06926/06 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- A lei (em sentido material - Portaria n.º 104/2001, de 21/2) que define o caderno de encargos tipo, que é incorporado no aviso de abertura de um concurso, e estabelece os indicadores econónico-financeiros, que eram condições de admissão e exclusão das propostas, é a lei aplicável aos concursos iniciados ao abrigo de tal publicitação.

2- Com a alteração introduzida pela Portaria n.º 1465/2002, de 14 de Novembro, veio definir-se novas formas de apreciação da capacidade financeira das propostas, traduzindo-se em impossibilitar a exclusão de um concorrente cujos indicadores não cumprissem as exigências legais atendendo aos últimos três anos, mas que as cumprissem atendendo ao balanço e demonstração de resultados da última declaração de IRS ou IRC, isto é, perante a lei nova passou a haver uma classe de concorrentes que não são excluídos, e que o seriam perante a lei revogada.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 2º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:

x

O Município de Tondela inconformado com a sentença do TAF de Lisboa, de 4 de Novembro de 2005, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada por P..., contra o Município de Tondela e outros contra-interessados, visando a anulação do indeferimento tácito do recurso hierárquico de 3 de Novembro de 2004 e das deliberações de 30 de Setembro de 2004 e 21 de Outubro de 2004, na medida em que a excluíram do concurso público de adjudicação da empreitada “Pavimentação betuminosa de caminhos municipais na Serra do Caramulo”, aberta por anúncio publicado no DR, III Série, de 13 de Maio de 2004, e, em consequência, a condenação da entidade demandada a restabelecer a situação que existiria se tal exclusão não tivesse sido deliberada, dela recorreu, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1ª A única questão que motiva o presente recurso versa sobre a escolha da interpretação juridicamente mais adequada a conferir ao ponto 19.3 da Portaria nº 104/2001, na redacção que lhe foi conferida pela Portaria nº 1465/2002, de 14 de Novembro;

2ª A douta sentença recorrida considerou que, na avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes a concursos públicos, a lei exige apenas que os concorrentes preencham, cumulativa e no mínimo, os três indicadores (liquidez geral, autonomia financeira e grau de cobertura do imobilizado) mencionados na Portaria, numa das duas situações descritas nas alíneas a) e b) do Ponto 19.3 da Portaria nº 104/2001;

3ª O ora recorrente não pode alinhar-se com um entendimento deste tipo, porquanto uma interpretação como a enunciada na douta sentença proferida pelo Tribunal “a quo” não oferece às entidades públicas as necessárias e seguras garantias de que todos os concorrentes que vão admitir a concurso possuem de facto efectiva capacidade económica e financeira;

4ª Se a interpretação legal propugnada na douta sentença prevalecer podem não estar devidamente acauteladas e salvaguardadas situações de Sub- avaliações ou de avaliações menos rigorosas da real capacidade económica e financeira das empresas concorrentes;

5ª Salvo melhor opinião, a redacção nova da lei, ao introduzir a alínea b), mandando atender ao balanço e à demonstração de resultados da última declaração de IRC/IRS entregue para efeitos fiscais, foi a de confirmar, numa análise mais actualista face à data da abertura do concurso, os resultados positivos evidenciados nas anteriores três últimas declarações de IRC/IRS entregues;

6ª Tratou-se aqui de introduzir uma nota de estabilidade e de constância na análise da capacidade económica e financeira relativamente ao exercício fiscal mais próximo da data da abertura do concurso;

7ª Evitando situações de dúvida ou de incerteza, potenciadas por uma interpretação no mesmo sentido da fixada pela douta sentença de que ora se recorre, tais como:

Admitir a concurso um concorrente que não preenchesse, cumulativamente e no mínimo, os valores do quartil inferior previstos na Portaria nº 104/2001 relativamente aos três últimos exercícios previstos, mas que, entretanto, na última declaração de IRC/IRS entregue para efeitos fiscais, posterior à data da abertura do concurso, lograsse apresentar resultados acima do quartil inferior nos três indicadores considerados para efeitos de avaliação;

Admitir a concurso um concorrente que apresenta resultados acima do limite mínimo nos três indicadores considerados relativamente aos três exercícios fiscais imediatamente anteriores à data da abertura do concurso, mas que na última declaração de IRC/IRS entregue, já depois da abertura do concurso, não consegue atingir os valores mínimos exigidos por lei;

