesa mais do lado do filho, para quem o exercício do direito de investigar é indispensável para determinar as suas origens, a sua família, numa palavra, a sua localização no sistema de parentesco e, refere o citado autor ao findar, “[j]ulgo, em suma, que se tornou sustentável alegar a inconstitucionalidade dos prazos estabelecidos nos arts. 1817.0 e 1873° CCiv (...). Os casos-limite — em que pareça chocante o exercício do direito de investigar deveriam ser tratados como casos excepcionais, aplicando o instrumento do abuso do direito ou outro remédio expressamente previsto, inspirado nas mesmas ideias(...).”. Desta forma, o Acórdão do Tribunal Constitucional de 10 de Janeiro de 2006, ao declarar a inconstitucionalidade da norma contida no n.° 1 do artigo 1817.° foi o culminar da ponderação entre os interesses em conflito, conforme supra exposto, com a clara e evidente prevalência do direito de conhecimento da ascendência biológica em detrimento dos princípios da certeza e segurança jurídica sempre inerentes a qualquer prazo de caducidade. Ocorre que este Acórdão apenas decidiu sobre a inconstitucionalidade do prazo de caducidade do n.° 1, do artigo 1817.0, do Código Civil e a questão que se coloca aqui, com muito acuidade, na medida em que os réus invocam, para fundamentar a excepção de caducidade, o prazo previsto não no n.° 1, mas sim no n.° 4, do citado artigo 1817.°, é precisamente, dizíamos, saber se também esse prazo está ou não abrangido pelos princípios que conduziram à declaração de inconstitucionalidade do prazo previsto no referido n.° 1. A questão não é de todo pacífica, embora a jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal de Justiça tem-se inclinado para a conclusão de que a declaração de inconstitucionalidade do n.° 1 do artigo 1817.° arrasta necessariamente a inconstitucionalidade das normas que, como a do n.° 4, se limitam a alargar prazos em razão do concurso de pressupostos que a norma geral dispensa, sendo certo que, não concorrendo o pressuposto especial, o prazo da norma geral está exaurido, ou seja, o direito caduca porque a acção não foi instaurada no prazo-regra. Tal entendimento tem desde logo por base o facto de o Acórdão do Tribunal Constitucional supra referido acentuar claramente a ideia da imprescritibilidade das acções de reconhecimento de um estado pessoal, por um indeclinável respeito pelo direito fundamental à identidade pessoal consagrado no n.° 1, do artigo 26.°, da Constituição da República. Já no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03 de Julho de 2008 se defendeu, pelo contrário, que o juízo de inconstitucionalidade versando sobre o citado n.° 4, do artigo 1817.° deveria efectuar-se em concreto, na medida em que nem sempre o prazo do n.° 1, do artigo 1817.° será um prazo-regra ou prazo geral em relação aos prazos do n.° 4 ou do n.° 3 do mesmo artigo. Aí escreveu-se o seguinte: “[b]asta trazer à colação as alíneas a) e b), do n.° 1 do artigo 1871.0, do Código Civil e ver como se pode chegar à paternidade não pela ligação biológica efectivamente provada mas apenas através da presunção de o filho haver sido reputado e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho também pelo público ou de existir carta ou outro escrito no qual o pretenso pai declare inequivocamente a paternidade. Ão menos nestes casos os prazos dos n. °s 4 e 3, do artigo 1817.0 não são (ou podem não ser o alargamento do prazo do n.° 1, do artigo 1817.0, mas sim prazos com natureza diferente, aos quais, pois, a falência do prazo do n.° 1 não afectará e cuja (in)constitucionalidade haverá de ser apreciada autónoma e concretamente e não como consequência directa da declaração de inconstitucionalidade do daquele n.° 1 nos termos em que está feita — na medida em que prevê um prazo de dois anos a partir da maioridade do investigante. Então é possível e necessário olhar para o disposto do n.° 4, do artigo 1817.0 - se o investigante for tratado como filho pelo pretenso pai, a acção pode ser proposta até um ano posterior à data da morte daquele — e, em sede de fiscalização concreta, naquela situação concreta, um tal dispositivo legal viola o direito fundamental do investigante à sua identidade pessoal ou se representa apenas um condicionamento ou uma restrição, constitucionalmente toleráveis, do seu direito, em nome de outros interesses ou direitos igualmente constitucionalmente assumidos. Isto posto, e no caso em concreto, não havendo dúvidas da inconstitucionalidade com força obrigatória geral do normativo contido no n.° 1, do artigo 1817.°, o certo é que, independentemente da posição que se perfilhe relativamente à aplicabilidade, ou não, daquele juízo aos demais prazos de caducidade previstos nesse normativo e designadamente ao seu n.° 4, sempre teremos de concluir que nem por isso poderá considerar-se caducado o direito de accionar judicialmente por parte da autora com vista a investigar a sua paternidade. Na verdade, o simples facto de a presente acção ter duas causas de pedir (como dissemos supra, paternidade biológica e posse de estado como filha) e a matéria de facto alegada comportar os elementos que integram essas duas causas, faz com que não se possa colocar a questão da caducidade face ao n.° 1 do artigo 1817.° (pela declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral) e a do n.° 4, pelo simples facto de não ter decorrido um ano entre o momento em que faleceu o pretenso pai (27 e 28 de Novembro de 2008) e a data em que a acção foi proposta (16 de Junho de 2009). Ademais, recentemente a Lei n.° 14/2009, de 01 de Abril, que entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, sendo aplicável aos processos pendentes nessa data (artigos 2.° e 3.°, desse diploma) [e dúvidas não há de que a presente acção apenas foi instaurada em 16 de Junho de 2009], veio alterar o citado artigo 1817.°, ainda que curiosamente continue a prever prazos de caducidade, não obstante a jurisprudência constitucional acima referida, nos seguintes termos: “1 - A acção de investigação de maternidade [paternidade] só pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação. 2 - Se não for possível estabelecer a maternidade [paternidade] em consequência do disposto no artigo 1815.0, a acção pode ser proposta nos três anos seguintes à rectificação, declaração de nulidade ou cancelamento do registo inibitório. 3 - A acção pode ainda ser proposta nos três anos posteriores à ocorrência de algum dos seguintes factos: a) Ter sido impugnada por terceiro, com sucesso, a maternidade [paternidade] do investigante, b) Quando o investigante tenha tido conhecimento, após o decurso do prazo previsto no n.° 1, de Jactos ou circunstâncias que justifiquem a investigação, designadamente quando cesse o tratamento como filho pela pretensa mãe [pai]; c) Em caso de inexistência de maternidade [paternidade] determinada, quando o investigante tenha tido conhecimento superveniente de factos ou circunstâncias que possibilitem e justifiquem a investigação. 4 - No caso referido na alínea b) do número anterior, incumbe ao réu a prova da cessação voluntária do tratamento nos três anos anteriores à propositura da acção.”. Consequentemente e em face do alargamento dos referidos prazos de caducidade, e independentemente do juízo de (in)constitucionalidade supra exposto, sempre a autora teria o prazo de três anos após a cessação do alegado tratamento como filha do pretenso pai, prazo esse que, à data da propositura da presente acção e tendo em conta a data do falecimento do pretenso pai, ainda não se mostrava transcorrido, não estando assim caducado o direito de accionar nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 1817.