3088/20.4T8MAI-A.P1.S2 - Supremo Tribunal de Justiça

I. No âmbito de um contrato de garantia bancária à primeira solicitação (on first demand), a entidade garante só pode recusar o pagamento da garantia em caso de fraude manifesta ou abuso evidente, não lhe cabendo o ónus de investigar se ocorrem factos que possam sedimentar a fraude manifesta ou o abuso.

II. O cumprimento de garantia bancária on first demand não pode ser recusado mediante a mera invocação de circunstâncias que ponham em causa o contrato-base, designadamente a caducidade da garantia, exigindo-se a apresentação de prova segura e irrefutável, reveladora de tal circunstância.

III. Caberá à devedora/embargante, em processo distinto, se considerar que o pagamento era indevido, accionar a credora, para com ela discutir as questões inerentes ao incumprimento do contrato-base e, sendo caso disso, ver-se ressarcida.

Relator[[1]]: Juiz Conselheiro Sousa Pinto

Adjuntas:

Juíza Conselheira Maria dos Prazeres Beleza

Juíza Conselheira Fátima Gomes

I. Relatório

Por apenso à execução para pagamento de quantia certa em que é exequente Norgarante–Sociedade de Garantia Mútua, S.A., os executados Hespor Construções, Lda., AA, BB e CC deduziram embargos.

Os executados Hespor – Construções, Lda., e AA invocaram, antes de mais, a incompetência territorial do Juízo de Execução .... Por outro lado, defenderam que, sendo o contrato de garantia bancária, subjacente à livrança exequenda, constituído por cláusulas contratuais gerais, foram pela exequente violados os deveres de comunicação e informação, pelo que terá de se considerar que não existe pacto de preenchimento daquela livrança. Alegaram ainda que a dívida não é exigível, porque a garantia bancária em causa caducou em 11 de Agosto de 2017 e foi cancelada em 29 de Setembro de 2017, pelo que a exequente efectuou o pagamento decorrente daquela garantia, em abuso do direito, quando a mesma já estava caducada. Mais referem que a exequente nunca os interpelou no sentido de que iria efectuar o pagamento, que o preenchimento da livrança não foi comunicado ao embargante AA, que não foram discriminados os montantes nela incluídos e não foi dada oportunidade prévia para o seu pagamento, que a livrança foi preenchida por um valor muito superior ao devido e que os juros apenas podem ser contabilizados desde a data da citação.

Finalmente, referem que a quantia paga pela exequente a terceiro, em razão da garantia, não era devida, sendo inequívoco que o terceiro beneficiário não era titular de qualquer direito, pelo que, por essa via, existe preenchimento abusivo da livrança.

Os embargantes BB e CC invocaram também a violação dos deveres de comunicação e informação decorrentes do regime das cláusulas contratuais gerais, a caducidade da garantia subjacente à livrança exequenda, a falta de interpelação para pagamento da livrança e de explicação dos valores nela apostos, a inexigibilidade de juros antes da citação e o desconhecimento da existência do crédito garantido, por o embargante CC estar alheado dos negócios da embargante Hespor, tendo deixado de ser sócio da mesma em 24/5/2017.

A exequente/embargada contestou, impugnando a factualidade alegada pelos embargantes, respondendo às exceções suscitadas e concluindo pela improcedência dos embargos.

Procedeu-se à audiência de julgamento e, a final, foi proferida sentença, na qual os embargos foram julgados improcedentes.

Inconformados, os executados Hespor Construções, Lda., e AA recorreram para o Tribunal da Relação do Porto.

Aí, veio a ser proferido acórdão onde, na parte dispositiva, se decidiu julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmou-se a sentença recorrida.

Igualmente inconformada com tal acórdão da 2.ª instância, veio a executada/embargante, Hespor – Construções, Lda., recorrer de revista excepcional para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo apresentado as suas alegações, nas quais exibiu as seguintes conclusões:

«I) Efectivamente, a decisão que ora se recorre é nula por omissão de pronúncia, nos termos da 1.ª parte da al. d) do n.º 1 do art. 615.º do CPCiv. porquanto não se pronuncia sobre a questão levantada pela Recorrente nos pontos LXVII e LXXI do seu recurso e que se prende com o conhecimento à Exequente da decisão de aprovação de encerramento do investimento, sendo certo que a Exequente não é parte no contrato de investimento.

II) Ora, fazendo parte do objecto de recurso, deixou o Tribunal de se pronunciar fundamentadamente e devidamente sobre questões que devia apreciar, não decidindo sobre todas as questões que a parte submeteu à sua apreciação, sem qualquer fundamento.

III) Ainda que se entendesse que a Meritíssima Juiz a quo e os Senhores Juízes Desembargadores não tivessem considerado a garantia caducada foi provado que a Exequente recebeu em Setembro de 2017 o original da garantia e não respondeu, nem questionou a Embargante e o Tribunal da Relação do Porto nada disse.

IV) Sendo deveras importante e completamente desvalorado que somente foram pagas comissões devidas pela garantia até 30.09.2017, no valor de € 69,56, situação que a Relação não se pronunciou.

V) Ainda mais porque após essa data (15.09.2017 e que dizia respeito ao período de 01.09.2017 a 30.09.2017) não foi emitida qualquer nota de débito ou qualquer quantia relativa a comissões da garantia ...35.

VI) Ora, efectivamente, foi referido e foi junto aos autos, e aqui confirmado até também pelas testemunhas ouvidas, quer pela parte do engenheiro AA, DD, EE e, Dr. FF, de que efectivamente foi remetida uma carta do AICEP, a 16 de Maio de 2016, a informar o encerramento do investimento que tinha sido aprovado pelo conselho de administração, em 11 de Maio de 2016.

VII) Também foi aqui esclarecido pelo Dr. FF, que até já nem é funcionário da Embargante e nenhuma relação tem com ela desde após a sua saída, Dezembro de 2016, que esta prorrogação dos 12 meses se justificou, daí constar na garantia, porque era a correlação estabelecida para o contrato de garantia e o contrato de incentivos celebrado.

VIII) E, nesse seguimento, a D.ª DD tratou de redigir e enviar à embargante a carta, em 2017, a informar que a garantia foi cancelada, remetendo o original da mesma, à qual não existiu qualquer resposta a essa missiva, não existindo qualquer obrigção quer do ponto de vista contratual quer legal de a Sociedade Embargante ter de comunicar fosse o que fosse, ou juntar quaisquer documentos de prova que confirmassem o dito cancelamento.

IX) Reiterando-se que não podem os Embargantes concordar com o entendimento defendido na Primeira Instância e reiterado pela Relação do Porto de que não vem alegado que tenha sido dado conhecimento à Exequente da decisão de aprovação de encerramento do investimento.

X) Ignorando os Senhores Juízes Desembargadores e não se pronunciando acerca de que se não estivéssemos a falar de uma garantia prestada a favor do IAPMEI mas sim de um credor comum a mesma não teria sido paga.

XI) E, principalmente porque após recepcionarem uma missiva a cancelar a garantia, certamente que iriam questionar o beneficiário sobre o referido cancelamento e tando assim foi que deixaram de cobrar comissões.

XII) E como é do conhecimento geral a Exequente é uma sociedade comercial que visa a obtenção de lucro e que cobra pelos serviços prestados, que no caso, prestação de garantia e que em Setembro deixa de cobrar, coincidentemente após o envio da carta da Embargante a informar o cancelamento da garantia.

XIII) Por outro lado, a Relação do Porto não se pronuncia em concreto sobre o prazo de garantia contratado, quando o mesmo consta expressamente da adenda à garantia assinada pela Exequente.

XIV) E como ponto último e objectivo e mais uma vez a Relação do Porto se escusa a pronunciar a Embargante nunca iria conseguir provar que o AICEP/IAPMEI teria remetido a referida missiva a informar do encerramento do investimento pois só as partes envolvidas é que o saberão e certamente ocultariam tal facto, pois é-lhes totalmente favorável.

XV) Assim deveriam os Senhores Juízes Desembargadores terem-se pronunciado sobre as citadas questões pois como a Exequente pode invocar o desconhecimento da caducidade da garantia quando a Embargante enviou o original da garantia e uma carta a solicitar o cancelamento e um pormenor que aqui assume uma extrema relevância que foi o facto de não mais terem sido cobradas comissões desde Setembro de 2017.

