20/2014 1.ª S/PL - Tribunal de Contas

1. A atribuição de competências ao Tribunal de Contas, estabelecida nos arts. 23.º e 56.º, n.º 2 do Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local (RJAEL), decorre de uma «filosofia racionalizadora financeira» que deve vincular todas as opções disponibilizadas à Administração Pública Local na criação, extinção, modificação ou gestão das empresas locais. 2. O Tribunal de Contas é o órgão competente para se pronunciar, nos termos da lei, sobre se as entidades contratantes reúnem ou não os requisitos legais que digam respeito à sua manutenção no mundo jurídico. 3. Não tendo a empresa local, nos anos 2010 a 2012, cumprido os requisitos legais estabelecidos no art.º 62.º, n.º 1 do RJAEL para sustentar a sua viabilidade económica e financeira, deveria ter sido objeto de dissolução ou alienação integral da participação do município. 4. De acordo com o disposto no art.º 5.º, n.º 1 da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro [Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso (LCPA)], o município não pode assumir compromissos financeiros se não tiver disponibilidade financeira para tal e vir, posteriormente, numa espécie de “venire contra factum proprium” invocar um estado de necessidade. 5. Para efeitos do art.º 3.º, al. a) da LCPA, consideram-se «compromissos» as obrigações de efetuar pagamentos a terceiros em contrapartida do fornecimento de bens e serviços ou da satisfação de outras condições. 6. A relação jurídica entre o município e a empresa municipal é uma relação jurídica entre duas entidades diversas e distintas, nomeadamente quando intervêm no domínio do comércio jurídico. Por isso, e para efeitos daquele artigo, a empresa municipal é uma entidade terceira que fornece serviços ao município a quem este terá de efetuar pagamentos, não podendo, portanto, ser confundidas.

Acórdão n.º 20/2014. OUT -1.S/PL RO N.º 17/2014 1ª Secção/Plenário Acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em plenário da 1.ª Secção: RELATÓRIO O Município de Portimão interpôs recurso ordinário, para o Plenário da 1ª Secção, do Acórdão n.º 17/2014/SS, de 11 de junho, que recusou o visto ao contrato programa plurianual celebrado entre o Município de Portimão e a Portimão Urbis, EM.SA cujo objeto é a “gestão do sistema de transporte coletivo de Portimão – exploração da rede urbana”, celebrado em 20.12.2013, prevendo uma comparticipação financeira anual no montante de € 1.998.622,61 acrescido de IVA, com base nas alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 44º da LOPTC. O Município, no seu requerimento, apresentou as seguintes conclusões: DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA APRECIAR A CONFORMIDADE DA PORTIMÃO URBIS COM A LEI . 50/2012 – R Ú L (RJAEL): S Ê E S EMPRESARIAL LOCAL O RJAEL impõe apenas a fiscalização prévia da constituição ou a participação em empresas locais pelas entidades públicas participantes, sendo “o controlo financeiro de legalidade das empresas locais da competência da Inspecção-Geral d Finanças” – arts. 23º/1 e 39º/2 do RJAEL – e, em caso de inobservância dos requisitos legais no que se refere aos rácios financeiros das empresas locais existentes, incumbe à Assembleia Municipal deliberar a dissolução ou alienação respectiva, competindo, por seu turno, à Direcção-Geral das Autarquias Locais a comunicação à Inspecção-Geral de Finanças dessa violação, para efeitos do exercício da tutela administrativa e financeira, a fim de requerer, se for caso disso, a dissolução oficiosa da empresa em causa. Equivoca-se, este Tribunal, julgar-se competência para, no âmbito de processo de fiscalização prévia dos contratos, pronunciarse sobre se as entidades contratantes reúnem ou não os requisitos legais que digam respeito à sua manutenção no mundo jurídico e os termos dessa subsistência, decidindo a questão, assente, precisamente, na conclusão que alcançou àquele respeito, do mesmo modo que incorre em erro manifesto que afirma que com o RJAEL se pretende a dissolução das empresas que se encontrem nas situações previstas no seu artigo 62º/1, uma vez que, ocorrendo a inobservância (que não concede verificar-se nos presentes autos) de alguma das situações previstas no art. 62º/1, a) a c), para além da dissolução das empresas locais stricto sensu poderá optar-se pela transformação, integração, fusão ou internalização dos serviços/actividades prosseguidas Acresce que, nunca seria este o momento próprio e adequado para avaliar (e rebater eventuais conclusões) sobre a legalidade da subsistência/existência da empresa local, nos termos em o Tribunal de Contas o fez. Considerasse o Tribunal de Contas determinante para a sua decisão sobre a legalidade da subsistência da Portimão Urbis na esfera do sector empresarial local e sempre teria de sujeitar a questão às entidades legalmente competentes para se pronunciar sobre a reunião dos pressupostos respectivos, quanto mais não fosse a título prejudicial, aguardando pela decisão respectiva de modo a, legitima e eficazmente, retirar as necessárias consequências legais – caso dessas conclusões resultasse algum constrangimento à actividade desenvolvida pela Portimão Urbis, EM, S.A.. Assim, dúvidas não restam de que os fundamentos invocados pelo Tribunal de Contas (pontos 34 a 43 do acórdão recorrido) – assentes no facto de considerar ilegal a subsistência da PORTIMÃO URBIS –, segundo os quais seria nula a decisão de aprovação de celebração do contrato-programa e, consequentemente, o próprio contrato, não podem proceder, uma vez que está em causa matéria vedada ao conhecimento do Tribunal de Contas, cuja apreciação obedece a trâmites próprios, com garantias de defesa específicas, pelo que não pode ser julgada apta a fundamentar a recusa de visto prévio, sob pena de exorbitância de poderes e idoneidade do meio. DA CONFORMIDADE DAS CONTAS DA PORTIMÃO URBIS, E.M., S.A. COM A LEI APLICÁVEL O contrato-programa (i.) tem por objecto a mobilidade urbana – o que se insere no âmbito de competências delegáveis pelo Município na PORTIMÃO URBIS, bem como no objecto social da empresa local; (ii.) especifica as orientações estratégicas, (iii.) define objectivos, (iv.) prevê o contrato de cessão de exploração entre o Município de Portimão, a Frota Azul e a