° e 1873.°, ambos do Código Civil. Pelo exposto, e sem mais considerações, é de julgar improcedente a excepção de caducidade invocada pelos réus.” - Na selecção da matéria de facto, em sede de base instrutória, incluíram-se os seguintes factos: - Ponto 5º: “Em consequência das relações referidas em 4, veio a nascer a autora.”; - Ponto 20º: “O réu B… e a autora passaram a relacionar-se como irmãos, sendo a segunda conhecida em … como a “ irmã do B…” e o primeiro em … como o “irmão da C…”; e - Ponto 28º: “Seguidamente, B… e E… deram o seu consentimento para que a autora efectuasse os testes necessários para provar que o referido G… era o seu pai biológico.” - Notificadas as partes vieram apresentar os seus requerimentos de prova, ao abrigo do art. 512º CPC. - No requerimento de provas, a Autora requereu a realização de prova pericial, nos termos que se passam a transcrever: “Nos termos dos arts° 568° e seguintes do Código de Processo Civil requer-se ainda a v.a Ex.’ se digne mandar efectuar testes genéticos de ADN, a requisitar ao Instituto de Medicina Legal, Delegação do Porto, às pessoas a seguir indicadas: a) À própria autora, C…, emigrante na Suíça onde reside em …, …, e quando em Portugal na …, …, na localidade e freguesia de …, nesta comarca; b) Ao réu B…, emigrante na Alemanha onde reside em …, …, …, e quando em Portugal na …, Lote n .., em Valpaços c) Ao réu D…, emigrante em Espanha, onde reside em …, n ° ., …, …, e quando em Portugal na Rua …, n ° .., …, Portimão; d) E à ré F…, residente na Alemanha, em …, …. Com efeito, as pessoas referidas têm, ao que se presume e conforme se alega na acção instaurada, parentesco genético na linha colateral com a autora, revelando-se as referidas perícias essenciais à descoberta da verdade material, ou seja que o pai biológico da autora é o falecido G…, e desta forma se provando a matéria dos quesitos 5°, 20° e 28° da base instrutória. Mais se requer que se oficie a Entidade supra referida para proceder à marcação de data para a realização das perícias ora requeridas e que após sejam os acima identificados notificados, para as moradas indicadas, para comparecerem. Por último, requer-se ainda a v.a Ex.” que, no caso de permanecer alguma dúvida, ainda que ínfima, se proceda à exumação do cadáver do falecido G…, sepultado no cemitério da freguesia de …, na área desta comarca, na qualidade de presumido pai da autora, a fim de se proceder à colheita de produtos biológicos com idênticas finalidades. “ - Proferiu-se despacho que deferiu a realização da prova pericial, mediante a realização de exames hematológicos à Autora e Réus. - Os Réus vieram manifestar a sua oposição, formulando o requerimento que se transcreve: “(…) Os Réus informam, ainda, V. Ex.ª que, pelo facto de residirem no estrangeiro e atentas as suas convicções pessoais, religiosas e espirituais, não pretendem realizar qualquer perícia hematológica. “ - A Autora veio pronunciar-se sobre a oposição, nos seguintes termos: “C…, devidamente identificada nos autos à margem referenciados, nos quais é autora, notificada do Douto Despacho de V.a Ex.a com a referência n º 187290, vem exercer o respectivo CONTRADITÓRIO quanto à oposição manifestada pelos réus no que respeita à realização da perícia, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos: Considera a autora, com o respeito que lhe é devido por opinião contrária, que o facto de os réus residirem no estrangeiro e as convicções pessoais, religiosas e espirituais (não concretizadas minimamente) dos mesmos, não consubstanciam causas justificativas para a recusa de efectuarem as perícias hernatológicas. Aliás, estamos perante uma perícia científica relativa ao ADN dos réus através da simples recolha de cabelos, unhas ou saliva, que em nada contenderá com a vida privada ou com a protecção dos direitos de personalidade dos mesmos. Decorre dos arts° 266° e 519° ambos do Código de Processo Civil que todas as pessoas, quer sejam partes (como no caso dos autos os réus), quer sejam terceiros, estão obrigados a prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade — trata-se, portanto, do princípio da cooperação. Ora, a posição assumida pelos réus consubstancia claramente uma declaração de recusa de colaboração, ou seja, uma recusa ilegítima de sujeição à perícia ordenada. Assim, admitida que foi a perícia e definido que se encontra o seu objecto e tendo os réus se recusado injustificadamente a submeter-se à mesma, tal recusa terá certamente nos termos do art° 519°, n ° 2 do Código de Processo Civil reflexos notórios a nível da valoração da prova e porque tal comportamento dificultou, senão mesmo impossibilitou, a prova à autora (pois trata-se da parte onerada com tal ónus), não deixará também de operar a inversão do ónus probatório. Sendo porém outro o entendimento deste Tribunal, deverá então ser ordenada comparência coerciva dos réus no local onde se efectuarão os testes de ADN, nos termos da ia parte, do n 0 2 do art° 519° do Código de Processo Civil, ou então ser ordenada, como já requerido pela autora, a exumação do cadáver do falecido G… a fim de se proceder à colheita de produtos biológicos. Termos em que se considerada exercido o direito ao contraditório quanto à oposição manifestada pelos réus no que respeita à realização da perícia. “ - Proferiu-se o despacho que se transcreve: “Fls. 141 e ss: Por despacho de fls. 133 este tribunal ordenou a realização de uma perícia, tendo para o efeito requisitado ao “Instituto Nacional de Medicina Legal, IP.” a designação de data para a realização de exames hematológicos à autora, bem como aos réus B…, D… e F…. Ora, de acordo com a informação prestada pelo sobredito instituto, a autora já se submeteu ao referido exame hematológico. Acontece que, os réus no compareceram na data designada para a realização do mencionado exame pericial, justificando a sua recusa (por requerimento enviado a estes autos - fls. 141) com a circunstância de residirem no estrangeiro, bem como pelas convicções pessoais, religiosas e espirituais pelas quais se regem. Perante a recusa dos réus, pronunciou-se a autora a fls. 153 e ss., requerendo que o tribunal ordene que os réus sejam coercivamente obrigados à realização do exame, à luz da 1ª parte do n°2 do art. 519.° do Código Processo Civil. Cumpre apreciar e decidir. O princípio da cooperação entre os intervenientes num processo (cf. art. 266.° do CPC) tem, no âmbito da instrução da causa, o corolário do “dever de cooperação para a descoberta da verdade”, ínsito no art. 519.