XVI) Se a garantia estivesse em vigor certamente que cobrariam as respectivas comissões, pois a Exequente não é a casa da Misericórdia, aliás o seu core business é mesmo esse prestar garantias bancárias.

Posto isto,

XVII) Estamos perante uma nulidade do título executivo, pois a relação subjacente à execução da livrança está ferida de nulidade e inexistência.

XVIII) Ou seja, perante factos notórios da existência de um abuso de direito por parte da Exequente que sabia que a garantia estava caducada e mesmo assim pagou devendo agora ser assim admitido em face de factos que não foram analisados e outras devidamente concretizados.

Sem prescindir,

XIX) É pacífico pela doutrina que a garantia apenas poderá ser executada em conformidade e no estrito respeito pelos precisos termos previstos no seu clausulado, a interpelação pelo beneficiário terá de conter-se dentro do período de vigência previsto, pelo que não poderá ser efectuada fora do limite temporal de vinculação do garante, questão que não foi deveras e devidamente analisada pela Relação do Porto.

XX) Assim, a garantia só poderá ser executada pelo beneficiário até à verificação do termo final da vigência da mesma, termo esse que poderá ser fixado no contrato autónomo de garantia por referência a uma data, a um evento ou, até mesmo, a um evento a ocorrer até determinada data, conforme refere Mónica Jardim em A Garantia Autónoma, Almedina, Coimbra, 2002 (página 108).

XXI) A vinculação do garante ao cumprimento da obrigação de pagamento ao beneficiário de certa quantia, está sujeita a limites temporais. Desta forma, verificando-se o termo final da garantia, a obrigação decorrente da mesma caduca naturalmente e o banco é exonerado do pagamento da garantia. Conforme refere MÓNICA JARDIM, «o fim do prazo de validade da garantia pode ser marcado com uma data ou com a verificação de um evento». Cfr. JARDIM, Mónica, ob. cit., pp. 109-110.

Ora,

XXII) A verificação do termo final da vigência da garantia constitui, pois, fundamento legítimo para a recusa da entrega da soma pecuniária pelo garante, que assim poderá desatender a pretensão do beneficiário através da oposição da excepção de caducidade da garantia.

XXIII) Assim, quando a Exequente efectua o pagamento ao IAPMEI fá-lo em claro abuso de direito pois a garantia prestada pela Embargante já se encontrava caducada.

XXIV) Ora, na declaração negocial vale com o sentido que um declaratório normal, na posição do real declaratório, possa deduzir do comportamento do declarante - artigo 236.º do CC.

XXV) Pelo que basta uma leitura do clausulado da adenda à garantia para se concluir que a mesma estaria caducada quando foi levada a pagamento.

XXVI) Consequentemente, o preenchimento da livrança foi realizado num claro abuso de direito, incorrendo assim numa violação do disposto do artigo 334.º do CC, uma vez que a Exequente sabia que a garantia estava caducada e mesmo assim procedeu ao seu pagamento e posteriormente ao preenchimento de uma livrança com base num pagamento que não deveria ter efectuado.

XXVII) Desta feita, não se encontram preenchidos os requisitos da obrigação exequenda, previstos no artigo 713.º do CPC, ou seja, a própria obrigação ou direito exequendo tem que, ser certa, líquida (ou liquidável) e exigível.

XXVIII) Ora, a exigibilidade da obrigação coincide com o seu vencimento, não sendo exigível a prestação quando a obrigação está sujeita a um prazo que já foi largamente ultrapassado.

XXIX) E, assim, não restam dúvidas que estamos perante uma nulidade do título executivo, pois a relação subjacente à execução da livrança esta ferida de nulidade e inexistência.

XXX) Assim afigura-se de suma relevância a análise jurídica aqui a questão jurídica da inexigibilidade da dívida, preenchimento abusivo de livrança num claro abuso de direito atendendo à caducidade da garantia.

Ademais,

XXXI) Ao contrário do que consta da douta sentença de fls. A Sociedade Embargante não recebeu qualquer missiva da Exequente declarou que, em cumprimento da garantia nº ...35, procedeu, em 2/8/2019, ao pagamento, ao IAPMEI, da quantia de €36.518,37, que esta entidade lhe solicitou, devendo a embargante sociedade pagar tal quantia à exequente até ao dia 12/8/2019, acrescendo, a partir dessa data, juros moratórios.

XXXII) Ao contrário do que consta do douto Acórdão que ora se recorre a Sociedade Embargante impugnou os documentos juntos pela Exequente, nomeadamente a carta de 02.08.2019, através do requerimento referência ...70 de 07 de Maio de 2021, que ora se remete.

XXXIII) Ora, não tendo a Exequente interpelado a Embargante para pagamento do valor que havia liquidado através do pagamento da garantia bancária, existiu por parte daquela um preenchimento abusivo da mesma, daí que os factos GG) e HH) tenham de ser considerados como não provados pois não resulta dos autos que a referida missiva tenha sido remetida, que salvo melhor entendimento o Tribunal da Relação não analisou cuidadosamente o documento 5 junto com a Contestação.

XXXIV) Com efeito, só após a interpelação da Embargante para que procedesse ao pagamento dos valores vencidos e a verificação do não pagamento, é que se poderia considerar que o mesmo estava em incumprimento e nomeadamente, permitiria à Exequente proceder ao preenchimento da Livrança, apenas e somente pelos valores vencidos e não pelos juros.

Ora,

XXXV) Em momento algum a Exequente interpelou a Executada Hespor Construções, Lda, nem o Embargante no sentido em que iria efectuar o pagamento ao IAPMEI, através da garantia autónoma supra referida.

XXXVI) Situação que aqui em causa não foi cumprida, violando a Exequente o dever de informação e incorrendo mais uma vez na violação da boa-fé contratual prevista no artigo 227 º do CC, daí a relevância jurídica da apreciação da questão de que se a Exequente não tinha que interpelar por carta registada com aviso de recepção a Sociedade Executada, devedora principal.

XXXVII) Face ao exposto, incorreu a Exequente num claro abuso de direito, na violação da boa fé.

XXXVIII) E, nesse seguimento, não estamos assim perante o preenchimento de uma livrança de forma transparente, válida e de boa fé como lhe é imposto, violando, assim, o disposto no artigo 334.º do CC.

XXXIX) Daí a relevância jurídica da análise da caducidade de garantia quando tem um prazo e é pago após o decurso desse prazo e ainda da questão da omissão da interpelação por parte da Exequente do alegado pagamento ao IAPMEI.

XL) Ora, se foi paga uma garantia bancária que se encontrava caducada e ainda a situação dos Executados não terem sido notificados do pagamento que iria ser efectuado ao IAPMEI estamos perante a existência de duas nulidades que deveras têm implicações graves para as partes e no fundo para todos os cidadãos que se deparem com esta situação.

XLI) Daí a relevância jurídica das questões aqui referidas para a boa aplicação do direito e salvaguarda dos direitos, da segurança, certeza jurídica e da tutela jurisdicional efectiva constitucionalmente consagrados.

XLII) Face ao exposto, afigura-se crucial a análise do alegado pagamento ao IAPMEI de uma garantia caducada e a interpelação da Sociedade Executada a informar que procedera, ao pagamento da garantia bancária junto do IAPMEI e o verdadeiro cumprimento por parte da Exequente e a existência de abuso de direito e preenchimento abusivo da livrança, bem como, as respectivas consequências com vista a boa aplicação do direito e de forma clara e transparente em todos os tribunais.

XLIII) Ou seja, não pode o cidadão comum estar sujeito a uma interpretação do direito e que entenda que exista um preenchimento abusivo por uma garantia se encontrar caducada e outro Tribunal que indefira por considerar que a garantia bancária não se encontrava caducada, apesar do contrato prever um prazo de vigência certo e claro, não podendo esse ónus caber aos Executados que se vêem privados de conseguir provar a comunicação do termino da garantia entre o IAPMEI e a Exequente.