Portimão Urbis, bem como o (v.) prazo (cláusula 6ª) e (vi.) o início da vigência, para além da (vii.) prossecução do seu objecto por períod de tempo determinado, Donde resulta inequívoca a verificação dos requisitos “tarefa contratualmente acordada” e “definição contratual” e “prazo de execução” da tarefa, conforme preconizado pela NCRF-20 e, portanto, uma prestação de serviços contratualizada, ainda que sob forma de contrato-programa. Mais: se a Portimão Urbis não fosse beneficiária no contrato de cessão da posição contratual celebrado, o que existiria era uma subcontratação da prestação de serviços directa do Município de Portimão; contudo, independentemente da cessão ocorrida, continua a existir essa subcontratação (agora entre a Portimão Urbis e a Frota Azul), mas a prestação de serviços continua a ser a mesma: gestão do sistema de transportes públicos urbanos, do interesse geral do Município Assim, em termos contabilísticos, tanto o subcontrato como o correspondente gasto são a componente a incluir na demonstração de resultados consolidados do Município de Portimão, afigurando-se, por isso, inequívoco que a Portimão Urbis presta um serviço – ainda que subcontratado a outra entidade (Frota Azul) –, do qual resulta uma receita, decorrente da cobrança de bilhetes pela utilização do mesmo por parte dos utentes dos transportes públicos, bem como, uma comparticipação financeira a abrigo do contrato-programa (também esta enquadrada como prestação de serviços com a normalização contabilística em vigor desde 1/1/2010). Objectivamente, a cobrança de bilhetes é insuficiente para suportar os gastos com a subcontratação do serviço, mas a prestação de serviços consubstancia-se no serviço de transportes públicos urbanos do Município de Portimão; para além disso, não deve a Portimão Urbis, enquanto prestadora, separar os rendimentos relacionados com essa mesma prestação, uma vez que, do ponto de vista empresarial seria impossível desenvolver essa actividade sem comparticipação financeira, assumindo um pape fundamental para o efeito – daí que se considere adequada a contabilização da totalidade dos rendimentos associados àquela actividade, na rubrica de prestação de serviços De resto, a NCRF-22 sobre os Subsídios do Governo dispõe ainda que se excluem do âmbito daquela norma as transacções com o Governo que não se possam distinguir das transacções comerciais da entidade – ora, se nos detivermos na prestação do serviço de transportes públicos urbanos do Município de Portimão, não existe qualquer distinção entre a prestação do serviço aos utentes (munícipes) e a prestação de serviços ao Município, pelo simples facto de que a prestação de serviços é única e a mesma Por outro lado, desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 158/2009 , de 13 de Julho, a Portimão Urbis sempre aplicou est referencial contabilístico, fazendo a sua prestação de contas nos termos ai estabelecidos, pelo que, também no âmbito dest contrato-programa, a prestação de serviços incluiu sempre as componentes de cobrança de bilhetes e de comparticipação financeira do Município de Portimão, dado que se entende que ambas devem ser consideradas como rédito de uma única prestação de serviços e, por isso, classificadas na rubrica de prestação de serviços Assim, é indubitável que as contas da Portimão Urbis se encontram conformes ao SNC e demais normas internacionais aplicáveis, como a IAS-18 e a IAS-20, relativamente ao reconhecimento do rédito, associado ao contrato-programa entre o Município de Portimão e a Portimão Urbis, o que vem reforçada pela própria “estrutura conceptual” do SNC, nomeadamente, no que se refere à característica da informação financeira, segundo a qual: “a informação deve representar fidedignamente as transações e outros acontecimentos que tenha por fim representar, é necessário que eles sejam contabilizados e apresentados de acordo com a sua substância e realidade económica e não meramente com a sua forma legal. A substância das transações ou de outros acontecimentos nem sempre é consistente com a que é mostrada pela sua forma legal ou idealizada.” DA INEXISTÊNCIA DE FUNDOS E INTERPRETAÇÃO DA LEI N.º 8/2012 A própria Recorrente assumiu a insuficiência de fundos para a assunção do compromisso em questão, sustentando que tal situação se justificava dado o contrato-programa assegurar “ (…) atividade (…) imprescindível, fundamental e essencial, para a satisfação das necessidades básicas da população”, a qual consiste na prestação de serviço de transporte público, absolutamente fundamental e largamente utilizado pela população para se deslocar no seu dia-a-dia, designadamente a mais desfavorecida – o que, aliás, foi devida e tempestivamente esclarecido –, inserida num município com cerca de 182,08 km 2 , com características demográficas muito específicas (cerca de 55 614 habitantes, em que a maioria da população não tem meio alternativos de deslocação, sem inerente custo substancial), a que acresce a insuficiência de meios e equipamentos básicos de que os aglomerados populacionais dispõem; assim, da inviabilização do contrato-programa em causa, mediante a recusa de visto, resultará numa lacuna quanto a um serviço tão fundamental como é o transporte urbano, com consagração constitucional (art. 44º/1, primeira parte, CRP). O objecto do contrato em apreço constitui atribuição delegável nas autarquias locais por transferência do Estado, que visa a promoção e salvaguarda dos interesses próprios das respectivas populações (266º/1 CRP), a qual pode ser assegurada através de empresas municipais que crie para o efeito (vide artigo 2º e 23º , n.º 2, alínea c) da Lei n.