O DIREITO
OMISSÃO DE DILIGÊNCIAS DE PROVA
Alega a recorrente que se propôs fazer prova testemunhal de que o invocado pela recorrida não correspondia à verdade, caso o tribunal entendesse que não estavam provados os factos necessários, o que permitiria não só comprovar o requisito legal da al. a) do art. 120º do CPTA, como também permitia elucidar sobre a dicotomia interesse publico interesse privado pelo que o tribunal não podia dizer como o fez que a “…resposta a produzir por este Tribunal está longe de ser linear, carecendo de uma analise aprofundada e que, em qualquer dos casos, não poderia tomar lugar nos presentes autos, atenta a natureza sumária da prova a produzir…”.
Conclui ter alegado e provado a existência de um “fumus boni iuris” cuja formulação positiva implica acreditar na probabilidade do êxito do recurso principal, tendo que se verificar a aparência do direito que se considera lesado pela actuação administrativa.
E que invocou a existência de factos que preenchem o requisito do “fumus boni iuris”.
Quid juris?
Quanto à omissão de realização de diligências de prova quanto à existência do fumus boni iure cumpre desde logo referir que não se pode pretender que neste processo cautelar, como infra referiremos, que se vá produzir prova quanto aos vícios alegados e de que apenas cumpre conhecer no processo principal.
Quanto à produção de prova para aferir da ponderação de interesses, o Mº juiz a quo entendeu que estava preenchido o requisito do periculum in mora mesmo sem a produção de prova e mesmo entendendo que havia carência na alegação de factos com a seguinte justificação:
“…Isto é: a este respeito, a Requerente cautelar limitou-se a articular que a suspensão de eficácia se justificava devido à necessidade de evitar prejuízos, alegadamente decorrentes da decisão de cassação do alvará e encerramento do estabelecimento, sugerindo (embora sem os alegar expressamente e, sobretudo, sem os provar cabalmente), nos artigos 40.º e seguintes do requerimento inicial, a perda de lucros, a perda de aviamento, a perda de trabalho para o pessoal, e prejuízos para a imagem da sociedade. Poder-se-á dizer, a respeito desta alegação, que ela é bastante conclusiva, e carente de factos singulares que lhe dêem subsistência. Todavia, sem se que se possa negar alguma pertinência a tal observação, haverá que afirmar, em contrapartida, que os prejuízos invocados pela Requerente cautelar, embora desta forma bastante genérica, se apresentam de tal forma conaturais ao encerramento do estabelecimento comercial activo, que não poderão ser pura e simplesmente desconsiderados pelo julgador com base no carácter conclusivo e genérico da sua respectiva alegação. E trata-se de prejuízos que uma eventual e futura reposição da legalidade se mostra incapaz de reparar, pelo menos de uma forma integral. E, porque assim, verifica-se, uma séria probabilidade de que a cessação de utilização e o consequente encerramento do estabelecimento comercial em apreço, produza prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal, onde irá verter uma pretensão cuja falta de fundamento não é, pelo menos, manifesta.
Torna-se, pois, mister concluir que tais prejuízos são, em bom rigor, e em abstracto, atendíveis para estes efeitos. Afigura-se a este Tribunal, pois, que a ser executado o acto administrativo em causa, resulta para a Requerente um prejuízo real de ver os seus direitos que pretende fazer valer no processo principal serem postos em causa e com isso se poderá vir a criar uma situação de facto consumado, pois, que, caso venha a ter ganho de causa não poderá jamais recuperar as oportunidades de negócio entretanto perdidas. Neste sentido já se pronunciou, aliás, mutatis mutandis, o Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, em três arestos recentes [cfr. acórdãos de 14.02.2007 (Proc. n.º 1820/06.8BEPRT), 22.02.2007 (Proc. n.º 1822/06.4BEPRT), e de 01.03.2007 (01818/06.6BEPRT), integralmente disponíveis para consulta em dgsi.pt].”