XLIV) Pelo que nos parece de suma importância decidir esta questão de direito para assim poderem os Tribunais quer da 1.ª Instância, quer de Recurso analisarem devidamente a questão e interpretarem todos de uma forma justa e equitativa os mesmos diferendos.

XLV) Não se pode aqui descurar os princípios gerais da Segurança, Certeza Jurídica e da Tutela jurisdicional efectiva que têm de ser obrigatoriamente respeitados por todas as Instâncias judiciais.

XLVI) Cabendo aos Tribunais delimitar tais condutas em nome da certeza e segurança jurídicas exigíveis neste ramo de direito.

XLVII) Em ordem a obter-se um consenso em termos de servir de orientação, quer para as pessoas que possam ter interesse jurídico ou profissional ou mesmo social na resolução de tal questão a fim de tomarem conhecimento da provável interpretação da caducidade de uma garantia bancária.

XLVIII) Quer para as instâncias jurisprudenciais por forma a obter-se uma melhor aplicação do direito às situações fácticas submetidas ao crivo judicial.

XLIX) O que nos parece que se verifica na situação em apreço e que deverá a mesma ser sempre apreciada nos termos do artigo 672.º, n.º 1, alínea a) do CPC pela sua relevância jurídica necessária para uma melhor aplicação do direito.

L) Ora, como é entendimento do Supremo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 12-01-2016, Processo n.º 7189/13.7TBCSC.S1, in www.dgsi.pt “Reveste relevância jurídica justificativa da admissibilidade da revista excecional, ao abrigo do disposto no art. 672.º, n.º 1, al. a), do CPC, a questão, sobre a qual a jurisprudência não tem dado uma resposta uniforme e a comunidade demanda uma total clarificação.”

LI) E, ainda o Acórdão desse Tribunal 15-09-2016, Processo n.º 5833/09.0TBCSC.L1.S1 , in www.dgsi.pt “O pressuposto de admissibilidade da revista excepcional previsto no art. 672.º, n.º 1, al. a), do CPC – relevância jurídica da questão – preenche-se quando a questão suscitada revele, pelo grau de complexidade que apresenta, pela controvérsia que gera na doutrina e/ou na jurisprudência ou ainda quando, não se revelando de natureza simples, se revista de ineditismo ou novidade que aconselhem a respectiva apreciação pelo Supremo, com vista à obtenção de decisão susceptível de contribuir para a formação de uma orientação jurisprudencial, tendo em vista, tanto quanto possível, a consecução da sua tarefa uniformizadora.”

LII) Assim, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, ser considerado o preenchimento abusivo da livrança em causa em face da caducidade da garantia bancária e da falta da interpelação dos Executados.

Caso assim não se entenda, sempre se dirá,

LIII) O Douto Acórdão proferido nos presentes autos encontra-se em manifesta contradição, tendo resultado em decisões absolutamente opostas, com o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra proferido nos autos de processo 620/2001.C1, processo que analisa, em concreto, o prazo da garantia, ou seja, a mesma situação referente à sentença proferida no processo 3088/20.4T8MAI-A, Juízo de Execução da Maia - Juiz 2 e igual posição sufragada pelo Tribunal da Relação do Porto.

LIV) Trata-se, sucintamente, nesta parte de saber se o pagamento da garantia bancária foi abusivo, uma vez que se encontrava caducada e havia sido cancelada; abuso do direito; preenchimento abusivo.

LV) No douto Acórdão da Relação do Porto, entendeu-se que “não foi dado conhecimento à exequente da decisão de aprovação do encerramento do investimento e, por outro lado, embora a sociedade embargante, em 29.9.2017, tenha solicitado o cancelamento da garantia, não invocou fundamento para o mesmo e, portanto, deve considerar-se que a exequente não tinha conhecimento do facto de que dependia a caducidade. Para além disso, a sociedade embargante, sendo ordenadora da garantia, não tem legitimidade para a cancelar, pois, o contrato autónomo de garantia propriamente dito é celebrado entre a garante, ora exequente, e o beneficiário, no caso, o IAPMEI. Apenas este, na qualidade de beneficiário da garantia autónoma à primeira solicitação emitida pela exequente, tinha legitimidade para cancelar aquela, o que não sucedeu, pois, o que o IAPMEI fez foi accioná-la. A garantia não se encontrava, neste contexto, caducada.”

LVI) Mais referindo que “No caso concreto, não se poderá falar em abuso do direito, desde logo, porque não era à exequente que incumbia ter-se informado da data em que ocorreu o encerramento do investimento, mas era à sociedade embargante que competia, uma vez ocorrida tal circunstância, fornecer àquela os elementos comprovativos da ocorrência da caducidade. Não tendo conhecimento da data em que ocorreu o encerramento do investimento, a exequente nada podia opor ao beneficiário da garantia. Cremos, portanto, que os factos provados não permitem considerar a conduta da exequente como praticada em abuso do direito.”

LVII) Em suma, entendeu o Tribunal da Relação do Porto que a garantia bancária paga ilegitimamente não se encontrava caducada e, por conseguinte, não haveria abuso de direito, nem preenchimento abusivo da livrança.

LVIII) Já o Tribunal da Relação de Coimbra, no Acórdão de 30.01.2007 proferido nos autos de processo 620/2001.C1– Acórdão fundamento, em que se discute e analisa precisamente a mesma questão de direito, entendeu-se que, “III – Desse carácter específico da garantia bancária autónoma decorre que o banco se obriga nos exactos termos em que presta a garantia, mas só se obriga nesses exactos termos, sendo-lhe lícito recusar uma prestação que, mesmo reportada ao contrato-base, seja excluída pelos termos da própria garantia, abrangendo estes, como não pode deixar de ser, o prazo durante o qual a garantia foi prestada, de acordo com o respectivo título consubstanciador.

LIX) “Tendo a garantia um determinado prazo de vigência, sendo exigido o pagamento do valor garantido após o decurso desse lapso, será lícita a recusa da prestação com base na caducidade” (Pedro Romano Martinez, “ Garantias Bancárias”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, II vol., Coimbra, 2002, p. 281).

LX) Assim só restaria salvo melhor entendimento aos Tribunais em causa considerarem que a garantia bancária estava caducada, pois havia decorrido o prazo da sua vigência e, consequentemente era inexigível essa dívida, pelo que se verifica um preenchimento abusivo num claro abuso de direito.

LXI) Entende a Recorrente, com o devido respeito, que mal andou o Tribunal da Relação ao considerar que a garantia não se encontrava caducada, que os Executados haviam sido interpelados que não havia um preenchimento abusivo da livrança e, consequentemente, que não existia um abuso de direito.

LXII) Os aspectos da identidade da contradição alegada entre o Acórdão de que ora se recorre e o Acórdão fundamento são os seguintes:

» Se a garantia se encontrava caducada porque o contrato previa um prazo que quando foi apresentada a pagamento já estava ultrapassado

» No caso concreto, não se poderá falar em abuso do direito, desde logo, porque não era à exequente que incumbia ter-se informado da data em que ocorreu o encerramento do investimento, mas era à sociedade embargante que competia, uma vez ocorrida tal circunstância, fornecer àquela os elementos comprovativos da ocorrência da caducidade.

» Não tendo conhecimento da data em que ocorreu o encerramento do investimento, a exequente nada podia opor ao beneficiário da garantia.

LXIII) O Acórdão ora recorrido considera que a garantia não se encontrava caducada, que os Executados foram devidamente interpelados pelo que a dívida é exigível, não se verificando qualquer preenchimento abusivo da livrança e, consequentemente, abuso de direito.

LXIV) Por outro lado, o Acórdão-fundamento refere que decorre, enquanto expressão da apontada autonomia, que o Banco se obriga nos exactos termos em que presta garantia, mas só se obriga nesses exactos termos, sendo-lhe lícito recusar uma prestação que, mesmo reportada ao contrato-base, seja excluída pelos termos da própria garantia “[O] banco não está adstrito à realização da prestação, prevista no contrato de garantia, caso haja fundamento para recusa legítima de pagamento” [Jorge Duarte Pinheiro, “Garantia Bancária Autónoma”, in Revistada Ordem dos Advogados ano 52º, tomo II, 1993 (Julho), p. 455]], abrangendo estes, como não poderia deixar de ser, o prazo durante o qual, de acordo com o respectivo título consubstanciador, esta foi prestada.