º 75/2013 , de 12 de Setembro) O facto é que, na ponderação levada a efeito pelo Tribunal recorrido – ao contrário do que se impunha –, não foi tida em consideração a defesa dos legítimos interesses da comunidade na mobilidade urbana, decorrente do direito fundamental à deslocação, o que é expressamente assumido: «o Município de Portimão não tem capacidade para assumir os compromissos financeiros decorrentes do contrato outorgado, por ausência inequívoca de fundos disponíveis que os suportem (…), pois a le não prevê a assunção de novos compromissos, inexistindo fundos disponíveis. E tal situação mantém-se – face ao disposto n lei, interpretada friamente e segundo as regras da interpretação também legalmente fixadas – mesmo “para a satisfação das necessidades básicas da população” que sejam inquestionáveis», sendo que, no presente contexto, impor-se-ia a devida ponderação dos interesses e princípios em causa: por um lado uma entidade pública não pode assumir compromissos que impliquem um gasto para além do que as suas contas permitem sustentar e, por outro lado, tem de assegurar a resposta às necessidades básicas da população do município, neste caso, o direito ao “serviço de transportes urbanos que reduzam as distâncias entre os aglomerados populacionais mais dispersos e os grandes centros urbanos.” Pese embora o legislador na letra da lei não tenha expressamente consignado um mecanismo de excepção que acautele funções fundamentais do Estado, e o interesse público e direitos fundamentais, a Lei n.º 8/2012 não pode ser objecto de interpretações desconexas com as realidades em causa e interesses em jogo, avessas ao seu contexto, como se uma obrigação se imponha d que a mesma seja “interpretada friamente”; pelo contrário, impõe-se apurado exercício de exegese interpretativa, a encontro das regras e de acordo com o art. 9º /1 e 2, do Código Civil , não podendo cingir-se à letra da lei, ao seu elemento literal ou gramatical, devendo, a partir dele, construir a real intenção do legislador, por referência à teleologia da norma e aos interesses em jogo, numa perspectiva de adequada ponderação, sob pena de retirar às autarquias a capacidade de prosseguir as atribuições que lhes cabem, e sob pena de inconstitucionalidade de tal interpretação, ou da própria lei se assim se concluir ter sido esse o pensamento legislativo; Impõe-se interpretação da lei, conforme à Constituição, que concilie o interesse público do controlo orçamental e da dívida com o interesse público da prossecução das atribuições das autarquias em matérias essenciais às populações (como é o caso dos transportes públicos), na justa medida em que estão em causa princípios e direitos fundamentais, mediante a viabilização de compromissos que se demonstram imprescindíveis, inadiáveis e adequados, numa apreciação caso a caso DA INAPLICABILIDADE DA LEI N.º 8/2012 AO CONTRATO-PROGRAMA CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO DE PORTIMÃO E A P à U , E.M., S.A De acordo com o estabelecido no art. 3º, al. a), da LCPA, consideram-se compromissos “as obrigações de efectuar pagamentos a terceiros em contrapartida do fornecimento de bens e serviços ou da satisfação de outras condições”, sendo que o art. 19º/ do RJAEL define empresas locais, como aquelas em que uma entidade pública participante exerce influência dominante, na quais pode delegar poderes, nomeadamente a gestão de serviços de interesse geral e promoção do desenvolvimento local regional (onde se inclui, forçosamente, a gestão do sistema de transportes colectivos); Da ratio legis conclui-se que à criação das empresas locais presidiu, entre outras, a necessidade de prossecução de atribuições delegadas pelo Estado nos Municípios através de entidades de apoio relativamente às quais existe controlo financeiro, pelo que resulta contraditório o entendimento segundo o qual as empresas locais seriam terceiros, para efeitos de aplicação da LCPA, já que o objectivo desta lei é controlar os gastos públicos e minimizar o endividamento das entidades abrangidas pelo seu âmbito de aplicação, não se compreendendo a razão da limitação da transferência de verbas para uma entidade cuja totalidade do capita social é detido pelo próprio município que as transfere. Estando em causa a celebração de um contrato com uma entidade que se situa no perímetro do sector empresarial local do Município de Portimão, não sendo esse o alcance pretendido pela LCPA no que ao controlo de despesa e assunção de compromissos diz respeito e, impõe o princípio da contenção dos gastos públicos que o juízo de valor se centre nas “obrigações de efectuar pagamentos a terceiros” – sendo estas os verdadeiros “compromissos” abrangidos pelo seu artigo 5º, al. a) –; acresce que as transferências de verbas em causa têm como finalidade a prossecução das atribuições da própria competência do Município. Assim, bem interpretada a norma legal, resulta evidente que as comparticipações financeiras previstas no contrato-programa ora em crise não se subsumem no conceito de compromissos constante do artigo 3º, al. a) da LCPA, uma vez que a prestação de serviços de interesse geral de transporte colectivo no Município de Portimão corresponde tout court a uma actividade municipa nos termos do RJAEL: justamente a base legal para o contrato-programa apresentado a visto. Tal contrato respeita à prossecução, através da Portimão Urbis, E.M., S.A., da atribuição do Município no domínio da gestão do sistema de transporte públicos, pelo que as comparticipações financeiras dele decorrentes inserem-se no plano das relações financeiras entre o Município e uma Empresa Municipal, cujo capital social é integralmente detido pelo Município e cujos administradores são po este designados. De salientar que a presente recusa de visto com fundamento na inexistência de fundos por parte do Tribunal de Contas não é consistente com a posição que este mesmo Tribunal adoptou relativamente a outros processos de fiscalização prévia de contratos-programa celebrados entre os mesmos sujeitos, i.e., Município de Portimão e Portimão Urbis, nomeadamente os processos 1009/2012 e 1010/2012, nos quais estavam em causa situações semelhantes, e que vieram visados (nestes Tribunal de Contas verificou e concluiu pela conformidade dos mesmos com a legislação, não colocando o impedimento à concessão do visto, que agora afirma existir) O Ministério Público emitiu parecer onde conclui nos seguintes termos: A argumentação expendida nas alegações de recurso carece de fundamento; Todas as questões suscitadas foram corretamente decididas no douto acórdão recorrido em consonância, aliás, com a jurisprudência constante, pacífica e uniforme do Tribunal de Contas sobre tais matérias. Assim sendo, o Ministério Público emite parecer no sentido da improcedência do recurso. FUNDAMENTAÇÃO Face às conclusões apresentadas pelo recorrente são quatro as questões que importa conhecer: (i) da incompetência material do Tribunal de Contas para apreciar a conformidade da Portimão Urbis com a Lei n.