° do mesmo diploma legal). Ora, a mera aplicação desta regra à produção de prova científica, como a ordenada nos autos, implica que as partes tenham a obrigação de se sujeitarem aos exames laboratoriais pertinentes, ou seja, devem prestar-se aos procedimentos que visem a recolha de sangue ou de outros produtos biológicos, ou a simples recolha de saliva, por meio de uma zaragatoa bocal. Assim, a falta de comparência dos sujeitos processuais aos exames, sobretudo em acções de investigação de paternidade, impõe que se defina as consequências jurídicas da recusa de cooperação. A questão dos autos prende-se com a possibilidade de ser ordenada a compulso dos réus ao exame hematológico, pela força física. Com efeito, em favor da execução forçada aos exames poderia invocar-se, em primeiro lugar, a natureza dos direitos fundamentais implicados no caso. Na verdade, o direito que está em questão é o direito à determinação da localização do indivíduo no sistema de parentesco, através do reconhecimento dos vínculos biológicos de descendência. Ou seja, é o direito à integridade moral (cf. art. 26 da CRP), enquanto direito do indivíduo a conhecer a sua história pessoal. Encontra-se ainda em causa o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, que impõe uma liberdade de agir, no sentido de conformar a vida. A final, está em xeque, também, o direito da autora a constituir uma família, no sentido de ver reconhecidos juridicamente os seus laços biológicos de parentesco. (cf. art. 36, n°1 da CRP) Em prol do posição inversa, poder-se-á alegar, com toda a propriedade, que os recusantes podem invocar o seu direito à integridade física, que impede agressões ao seu corpo, bem assim um direito à sua integridade moral, que impede agressões à sua livre vontade (art. 25.° CRP) e também ao livre desenvolvimento das respectivas personalidades, enquanto direito geral de agirem livremente. Com efeito, do confronto entre os direitos conflituantes, no sentido de obter uma concordância prática entre eles, somos de entender pela não admissibilidade da opção de permitir a coerção física ao cumprimento do dever de cooperação. Fazê-lo seria caminhar ao arrepio do sistema jurídico português que, a nosso ver, não dá abertura à compulsão pela força. A este propósito, não podemos deixar de atentar no disposto na alínea a) do n°3 do art. 519.° do Código Processo Civil, de onde resulta claramente que a recusa é legítima se a obediência importar violação da integridade física ou moral das pessoas”. Na verdade, os direitos fundamentais em questão revelam-se como um limite inultrapassável à coerção ao cumprimento. Aliás, a jurisprudência dominante entende que não pode haver lugar à coerção física ao cumprimento do dever de cooperação - vide a propósito Acórdão do STJ, de 11.1.2001, em Revista do Ministério Público, n°85, pág.159 e o Acórdão do Tribunal Constitucional n°616/98, de 21 de Outubro, em http: www.tribunalconstitucional.pt. ou no DR. EI Série, de 17.03.2009. Do exposto, entende o tribunal que a recusa dos réus é legítima. (cf. art. 519, n°3, alínea a) do CPC). Sem prejuízo, mesmo que se considerasse a falta dos réus ao exame científico como ilegítima, sob o argumento do sacrifício a que se têm de sujeitar ser proporcional à vantagem para a descoberta do verdade biológica, além do que o valor de provas desta índole revela-se, muita das vezes, decisivo, estamos em crer que o recusa de cooperação não pode ser acompanhada da defesa de uma “execução específica” do dever de cooperasse, porquanto o cooperar nestes situações importa o fornecimento de produtos biológicos, o que impede a realização coactiva, em espécie, da prestação devida. Pelos fundamentos aduzidos, indefere-se a pretensão da autora de realização coercivo do exame pericial por parte dos réus relapsos. Concomitantemente, em face da recusa dos réus, fica sem efeito a perícia ordenada nos autos, no que a estes concerne. Dê conhecimento da no realizasse da perícia ordenada nestes autos, em relação aos réus, ao Instituto Nacional de Medicina Legal, I.P. No que concerne às implicações probatórias da recusa dos réus na realização do exame pericial, as mesmas serão livremente apreciadas pelo Meritíssimo Juiz de Julgamento, no momento oportuno. * No mais, com cópia de fls.. 153 ., notifique os réus para, no prazo de 10 dias, se pronunciarem quanto ao pedido formulado pela autora, de exumação do cadáver do falecido G…. * Por fim, cumpra a secção, de imediato, o ordenado pelo despacho de fls. 139, tendo em atenção a 1 parte do despacho de fls. 143.” - Os Réus vieram pronunciar-se sobre a diligência de exumação de cadáver do falecido G…, nos termos que se transcrevem: “B… e outros, nos autos em referência, notificados do douto despacho constante de fis..., vêm informar V. Exa. que, pelas razões constantes do requerimento de fis. 141 (que, também, têm aplicação em relação ao seu falecido pai) e, ainda, porque pretendem preservar a memória e o (eterno) descanso do pai, opõem-se à pretensão da A. e não autorizam a exumação do cadáver do falecido G….” - Em 22.10.2010 proferiu-se o despacho que se transcreve: “A autora veio requerer que se determine a exumação do cadáver do falecido G… para recolha de produtos biológicos. Pronunciaram-se os réus, manifestando a sua oposição à realização da diligência requerida pois que a mesma ofenderá a memória e o descanso eterno do falecido. Cumpre apreciar e decidir. A questão que se suscita é a seguinte: em face da oposição dos réus, familiares do pretenso pai G…, à realização de exame ao ADN, será admissível o recurso à exumação do cadáver do falecido para recolha de tecidos? Vejamos. De harmonia com o disposto no art. 1. do Decreto-Lei n2411198, de 30 de Dezembro ‘a exumação consiste na abertura de sepultura, local de consumpção aeróbia ou caixão de metal onde se encontra inumado o cadáver.’ Por sua vez, do art. 21, n21 do citado diploma legal resulta que “após a inumação é proibido abrir qualquer sepultura ou local de consumpção aeróbia antes de decorridos três anos, salvo em cumprimento de mandado da autoridade judiciária.’ Nos termos do art. 1801. do Código Civil ‘nas acções relativas à filiação são admitidas como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados.’ Do preceito legal citado resulta como evidente que a realização de exames ao sangue, ou seja de exames hematológicos ou cientificamente comprovados, como seja a realização de exames de ADN com a necessária exumação do cadáver do pretenso pai para recolha de tecidos, podem ser realizados para se determinar a filiação biológica. Contudo, a admissibilidade da realização do exame pericial está dependente do modo como o autor estrutura acção de investigação da paternidade, que constituirá factor determinante na selecção da matéria de facto controvertida para a decisão da causa. Como afirma Lopes do Rego, “a causa de pedir nas acções de investigação ou reconhecimento da paternidade é o facto naturalístico da procriação biológica do filho pelo réu a quem a paternidade é imputada, perspectivo como facto natural dotado de relevância jurídica. Tal facto - a referida procriação biológica - pode, naquelas acções, ser alternativamente demonstrado por uma das três vias distintos: l - em primeiro lugar, pode sê-lo directamente, através dos “exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados”, a que alude o artigo 1801. do Código Civil, e que implica, no processo, a produção de prova pericial (art. 388.2 do Código Civil). II - Em segundo lugar, pode sê-lo indirectamente, através do recurso pelo autor a alguma das presunções legais de paternidade previstas no artigo 1871. do Código Civil, desde que não ilididas pelo réu, através da criação, no espírito do julgador, de dúvidas “dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado”. III - Finalmente, poderá sê-lo, também por forma indirecta, através do recurso a presunções naturais ou judiciais, alicerçadas em regras ou máximos de experiência, nos termos consentidos pelo art. 351.2 do Código Civil, é o que sucede na generalidade das causas, em que não haja lugar à realização de exames de sangue e em que não ocorra alguma das situações de facto que servem de substrato às aludidas presunções legais de paternidade, incumbindo então naturalmente ao autor demonstrar que houve relações de sexo entre a mãe e o pretenso pai no período legal de concepção do filho e que tais relações foram exclusivas. - vide