Resumidamente,

LXV) A adenda à garantia n.º ...35, a mesma prescreve no 4.º parágrafo que é válida até à data efectiva da conclusão do investimento acrescida de 3 meses, automaticamente prorrogável por mais 12 meses, ainda que o contrato a que respeita se extinga por rescisão ou invalidade.

LXVI) E, conforme é referido na missiva da AICEP Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, EPE remetida à Embargante em 16.05.2016 o encerramento do Investimento foi aprovado pelo Conselho de Administração da AICEP em 11/05/2016.

LXVII) Deste modo, a garantia autónoma prestada caducou em 11 de Agosto de 2017, uma vez que já decorreram os 3 meses acrescidos dos 12 meses após o encerramento do investimento.

LXVIII) Acontece que, a garantia bancária foi cancelada em 29 de Setembro de 2017, tendo sido remetida à Exequente a garantia original e que não veio devolvida através de carta registada com aviso de recepção.

LXIX) Somente foram pagas comissões devidas pela garantia até 30.09.2017 e inclusive emitiram a nota de débito referente ao mês de Outubro de 2017 e depois prontamente a anularam com a respectiva emissão da nota de crédito.

LXX) Assim, quando a Exequente efectua o pagamento ao IAPMEI fá-lo em claro abuso de direito pois a garantia prestada pela Embargante já se encontrava caducada.

Por outro lado,

LXXI) Em momento algum a Exequente interpelou a Embargante no sentido em que iria efectuar o pagamento ao IAPMEI, através da garantia autónoma supra referida.

Por outro lado,

LXXII) Efectivamente, o Acórdão da Relação de Lisboa de que se recorre pronuncia-se sobre a preterição do direito fundamental consagrado no artigo 20.º da CRP e violação dos princípios da confiança, segurança e o direito de acesso aos tribunais, por flagrante desproporcionalidade entre o pagamento de uma garantia ao IAPMEI, Instituto do Estado e uma sociedade do foro privado

LXXIII) Concluindo é de recorrer da aplicação das normas de direito e do que é defendido pela doutrina que uma garantia caducada não pode ser paga.

LXXIV) Para além de que não pode a Sociedade Embargante numa posição inferior ter de provar que o IAPMEI comunicou essa caducidade, quando a Sociedade Embargante remeteu uma missiva a comunicar o cancelamento da garantia.

LXXV) Missiva que não veio devolvida e que ia acompanhada o original da garantia e que a partir dessa data deixou a Exequente de cobrar as respectivas comissões.

LXXVI) Isto porque, salvo melhor entendimento divida não é exequível, conforme o disposto no artigo 713.º do CPC o preenchimento da livrança foi realizado num claro abuso de direito, incorrendo assim numa violação do disposto do artigo 334.º do CC, uma vez que a Exequente sabia que a garantia estava caducada e mesmo assim procedeu ao seu pagamento e posteriormente ao preenchimento de uma livrança com base num pagamento que não deveria ter efectuado.

LXXVII) Estamos perante factos notórios da existência de um abuso de direito por parte da Exequente que sabia que a garantia estava caducada e mesmo assim pagou.

LXXVIII) E salvo melhor entendimento não era obrigação da Embargante sociedade informou a data do encerramento do investimento, mas sim era da Beneficiária que provavelmente até o fez!

LXXIX) Então recebe a Exequente uma carta com o cancelamento da garantia e fica inerte nada fez e deixa de cobrar comissões.

Posto isto,

LXXX) O Tribunal da Relação do Porto no acórdão de que se recorre violou, entre outras e com o douto suprimento desse Venerando Tribunal, os arts. 615.º, n.º 1 al. d), 666.º e 674.º, n.º 1, alínea c) e artigos 713.º do CPC e 334º do CC.

LXXXI) Caso assim não se entenda deverá esse Tribunal pronunciar-se sobre a caducidade da garantia, interpelação da Sociedade Embargante, preenchimento abuso e o flagrante caso de abuso de direito para o cidadão comum estar ciente e conhecer verdadeiramente a posição dos tribunais quanto à interpretação dos artigos 713.º do CPC e 227.º e 334º ambos do CC e da caducidade da garantia, revestindo assim esta causa um interesse de especial relevância jurídica e de boa aplicação do direito (artigo 672.º, n.º 1, alínea a) do CPC).

Ainda que assim não se entenda,

LXXXII) Atento o supra exposto, deve este tribunal concluir - tal como concluiu o Acordão fundamento – banco não está adstrito à realização da prestação, prevista no contrato de garantia, caso haja fundamento para recusa legítima de pagamento” [Jorge Duarte Pinheiro, “Garantia Bancária Autónoma”, in Revistada Ordem dos Advogados ano 52º, tomo II, 1993 (Julho), p. 455]], abrangendo estes, como não poderia deixar de ser, o prazo durante o qual, de acordo com o respectivo título consubstanciador, esta foi prestada - deveria ter sido considerada e admitida a nulidade do título por inexigibilidade da dívida (artigo 672.º, n.º 1, alínea c) do CPC).

LXXXIII) E por último, deverão V. Exas. decidir que garantia se encontra caducada, não sendo a dívida exigível, conforme o disposto no artigo 713.º do CPC e ainda que a Sociedade Embargante não foi interpelada bem como a Exequente iria efectuar o pagamento ao IAPMEI através da garantia, verificando-se, assim, um abusivo preenchimento da livrança num claro abuso de direito, incorrendo assim numa violação do disposto do artigo 334.º do CC e da boa-fé contratual.

Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser considerado procedente, revogando-se a douta decisão recorrida, com o que se fará Inteira e Sá Justiça!»

A embargada contra-alegou defendendo, para além da inadmissibilidade da revista excepcional (questão que se mostra ultrapassada, pela decisão da Formação, no sentido da sua admissibilidade), a confirmação da decisão recorrida.

Por despacho de 13-10-2022, do relator a quem a presente revista foi distribuída, foi reconhecido verificar-se uma situação de dupla conforme e determinou-se a remessa do processo à formação, nos termos do disposto no art.º 672.º, n.º 3 do CPC, atenta a invocação por parte da recorrente do caso sub judice se englobar na previsão das alíneas a) e c) do citado dispositivo legal.

Por acórdão da Formação, de 18-01-2023, decidiu-se:

«(…). Assim a presente revista excepcional deve ser admitida pela relevância jurídica das matérias em discussão nos autos, ficando, assim, prejudicada a análise da invocada contradição de julgados.

III- Decisão

Pelo exposto, decide-se na Formação do Supremo Tribunal de Justiça admitir o recurso de revista excecional.»

II. Do objecto de recurso

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da Recorrente (cf. arts. 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608.º, n.º 2, por remissão do art. 663.º, n.º 2, do Código de Processo Civil), as questões a decidir, in casu, são as seguintes:

1. Nulidade do acórdão por omissão de pronúncia

2. Saber se o pagamento da garantia por parte da exequente/embargada foi indevidamente realizado por se encontrar nessa data caducada

III. Fundamentação

III.1. Os Factos

As instâncias deram como provados os factos seguintes:

A) A exequente é portadora da livrança junta com o requerimento executivo, que aqui se dá por integralmente reproduzida.

B) Na referida livrança constam, como subscritora, a embargante sociedade e, como beneficiária, a exequente.

C) No verso desse documento, sob a menção “bom por aval ao subscritor”, constam as assinaturas dos embargantes AA, BB e CC.

D) A mesma livrança tem, como data de emissão, data de vencimento e valor, respetivamente, as seguintes menções: “4/2/2020”, “14/2/2020”, “€ 39.357,17”.

E) No momento em que foi entregue à exequente, aquela livrança não continha os dizeres referidos em D), tendo sido a exequente quem, posteriormente, os apôs nesse documento.

F) Em 5/8/2013, a embargante sociedade celebrou com a AICEP o contrato de concessão de incentivos financeiros no âmbito do sistema de incentivos à qualificação e internacionalização de PME, junto como documento nº 1 da petição inicial daquela embargante, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

G) Mediante tal documento, a AICEP declarou conceder à embargante Hespor um incentivo financeiro, para aplicação na execução do projeto por esta apresentado e aprovado, no montante de investimento global de € 251.650,40, a decorrer entre 1/4/2013 e 31/12/2014, revestindo o incentivo a atribuir a modalidade de incentivo não reembolsável, até ao valor de €104.338,23, e correspondendo esse incentivo à aplicação da taxa de 47,75% sobre o montante das despesas consideradas elegíveis.