º 50/2012 ; (ii) da conformidade das contas da Portimão Urbis, E.M., SA, com a lei aplicável; (iii) da inexistência de fundos e interpretação da lei n.º 8/2012 ; (iv) da inaplicabilidade da lei n.º 8/2012 ao contrato programa celebrado entre o Município de Portimão e a Portimão Urbis, E.M., S.A. A matéria de facto em causa dada como assente e que consta da decisão recorrida é a seguinte: A Câmara Municipal de Portimão (doravante designada também por Câmara Municipal ou CMP) remeteu para fiscalização prévia um contrato-programa plurianual, para vigorar no período de 2014-2019, para a “gestão do sistema de transporte coletivo de Portimão – exploração da rede urbana”, celebrado em 20 de dezembro de 2013, entre o Município de Portimão e a Portimão Urbis, EM, SA (doravante também designada por Portimão Urbis ou por PU), prevendo a atribuição de uma comparticipação financeira anual no montante de € 1.998.622,61, acrescido de IVA. A Portimão Urbis “é uma empresa municipal que tem por objeto a exploração da atividade de interesse geral e promoção de desenvolvimento local e regional nos termos definidos no artigo 20º do [RJAEL] e tem por objeto acompanhar e executar as políticas de desenvolvimento do Município” em vários domínios, designadamente o da “gestão do sistema de transportes coletivos e do estacionamento público urbano” (vide fl. 8 do processo). O contrato programa foi objeto de deliberações de aprovação pela CMP e pela Assembleia Municipal, em reuniões de 3 e 19 de dezembro de 2013. O contrato-programa foi celebrado com invocação do disposto no artigo 47º do RJAEL. O contrato-programa começou a ser executado no dia 1 de janeiro de 2014. No Relatório e Contas de 2013 refere-se que “a empresa procedeu a uma reestruturação, na qual adotou as medidas, de entre as quais se [salienta a] nível legal [a alteração] dos estatutos, adequando-os em conformidade com o novo regime legal”. Nos documentos de prestação de contas, as demonstrações de resultados constantes dos Relatórios e Contas de 2010, 2011 e 2012 constam os seguintes dados em matéria de totais de receitas, de gastos, do produto de vendas e prestações de serviços e de subsídios à exploração: Demonstração de resultados da Portimão Urbis, E.M. 2010 (*a.) 2011 (*b.) 2012 (*c.) Total Receitas (quaisquer receitas incluindo subsídios à exploração) 18.547.311,38 18.560.109,86 14.209.997,95 Total Gastos 17.108.615,59 18.410.550,55 16.012.799,30 Total Vendas e Prestação de Serviços 17.535.706,94 16.713.084,65 11.637.628,69 Subsídios à Exploração 0 0 0 Processo fl. 325, (Relatório e Contas 2010) Processo fl. 403, (Relatório e Contas 2011) Processo fl. 510 (Relatório e Contas 2012) Nos mesmos Relatórios e Contas é possível, contudo, apurar que nos valores registados naqueles anos, como produto de vendas de bens e de prestação de serviços, foram considerados valores de transferências feitas como subsídios à exploração. Isto é: os subsídios à exploração foram contabilizados como produto de vendas e de prestações de serviços. Se tais valores forem retirados do produto de vendas e de prestação de serviços, os resultados são os seguintes: Dados constantes dos Relatórios e Contas da Portimão Urbis, E.M. 2010 (*a.) e (**a.) 2011 (*b.) e (**b.) 2012 (*c.) e (**c.) Total Receitas (quaisquer receitas incluindo subsídios à exploração) 18.547.311,38 18.560.109,86 14.209.997,95 Total Gastos 17.108.615,59 18.410.550,55 16.012.799,30 Total Vendas e Prestação de Serviços (N) 3.255.105,12 4.264.803,02 2.951.269,87 Subsídios à Exploração 14.280.601,82 12.448.281,63 8.686.358,82 (N) Corresponde aos valores de vendas e prestações de serviços, deduzido o valor dos subsídios à exploração (*a) Processo fl. 325 (Relatório e Contas 2010) gastos totais, total de receitas (**a) Processo fl. 309 (Relatório e Contas 2010) total de vendas e prestações de serviços expurgado do valor dos subsídios à exploração (*b.) Processo fl. 403, II Vol., (Relatório e Contas 2011) gastos totais, total de receitas (**b.) Processo fl. 431 II Vol. (Relatório e Contas 2011 total de vendas e prestações de serviços expurgado do valor dos subsídios à exploração (CP) (*c.) Processo fl. 510 II Vol.(Relatório e Contas 2012) (Relatório e Contas 2010) gastos totais, total de receitas (**c.) Processo fl. 492 II Vol. (Relatório e Contas 2012) total de vendas e prestações de serviços expurgado do valor dos subsídios à exploração (CP) Perante os valores constantes do número anterior, é possível estabelecer a percentagem dos gastos totais da PU que, nos anos de 2010 a 2012, foram cobertas pelo produto das vendas de bens e de prestações de serviços. São as seguintes: 2010 2011 2012 Percentagem das vendas e prestações de serviços sobre os gastos totais 19,03% 23,16% 18,43% Igualmente, perante aqueles valores, é possível estabelecer a percentagem dos subsídios à exploração sobre as receitas totais da PU, nos anos de 2010 a 2012. São as seguintes: 2010 2011 2012 Percentagem dos subsídios à exploraçãosobre as receitas totais 77,00% 67,07% 61,13% Tendo sido solicitado à CMP, em ofício datado de 9 de maio de 2014, que esclarecesse por que motivo não foi deliberada a dissolução da empresa nos termos do artigo 70º, nº 3 do RJAEL, face à verificação de situações referidas no nº 1 do artigo 62º da mesma Lei, a Câmara Municipal respondeu, em ofício de 5 de junho de 2014, remetendo documentação da PU em que esta reafirma que, em 31 de dezembro de 2013, não se encontrava em nenhuma daquelas situações. E remetem quadro onde se podem ver, de entre outros, os seguintes dados: Verificação do n.º 1 do artigo 62.º da Lei n.º 50/2012 Verifica Manutenção da Empresa? 2012 2013 Alínea a) X Alínea b) Alínea c) X X Alínea d) X X 2012 2013 Vendas e prestações de serviços 11.637.628,60 6.647.207,08 Gastos Totais 15.997.200,92 14.105.594,01 % Gastos Cobertos 72,75% 47,12% Resultado operacional 699.424,35 636.199,68 Amortizações/Depreciações 1.819.173,70 1.163.313,32 Diferença - 419.740,44€ - 2.029.513,00€ Resultado Líquido - 1.802.801,35€ - 3.848.100,37€ Igualmente se solicitou à CMP que fundamentasse, face ao Código de Contas aprovado pela Portaria nº 1011/2009, de 09 de setembro, a contabilização do subsídio à exploração decorrente do presente contrato programa na “Conta 72” quando deveria ser na “Conta 75” (subsidio à exploração). Respondeu a CMP remetendo parecer do ROC nº 1266 – já anteriormente constante, aliás, do processo, a fls. 756 - onde se afirma: “Manteve-se (…) o mesmo critério de considerar as atividades exercidas pela P. URBIS como prestação de serviços, em concordância com a contabilização adotada pela Empresa nas suas prestações de contas. (…) A Lei n.