8ª São estas situações “nebulosas”, de dúvida, acerca da capacidade económica e financeira que a lei pretende sejam evitadas, mas às quais a interpretação sustentada pela douta sentença dá guarida (...)”

x

A recorrida/agravada Pavia SA, contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.

x

O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional e confirmada a decisão recorrida (cfr. fls 375 a 378 dos autos )

x

Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

x

A matéria de facto pertinente é a constante do Acórdão recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida.

x

Tudo visto, cumpre decidir:

Veio o presente recurso jurisdicional interposto do Acórdão do TAF de Lisboa que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual instaurada por Pavia Pavimentos e Vias, SA, contra o ora recorrente Município de Tondela, SA, e outros contra-interessados, visando a anulação do indeferimento tácito do recurso hierárquico de 3 de Novembro de 2004 e das deliberações de 30 de Setembro de 2004 e 21 de Outubro de 2004, na medida em que a excluíram do concurso público de adjudicação da empreitada “Pavimentação betuminosa de caminhos municipais na Serra do Caramulo”, aberto mediante anúncio publicado no DR, III Série, de 13 de Maio de 2004, e, em consequência a condenação da entidade demandada a restabelecer a situação que existiria se tal exclusão não tivesse sido deliberada.

O Acórdão recorrido condenou o recorrente Município de Tondela a considerar a concorrente PAVIA SA apta ou habilitada por ter capacidade económica e financeira legalmente exigida para execução da referida empreitada.

A tese sustentada no referido Acórdão foi a de que a exigência legal de preenchimento “cumulativo e no mínimo” se refere aos três indicadores mencionados na Portaria nº 104/2001, na redacção que lhe foi conferida pela Portaria nº 1465/2002, de 14 de Novembro, e não às situações previstas nas referidas alíneas a) e b) do Ponto 19.3 da Portaria em apreço.

O Município de Tondela fixou o objecto do recurso jurisdicional unicamente na “(...) questão de interpretação jurídica da lei: a de saber qual a melhor interpretação ao ponto 19.3 da Portaria nº 104/2001, na redacção que lhe foi conferida pela Portaria nº 1465/2002, de 14 de Novembro”.

Para tanto alega o recorrente que o Acórdão recorrido “(...) considerou que, na avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes a concursos públicos, a lei apenas exige que os concorrentes preencham, cumulativamente e no mínimo, os três indicadores (liquidez geral, autonomia financeira e grau de cobertura do imobilizado) mencionados na Portaria, numa das duas situações descritas nas alíneas a) e b) do Ponto 19.3 da Portaria nº 104/2001”, e qual tal interpretação “(...) não oferece às entidades públicas as necessárias e seguras garantias de que todos os concorrentes que vão admitir a concurso possuem de facto efectiva capacidade económica e financeira”.

Conclui que a interpretação do Acordão potencia “(...) situações de dúvida e incerteza (...) tais como:

Admitir a concurso um concorrente que não preenchesse cumulativamente e no mínimo, os valores do quartil inferior previstos na Portaria nº 104/2001 relativamente aos três últimos exercícios previsto, mas que, entretanto, na última declaração de IRC/IRS entregue, já depois da data da abertura do concurso, não consegue atingir os valores mínimos exigidos por lei”.

Em concordância com a argumentação expendida pelo Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS, que nos permitimos transcrever, afigura-se-nos igualmente que o Acórdão recorrido não merece censura por ter feito correcta interpretação e aplicação da lei à factualidade que, com pertinência, vem fixada.

Passamos a citar:

“(...) Como se diz no Ac. do STA de 1 de Dezembro de 2003, Proc. n 01613/03, aliás citado na douta sentença recorrida (...)” A Portaria nº 104/2001, de 21 de Fevereiro, aplicada no acto recorrido, com a redacção da Portaria nº 1454/2001, é uma Portaria que aprova os programas tipo dos concursos - cfr. art 1º da mesma Portaria.

Convém referir ainda que o programa do concurso em causa, no seu ponto 19.3, explicitava os critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes, fazendo referência expressa à Portaria 104/2001 e ao que nela se dispunha relativamente à exclusão dos concorrentes que “apresentem pelo menos um dos valores inferior aos (aí) expressos” - cfr. (...) ponto 19.3 do Anexo à Portaria 104/2001, de 21 de Fevereiro.