H) No mesmo documento, a embargante Hespor declarou obrigar-se a proceder à reposição dos montantes objecto de correcção financeira decidida pelas entidades competentes, nos termos definidos pelas mesmas e que constariam da notificação formal da constituição de dívida, no prazo de 30 dias úteis a contar da data da comunicação da mesma.

I) Os representantes legais da embargante Hespor, que, à data, eram os embargantes AA e CC, apuseram as suas assinaturas no documento referido em F), em representação daquela sociedade, na presença da Ex.ma Sr.ª Dr.ª GG, advogada, que reconheceu presencialmente tais assinaturas, conforme menção ali aposta e registada.

J) Os representantes legais da exequente e os embargantes AA, BB e CC, sendo os embargantes AA e CC por si e em representação da embargante sociedade, apuseram as suas assinaturas no documento nº 1 da contestação, datado de 9/12/2013, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

K) Mediante tal documento, a exequente declarou prestar, a pedido da sociedade Hespor, Lda., a favor do IAPMEI, a garantia autónoma nº 2013.10335, que garante o cumprimento de determinadas obrigações assumidas pela embargante sociedade no contrato referido em F).

L) Ficou ali estipulado que, pela garantia a prestar, a exequente se obrigava a pagar ao IAPMEI, à primeira solicitação deste, o montante não superior ao limite de € 36.518,37, que o IAPMEI, na sua solicitação de pagamento, declarasse dever ser devolvido pela embargante Hespor, encontrar-se vencido e não ter sido pago.

M) No mesmo documento, a embargante Hespor declarou obrigar-se a pagar à exequente todos os montantes que ela viesse a pagar ao IAPMEI em cumprimento da garantia e nos termos nela estabelecidos, emergindo o débito da embargante somente do pagamento efectuado pela exequente ao IAPMEI, não podendo a embargante sociedade opor-lhe quaisquer meios de defesa que pudesse opor ao IAPMEI, incluindo o não vencimento ou o efectivo cumprimento das obrigações por si assumidas perante o mesmo IAPMEI, que tornassem inexistente, inexequível ou extinta a dívida satisfeita pela exequente em cumprimento da garantia.

N) Mais declarou a embargante Hespor reconhecer não ter direito de instruir a exequente para não efectuar qualquer pagamento que, nos termos da garantia prestada, lhe fosse pedido.

O) Declarou ainda a embargante Hespor obrigar-se a pagar à exequente as comissões e despesas ali previstas.

P) Também nesse documento, a sociedade Hespor, Lda., declarou obrigar-se a pagar à exequente todos os montantes que a exequente viesse a pagar ao IAPMEI em cumprimento da garantia prestada, no prazo de cinco dias após a interpelação que para esse efeito lhe fizesse, findo o qual seriam devidos juros moratórios sobre o montante em débito, devendo quaisquer interpelações ou comunicações ser feitas por carta registada, com aviso de recepção ou protocolada, ou por telefax.

Q) Ainda no mesmo documento, os embargantes declararam entregar, naquela data, à exequente, livrança em branco por si subscrita e avalizada, ficando a exequente expressamente autorizada a completar o preenchimento da livrança quando o entendesse conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constituísse o seu crédito sobre a embargante sociedade.

R) Ficou ainda previsto, nesse documento, que o contrato terminaria e cessariam as obrigações dos contraentes quando tivesse caducado totalmente a garantia prestada ao IAPMEI e a exequente tivesse recebido integralmente da embargante sociedade tudo o que lhe fosse devido nos termos do contrato.

S) Os representantes legais da embargante Hespor, que, à data, eram os embargantes AA e CC, apuseram as suas assinaturas no documento referido em J), em representação daquela sociedade, na presença da Ex.ma Sr.ª Dr.ª GG, advogada, que reconheceu presencialmente tais assinaturas, conforme menção ali aposta e registada.

T) O texto da garantia prestada pela exequente ao IAPMEI é o que consta do anexo I ao contrato mencionado em J) e que aqui se dá integralmente reproduzido, de onde consta que a garantia seria válida até à data da conclusão do investimento acrescida de 3 meses, automaticamente prorrogável por mais 12 meses, ainda que o contrato a que respeita se extinguisse por efeito de rescisão ou invalidade.

U) Consta ainda que o IAPMEI libertaria a garantia antes daquele prazo, após comunicar à embargante sociedade o resultado favorável da avaliação final da realização do projecto.

V) Em 11/2/2014 foi feita, pela exequente, uma adenda àquela garantia – documento 3 da petição inicial da embargante sociedade, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

W) Em 16/5/2016, a AICEP enviou à embargante sociedade e ao embargante AA a carta que constitui o documento 4 da petição inicial da embargante sociedade e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

X) Mediante tal carta, a AICEP declarou que, na sequência da análise do encerramento do investimento do projeto referido em F) se verificou que havia sido liquidado à embargante sociedade um valor de incentivo superior ao apurado, pelo que o encerramento foi aprovado, pelo Conselho de Administração da AICEP, em 11/5/2016, com a proposta de decisão de a Hespor dever proceder à devolução de € 21.778,71, podendo, em 10 dias, pronunciar-se, sendo que, findo esse prazo, e na inexistência de qualquer comentário, deveria efectuar a devolução até 30 dias úteis a contar da data de recepção da carta, findos os quais acresceriam juros de mora.

Y) Entre 1/6/2016 e 14/2/2018, a embargante sociedade e a AICEP trocaram a correspondência exarada nos documentos 7 a 13 da petição inicial da embargante sociedade e 1 do requerimento de 18/10/2021, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

Z) Em 29/9/2017, a embargante sociedade remeteu à exequente a carta cuja cópia constitui o documento 5 da petição inicial da embargante sociedade e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

AA) Mediante aquela carta, a embargante sociedade solicitou o cancelamento da garantia referida em T), cujo original enviou. A exequente não respondeu à referida carta.

BB) Em 1/7/2019, o IAPMEI enviou à exequente, que a recebeu em 3/7/2019, a carta que constitui o documento 2 da contestação e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

CC) Mediante essa carta, o IAPMEI declarou que a embargante sociedade não cumpriu o contrato mencionado em F) e que o mesmo foi objecto de resolução, tendo a notificação do acto de resolução ocorrido em 23/1/2019, sem que, até ao momento, tivesse sido feita qualquer devolução do montante em dívida de €93.907,86 de capital, ao qual acrescem juros de mora.

DD) Mais solicitou à exequente que efetuasse o pagamento de €36.518,37, correspondente ao valor da garantia nº ...35.

EE) Em 2/8/2019, a exequente remeteu ao IAPMEI cheque, para pagamento do valor referido em DD) – documento 3 da contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

FF) Em 22/8/2019, o IAPMEI declarou ter recebido aquele valor – documento 4 da contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

GG) Em 2/8/2019, a exequente remeteu à embargante sociedade a carta registada, com aviso de receção, cuja cópia constitui o documento 5 da contestação e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

HH) Mediante tal carta, a exequente declarou que, em cumprimento da garantia nº ...35, procedeu, em 2/8/2019, ao pagamento, ao IAPMEI, da quantia de €36.518,37, que esta entidade lhe solicitou, devendo a embargante sociedade pagar tal quantia à exequente até ao dia 12/8/2019, acrescendo, a partir dessa data, juros moratórios.

II) Em 19/11/2019, a embargante sociedade remeteu à exequente a carta cuja cópia constitui o documento 14 da petição inicial da embargante sociedade e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

JJ) Mediante tal documento, a embargante sociedade comunicou à exequente que, tendo recebido um email de solicitação de pagamento relativo à garantia ...35, tal garantia foi cancelada e remetido o respectivo original no dia 29/9/2017, uma vez que a mesma já tinha caducado, pelo que não é responsável pelo pagamento que a exequente indevidamente efectuou ao IAPMEI, uma vez que, conforme missivas anteriormente remetidas, não concorda com o valor que o IAPMEI reclamou e entende não ser devedora do valor total de € 21.778,71, cujo apuramento nunca lhe foi cabalmente explicado.