º 50/2012 define no seu art.º 47°, as "prestações de serviços de interesse geral e os correspondentes subsídios à exploração", situações que configuram contabilizações distintas para a mesma operação. A Norma Contabilística, e de Relato Financeiro (NCRF) sobre o Rédito, a NCRF-20 dispõe que "a prestação de serviços envolve tipicamente o desempenho por uma entidade de uma tarefa contratualmente acordada durante um período de tempo acordado", este requisito parece-nos ser devidamente salvaguardado pela descrição nos contratos programa (…) da natureza das atividades a desenvolver pela P.URBIS ao MUNICIPIO. A NCRF sobre os Subsídios do Governo e divulgação de apoios do Governo, a NCRF-22 dispõe que se "excluem" do âmbito daquela norma as transações com o Governo que não se possam distinguir das transações comerciais normais da entidade o que nos parece ser o caso, dado que as prestações de serviços efetuadas para o MUNICIPIO em nada se distinguem das demais operações realizadas pela P.URBIS no desempenho normal das suas atividades.” PARECER (…) Com base na exposição efetuada, somos de parecer que a contabilização dos contratos programa celebrados entre as entidades referidas no parágrafo 1, se apresentam em conformidade com as normas de contabilização do Sistema de Normalização Contabilística (SNC) e respeitam a natureza dos valores recebidos, pelo que, na nossa opinião, os montantes recebidos se encontram devidamente contabilizados em "prestações “, no âmbito dos contratos programa actualmente em vigor (em anexo) celebrados com o MUNICIPIO”. Ao processo foi junta uma informação de compromisso no valor de € 2.118.539,97. Contudo, em mapa de controlo de fundos disponíveis conclui-se pela existência de fundos negativos no montante de - € 122.101.643,00. Questionada a CMP para que fundamentasse a assunção do compromisso da despesa emergente do contrato programa em apreciação, no ano de 2014, face ao disposto na LCPA (Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso - Lei nº 8/2012 , de 21 de fevereiro, alterada pelas Leis nºs 20/2012, de 14 de maio, 64/2012, de 20 de dezembro, e 66-B/2012, de 31 de dezembro), a Câmara Municipal disse: “Numa visão integrada do sistema de transportes urbanos, crê-se que os aglomerados populacionais mais dispersos geram dinâmicas de crescimento populacionais e económico quando dispõem de um serviço de transportes urbanos que reduzam as distâncias relativas entre esses aglomerados e os "grandes" centros urbanos. Ora, estas dinâmicas para serem sustentáveis apoiam-se no Tempo, mas a disponibilização atempada de transportes urbanos à população, nomeadamente, aos idosos e mais desfavorecidos, é uma das atribuições fundamentais de qualquer Município, no sentido de satisfazer as necessidades básicas da sua população. Estas necessidades estão subjacentes, não só numa população cada vez mais idosa, como também, na desertificação em meios e equipamentos básicos que estes aglomerados populacionais estão votados. Apesar da inexistência de fundos disponíveis para a assunção de novos compromissos, entende o Município de Portimão, que esta atividade é imprescindível, fundamental e essencial, para a satisfação das necessidades básicas da população do Concelho de Portimão”. Da alegada incompetência material do Tribunal de Contas para apreciar a conformidade da Portimão Urbis com a Lei n.º 50/2012 Sintetizando os argumentos trazidos ao processo no seu primeiro grupo de conclusões, diz a recorrente que este Tribunal não tem competência legal, no âmbito de processo de fiscalização prévia para se pronunciar sobre se as entidades contratantes reúnem ou não os requisitos legais que digam respeito à sua manutenção no mundo jurídico. O Tribunal de Contas fiscaliza nos termos da Constituição da República e da Lei a legalidade e regularidade das receitas e das despesas públicas, aprecia a boa gestão financeira e efetiva responsabilidades por infrações financeiras. Estão sujeitas à sua jurisdição e aos seus poderes de controlo financeiro desde logo, segundo o artigo 2º da LOPTC, (i) o Estado e os seus serviços, (ii) as regiões Autónomas e seus serviços, (iii) as autarquias locais, suas associações ou federações e seus serviços, bem como as áreas metropolitanas, (iv) os institutos públicos e (v) as instituições de segurança social. Mas também, para além de outras entidades, elencadas nas várias alíneas do nº 2 do artigo 2º citado, as empresas municipais, intermunicipais e regionais. Sobre a competência material essencial atribuída ao Tribunal de Contas, o artigo 5º da LOPTC é exaustivo e taxativo, no seu número 1, sobre o âmbito e delimitação de tais competências tanto no domínio da fiscalização prévia, como nos restantes âmbitos de actuação. Importa, porque ao caso diz respeito, referir que ao Tribunal compete exercer as demais competências que lhe forem atribuídas por lei, segundo a alínea i) do n.º 1 do artigo 5. No âmbito sua função de fiscalização prévia, a sua competência decorre da exigência finalística de verificar se os atos, contratos ou outros instrumentos geradores de despesa ou representativos de responsabilidade financeira diretas ou indiretas estão conforme às leis em vigor e se os respetivos encargos têm cabimento em verba orçamental própria, conforme dispõe o artigo 44º n.º 1 da LOPTC. Nesse sentido é a primeira secção do Tribunal que, em sub-secção, decide sobre a recusa de visto, bem como, nos casos em que não houver acordo dos juízes de turno, sobre a concessão, isenção ou dispensa de visto, conforme decorre do artigo 77º n.º 2 alínea a) da LOPTC. Como se referiu, a Lei pode atribuir ao Tribunal outras competências que entender como pertinentes no âmbito da sua função constitucional de órgão de soberania de fiscalização da legalidade da despesa pública. Ora é nesta dimensão que a lei n.