Ora, estando verificado o periculum in mora, e portanto tendo sido aceite que a execução do ato causa à recorrente prejuízos de difícil reparação, não se tornava necessário atentos os fundamentos constantes da sentença recorrida para a ponderação de interesses a prova dos factos alegados para o periculum in mora.
É que, e pressupondo sempre, que o encerramento causa prejuízos de difícil reparação, mas tendo por base os factos que estiveram na base da prática do ato, não se impunha a realização de qualquer prova testemunhal para a ponderação dos interesses em causa.
Pelo que, não foram preteridas quaisquer diligências de prova.
FUMUS MALUS IURIS
Pretende a recorrente que ocorre o fumus boni iuris pelo que devia ter sido concedida a providência nos termos do art. 120º nº1 al. a) do CPTA já que o acto administrativo suspendendo é nulo por falta de fundamentação, que se impunha, por estar em causa a revogação de uma concessão de utilização de espaço.
Na verdade, a seu ver, ao ser-lhe imputado que a utilização do estabelecimento está a ser feita para fim diverso do previsto no alvará, com a mera fundamentação de o estabelecimento não estar a ser utilizado para o exercício da actividade da restauração, esquecendo que o mesmo também pode exercer a actividade de bar e salão de festas, facto que é confirmado nos autos como sendo exercido efectivamente, tal implica que não estão preenchidas as exigências legais de fundamentação.
Quid juris?
Dispõe o art. 120º al. a) do CPTA que as providências cautelares são adoptadas “ Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”
A este propósito extrai-se do Acórdão do TCAN 00303/04.5BEMDL de 10-03-2005 :” Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essências” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” (cfr. neste sentido, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Refira-se, aliás, a este propósito o sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…). “
Independentemente de não estarem aqui em causa vícios graves, qualificando-se como tais, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, e de ser questionável se só relativamente a estes se reporta a manifesta procedência da acção a que alude esta alínea a) do art. 120º do CPTA, não podemos esquecer que não faz parte do âmbito deste processo o conhecimento dos vícios da acção principal, sob pena de esta perder o objecto e de se estar a transformar um processo cautelar urgente num processo principal sem as garantias que só este pode assegurar.
Reporta-se, antes, este preceito àquelas situações em que ao juiz, e sem necessidade de grandes estudos ou averiguações e numa imediatez evidente, se afigure ao primeiro olhar, incontroverso, patente e irrefragável, ser a acção manifestamente procedente.
Relativamente à questão aqui em causa e que, no entender das recorrentes justificaria desde logo aplicabilidade deste artigo, diz a sentença recorrida:
“.(…)De resto, como tem vindo a entender a jurisprudência dos tribunais superiores (maxime do Tribunal Central Administrativo Norte), o juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto derive de vícios meramente formais. E é na falta de fundamentação do acto suspendendo que a Requerente ancora, em larguíssima medida, a sua pretensão. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais (ou extrínsecos) do acto administrativo, susceptíveis de produzir a sua invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua respectiva anulação, quer por se tratar de vício concretamente irrelevante, quer por se tornar possível o seu aproveitamento. Por isso mesmo, e em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável de valores protegidos pelo direito administrativo, e que por isso mesmo acarretam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Hoc sensu, vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 03.07.2008, proferido no processo n.º 01497/07.3BEVIS, e proficiente jurisprudência aí citada.”
Então vejamos.
Desde logo a alegada falta de fundamentação implica a anulabilidade do ato e não a sua nulidade e por outro lado de forma alguma é a mesma evidente, tanto mais que é a própria recorrente que diz que a mesma não é suficiente, o que significa que existiu, mas que no entender da recorrente nos termos legais se impunha com outra acuidade por implicar a revogação de uma concessão dada.
O que revela, só por si, que efetivamente não existe total omissão de fundamentos mas quando muito insuficiência de fundamentação não sendo esta de tal forma evidente que dispense uma análise profunda dos autos no sentido de aferir se ocorre ou não falta de fundamentação.