KK) Aquela carta encontra-se subscrita pelo embargante AA, em representação da embargante sociedade.

LL) Em 4/2/2020, a exequente remeteu aos embargantes, para as moradas constantes do contrato referido em J), as cartas registadas, com aviso de recepção, cujas cópias constituem o documento 6 da contestação e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

MM) Mediante tais cartas, a exequente informou que procedera ao preenchimento da livrança subscrita pela embargante sociedade no âmbito da garantia nº ...35, com vencimento em 14/2/2020, para pagamento de €36.518,37 entregues ao IAPMEI, €1.518,74 de facturas vencidas e não pagas e €1.320,06 de juros de mora e imposto de selo.

NN) A carta remetida à embargante sociedade foi por esta recebida em 5/2/2020, enquanto as cartas enviadas aos restantes embargantes foram devolvidas à remetente, com a menção “mudou-se”.

OO) Os contratos e a garantia referidos em F), J), T) e V) contêm cláusulas pré-elaboradas pela AICEP e pela exequente, sem possibilidade de negociação, utilizadas por aquelas entidades relativamente a todos os clientes, a que a embargante sociedade apenas poderia aderir, ou não.

PP) Entre essas cláusulas encontra-se a referida em Q).

QQ) Os documentos mencionados em F), J), T) e V) foram entregues aos embargantes, que tiveram oportunidade de os ler e de reflectirem e ponderaram acerca do seu conteúdo antes de os assinarem, não tendo os mesmos solicitado qualquer explicação à AICEP ou à exequente.

RR) A embargante sociedade pagou à exequente comissões mensais pela garantia ...35 até 30/9/2017, tendo a exequente emitido nota de débito relativa ao mês de Outubro de 2017, mas que prontamente anulou mediante nota de crédito.

SS) A partir dessa data e até às cartas referidas em MM), a exequente não enviou à embargante sociedade qualquer nota de débito relativa a comissões da garantia ...35.

TT) A exequente não deu conhecimento prévio aos embargantes de que o IAPMEI lhe havia solicitado o pagamento decorrente da garantia, nem de que iria efectuar esse pagamento.

Factos não provados:

As cláusulas dos documentos referidos em F), J), T) e V) foram explicadas aos embargantes.

III.2. O Direito

Vejamos então as questões a decidir.

1. Da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia

Sustenta a recorrente que o acórdão recorrido se mostra ferido de nulidade por se registar uma situação de omissão de pronúncia (art.º 615.º, n.º 1, al. d) e 666.º, n.º 1, ambos do CPC. Alicerça essa sua posição no facto de tal decisão não ter apreciado e considerado o circunstancialismo inerente à caducidade da garantia, designadamente alguns dos factos que, na sua óptica, levariam a que se tivesse de considerar que a garantia se mostrava caducada.

Teremos de ter presente que a nulidade por omissão de pronúncia constante do art.º 615.º n.º 1 al. d), só se verifica quando o tribunal deixe de conhecer questões ou pretensões que devesse apreciar e cuja apreciação lhe foi colocada. A expressão “questões” prende-se com as pretensões que os litigantes submetem à apreciação do tribunal e as respetivas causas de pedir e não se confunde com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os fundamentos, os motivos, os juízos de valor ou os pressupostos em que as partes fundam a sua posição na controvérsia. É em face do objecto da acção, do conteúdo da decisão impugnada e das conclusões da alegação da recorrente que se determinam as questões concretas controversas que importa resolver.

Não padece, assim, de nulidade por omissão de pronúncia o acórdão que tenha conhecido de todas as questões que devia conhecer, resolvendo-as, ainda que a descontento da recorrente.

A questão que a recorrente suscita, como não tendo sido apreciada, prende-se com o conhecimento sobre a caducidade da garantia. É essa a questão.

Ora, essa questão foi devidamente apreciada no ponto III das questões a conhecer do acórdão recorrido, onde se pode ler:

«(…).

III. No texto da garantia nº ...35 consta que a mesma é válida até à data efectiva de conclusão do investimento, acrescida de três meses, automaticamente prorrogável por mais 12 meses, ainda que o contrato a que respeita se extinga por efeito de rescisão ou invalidade.

Na carta remetida à sociedade embargante, em 16.5.2016, a AICEP comunicou-lhe que o encerramento do investimento foi aprovado pelo seu Conselho de Administração na data de 11.5.2016.

Pelo que, consideram os embargantes que a garantia autónoma caducou em 11 de Agosto de 2017, data em decorreram os três meses acrescidos dos 12 meses após o encerramento do investimento.

No entanto, não foi dado conhecimento à exequente da decisão de aprovação do encerramento do investimento e, por outro lado, embora a sociedade embargante, em 29.9.2017, tenha solicitado o cancelamento da garantia, não invocou fundamento para o mesmo e, portanto, deve considerar-se que a exequente não tinha conhecimento do facto de que dependia a caducidade.

Para além disso, a sociedade embargante, sendo ordenadora da garantia, não tem legitimidade para a cancelar, pois, o contrato autónomo de garantia propriamente dito é celebrado entre a garante, ora exequente, e o beneficiário, no caso, o IAPMEI. Apenas este, na qualidade de beneficiário da garantia autónoma à primeira solicitação emitida pela exequente, tinha legitimidade para cancelar aquela, o que não sucedeu, pois, o que o IAPMEI fez foi accioná-la.

A garantia não se encontrava, neste contexto, caducada.

(…).»

Como se pode ver do segmento vindo de transcrever, os fundamentos que levaram à consideração da inexistência da caducidade – e que tiveram por base a factualidade dada como provada e como não provada – são matéria que se prende com o julgamento da questão e que, portanto, poderá levar a que se questione o mesmo, na perspectiva de eventual erro de direito, de julgamento, mas que não é confundível com a nulidade invocada.

A questão foi apreciada, embora a recorrente discorde do resultado a que o acórdão recorrido chegou, o que nos conduz a considerarmos que tal nulidade não se verifica, improcedendo, assim, esta questão.

2. Saber se o pagamento da garantia por parte da exequente/embargada foi indevidamente realizado por se encontrar nessa data caducada

Entende a recorrente que o pagamento efectuado pela exequente à entidade garantida foi indevido, pois que a garantia à data de tal pagamento já teria caducado, o que era do conhecimento da exequente (garante), que mesmo assim, entendeu dever pagar o valor da garantia à entidade garantida. Referiu ainda a recorrente, não ter recebido da exequente qualquer missiva dando-lhe conta de que esta teria pago o valor da garantia, não tendo sido também interpelada para pagar tal quantitativo.

Na óptica da recorrente, a exequente, ao ter pago indevidamente uma garantia que sabia que já caducara e tendo preenchido depois indevidamente uma livrança com base nesse pagamento indevidamente efectuado, incorreu numa situação de abuso de direito, levando a que se tenha de considerar a dívida inexigível e o título executivo nulo.

No acórdão recorrido entendeu-se que o comportamento da exequente não pode ser interpretado como integrando uma situação de abuso de direito, atentos os factos dados como provados, porquanto, «[o] abuso do direito pressupõe, logicamente, a existência do direito (direito subjetivo ou poder legal), embora o titular se exceda no exercício dos seus poderes.

No caso concreto, não se poderá falar em abuso do direito, desde logo, porque não era à exequente que incumbia ter-se informado da data em que ocorreu o encerramento do investimento, mas era à sociedade embargante que competia, uma vez ocorrida tal circunstância, fornecer àquela os elementos comprovativos da ocorrência da caducidade. Não tendo conhecimento da data em que ocorreu o encerramento do investimento, a exequente nada podia opor ao beneficiário da garantia.

Cremos, portanto, que os factos provados não permitem considerar a conduta da exequente como praticada em abuso do direito.»

Afigura-se-nos que não assistirá razão à recorrente.

Vejamos.

Como decorre da enunciação do objecto da presente revista não está em causa a natureza e caracterização da garantia prestada nem o seu regime jurídico, mostra-se sim em questão, saber se o pagamento dessa garantia foi indevidamente realizado pela entidade garante exequente, por aquela se encontrar nessa data caducada.