º 50/2012 , de 31 de agosto, que aprovou o regime jurídico da atividade empresarial local e das participações locais (RJAEL) veio estabelecer um conjunto de novas uma nova competência a este Tribunal de Contas, nomeadamente no âmbito da sua área de fiscalização prévia. Assim e desde logo veio estabelecer no artigo 23º do RJAEL que «a constituição ou a participação em empresas locais pelas entidades públicas participantes está sujeita à fiscalização prévia do Tribunal de Contas, independentemente do valor associado ao ato». De igual modo a constituição ou a participação em fundações, cooperativas, associações de direito privado, associações de municípios, áreas metropolitanas está sujeita a visto prévio do Tribunal de Contas independentemente do valor associado ao ato, segundo dispõe o artigo 56º n.º 2 do RJAEL. Como se sabe, a ratio da ampliação de competências estabelecida pelo conjunto normativo citado decorre de uma «filosofia racionalizadora financeira» que deve vincular todas as opções disponibilizadas à Administração Pública local na criação, extinção, modificação ou apenas na gestão das empresas locais. Ou seja, a viabilidade económica e financeira das empresas locais bem como a racionalidade económica dos modelos a criar têm que ser não apenas ponderadas mas efetivamente conseguidas. Veja-se, neste sentido e objetivamente o que refere no artigo 32º do RJAEL, no artigo 62º e no artigo 64º n.º 2, que remete para o primeiro artigo citado. De igual modo é claro em todo o diploma e, concretamente por via das suas disposições transitórias aplicáveis às empresas já criadas ou a criar, a necessidade de esse rigor financeiro e essa racionalidade económica serem os tópicos essenciais que devem orientar a administração local. Impressivo é o facto de toda a atividade empresarial local já criada ou a criar, seja por que modo for concretizado, ter que ser sempre viável e sustentada do ponto de vista económico e financeiro. O que também se aplica ao quadro normativo da fusão de empresas expressamente admitidas na Lei no seu artigo 64º, e reguladas nos artigos 22º e 23º, que estabelece como requisito legal para a admissão de um processo de fusão de empresas locais a demonstração da sua racionalidade económica e financeira. Estes princípios de racionalidade económica e financeira são, por isso, vinculativos e extensíveis às instituições que têm competências para fiscalizar as entidades sujeitas ao RJAEL. Compreende-se assim a atribuição de competências ao Tribunal de Contas, na medida em que só a apreciação jurisdicional deste Tribunal de Contas poderá, no âmbito da fiscalização prévia, ou seja antes da produção de qualquer efeito jurídico, levar em consideração a razão de ser que está no âmago da legislação em causa: a necessidade das empresas locais criadas ou a criar terem viabilidade económica e financeira e racionalidade económica, quer no modelo a criar numa perspetiva comparativa, quer na sua estrutura e enquadramento social (veja-se, neste sentido os Acórdãos deste Tribunal n.º 22/2013, de 6 de setembro, 1ª secção/ SS e n.º 32/2013, de 2 de dezembro, 1ª secção/SS). De tudo o que vem sendo dito parece claro que não tem qualquer justificação nem fundamentação a alegada «incompetência material do Tribunal». Este Tribunal é o competente para conhecer, nos termos da lei, como se referiu, toda a matéria sobre a qual se pronunciou em primeira instância. Mas, além disso, só ele tem essa competência legal, no âmbito de processo de fiscalização prévia com o âmbito referido, ou seja para se pronunciar sobre se as entidades contratantes reúnem ou não os requisitos legais que digam respeito à sua manutenção no mundo jurídico, tendo em conta todas as normas do RJAEL citadas. Carece, por isso de fundamento a razão e o motivo invocado pela recorrente sobre a falta de competência deste tribunal para conhecer da matéria. Da conformidade das contas da Portimão Urbis, E.M., SA, com a lei aplicável Sobre esta matéria, a questão em causa nesta dimensão do recurso é saber, como defende o Município, que «a prestação de serviços incluiu sempre as componentes de cobrança de bilhetes e de comparticipação financeira do Município de Portimão, dado que se entende que ambas devem ser consideradas como rédito de uma única prestação de serviços e, por isso, classificadas na rubrica de prestação de serviços» o que, a ser assim, não permitiria a conclusão tirada na decisão de primeira instância relativa ao não cumprimento dos requisitos a que se alude no artigo 62º n.º 1 do RJAEL. Deve começar por referir-se, porque essa é a questão fundamental em apreciação neste processo, que está em causa na apreciação jurídico-financeira levada a cabo pelo Tribunal de Contas, a questão do cumprimento (ou não) dos requisitos estabelecidos no artigo 62º n.º 1 do RJAEL pela Portimão Urbis, E.M. SA. A relevância desta nota prende-se com o facto de ser a aplicação das normas estabelecidas neste regime e apenas essas, que deve condicionar o juízo a proferir sobre o cumprimento da lei que legitima e sustenta o juízo deste Tribunal, conforme foi aliás referido no ponto (i) deste recurso. Refere-se naquele normativo do RJAEL, a propósito dos requisitos obrigatórios para e sobre a “Dissolução das empresas locais”, o seguinte: as empresas locais são obrigatoriamente objeto de deliberação de dissolução, no prazo de seis meses, sempre que se verifique uma das seguintes situações: a) As vendas e prestações de serviços realizados durante os últimos três anos não cobrem, pelo menos, 50 % dos gastos totais dos respetivos exercícios; Quando se verificar que, nos últimos três anos, o peso contributivo dos subsídios à exploração é superior a 50 % das suas receitas; Quando se verificar que, nos últimos três anos, o valor do resultado operacional subtraído ao mesmo o valor correspondente às amortizações e às depreciações é negativo; Quando se verificar que, nos últimos três anos, o resultado líquido é negativo.” Da matéria de facto provada resulta de forma inequívoca, em i) e j), que “[as] vendas e prestações de serviços realizados durante os últimos três anos não [cobriram], pelo menos, 50 % dos gastos totais dos respetivos exercícios”: aquelas receitas cobriram 19,03%, 23,16% e 18,43% dos gastos totais. Além