RMP, 58-1 66. Dito doutro modo, a acção de investigação da paternidade tem como causa de pedir o facto naturalístico da procriação biológica do filho pelo réu ou pelo pretenso pai falecido a quem a paternidade é imputada, facto que é susceptível de ser demonstrado por diversas vias. Para determinar a causa de pedir nas acções de investigação de paternidade há que distinguir as acções chamadas de “bica aberta” daquelas que se baseiam directamente numa das situações previstas nas alíneas do n21 do art. 1871. do Código Civil. Nas primeiras, a causa de pedir, fundamento da pretensão da filiação, são os laços de filiação, a procriação, o facto biológico da fecundação do óvulo - é este o fundamento real, empírico, ou factual que é preciso alegar e provar, temporalmente localizado no período legal de concepção, ou seja, nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o nascimento do pretenso filho, prova esta a fazer, nomeadamente, através de exames de sangue ou de quaisquer outros métodos cientificamente comprovados. (cf. art. 1801 •2 do Código Civil.) Nas outras acções que não sejam de “céu aberto”, mas baseadas em algumas das presunções previstas no nº1 do art. 1871. do Código Civil, a causa de pedir é uma ou várias das situações de facto aí descritas, que têm a virtualidade da auto-suficiência para que seja dado provimento à pretensão de filiação (jurídica) do investigante, pois presume-se a filiação ou realidade biológica da filiação, de cuja prova está o autor dispensado. Assim, caso o autor instaure a acção de investigação da paternidade com base nas presunções do n21 do art. 1871 2 do Código Civil, ou seja no tratamento e reconhecimento como filho do falecido, não tem o tribunal que conhecer directamente do facto biológico da procriação, mas apenas dele conhecer indirectamente através de presunções. Nesse caso, a filiação biológica deve ser provada por presunções (“se o autor da acção de paternidade baseia a investigação em presunções fica o mesmo dispensado de provar o vínculo biológico e os réus terão de iludir a presunção.” - vide Acórdão do STJ de 72.1995, CJ./STJ, 1995. 1, 66, no mesmo sentido o Acórdão do S.T.J. de 6.5 1997, BMJ, 467, 588), pelo que o exame pericial de exumação, directamente destinado à prova da filiação biológica, não pode ter lugar, dado que o seu possível objecto (facto biológico) não se encontra vertido na base instrutória, como facto controvertido, por não alegado. Ao invés, se estivermos perante uma acção denominada de “bica aberta”, que sucede quanto o autor funda a sua pretensão na procriação, ou seja, na fecundação do óvulo, a prova do facto, sendo ele controvertido e encontrando-se vertido na base instrutória, será realizada através de exames ao sangue ou de quaisquer outros métodos científicos, como sendo a exumação do cadáver do falecido pretenso pai. No caso vertente, a autora baseia a presente acção de investigação da paternidade se, desde logo, no tratamento como filho por parte do pretenso pai, ou seja tem por fundamento a posse de estado, bem como a exclusividade de relações sexuais por parte da mãe da autora com o pretenso pai (falecido) durante o período legal de concepção. (causa de pedir mista) Assim, a autora funda a presente acção de investigação da paternidade em presunções legais de filiação, mais concretamente na estabelecida no art. 1871, ri2l, alínea a) do Código Civil, bem como na procriação, razão pela qual se encontram quesitados na base instrutória pontos de facto respeitantes ao tratamento de filha pelo pretenso falecido pai (posse de estado) - matéria factual em relação à qual é inviável a realização do exame pericial requerido pelos fundamentos aduzidos -, bem como factos atinentes à exclusividade das relações sexuais no período de concepção entre a mãe da autora e o pretenso pai - pontos 4 e 5). Ora, o facto biológico da procriação, que se mostra controvertido, e que se encontra quesitado em 5 da base instrutória, só poderá ser provado métodos científicos. Nessa conformidade, tendo os réus recusado a submissão à realização de testes de ADN, é de deferir a realização do exame pericial de exumação para recolha de vestígios de ADN no cadáver do falecido pretenso pai. Independentemente da autora se servir de uma presunção (posse de estado), o certo é que funda o seu pedido, igualmente, na filiação biológica, isto é, no facto biológico da fecundação, razão pela qual é de admitir a realização do exame requerido que se destina, precisa e directamente, à prova de tal factualidade, que se encontra vertida no ponto 5 da base instrutória (A exumação, como prova pericial que é, deverá ter sempre um objecto e deve reportar-se a factos alegados nos autos, seja pelo requerente, seja pela parte contrária.) Ademais, cumpre referir que, no entendimento deste tribunal, no confronto entre os direitos em conflito, deve ser sacrificado o direito ao respeito que é devido ao cadáver da pessoa humana, em benefício do direito prevalecente à identidade pessoal do investigante. Por último, importa salientar que a oposição dos réus à realização de tal exame pericial não constitui óbice a que tribunal o determine, pois que a necessidade de atender a interesse superior justifica a sua realização. Pelo exposto, por entender que a diligência não é impertinente nem dilatória, admite-se a sua realização. Em consequência, notifique as partes para, no prazo de 10 dias, se pronunciarem sobre a nomeação de perito (estabelecimento, laboratório ou serviço oficial). (Note-se que é manifestamente desnecessário conceder aos réus a possibilidade de se pronunciarem sobre o objecto da perícia, pois que o exame científico (exumação de cadáver para recolha de vestígios biológicos) ora admitido apenas poderá servir para prova do facto biológico da fecundação, facto esse que se mostra controvertido e se encontra plasmado no ponto 5 da base instrutória.) Notifique. Eis. 156: Informe o “Instituto Nacional de Medicina Legal, l.P.” no sentido de que o tribunal mantém interesse na conservação do material biológico recolhido, pois que a presente acção declarativa ainda se encontra em fase de instrução.” - 3. O direito - Da caducidade do direito de acção - Os recorrentes vieram interpor recurso do despacho proferido em 22.10.2010 que deferiu a realização da diligência de exumação de cadáver. Nas conclusões de recurso sob o ponto 1, os recorrentes suscitam a caducidade do direito de acção, ao abrigo do disposto no art. 1817º/1 CC. A recorrida defende que decidida a excepção em sede de saneador, a qual foi julgada improcedente, com trânsito em julgado, recai sobre a Autora o ónus da prova dos factos em que assenta a sua pretensão, ou seja, a relação biológica, pelo que justifica-se a realização da prova pericial. - Analisando. O recurso, como refere Professor Castro Mendes, consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer (Direito Processual Civil – Recursos, pag. 5). O recurso ordinário (que nos importa analisar para a situação presente) não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventualmente) daquela em que a decisão foi proferida. O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância (ob. cit,, pag. 24-25 e Alberto dos Reis, Código de Processo Civil ”, vol V, pag. 382, 383). A respeito do objecto do recurso têm surgido na doutrina duas posições: - o objecto do recurso é a questão sobre que incidiu a decisão recorrida; e - o objecto do recurso é a decisão recorrida, que se vai ver se foi aquela que “ex lege” devia ter sido proferida. O Professor Castro