A decisão recorrida declarou como evidente que a garantia prestada e em discussão era garantia autónoma à primeira solicitação, como, aliás, resulta claro das alíneas L) a P), dos factos provados o que não chegou sequer a ser questionado pelas partes.

Façamos uma curta incursão na doutrina e jurisprudência sobre tal tipo de garantias.

Segundo o Prof. Galvão Telles[[2]] a garantia bancária autónoma, automática ou à primeira solicitação é "a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base) sem poder invocar em seu beneficio quaisquer meios de defesa relacionados com o mesmo contrato."

Trata-se em suma dum tipo de garantias em que na gíria se usa dizer: “paga-se primeiro e discute-se depois[[3]]."

Efectivamente o evoluir da sociedade e com ela também o próprio direito tendem a criar mecanismos que facilitem o comércio jurídico, permitindo que surjam negócios jurídicos que muito embora tenham na sua génese uma causa, possam subsistir e fazer-se valer sem que a mesma tenha de ser invocada, mesmo por quem aquela aproveitaria, designadamente através de invocação de excepções ao cumprimento [[4]].

É o que se passa com as garantias bancárias autónomas, em que há a assumpção duma responsabilidade de terceiro (devedor) por parte dum banco ou de outra instituição financeira (garante), perante um determinado credor (garantido), de indemnizar este pelo incumprimento daquele, estando tal obrigação não dependente da existência, da extensão, da validade ou mesmo da exequibilidade da obrigação do devedor.

Como refere Fátima Gomes no seu estudo [[5]], «Nesta espécie de garantia, o garante assume a obrigação de pagar uma determinada quantia com base numa simples solicitação do beneficiário, que pode ser escrita ou não, mas sem que essa solicitação deva ser justificada ou fundamentada. Trata-se de uma simples exigência ou ordem de pagamento, sem mais especificações sobre o porquê da execução da garantia, o que determina a sua designação de garantias automáticas.»

Este tipo de garantia autónoma distingue-se efectivamente da garantia acessória fiança pelo facto de não visar satisfazer uma dívida alheia, visa antes garantir um crédito ao beneficiário, mediante a mera alegação de que o mesmo não foi satisfeito pelo devedor.

Como refere o Professor Galvão Telles na obra já citada[[6]]: "O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a divida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor."

No mesmo sentido, também, Mónica Jardim [[7]]: “Não há, em princípio, interferência da convenção que liga o dador da ordem ao beneficiário da garantia. Assim, e segundo a doutrina maioritária, o garante não se pode furtar a entregar ao beneficiário a quantia pecuniária fixada alegando: a nulidade do contrato base resultante da violação de regras imperativas do ordenamento a que pertence o devedor; a sobrevinda impossibilidade de cumprimento do contrato; a compensação invocada pelo devedor perante o credor; o direito de retenção que assiste ao devedor face ao credor, etc..”

Há, porém, que ter presente que esta posição dos três intervenientes na equação não é absoluta, pois que em determinadas situações o garante poderá recusar o pagamento.

Socorramo-nos das palavras do Conselheiro Sebastião Póvoas que, em Acórdão do STJ [[8]], assim refere:

«Movemo-nos no âmbito de uma relação contratual, que não é puramente abstracta mas causal, na estrita medida em que exerce uma função de garantia, objectivada no contrato.

Mas, como autónoma, independe da substância, ou até da validade, do contrato-base, sendo, por isso, que a banca garante está impedida de usar os meios de defesa do devedor.

O primeiro dever do garante é o de prestar; o dever do beneficiário é o de informar o garante da falta de percebimento da prestação.

Coexistindo com estes deveres primários, estão os deveres laterais que resultam, ou da lei ou de princípios gerais e que se prendem com o "iter" da relação obrigacional ("Nebenpflichten").

São os deveres acessórios de conduta (cf. Prof. Antunes Varela, in "Das Obrigações em geral", I, 7ª ed, nota 1, 126).

De entre eles, podem destacar-se os deveres de cuidado, de previdência, de segurança e, como paradigma da eticidade que deve estar presente em qualquer negócio, o princípio da boa- -fé, ao qual se associam o dos bons costumes ou o do fim social e económico do direito. (cf. v.g. os artigos 227º nº1, 239º, 762º nº2 e 334º do Código Civil).

O Prof. Vaz Serra ("Efeitos dos Contratos - princípios gerais") diz que o contrato "obriga não só ao que nele se determina, mas também às consequências que, segundo a lei, ou, na falta dela, os usos e a boa fé, dele resultam." (cf., a propósito, Des. Gonçalves Salvador, "A boa-fé nas obrigações", R.T., 86º, 7 ss; Prof. Menezes Cordeiro, "A boa fé no Direito Civil", 1984; Prof. Baptista Machado, "A cláusula do razoável", RLJ 199, 65 ss).

A boa-fé deve ser vista no plano dos princípios normativos, tendo sempre presente - na parte que agora releva - o artigo 762.º n.º 2 do Código Civil, que impõe que tanto a actuação do credor, no exercício do seu crédito, como a do devedor, no cumprimento da obrigação actuem com probidade e lealdade.

Isto porque, e como resulta do que ficou dito, "o ditame da boa-fé impera no cumprimento de todas e quaisquer obrigações, tanto contratuais, como derivadas de outras fontes." (Prof. Almeida Costa, in "Direito das Obrigações", 6ª ed., 871).»

Do que se deixa dito, há pois que concluir que nas garantias bancárias autónomas, em que se estabelece a interpelação on first demand, o garante apenas ficará desobrigado de cumprir com o pagamento que lhe for exigido pelo credor garantido, caso seja manifesta e patente a má fé deste[[9]].

Como foi ainda dito no já indicado Ac. do STJ de 12/09/2006: «Entende-se que, e sob pena de se frustrar o escopo das garantias à primeira solicitação, que só viriam a ser pagos após longas e demoradas controvérsias, quando existem, precisamente, para evitar esse tipo de situações, se deve ser muito restritivo na admissão de excepções a apor pelo garante ao beneficiário.

Assim, considera-se que aquele só pode, e deve, recusar o pagamento, se este estiver inequívoca, e claramente, de má-fé, em qualquer das modalidades deste conceito normativo.»

Ainda no mesmo sentido, também o ac. deste STJ de 05-07-2012 [[10]] «O cumprimento de garantias bancária on first demand não pode ser recusado mediante a mera invocação da pendência de um conflito jurisdicionalizado sustentado no contrato-base, sendo reservado para casos excepcionais, maxime quando, mediante prova segura e irrefutável, se revele a existência de fraude ou de violação flagrante das regras da boa fé.»

Também no Estudo já mencionado, da Senhora Juíza Conselheira Fátima Gomes [[11]], se faz expressa referência à excepcionalidade de tal recusa, falando-se da exigência de “prova líquida” para que a mesma possa operar: «Para recusar o cumprimento da garantia, não pode o garante apresentar um qualquer tipo de meio de prova nem pode invocar simples suspeitas de que a execução é indevida. Pelo contrário, só é legítima a recusa de pagamento da garantia em face de “prova líquida”. Quer as sentenças judiciais, quer as decisões proferidas por tribunais arbitrais constituem, neste sentido, “prova líquida”.

“Prova líquida” equivale a meios de prova que atestem com certeza a ocorrência de determinados factos, sem que se suscitem na mente do intérprete e julgador dúvidas sobre o sentido dos factos apresentados.»

Por último, refira-se o afirmado no recentíssimo acórdão deste STJ de 21-03-2023, ainda não publicado [[12]]:

«A interpretação inclusiva das regras da boa-fé ou do abuso de direito tem por respaldo a necessidade de evitar benefícios decorrentes de factos ilícitos, envolvendo fraudes ou falsificação de documentos e por exigência uma demonstração dos factos necessários assentes em prova sólida e irrefutável, não bastando a formulação de meros juízos de verosimilhança sobre a ocorrência dos respectivos requisitos substanciais.