disso, naqueles anos de 2010 a 2012 “o peso contributivo dos subsídios à exploração [foi] superior a 50 % das suas receitas”: corresponderam a 77%, 67,07% e 61,13%. Aqueles valores foram determinados de acordo com os critérios legais estabelecidos na lei, concretamente no RJAEL, que conforme se diz de forma clara na decisão de primeira instância, distingue «claramente as contrapartidas por aquisição de bens e de serviços, admitidas no seu artigo 36º – “devidas pela prestação contratual pelas empresas a preços de mercado” – das que consubstanciam subsídios à exploração atribuídos “pelas entidades públicas participantes no capital social [e que exigem] a celebração de contrato programa”, para suporte da prestação de serviços de interesse geral, subsídios que devem refletir “a diferença entre o desenvolvimento da atividade a preços de mercado e o preço subsidiado na ótica do interesse geral”, como se prevê nos artigos 32º e 47º.». A diferença entre as prestações de serviços pagas a preços de mercado e o subsídio à exploração pago e recebido em cumprimento de um contrato programa, para prestação de serviços de interesse geral, é assim uma diferenciação conceptual legalmente estabelecida e fundamental para identificar o critério que levará à tomada de decisão. Tal diferenciação nada tem que ver com o tratamento contabilístico efetuado pelo Município dos valores em causa que, como se refere na decisão de primeira instância, foram incorretamente efetuados por parte do ROC. Sempre se dirá que nesta matéria (que envolve o juízo de viabilidade económica e financeira das empresas locais, para efeitos da sua manutenção no giro da economia publica) é na Lei especifica que existe que deve sustentar-se toda a interpretação, que é o RJAEL, e não na utilização de outro tipo de interpretações, nomeadamente de natureza contabilística. Como se referiu (e como de forma clara está referido na decisão de primeira instância) a Portimão Urbis nos anos de 2010 a 2012 não cumpriu os requisitos legais estabelecidos para sustentar a sua viabilidade económica e financeira e, por isso, deveria já ter sido objeto de dissolução ou alienação integral da participação do Município. O que não aconteceu. Também nesta matéria a argumentação invocada pela recorrente não contaria a fundamentação da decisão da primeira instância e por isso, também nesta parte soçobra o recurso. Da inexistência de fundos e interpretação da lei n.º 8/2012 Sobre esta matéria alega a recorrente, em síntese, reconhecendo a inexistência de fundos disponíveis, ser imprescindível, fundamental e essencial, para a satisfação das necessidades básicas da população, a prestação de serviço de transporte público que está em causa. Pelo que, ainda segundo a recorrente, deverá interpretarse a lei, conforme à Constituição, que concilie o interesse público do controlo orçamental e da dívida com o interesse público da prossecução das atribuições das autarquias em matérias essenciais às populações (como é o caso dos transportes públicos), na justa medida em que estão em causa princípios e direitos fundamentais, mediante a viabilização de compromissos que se demonstram imprescindíveis, inadiáveis e adequados, numa apreciação caso a caso. Deve começar por sublinhar-se que o Município de Portimão, quando instruiu o processo em apreciação nos autos não tinha (e não demonstrou posteriormente continuar a ter) fundos disponíveis para assegurar os compromisso decorrentes do mesmo. Isso é um facto que o Município assume. Ou seja é clara a colisão com o disposto no artigo 5º n.º 1 da Lei n.º 8/2012 , de 21 de fevereiro (Lei Compromissos e Pagamentos em Atraso – LCPA). O que o Município pretende (e já tinha aliás argumentado nesse sentido quando ouvido no âmbito da apreciação em primeira instância) é ver reconhecida uma espécie de causa de justificação para não cumprir a lei, por via da necessidade de efetivar as necessidades básicas de transporte público da população, ainda que sem fundos financeiros para tal. Deve começar por referir-se que a LCPA decorre dos compromissos assumidos por Portugal no âmbito do Programa de Assistência Económica e Financeira celebrado com a União Europeia, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu, com vista a estabelecer um conjunto de regras de boa gestão financeira, nomeadamente no controlo e disciplina orçamental que envolva toda administração pública, num sentido amplo. Nesse sentido, estabeleceu-se uma definição de «compromissos (commitements), passivo (liability), contas a pagar (payable), pagamentos em atraso (arrears) e fundos disponíveis (avalilable funds)», que vinculam um amplo conjunto de entidades, ainda que de forma diversificada - cf. neste sentido, Ana Rita Chacim, Guilherme Waldemar d’Oliveira Martins in «A “Lei dos compromissos” no âmbito boa gestão financeira e orçamental: o caso especial da autonomia financeira local», Revista de Finanças Publicas e Direito Fiscal, Ano 5, número 1, Julho de 2012. O que se pretende, na parte respeitante à não assunção de compromissos que excedam os fundos disponíveis, é tão só que se limite a despesa, no sentido de qualquer entidade abrangida pela LCPA só poder «assumir um compromisso se, previamente à sua assunção, concluir que tem fundos disponíveis. Se isso não acontecer não pode validamente assumir um compromisso» - cf. Noel Gomes, «A lei dos compromissos e dos pagamentos em atraso – âmbito subjetivo e principais obrigações», Revista Direito Regional e Local, n.º 19, Julho/setembro de 2012, p. 47. Com um âmbito subjetivo extenso e com uma rigorosa delimitação do âmbito do conceito de fundos disponíveis, o legislador impôs aos responsáveis pelas entidades sujeitas ao regime da lei um impedimento claro de que não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis. E fê-lo de uma forma peremptória e inequívoca, configurando o legislador a violação dessa proibição como infrações plúrimas de diversa natureza. É isso que expressamente refere, por um lado, o n°1 do artigo 5º da referida LCPA quando estabelece que "os dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis, referidos na alínea f) do artigo 30º” e, por outro, quando no seu artigo 11º n.