É que, não é no processo cautelar que compete aferir da existência dos vícios assacados ao ato, como supra se referiu, sendo que a eventual insuficiência de fundamentação pode não conduzir à anulação do acto suspendendo, em virtude do princípio do aproveitamento dos atos administrativos, sempre sem prejuízo da de uma profunda análise da mesma em sede própria, ou seja, o processo principal.
Bem se andou, pois, na sentença recorrida ao entender-se não ocorrerem os pressupostos da al. a) do art. 120º do CPTA
PONDERAÇÃO DE INTERESSES
Alega o recorrente que o que está em causa não é ponderar interesses entre si, mas danos ou prejuízos e portanto os prejuízos reais, que numa prognose previsível de duração da medida e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultam da recusa da providência cautelar.
Pelo que, o Juiz do Tribunal a quo deveria ter feito um juízo de ponderação de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentaram perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, e a matéria factual que foi apresentada.
É que, o que serviu de base ao procedimento administrativo foi uma informação da Guarda Nacional Republicana – Destacamento Territorial de Guimarães – Núcleo de Investigação Criminal que referia que tinha sido iniciado um processo de investigação da prática do crime de lenocínio, com via ao apuramento de diversas denúncias, da qual apenas conhecimento nos presentes autos.
Ora, tendo em conta o artº artº 32, nr.º 2 da Constituição da República Portuguesa, consagra a presunção de inocência até trânsito em julgado: “ Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.” como estão em causa meros indícios que deram origem a um processo judicial que se encontra ainda em fase de inquérito, não existindo ainda qualquer acusação formal, não pode este facto servir de fundamento à cessação de licença de utilização, e ao indeferimento da presente providência cautelar enquanto não existir uma decisão judicial que confirme os indícios constantes dessa informação.
E no mesmo sentido o artº 31º do CPA, diz que: “Se a decisão final depender da resolução de uma questão da competência de outro órgão administrativo ou dos tribunais o procedimento deve ser suspenso até que o órgão ou tribunal competente se pronunciem, salvo se da não resolução imediata do assunto resultarem graves prejuízos”
Pelo que, existindo a possibilidade de o processo judicial ser arquivado, esta solução não foi ponderada e avaliada devidamente pelo Tribunal a quo que na falta de qualquer outro fundamento considerou existir um interesse público superior a um interesse privado.
Conclui que, no contraste entre os prejuízos que o indeferimento da providência lhe causará e os danos que a suspensão do acto causa ao interesse público, deve dar-se prevalência ao de mais elevada consideração ou de maior intensidade, sendo que esta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, mas da qual deve sobressair uma ideia de proporcionalidade evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos dos particulares, sendo que, como se trata de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção caberá ao recorrido cautelar a alegação e prova plena dos factos que corporizam a preenchem aquele requisito, o que não foi efectuado.
Quid juris?
Como refere Mário Aroso de Almeida in “ O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos ” pág. 302/303 “(...) o artigo 120º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Exige-se, agora, que o tribunal proceda à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público com os danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.
O que significa que o juiz, em providências cautelares, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência.
Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)”(vide “A Justiça Administrativa, Lições, pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Não há, pois, prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303).
Ora, nos termos do n.º 3 do art. 120.º do CPTA, as providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente.
No caso sub judice diz-se na sentença recorrida: “(…).
