Quem foi o relator do acórdão 01172/03?

O relator foi Francisco António Pedrosa de Areal Rothes, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 01172/03?

O acórdão foi proferido em 20 de janeiro de 2004.

01172/03 - TCAS

Sumário

I - Estando em execução dívidas provenientes de IVA do ano de 1996, o regime legal da responsabilidade subsidiária dos gerentes por dívidas fiscais é o do art. 13.º do CPT, na redacção original, sendo irrelevante para a determinação do regime legal aplicável a data em que foi ordenada a reversão. II - Nesse regime, como aliás nos que o antecederam e lhe sucederam, a lei não se basta com a mera gerência nominal ou de direito (sendo que depois da redacção dada ao art. 13.º do CPT pela Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro, nem sequer a exige), fazendo depender a responsabilidade subsidiária da gerência efectiva ou de facto. III - É à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução contra o responsável subsidiário, que cumpre fazer prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária. IV - Demonstrado que ficou que o Oponente, nomeado gerente na escritura de constituição da sociedade, no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas assinou os cheques necessários ao giro comercial da sociedade, assinou, como representante legal, a declaração de rendimentos para efeitos de IRC, consta da declaração como tendo auferido remuneração e gratificação de gerência, esta gratificação foi aprovada em assembleia geral da sociedade com os votos do Oponente e da outra sócia-gerente, é de considerar que ele exerceu a gerência de facto, ainda que fique demonstrado que todo os demais actos de gerência eram praticados por terceira pessoa, motivo por que não pode considerar-se que tenha logrado ilidir a presunção de gerência de facto dita em IV. V - Na verdade, por um lado, a lei, para a responsabilização subsidiária do gerente, não exige que o gerente pratique todos os actos de gerência da sociedade, podendo a gerência de facto limitar-se a determinada área da gerência ou à prática de determinados actos em representação da sociedade; por outro lado, a prática por pessoa que não é gerente de direito de actos de gerência da sociedade com, pelo menos, o conhecimento e a anuência, livre e voluntariamente prestada, dos gerentes de direito configura uma situação de representação, pelo que os actos praticados por aquela pessoa (em representação da sociedade) devem considerar-se praticados pelos gerentes de direito (cfr. arts. 258.º do CC), devendo entender-se que, ainda que não haja procuração (e a existência de procuração foi referida pela referida terceira pessoa e pelo responsável pela contabilidade da sociedade nos depoimentos prestados em Tribunal), terá havido ratificação dos actos praticados (cfr. arts. 262.º e 268.º do CC). VI - A essa conclusão não obsta, bem pelo contrário, o facto de logo quando da constituição da sociedade ser intenção dos seus dois únicos sócios, o Oponente e uma sua irmã, que fosse o pai de ambos a gerir de facto a sociedade. VII - A alegação do oponente de que não foi gerente de facto, se não exclui, torna difícil a possibilidade de demonstrar que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade primitiva devedora, que pressupõe que alegue e prove que a sua actuação como gerente de facto, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, não tendo qualquer relação causal com a referida insuficiência patrimonial. VIII- Não tendo o gerente logrado fazer prova de que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade e havendo indícios de que na sua gerência, limitando-se à assinatura de documentos e desinteressando-se dos destinos da sociedade, não usou da diligência de um bonus pater familiae, é de considerar que não conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia.