º 1, estabelece como cominação à assumpção de compromissos em violação da lei a «responsabilidade civil criminal, disciplinar e finaceira, sacncionatória e ou reintegratória, nos termos da lei em vigor». Importa referir que da conjugação desta Lei com todo o novo Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local (RJAEL), aprovado pela Lei n.º 50/2012 , que também está em causa nestes autos, o que resulta vigente é um quadro normativo absolutamente inequívoco no sentido de impor uma dimensão racionalizadora ao sector autárquico (entendido num sentido amplo), nomeadamente em termos financeiros. Esta dimensão racionalizadora não implica, no entanto, que as entidades que estão sujeitas às várias leis, e concretamente à LCPA, fiquem impedidas de concretizar os seus deveres legais, nomeadamente a satisfação dos interesses das populações que servem. A margem de atuação de todas as entidades a quem a lei se aplica ficou restringida por via dessa limitação racionalizadora. Mas não fica cerceada. Os seus destinatários devem articular as suas políticas de acordo com a situação legal que é igual para todos aqueles a quem se aplica, levando em conta as limitações estabelecidas no quadro geral referido. No caso em apreço o Município sabia, desde que a lei foi publicada, qual o seu âmbito e que estava vinculado ao seu cumprimento. Nomeadamente não podia assumir compromissos financeiros se não tivesse disponível previamente fundos para tal. O Município não pode é assumir tais compromissos sem essa disponibilidade financeira, criando expectativas nos eventuais destinatários das prestações e, sabendo isso, vir posteriormente numa espécie de "venire contra factum proprium" invocar um estado de necessidade (que não se verifica, de todo) para não cumprir a lei. Assim sendo carece de fundamento nesta parte o recurso interposto pelo Municipio de Portimão. Da inaplicabilidade da Lei n.º 8/2012 ao contrato programa celebrado entre o Município de Portimão e a Portimão Urbis, E.M., S.A. O Município vem, ainda, numa derradeira argumentação invocar que que «as comparticipações financeiras previstas no contrato-programa ora em crise não se subsumem no conceito de compromissos constante do artigo 3º, al. a) da LCPA, uma vez que a prestação de serviços de interesse geral de transporte coletivo no Município de Portimão corresponde tout court a uma actividade municipal nos termos do RJAEL: justamente a base legal para o contrato-programa apresentado a visto. Tal contrato respeita à prossecução, através da Portimão Urbis, E.M., S.A., da atribuição do Município no domínio da gestão do sistema de transportes públicos, pelo que as comparticipações financeiras dele decorrentes inserem-se no plano das relações financeiras entre o Município e uma Empresa Municipal, cujo capital social é integralmente detido pelo Município e cujos administradores são por este designados. Face à argumentação apresentada importa atentar no âmbito subjetivo que decorre da LCPA em que se determina quais as obrigações que se encontram no âmbito do «compromisso». No catálogo de definições legais estabelecido na lei refere-se, no seu artigo 3º, alínea a) que se consideram «compromissos» as obrigações de efetuar pagamentos a terceiros em contrapartida do fornecimento de bens e serviços ou da satisfação de outras condições. Desde logo e porque a questão embora de clareza jurídica evidente, assim não é entendido pelo recorrente, diga-se que há uma total separação jurídica entre o Município de Portimão e a Empresa Municipal Portimão Urbis. EM. SA., sendo dois entes com personalidades jurídicas absolutamente distintas e diferenciadas. O facto do capital social da empresa ser integralmente detido pelo Município ou o facto dos administradores da empresa serem por estes designados não torna a empresa juridicamente confundível com o Município. A relação jurídica entre Município e Portimão Urbis será sempre uma relação jurídica entre duas entidades diversas e distintas, nomeadamente quando intervêm no domínio do comércio jurídico. Por isso e para efeitos do artigo 3º alínea a) da LCPA, é absolutamente claro que a Portimão Urbis, E.M., SA, é uma entidade terceira que fornece serviços ao Município de Portimão a quem este terá de efetuar pagamentos, de todo podendo ser confundidas. Assim sendo carece também por aqui de fundamento a argumentação que sustenta o recurso. DECISÃO Pelo exposto, acordam os Juízes da 1.ª Secção, em Plenário, em negar provimento ao recurso interposto pelo Município de Portimão. São devidos emolumentos pelo recorrente, nos termos do artigo 16º n.º 1 do Regulamento dos Emolumentos do Tribunal de Contas. Lisboa, 28 de outubro de 2014 Os Juízes Conselheiros, (José Mouraz Lopes, relator) (Helena Ferreira Lopes) (com declaração de voto anexa) (João Aveiro Pereira) Fui presente O Procurador-Geral Adjunto (José Gomes de Almeida) RO N.º 17/2014 Declaração de voto: Discorda-se do acórdão quando afirma que a PORTIMÃO URBIS, EM.SA. não pode vincular-se juridicamente com o Município através do contrato em causa, por se verificarem requisitos obrigatórios para a sua dissolução (artigo 62.º da RJAEL). Com efeito, mesmo que partamos dessa premissa, a verdade é que a empresa em causa ainda não foi dissolvida nem liquidada, mantendo todos direitos e obrigações necessários ao seu objeto social. Pode, por isso, vincular-se juridicamente com o Município através do referido contrato. Por outro lado, e salvo o devido respeito, afigura-se-me que o Tribunal de Contas, ao recusar o visto ao contrato com o referido fundamento, está a substituir-se à Administração na apreciação dos fundamentos para a dissolução da referida empresa, e até no procedimento exigido por lei, em violação do princípio da separação de poderes. Na verdade, essa competência pertence em primeira linha ao órgão da entidade pública participante competente para a sua constituição (artigo 61.º, n.º 2, do RJAEL), e o procedimento legal imposto por lei tem que obedecer ao regime jurídico dos procedimentos administrativos de dissolução e de liquidação de entidades comerciais (n.º 4 do artigo 62.º RJAEL). Refira-se ainda que a dissolução pode, em determinados casos, ser requerida oficiosamente pela Inspeção-Geral de Finanças (vide artigo 67.º do RJAEL). Não comungo, pelo exposto, com tal fundamento de recusa de visto. A Juíza Conselheira (Helena Ferreira Lopes)