Mendes escreve a este respeito que: “o nosso sistema de recursos inclina-se para a segunda solução – o objecto do recurso é a decisão. Dentro desta orientação tem a nossa jurisprudência repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova. (…) o tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida. Em regra deve aplicar a lei vigente ao tempo da decisão e cingir-se aos factos sobre que esta incidiu. Mas esta regra sofre pelo menos duas atenuações: - a parte pode apresentar ao tribunal de segunda instância e de revisão documentos supervenientes (art. 712º/1/c), 749º, 771º/c)); - as partes podem alterar, ainda em segunda instância, o pedido, de comum acordo (art. 272º CPC)”. (ob cit., pag. 25-26). Na jurisprudência entre outros sobre esta questão, podem ler-se: os Ac. STJ 07.07.2009, Ac. STJ 20.05.2009, Ac. STJ 28.05.2009, Ac. STJ 11.11.2003 (www.dgsi.pt), merecendo-nos particular relevo o Ac. STJ 28.05.2009 onde se refere: “E, do específico ponto de vista da instância recursiva, tem-se por certo que, como é jurisprudência uniforme, sendo os recursos meios de impugnação das decisões judiciais, destinados à reapreciação ou reponderação das matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal a quo e não meios de renovação da causa através da apresentação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada) ou formulação de pedidos diferentes (não antes formulados), ou seja, visando os recursos apenas a modificação das decisões relativas a questões apreciadas pelo tribunal recorrido (confirmando-as, revogando-as ou anulando-as) e não criar decisões sobre matéria nova, salvo em sede de matéria indisponível, a novidade de uma questão, relativamente à anteriormente proposta e apreciada pelo tribunal recorrido, tem inerente a consequência de encontrar vedada a respectiva apreciação pelo Tribunal ad quem (art. 676º CPC).” Os recorrentes vêm suscitar em sede de recurso a caducidade do direito de acção, com fundamento no art. 1817º/1 CC. Os recorrentes vêm introduzir novos fundamentos de defesa que não foram considerados na decisão objecto de recurso, que se limitou a apreciar da relevância do meio de prova requerido pela Autora, atendendo à matéria de facto controvertida e pedido formulado. Resulta dos autos que os Réus oportunamente, na contestação, deduziram a excepção de caducidade, a qual foi objecto de decisão em sede de despacho saneador. O despacho que se pronunciou sobre a excepção analisou os diferentes fundamentos em que a Autora apoia a sua pretensão e bem assim, a natureza dos distintos prazos previstos no art. 1817ª/1 /4 CC. O presente recurso não está subordinado ao regime do art. 691º/3/4 CPC e por isso, o tribunal de recurso está impedido de reapreciar os fundamentos do despacho que julgou a excepção, atenta a autonomia do despacho que decidiu a excepção e pelo facto de não versar este recurso sob decisão final. Decorre do art. 676º CPC que ao tribunal de recurso apenas cumpre reapreciar as matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal “a quo” ficando por isso vedado a apreciação de novos fundamentos de sustentação da defesa, que não sejam de conhecimento oficioso. Conclui-se, assim, que nenhuma relevância merece, nesta sede, a excepção de caducidade suscitada pelos Réus nas conclusões de recurso, porque não foi objecto de apreciação na decisão objecto de recurso. Improcedem, desta forma, as conclusões de recurso sob o ponto 1. - - Dos pressupostos formais para admitir a prova pericial - Os recorrentes nas conclusões de recurso sob os pontos 5 e 6, apontam irregularidades ao requerimento de prova, porque consideram que a recorrida não formulou o pedido de realização de exame pericial, nem indicou os artigos da base instrutória para que tal prova se destinaria. A recorrida considera que não se verificam as apontadas irregularidades, porque no requerimento definiu o objecto da perícia e indicou os pontos da base instrutória que se propõe provar. - Analisando. No que concerne ao objecto da perícia, determina o art. 577º CPC (na redacção do DL 329-A/95 de 12/12 e do DL 180/96 de 25/09): “1. Ao requerer a perícia, a parte indicará logo, sob pena de rejeição, o respectivo objecto, enunciando as questões de facto que pretende ver esclarecidas através da diligência. 2. A perícia pode reportar-se, quer aos factos articulados pelo requerente, quer aos alegados pela parte contrária.” Conforme decorre do regime previsto, a omissão das questões de facto objecto da perícia, determina a rejeição da perícia. Resulta do art. 578º CPC, que incumbe ao juiz fixar o objecto da perícia e desta forma verificar se ela é impertinente, por não respeitar aos factos da causa, ou dilatória, por, respeitando embora aos factos da causa, o seu apuramento não requerer o meio de prova pericial, por não exigir os conhecimentos especiais que esta pressupõe (art. 388º CC ). No caso em análise, a recorrida, no seu requerimento de provas, sob a epígrafe “B – Prova pericial”, requereu: “Nos termos dos arts° 568° e seguintes do Código de Processo Civil requer-se ainda a v.a Ex.’ se digne mandar efectuar testes genéticos de ADN, a requisitar ao Instituto de Medicina Legal, Delegação do Porto, às pessoas a seguir indicadas: a) À própria autora, C…, emigrante na Suiça onde reside em …, …, e quando em Portugal na …, …, na localidade e freguesia de …, nesta comarca; b) Ao réu B…, emigrante na Alemanha onde reside em …, …, …, e quando em Portugal na …, Lote n .., em Valpaços c) Ao réu D…, emigrante em Espanha, onde reside em …, n ° ., …, …, e quando em Portugal na Rua …, n° .., …, Portimão; d) E à ré F…, residente na Alemanha, em …, …. Com efeito, as pessoas referidas têm, ao que se presume e conforme se alega na acção instaurada, parentesco genético na linha colateral com a autora, revelando-se as referidas perícias essenciais à descoberta da verdade material, ou seja que o pai biológico da autora é o falecido G…, e desta forma se provando a matéria dos quesitos 5°, 20° e 28° da base instrutória. Mais se requer que se oficie a Entidade supra referida para proceder à marcação de data para a realização das perícias ora requeridas e que após sejam os acima identificados notificados, para as moradas indicadas, para comparecerem. Por último, requer-se ainda a v.a Ex.” que, no caso de permanecer alguma dúvida, ainda que ínfima, se proceda à exumação do cadáver do falecido G…, sepultado no cemitério da freguesia de …, na área desta comarca, na qualidade de presumido pai da autora, a fim de se proceder à colheita de produtos biológicos com idênticas finalidades. “ (a “cheio” nosso) Resulta de forma clara do teor do requerimento que a recorrida indicou a natureza da perícia que visa realizar, nas várias e possíveis modalidades, acautelando a hipótese do resultado da perícia ser inconclusiva. Indicou os factos da base instrutória, que visa provar com a perícia – pontos 5º (em consequência das relações referidas em 4, veio a nascer a autora ), 20º ( o réu B… e a autora passaram a relacionar-se como irmãos, sendo a segunda conhecida em … como a “irmã do B…” e o primeiro em … como o “irmão da C…”) e 28º (Seguidamente, B… e E… deram o seu consentimento para que a autora efectuasse os testes necessários para provar que o referido G… era o seu pai biológico) da base instrutória. Desta forma, não se verifica fundamento para rejeitar a perícia e por isso, o despacho que admitiu a perícia e determinou o seu objecto, observando o regime do art. 577º e do art. 578º CPC, não merece censura. Improcedem, desta forma, as