A lei nova (Portaria 1465/2002, de 14 de Novembro) veio - como nela se diz - aperfeiçoar o conteúdo do Ponto 19.3, no “sentido de retirar uma maior eficácia do uso dos indicadores de equilíbrio financeiro, e evitar o grande conflitualidade que, por aquela via, se instalou na fase de concurso de empreitada de obras públicas” - cfr. Preâmbulo. O seu art 1º alterou o nº 19.3 da Portaria 104/2001, que passou a ter a seguinte redacção:

“19.3- A fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso deverá ser feita com base no quadro de referência constante da portaria em vigor, publicada ao abrigo do artigo 8º do Decreto-Lei nº 61/99, de 2 de Março, não podendo ser excluído nenhum concorrente que apresente cumulativamente e no mínimo, os valores do quartil inferior previstos na referida portaria, em qualquer das seguintes situações:

a) Utilizando para o efeito a média aritmética simples dos três anos nela referenciados, a partir do balanço e da demonstração de resultados das respectivas declarações anuais de IRS ou IRC entregues para efeitos fiscais;

b) Atendendo ao balanço e à demonstração de resultados da última declaração anual de IRS ou IRC entregue para efeitos fiscais”.

O texto alterado tinha a seguinte redacção “19.3 – A fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso deverá ser feita com base no quadro de referência constante da Portaria em vigor publicada ao abrigo do artigo 8º do Decreto-Lei nº 61/99, de 2 de Março, não podendo ser excluído nenhum concorrente que, no mínimo, apresente cumulativamente os valores do quartil inferior previstos nessa Portaria”.

Este ponto ficava completo com o disposto na Portaria 509/2002, de 20 de Abril, que dando nova redacção ao nº 2 da Portaria 1454/2001, dizia “2º Os valores de referência dos indicadores enunciados no número anterior para efeitos do disposto na al d) do nº 1 do Dec-Lei nº 61/99, de 2 de Março, têm em conta a evolução dos três últimos exercícios (1998, 1999 e 2000) e são calculados através da média desses anos, sendo: (...)”.

A alteração da lei, relevante, para o caso dos autos, traduziu-se em impossibilitar a exclusão de um concorrente cujos os indicadores não cumprissem as exigências legais atendendo aos últimos três anos, mas que as cumprissem atendendo ao balanço e demonstração de resultados da última declaração de IRS ou IRC”.

Assim, perante a lei nova, passou a haver uma classe de concorrentes que não são excluídos, e que o seriam perante a lei revogada.

Com efeito, apesar da Portaria 1465/2002 referir que a prática veio demonstrar que o ponto 19.3 foi interpretado de forma muito diversa pelos donos de obras públicas, também diz que é sua intenção “aperfeiçoar o conteúdo do nº 19.3 do caderno de encargos tipo”. Ora, para este efeito, aperfeiçoar não tem normalmente o sentido de mera interpretação (opção por uma das interpretações controversas permitidas), e, em termos concretos, constatamos que a regulação constante da lei nova não era sustentável através da mera interpretação jurídica da lei velha – a média dos últimos anos é uma coisa e os elementos da última declaração de IRS ou IRC é outra completamente diferente” (Fim de citação).

Importa ainda frisar que o termo “cumulativamente” já constava na versão inicial do ponto 19.3 quando este ponto não continha as alíneas a) e b) que hoje contém, afastando, por conseguinte a hipótese dessa palavra se referir à forma de preenchimento dessa alíneas.

Ou seja, o termo “cumulativamente” refere-se ao preenchimento dos três indicadores mencionados na Portaria (liquidez geral, autonomia financeira e grau de cobertura do imobilizado) e não às alíneas que só foram introduzidas com a versão conferida pela Portaria nº 1465/2002, de 14 de Novembro.

Do exposto, resulta que o Acórdão recorrido não merece censura ao considerar que a exigência “cumulativa” se reporta apenas aos três indicadores mencionados na Portaria (liquidez, autonomia financeira e grau de cobertura do imobilizado) e não às referidas alíneas que, por isso, são de verificação alternativa e não cumulativa, pelo que improcedem “in totum” as conclusões da alegação do recorrente.

x

Acordam, pois, os juizes que compõem a secção de contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente com procuradoria que se fixa em metade.

x

Lisboa, 27 de Abril de 2006

as. ) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator)

Magda Espinho Geraldes.

Mário Frederico Gonçalves Pereirav