“ (…) De regresso ao caso dos autos, temos que ao direito de livre iniciativa económica (e diferentes faculdades que desse direito fluem e direitos àquele conexos) que se arroga a Requerente contrapõe-se a defesa da legalidade por parte da Entidade Requerida. Todavia, cumpre salientar que, ao contrário do que se possa pensar à partida, subjacente ao acto suspendendo praticado pela Entidade Requerida não está apenas a defesa da legalidade administrativa. De facto, subjacente à decisão administrativa ora suspendenda encontra-se, indubitavelmente, mais do que a defesa da legalidade administrativa urbanística pura, a tutela de interesses jurídicos fundamentais da colectividade, cuja lesão merece, inclusive, censura penal. Está em causa, em bom rigor, a prática de lenocínio em estabelecimento comercial explorado pela Requerente, estando em curso um processo de inquérito [cfr. alíneas D), E) e H) dos factos indiciariamente provados]. Aliás, os elementos instrutórios em que se baseia o acto suspendendo incluem e integram, precisamente, informações oficiais e ofícios da Guarda Nacional Republicana.
É, de facto, por força do princípio da legalidade administrativa (princípio verdadeiramente informador da actividade administrativa, resultante do artigo 3.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa) que a Entidade Requerida praticou o acto suspendendo, e com ele logrando o duplo desiderato a que estava, pela Constituição e pela lei, vinculada: (primo), reparando a ilegalidade administrativa e urbanística pura, em observância ao que a esse respeito dispõe o artigo 109.º, n.º 1 do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, que permite aos presidentes das câmaras municipais que ordenem a cessação de utilização de fracções autónomas quando a mesma esteja a ser afecta a fim diverso do previsto no respectivo alvará, como se prefigurava, atentos os indícios amplamente recolhidos; e, sobretudo (secundo), prevenindo que, se diverso tivesse sido o sentido da sua actuação, pudesse a Requerente, a coberto de um acto administrativo autorizador, perpetuar o cometimento de um crime de lenocínio.
Dúvidas não se oferecem a este Tribunal, perante os interesses contrapostos na relação jurídica material subjacente à lide cautelar dos presentes autos, de que os danos que, com toda a probabilidade, resultariam da concessão da providência cautelar, são manifestamente superiores aos que resultam da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. Ergo, ela deve ser recusada.
Situações como a dos autos, de resto, têm vindo a merecer censura reiterada, constante, firme e consolidada dos tribunais superiores, desde há muito. Veja-se, por todos, mutatis mutandis, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15.12.1994, proferido no recurso n.º 036300.
Em face do exposto, julga este Tribunal que o retardamento da decisão administrativa efectivamente adoptada traduz uma violação incomportável do interesse público que não pode ceder perante os interesses privados invocados pela Requerente.”
E, decidiu-se bem, pouco havendo a acrescentar ao supra referido.
É que, não se pode confundir o processo crime pendente com o procedimento administrativo aqui em causa, dizendo que este não podia ser decidido sem que aquele o fosse por decisão transitada em julgado já que se trata de processos independentes e autónomos, com pressupostos distintos, pelo que nada impedia o recorrido de recolher a prova que recolheu e de decidir no sentido em que o fez.
Como refere Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in “Código do Procedimento Administrativo Comentado”, Vol. I, pg. 249 “(…) a autoridade procedimental deve formar, (sobre os factos nele aduzidos ou envolvidos) a sua própria convicção e considerar a prova feita como adequada, ou não, aos fins do procedimento administrativo – o qual, aliás, se pode bastar com um juízo ou uma evidência menor do que a que seria necessária para uma sua comprovação judicial – tirando daí as respectivas consequências”.
Não se pode pretender aferir da verificação dos pressupostos da responsabilidade criminal no procedimento administrativo, trazendo à colação questões sobre o desfecho do inquérito pendente ou, ainda, o princípio da presunção da inocência do arguido, consagrado no artigo 32.º, n.° 2, da CRP, por estar em causa apenas na verificação dos pressupostos, meramente administrativos, de aplicação do nº 1 do artigo 109º do Decreto Lei nº 555/99 de 16/12.
Aliás, como bem refere o MP no seu parecer são as próprias exigências da jurisdição criminal que exigem que os tribunais administrativos salvaguardem o interesse público em casos como o dos autos.
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
R. e N.
Porto, 11/01/013
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Maria do Céu Neves
Ass. Rogério Martins