conclusões de recurso sob os pontos 5 e 6. - - Da relevância da prova pericial - Nas conclusões de recurso sob os pontos 2 e 3 os recorrentes consideram que a prova pericial não cabe no pedido, nem na causa de pedir, uma vez que a relação biológica só pode ser provada por presunção. Entende a recorrida que não assiste razão aos recorrentes, porque a Autora funda a sua pretensão na relação biológica e na posse de estado, constituindo por isso, a prova pericial um elementos determinante para a prova da relação biológica. - Analisando. A acção de investigação da paternidade, face ao actual regime previsto no Código Civil, introduzido com a Reforma de 1977, pode assentar os seus fundamentos na relação biológica, a procriação, o facto biológico da fecundação do óvulo ou nas situações factuais previstas nas várias alíneas do art. 1871º CC. Esta distinção tem relevância para efeitos de determinar a causa de pedir, o prazo de caducidade (art. 1817º) e bem assim, para aferir da relevância de certos meios de prova, como sejam os exames de sangue e outros meios científicos. Em particular, no que respeita aos meios de prova, a jurisprudência tem defendido que quando a acção de investigação tem como única causa de pedir, a presunção resultante do art. 1871/1 a) – quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho também pelo público – não se justifica a realização de exames de sangue ou qualquer outros métodos científicos. Neste sentido pronunciarem-se, entre outros o Acórdão da Relação do Porto 20.10.2005 - Proc. 0534596 - e Acórdão da Relação do Porto 30.06.2008 – Proc. 0853598 (ambos citados pelos recorrentes e publicados em www.dgsi.pt). A posição assumida assenta fundamentalmente no entendimento que os exames biológicos e hematológicos ordenados se destinam directamente à prova da filiação biológica, como se afirma no douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20.10.2005: “Como se disse, o autor, na altura em que propôs a presente acção, tinha sessenta e seis anos de idade. Assim e em face do que acima ficou dito e do disposto no n.º1 do artigo 1817º do Código Civil já referido, já tinha caducado o seu direito de instaurar acção de investigação de paternidade com base na relação biológica que alegadamente a sua mãe teria com o falecido F........... Apenas podia instaurar a referida acção com base no disposto nos nºs 3 e 4 do citado artigo, ou seja, com o fundamento em escrito ou no tratamento de filho pelo pretenso pai. O autor instaurou a presente acção com base neste alegado tratamento, conforme expressamente reconhece ao pedir a citação urgente das rés e fluí de todo o seu petitório. Sendo assim, não tem o tribunal que conhecer directamente do facto biológico, da procriação, mas apenas pode conhecer dele indirectamente através de presunções. O autor não tem que provar directamente a filiação biológica, porque está impedido de a invocar directamente, face à caducidade estabelecida no n.º1 do artigo 1817º. Esta filiação biológica apenas pode ser provada por presunção, ou seja, através da demonstração que foi tratado como filho pelo pretenso pai. Ora os exames biológicos e hematológicos ordenados no despacho recorrido destinam-se directamente à prova da filiação biológica. Prova essa que, como se disse, não pode ser feita directamente no caso concreto em apreço por já ter caducado o direito do autor de instaurar uma acção de investigação de paternidade com fundamento imediato no facto biológico da procriação. Restava-lhe apenas a possibilidade de instaurar essa acção com fundamento imediato no escrito ou no tratamento referidos nos n.ºs 3 e 4º daquele artigo 1817º Sendo assim, não se justifica a admissão e produção da prova pericial em causa. “ Contudo, não se pode concluir pela uniformidade da jurisprudência a respeito de tal matéria, pois no Ac. STJ 23.10.2007 – Proc. 07A2736 - (citado pelos recorrentes) e no Ac. Rel. Coimbra de 01.02.2011 – Proc. 912-B/2002.C1 (ambos em www.dgsi.pt), defende-se, que mesmo quando a causa de pedir assenta apenas na posse de estado a realização da prova pericial serve para reforçar a convicção do tribunal, sobretudo quando foram alegados factos tendentes a demonstrar a relação biológica. Nesse sentido afirma-se no Ac. STJ 23.10.2007: “Não se pode sustentar, por outro lado, que a realização de tal exame seria irrelevante quando a causa de pedir da acção assentasse apenas na “posse de estado”. É que mesmo que nos encontrássemos apenas perante essa situação – o que não é o caso – sempre seria de considerar que a convicção do Tribunal a respeito da “posse de estado” pode sair reforçada ou descridibilizada consoante o resultado da investigação científica sobre a relação biológica, à qual só se chega com a realização de exame pericial. Muitas vezes são os factos instrumentais que levam o Tribunal a dar ou a negar credibilidade a outras provas sobre factos essenciais determinantes de uma relação jurídica, e a inviabilização voluntária desse meio de prova por parte daquele de quem ele unicamente depende, é um contributo muito forte para abalar a credibilidade do recusante ou dos meios de prova que este apresente se porventura não forem suficientemente fortes para se imporem por si mesmos.” No Acórdão da Relação de Coimbra considera-se: “– Mesmo que o autor estruture a acção de investigação de paternidade em factos destinados a formar a base da presunção estabelecida na al. a), do n.º 1, do artigo 1871.º, do Código Civil («reputado e tratado» como filho), é-lhe lícito lançar mão de prova pericial por meio de exame ao ADN, se alegou factos relativos à própria procriação e foram levados à base instrutória. – Ainda que não tivesse alegado factos relativos à procriação, sempre este tipo de prova teria de ser admitido porque, por um lado, é apto a conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal, caso o exame venha a corroborar os factos da base instrutória relativos à base da mencionada presunção e, por outro, pode retirar valor probatório a provas de sinal contrário produzidas pelo réu, tendo em vista, nesta última hipótese o disposto no n.º 2 do artigo 1871.º do Código Civil.” No caso que temos em análise, a questão suscitada não merece o relevo que os recorrentes pretendem atribuir, porque como se decidiu no despacho recorrido, na presente acção, a Autora funda a sua pretensão na relação biológica e ainda, na posse de estado. A excepção de caducidade, oportunamente suscitada pelos recorrentes foi julgada improcedente em relação aos dois apontados fundamentos. Daqui resulta, que a perícia requerida pelo Autor – a realização de exame hematológico, com recolha de sangue aos filhos do pretenso pai ou mediante a recolha de material biológico, após a exumação do cadáver de G… – constituía uma diligência de prova que se justificava de pleno para prova da relação biológica, ou mais propriamente, do ponto 5 da base instrutória. Questão diferente consiste em apurar se é legítimo realizar o exame pericial, mediante a recolha de tecidos ao cadáver, após exumação, face à oposição manifestada pelos réus, filhos de G…, pretenso pai da Autora, sendo essa pois a questão nuclear do recurso, que se vai analisar em seguida. Improcedem, as conclusões de recurso sob os pontos 2 e 3. - - Da legitimidade de recusa de exumação do cadáver, apresentada pelos Réus – O Juiz do tribunal “a quo” considerou que não era legitima a recusa dos réus-recorrentes, com os seguintes fundamentos: “ Ademais, cumpre referir que, no entendimento deste tribunal, no confronto entre os direitos