A jurisprudência tem firmado a aceitação da recusa do garante quando seja patente e manifesta a má-fé decorrente com toda a segurança da prova documental em poder do garante; quando exista manifesta fraude ou evidente abuso por parte do beneficiário; quando o contrato garantido ofenda a ordem pública ou os bons costumes; sempre que exista prova irrefutável de que o contrato-base foi cumprido – vd. acs. STJ de 27-5-10, de 13-4-11, de 20-3-12 e 17.6.2021 proc. 15932/16, todos in www.dgsi.pt e ainda Ferrer Correia, “Notas para o estudo da garantia bancária”, in Temas de direito comercial e direito internacional privado, Coimbra, 1989, p. 22.»

No caso em apreço, verifica-se que face à garantia autónoma prestada, a entidade garante - Norgarante–Sociedade de Garantia Mútua, S.A. -, aqui embargada e recorrida, nenhumas razões válidas baseadas em provas irrefutáveis teria para recusar o pagamento que lhe foi exigido pelo beneficiário da garantia.

Com efeito, da factualidade provada resulta claro que, pese embora a embargante considerasse que a garantia se mostrava caducada e que de tal tenha informado a entidade garante, no sentido de esta considerar cessada a referida garantia, o que é facto é que resulta igualmente verdadeiramente comprovado que a credora não tinha igual entendimento e considerava que a embargante havia incumprido o contrato que consigo celebrara, pelo que era devedora de elevados quantitativos monetários [de que é paradigma, entre outros, o constante dos pontos provados sob as alíneas W) a DD)].

Atente-se no especificamente constante dos pontos BB) a DD) dos factos provados, de onde consta expressamente que o beneficiário da garantia, em 01-07-2019, enviou carta à embargante (que a recebeu em 03-07-2019) dando-lhe a saber que o contrato mencionado em F) foi objecto de resolução, «tendo a notificação do acto de resolução ocorrido em 23/1/2019, sem que, até ao momento, tivesse sido feita qualquer devolução do montante em dívida de €93.907,86 de capital, ao qual acrescem juros de mora.

DD) Mais solicitou à exequente que efectuasse o pagamento de €36.518,37, correspondente ao valor da garantia nº ...35.».

No acórdão referido, no que concerne ao possível conhecimento por parte da entidade garante da eventual caducidade da garantia, foi referido: «Na carta remetida à sociedade embargante, em 16.5.2016, a AICEP comunicou-lhe que o encerramento do investimento foi aprovado pelo seu Conselho de Administração na data de 11.5.2016.

Pelo que, consideram os embargantes que a garantia autónoma caducou em 11 de Agosto de 2017, data em decorreram os três meses acrescidos dos 12 meses após o encerramento do investimento.

No entanto, não foi dado conhecimento à exequente da decisão de aprovação do encerramento do investimento e, por outro lado, embora a sociedade embargante, em 29.9.2017, tenha solicitado o cancelamento da garantia, não invocou fundamento para o mesmo e, portanto, deve considerar-se que a exequente não tinha conhecimento do facto de que dependia a caducidade.

Para além disso, a sociedade embargante, sendo ordenadora da garantia, não tem legitimidade para a cancelar, pois, o contrato autónomo de garantia propriamente dito é celebrado entre a garante, ora exequente, e o beneficiário, no caso, o IAPMEI. Apenas este, na qualidade de beneficiário da garantia autónoma à primeira solicitação emitida pela exequente, tinha legitimidade para cancelar aquela, o que não sucedeu, pois, o que o IAPMEI fez foi accioná-la.

A garantia não se encontrava, neste contexto, caducada.»

Não podemos estar mais de acordo com tal decisão, atento o que supra se deixou dito.

Na realidade, não se encontra fundamento para que a exequente/garante pudesse, com os elementos que detinha, eximir-se ao pagamento à credora do valor que esta lhe exigia proveniente da garantia em causa. Não foi fornecida pela embargante á exequente qualquer prova documental irrefutável que satisfizesse as exigências de uma prova inequívoca da inexistência de qualquer obrigação da dadora da ordem perante a beneficiária, no âmbito do contrato base. Com efeito, não está em causa apurar a simples razoabilidade de um juízo, mas antes exige-se assegurar uma certeza de prova de que a garantia não poderia nem deveria ser paga, o que não foi feito pela embargante.

Como é referido, no já indicado acórdão deste STJ de 21-03-2023, citando-se Pestana de Vasconcelos, «“para que o banco/garante deixe de pagar é necessário que seja colocada à sua disposição prova “líquida e inequívoca” da “má fé patente”, da “fraude evidente” ao ponto de “entrar pelos olhos dentro”. Caso contrário estar-se-ia a atentar contra a essência da própria garantia. Havendo causa de discussão sobre os factos que o ordenante avança como demonstrando o abuso de direito, o garante deve pagar. A questão deverá ser discutida depois entre as partes do contrato base” – (“Direito das Garantias”, Almedina, 2010, p. 133.)»

À entidade garante competia assim efectuar o pagamento para que foi interpelada, assistindo-lhe o correlativo direito a accionar os mecanismos tendentes a reaver o quantitativo pago, sendo que a devedora, se considerar que o pagamento era indevido, deveria/á então accionar a credora para com ela discutir as questões inerentes ao incumprimento do contrato-base e, sendo caso disso, ver-se ressarcida.

Por tudo quanto se deixa dito, inevitável se torna concluir que também nesta questão não assiste qualquer razão à recorrente, razão pela qual a revista terá naturalmente de improceder.

Sumário a que alude o n.º 7 do art.º 663.º do CPC

I. No âmbito de um contrato de garantia bancária à primeira solicitação (on first demand), a entidade garante só pode recusar o pagamento da garantia em caso de fraude manifesta ou abuso evidente, não lhe cabendo o ónus de investigar se ocorrem factos que possam sedimentar a fraude manifesta ou o abuso.

II. O cumprimento de garantia bancária on first demand não pode ser recusado mediante a mera invocação de circunstâncias que ponham em causa o contrato-base, designadamente a caducidade da garantia, exigindo-se a apresentação de prova segura e irrefutável, reveladora de tal circunstância.

III. Caberá à devedora/embargante, em processo distinto, se considerar que o pagamento era indevido, accionar a credora, para com ela discutir as questões inerentes ao incumprimento do contrato-base e, sendo caso disso, ver-se ressarcida.

IV. Decisão

Desta forma, os juízes que compõem este tribunal acordam em julgar improcedente a presente revista e, em consequência, conformar a decisão recorrida.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 30 de Março de 2023

José Maria Sousa Pinto (Relator)

Maria dos Prazeres Beleza

Fátima Gomes

[1] O relator adopta a escrita anterior ao A.O

[2] “Garantia Bancária Autónoma”, in "O Direito", 120,1998,III-IV, 283.

[3] Igual expressão utilizaram os Profs. Almeida Costa e Pinto Monteiro - "Garantias Bancárias - O contrato de garantia à primeira solicitação”, in C.J. XI-1986-V, 19.

[4] Sobre a Origem e evolução histórica da figura, bem como dos diferentes tipos da mesma e formas e mecanismos do seu accionamento, veja-se o desenvolvido Estudo de Fátima Gomes (subscritora deste acórdão, enquanto 2.ª adjunta), “Garantia Bancária Autónoma à Primeira Solicitação”, in “Direito e Justiça”, vol. VIII, tomo 2, 1994.

[5] Obra citada, pág. 134.

[6] Pág. 283 – nota.

[7] “A Garantia Autónoma”, Almedina, 2002, pp. 115-116.

[8] De 12/09/2006, Proc.º 06A2211, in www.dgsi.pt

[9] É este o entendimento da maioria da doutrina, de onde se destacam, o Prof. Galvão Telles (ob. Citada a pág. 289), Profs. Almeida Costa e Pinto Monteiro ("Garantias Bancárias - O Contrato de Garantia à Primeira Solicitação" C.J. XI-1986-V, 20) e o Dr. José Simões Patrício ("Preliminares sobre a garantia on first demand", R.O.A. 43º, III, 1983, 715-716)

[10] P.º 219/06.06TVPRT.P1.S1, em que foi relator Abrantes Geraldes, disponível em www.dgsi.pt

[11] Pág. 174.

[12] P.º 5007/21.1T8FNC-A.L1.S1, relator, Manuel Capelo.