em conflito, deve ser sacrificado o direito ao respeito que é devido ao cadáver da pessoa humana, em benefício do direito prevalecente à identidade pessoal do investigante. Por último, importa salientar que a oposição dos réus à realização de tal exame pericial não constitui óbice a que tribunal o determine, pois que a necessidade de atender a interesse superior justifica a sua realização. Pelo exposto, por entender que a diligência não é impertinente nem dilatória, admite-se a sua realização. Em consequência, notifique as partes para, no prazo de 10 dias, se pronunciarem sobre a nomeação de perito (estabelecimento, laboratório ou serviço oficial).” Nas conclusões de recurso sob os pontos 7, 8, 9 defendem os recorrentes que da mesma forma que é legítimo ao pretenso pai recusar a realização de exames para recolha de sangue e ADN, igual direito assiste aos seus herdeiros e por isso, a oposição dos recorrentes deve ser acolhida pelo tribunal. A recorrida, em sede de contra-alegações, não se pronunciou sobre a matéria. - Analisando. Como já se referiu face aos avanços da ciência ninguém questiona a utilidade prática da realização de exames de ADN com a necessária exumação do cadáver do pretenso pai para recolha de tecidos ou outro material biológico, a fim de poder determinar a filiação biológica. Na oposição manifestada pelos Réus - recorrentes, filhos de G…, merece relevo o argumento a que se reporta a conclusão sob o ponto 9, pois com efeito, se vivo fosse o pretenso pai podia-se recusar aos exames científicos para determinação da paternidade biológica, ao abrigo do art. 519º/3 a) CPC. Contudo, reconduzindo a questão directamente à posição dos sucessores do pretenso pai, uma vez que não tem apoio na lei deve ser equacionada em sede de conflitos de direitos: o conflito entre o direito à identidade pessoal do investigante e o direito ao respeito que é devido ao cadáver de uma pessoa falecida, respeito que é imposto pela dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento que é do Estado de Direito (como de forma pertinente se observou no Ac. Rel. Porto 03.11.2010 - Proc. 1194/06.7 TBBGC-B – www. dgsi.pt) e Ac. Rel. Porto de 30.06.2008 supra citado) Com efeito, no domínio do Código de Processo Civil, decorre do art. 519º CPC que “Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.” A lei prevê, ainda, que “aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis e se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº2 do art. 344º do Código Civil “(art. 519º/2 CPC). Porém, a recusa é legítima se a obediência importar, como determina o art. 519º/3 CPC: “a) violação da integridade física ou moral das pessoas; b) intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações; c) violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no nº4. “ Tanto o regime legal da exumação de cadáver, como o regime de recolha de órgãos, são omissos a respeito da questão que se coloca – relevância da oposição dos familiares da pessoa falecida à exumação do cadáver para efeito de recolha de elementos biológicos, com vista à realização de testes de ADN. No domínio do direito mortuário o Dec. Lei n.º 411/98 de 30.12, alterado pelos DL n.º 5/2000 de 29 de Janeiro e 138/2000 de 13 de Julho, estabeleceu o regime jurídico da exumação, de cadáveres, de cidadãos nacionais (art. 1º). Do regime estabelecido neste diploma legal apenas se pode retirar que “a gestão do cadáver, e as respectivas exéquias” cumpre, pela ordem que vem indicada, às pessoas mencionadas no artigo 3º (Ac. do STJ de 19.12.2006 www.dgsi.pt). Relativamente à colheita de órgãos, colheita de tecidos em cadáveres teremos que ter actualmente em consideração o disposto na Lei n.º 22/2007 de 29 de Junho, que transpôs parcialmente para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2004/23/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, alterando a Lei n.º 12/93, de 22 de Abril, relativa à colheita e transplante de órgãos e tecidos de origem humana, lei esta que havia revogado o Dec. Lei n.º 553/76 de 13 de Julho. A Lei n.º 12/93, de 22 de Abril aplica-se apenas aos actos que tenham por objecto a dádiva ou colheita de tecidos ou órgãos de origem humana, para fins de diagnóstico ou para fins terapêuticos e de transplantação, bem como, às próprias intervenções de transplantação. Deste modo esta lei não se aplica em todas as situações, pois, por exemplo, já a colheita de órgãos para ensino e investigação é regulada pela Lei n.º 274/99 de 22 de Julho. Hoje vigora o sistema do consentimento presumido uma vez que quem em vida não se inscrever no Registo Nacional de Não Dadores (RENNDA) presume-se como dador. De todo o modo, como se refere no Ac. Rel. Porto de 30.06.2008, “entendemos que as colheitas de órgãos ou tecidos, (ainda quando se destinem a um fim particular, como seja o caso de um transplante, pois que nesta hipótese se pretende tentar manter vivo e com saúde alguém que, sem ele, morreria ou viveria muito mal) devem ser sempre justificadas pelo interesse geral ou comum da sociedade, da comunidade e não por um qualquer interesse egoístico particular ou individual de um sujeito concreto. A sociedade ao autorizar os transplantes para um concreto indivíduo melhorando a sua qualidade de vida fá-lo, também, no pressuposto do bem comum, uma vez que é do interesse geral que todos os cidadãos gozem de um boa qualidade de vida. Poder-se-ia falar de um direito da comunidade ao cadáver mas não do direito de um qualquer membro da comunidade, enquanto indivíduo isolado, a esse mesmo cadáver. Esta questão não merece um tratamento uniforme nas legislações europeias, havendo umas que dispensam o consentimento do falecido, outras que o exigem expressamente e outras ainda que o transferem para os familiares (para uma análise do direito comparado quanto à recolha de órgãos veja-se o citado Acórdão do Tribunal Constitucional, op. cit, p. 151). A legislação nacional optou, como se referiu, pelo consentimento presumido do falecido. Poder-se-ia, deste modo entender que nenhum obstáculo – face a este quadro legal, admitindo-se como válida a aplicação da lei em causa ao caso sub judice (estar-se-ia perante “colheita de tecidos de origem humana, para fins de diagnóstico”) – se coloca para a realização do pretendido exame, uma vez que a vontade dos Réus, enquanto herdeiros do falecido, pretenso pai, seria irrelevante, uma vez que este não se tinha oposto em vida à colheita de órgãos ou tecidos. Todavia, entendemos que ao caso em análise não tem aplicação a Lei em apreço, uma vez o requerido exame não tem em vista qualquer diagnóstico, mas antes a prova de um facto – a filiação biológica. Acresce que decorre das finalidades apontadas para a colheita de tecidos em cadáveres e, bem assim, da occasio legis do diploma legal que regula a matéria (e dos anteriores que a regularam, que a colheita de tecidos (ou de órgãos) em cadáveres só pode ser feita antes do enterramento destes, e nunca depois de enterrados, procedendo-se, para tanto à sua exumação. Efectivamente, é porque um órgão ou um tecido só serve para transplante quando colhido imediatamente a seguir à morte do dador que a lei impõe que a sua colheita se faça, verificada que seja a morte cerebral do mesmo (cf. art. 12 n.ºs 1, 13 n.º 1, 2 e 3 e 14 n.ºs 1 e 2). A lei (art. 3 n.º 2) prevê ainda que para fins terapêuticos – e certamente também de diagnóstico, mas já não de transplante – se colham tecidos (mas não órgãos) no decurso das autópsias. “ Seguindo esta ordem de argumentos, conclui-se que a oposição manifestada pelos recorrentes, filhos do pretenso pai, merece a tutela legal, quando equacionada em sede de direitos de personalidade. Rabindranath Capelo de Sousa e também Castro Mendes defendem que “o cadáver é um bem da personalidade de pessoa falecida abrangido pelo art. 71º do CC.“ (O direito geral de personalidade”, pag. 189, nota 339 e Teoria Geral do Direito Civil, vol. I, pag.243, Vol. II, pag. 170 e 255). Decorre do art. 71º CC que os direitos de personalidade gozam de protecção depois da morte do respectivo titular. O nosso legislador quis proteger individualmente as pessoas já falecidas contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à respectiva personalidade física ou moral que existia em vida e que permaneça após a morte, assim se podendo também falar de uma tutela geral de personalidade do defunto. Como refere Rabindranath Capelo de Sousa: “os direitos em causa estão ligados e mantêm-se relacionados com a personalidade física e moral do falecido, entendida tal personalidade em si mesma como um bem jurídico, e não directamente com os interesses das pessoas do nº 2 do art. 71º do CC, havendo com a morte do seu ex-titular uma especial sucessão de direitos pessoais a favor destes últimos.” (O direito geral de personalidade”, pag. 193, nota 351 e pag. 366-367) Deste aspecto nos dá conta o Ac. Rel. Porto de 03.11.2010 (Proc. 1194/06.7TBBCG-B), com os argumentos que subscrevemos e que se passam a transcrever: “Recolocada esta problemática à luz dos direitos de personalidade, confrontamo-nos com um conflito de direitos: o direito à identidade pessoal do investigante e o direito ao respeito que é devido ao cadáver de uma pessoa falecida. É insofismável que, dentre os direitos de personalidade, no domínio do direito da filiação, se destaca o princípio da verdade biológica, princípio que é estruturante do regime legal, mas que não assume dignidade constitucional e que, só por si, não pode fundar a admissão da requerida perícia. No entanto, tem sido dado especial enfoque ao direito à identidade pessoal, esse sim de consagração constitucional (artigo 26º, n.º 1) que abrange não apenas o direito ao nome, mas também o direito à historicidade pessoal, enquanto conhecimento da identidade dos progenitores, e que poderá fundamentar, por si, o direito à investigação da paternidade e da maternidade. Identidade pessoal que traduzindo o que caracteriza cada pessoa enquanto unidade individualizada, inclui também o direito à identidade genética própria e, por isso, ao conhecimento dos vínculos de filiação, no ponto em que a pessoa é condicionada na sua personalidade pelo factor genético. No mesmo registo, está também constitucionalmente plasmado o direito ao desenvolvimento da personalidade, que tutela um direito à formação livre da personalidade, que envolve a liberdade de acção de acordo com o projecto de vida e capacidades pessoais próprias, e a protecção da integridade da pessoa em vista à garantia da esfera jurídico-pessoal no processo de desenvolvimento. Neste plano, o desenvolvimento da personalidade comporta uma liberdade de autoconformação da identidade, da integridade e da conduta do indivíduo, e nele se pode incluir, além de muitos outros elementos, um direito ao conhecimento da paternidade e da maternidade biológica. No contraponto, temos a cessação da personalidade jurídica pela morte e o surgimento do cadáver (artigo 68º, 1, do Código Civil), caracterizado como o corpo humano após a morte até estarem terminados os fenómenos de destruição da matéria orgânica (artigo 2º, 1, alínea i), do Decreto-Lei nº 411/98, de 30 de Dezembro, alterado pelos Decretos-Leis nºs 5/2000, de 29 de Janeiro, e 138/2000, de 13 de Julho). A exumação de cadáver, traduzida na abertura de sepultura, do local de consumpção aeróbica ou caixão de metal onde se encontra inumado o cadáver (artigo 2º, alíneas e) e f) deste diploma), para recolha de material biológico com vista à pesquisa de ADN, prima facie, parece não contender com qualquer “direito do cadáver”, pois a morte marcou o termo da personalidade jurídica e o fim da pessoa como sujeito de direitos. Porém, o artigo 71º, 1, do Código Civil, ao estabelecer que os direitos de personalidade gozam de protecção depois da morte do respectivo titular, aceita como que “uma permanência genérica dos direitos de personalidade do defunto após a sua morte”, admitindo que a tutela geral da personalidade do art. 70º do mesmo diploma seja extensiva às pessoas falecidas. É como se a personalidade jurídica se prolongasse para além da morte. Com efeito, é indiscutida a tutela de retrato de pessoa falecida (artigo 79º, 1, do Código Civil), a honra, o bom nome e a intimidade da vida privada, enquadráveis num direito geral de personalidade, de estatuto constitucional, correspondente a uma tutela abrangente de todas as formas de lesão de bens de personalidade. Por isso se defende que “numa ordem fundada no princípio da dignidade humana, o bom nome, a reputação ou a intimidade da vida privada de uma pessoa falecida merecem tutela”. Contexto em que se enquadra a protecção jurídica do cadáver. Mesmo para os que excluam a existência de uma personalidade post mortem, é indisputado o respeito sempre devido ao cadáver e aos sentimentos de piedade dos familiares. Assim definido o âmbito dos dois direitos em conflito e cientes de que nem um nem outro constituem valores constitucionais absolutos, embora projectados da dignidade da pessoa humana, aquilatamos que ambos legitimam igual protecção e, nessa medida, impõem recíproca compressão. “ Neste contexto, perante a recíproca compressão dos dois direitos, porque merecem igual protecção, associado ao facto, no caso concreto, da Autora-recorrida contar com outros meios de prova, para fazer valer a sua pretensão, não se afigura necessário afectar a dignidade humana, o bom nome, a reputação ou a intimidade da vida privada do falecido e os sentimentos de piedade dos réus para com o cadáver do seu familiar. Perante as razões expendidas, sem o consentimento dos herdeiros do falecido, cremos não haver fundamento para o direito da autora à sua identidade pessoal se sobrepor ao direito dos réus à defesa dos seus sentimentos para com a memória do seu pai. Concluímos que se mostra legítima a oposição à exumação do cadáver, por parte dos filhos do falecido e desta forma, deve ser indeferida a realização da diligência, revogando-se o despacho em conformidade. Julgam-se procedentes as conclusões de recurso sob os pontos 7 a 9. - Nos termos do art. 446º CPC as custas são suportadas pelos recorrentes e recorrida, na proporção do vencimento, ou seja, na proporção de 1/3 e 2/3, respectivamente. - III. Decisão: Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e conceder parcial provimento ao recurso, revogando-se, consequentemente, a decisão e nessa conformidade, indefere-se a exumação do cadáver de G… para efeitos de recolha de material biológico para realização de testes genéticos de ADN. - Custas a cargo dos recorrentes e recorrida, na proporção do decaimento, ou seja, 1/3 e 2/3, respectivamente. * * * * * * * * Porto, 12.12.2011 (processei e revi – art. 138º/5 CPC) Ana Paula Pereira de Amorim José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira Ana Paula Vasques de Carvalho ____________________ SUMÁRIO (art. 713°/7 CPC): 1. Mostra-se legítima a oposição à exumação do cadáver, por parte dos filhos do falecido, para recolha de material biológico com vista à realização de exame de ADN, em acção de investigação de paternidade. Ana Paula Pereira de Amorim