Texto

1. RELATÓRIO 1.1 O REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA (adiante RFP ou Recorrente) junto do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Santarém recorreu para este Tribunal Central Administrativo da sentença proferida no processo acima identificado e que julgou procedente a oposição deduzida por JOÃO MANUEL ... (adiante Recorrido ou Oponente) contra a execução fiscal que, instaurada contra a sociedade denominada “SUID..., Lda.” para cobrança coerciva da quantia de € 4.261,08, proveniente de dívidas de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) dos 3.º e 4.º trimestres do ano de 1996, reverteu contra ele, por a Administração tributária (AT) o ter considerado responsável subsidiário pelas mesmas. 1.2 Na petição inicial, na parte que ora nos interessa 1, o Oponente, sustentou que não é responsável pelas dívidas exequendas, o que constitui o fundamento de oposição previsto na alínea b) do art. 204.º, n.º 1, do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT). Para tanto, e em síntese, alegou: – apesar de ser sócio e de ter sido nomeado gerente da sociedade originária devedora, nunca nela exerceu de facto funções de gerente; – «quando a sociedade foi constituída, em Novembro de 1994, ambos os filhos [2], embora maiores de idade, eram solteiros e de pouca idade, pouco avisados para questões comerciais» e «apenas se limitaram a “assinar num negócio” que era do pai, pessoa em quem confiavam cegamente» 3; – foi o seu pai – Manuel ... – quem sempre se encarregou de gerir a sociedade, «[r]ealizando todos os actos de administração ordinária e extraordinária, nomeadamente comprando e vendendo suínos, mandando abater suínos e fazendo o comércio de carnes ditas verdes» e era também o pai dele «quem procedia ao pagamento dos impostos, das quotizações para a Segurança Social, tratava dos assuntos financeiros junto das entidades bancárias, etc.»; – o Oponente limitava-se a «assinar os cheques que o pai lhes dizia serem necessários, sem sequer especificar a que se destinavam» e até «chegava a assinar vários cheques de uma só vez, que o pai geria da forma que melhor entendia»; – o Oponente «desconhecia por completo os negócios e como era efectuada a gerência e gerida actividade comercial da empresa», «[n]unca [...] conheceu efectivamente a dimensão da actividade da sociedade», «nunca soube se dava lucro ou prejuízo, nunca tendo dela recebido quaisquer proveitos ou distribuição de lucros», nunca nela efectuou qualquer negócio ou fez pagamento ou recebimento algum; – naquela sociedade «não passou de um mero ajudante de motorista da sociedade, que procedia à carga e descarga de suínos, das usas carcaças»; – assim, porque nunca foi gerente de facto da sociedade originária devedora não tem culpa pela «chamada gestão culposa ou danosa» exigível para que haja responsabilidade subsidiária dos gerentes, face ao disposto no «Artº 24º da Lei Geral Tributária» 4. Concluiu pedindo «a revogação total do acto de reversão ao ora oponente» 5. 1.3 Na sentença recorrida, o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Santarém, concluiu que o Oponente, apesar de ter sido nomeado gerente da sociedade, não foi gerente de facto da mesma, motivo por que não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelas dívidas exequendas. Em consequência, considerou verificada a ilegitimidade do Oponente na execução 6, pelo que julgou a oposição procedente. 1.4 O RFP recorreu da sentença e o recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. 1.5 O Recorrente alegou e formulou as seguintes conclusões: « A) Corre termos no Serviço de Finanças de Rio Maior, o processo de execução fiscal supra referido, constituído por dívidas de IVA, referentes ao ano de 1996, em nome da sociedade S...- Comércio de Carnes, Lda; B) Porque esta não possuía quaisquer bens susceptíveis de penhora, foram as mesmas dívidas, revertidas contra os seus responsáveis subsidiários (o ora Recorrido/Oponente e sua irmã, únicos sócios e gerentes), tendo sido citados de tal despacho em 17/12/01; C) Na sequência da referida citação, o ora Recorrido/Oponente, apresentou em 16/01/02, no Serviço de Finanças competente, a Petição Inicial, que deu origem aos presentes autos, alegando, que apesar de ter sido nomeado gerente da mesma sociedade, na verdade, nunca exerceu, de facto, tal gerência, nem foi por culpa sua, que o património da mesma se tomou insuficiente para a satisfação dos créditos, sendo certo que era ao mesmo, que competia provar e demonstrar tais factos, já que o ónus da prova, nos termos do artigo 342º nº 1 do CC conjugado com o artigo 74º nº 1 da LGT, impendia sobre ele; D) Apesar, de quanto a nós, o ora Recorrido/Oponente, não ter demonstrado e provado o que alega, o Meritíssimo Juiz “a quo”, entendeu precisamente o contrário, daí que tenha julgado procedente por provada a presente Oposição; E) E dúvidas não temos que, o que contribuiu de forma determinante, senão mesmo decisiva, para tal decisão, foi o facto, daquele Magistrado, ter dado como provado, que o ora Recorrido/Oponente, não exerceu de facto a gerência, tudo conforme se encontra vertido, no item 4 da douta Sentença; F) Porém, salvo o devido respeito, entendemos, que os fundamentos que suportam tal decisão, estão destituídos de qualquer conteúdo útil e legal, uma vez que, o Sr. Juiz, a nosso ver, não valorou, como devia valorar, face ao direito positivado, os factos concretos, passando a valorar sim, factos e elementos (sentimentos) que, na nossa singela opinião (apesar de poderem ser relevantes no plano ético e moral), em Direito, são pura e simplesmente desprezados, porque irrelevantes, já que, a nosso ver, no caso em analise, denotam, apenas e só, um completo sentido de oportunismo e conveniência; G) Assim, ao decidir da forma que decidiu, violou a previsão de vários preceitos legais, "maxime" do artigo 13º nº 1, complementado pelo artigo 239º nº 2 ambos do CPT, ao não considerar como verificados cumulativamente, todos os pressupostos no mesmo plasmados, para que dessa forma, estivéssemos perante uma reversão legal, como entendemos, que supra ficou bem demonstrado e provado; H) Bem como a do artigo 204º nº 1 al. b) do CPPT, ao subsumir o caso "sub judice" naquele normativo, julgando desta forma, pela ilegitimidade do ora Recorrido/Oponente, quando, como demonstramos, jamais podia ser enquadrado naquela mesma alínea, já que se verificam cumulativamente, todos os requisitos exigidos, no já referido artigo 13º nº 1 do CPT. 31º Destarte, nestes termos, nos melhores de Direito e sempre com o mui douto suprimento dos Venerandos e Sábios Desembargadores, deve o presente recurso ser julgado procedente, e consequentemente, deve ser revogada a douta decisão proferida pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal "a quo", substituindo-a por outra, que julgue totalmente improcedente, a Oposição à margem identificada. Pois só assim, como sempre, farão Vossas Excelências, serena e objectiva JUSTIÇA». 1.6 Não foram apresentadas contra-alegações. 1.7 O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo emitiu parecer no sentido de que seja concedido provimento ao recurso com a seguinte fundamentação: «(...) Examinada a prova produzida, nomeadamente os documentos juntos a fls. 24/27 e 56 dos autos, verifica-se que o oponente assinava documentos na qualidade de representante legal da executada originária e outros quando tal era necessário para o giro normal da sociedade, o que aconteceu com regularidade durante o período a que se referem as dívidas exequendas, como ficou comprovado pelo depoimento das testemunhas, v.g. do pai do mesmo, o que confirma que tais actos configuravam funções de gerência efectiva. De realçar, contra a tese da sentença recorrida, o entendimento maioritário deste Tribunal, de que a passagem de cheques pelo gerente nomeado, consubstancia actos de gerência efectiva e que a sua assinatura em branco ou não, é insuficiente para ilidir a presunção do art. 13° do CPT, sendo tida como um acto de gerência negligente e censurável. Neste sentido, mencionam-se entre outros os Ac. do TCA de 16.01.2001 - rec. 1098/98, de 20.06.2000 - rec. 3468/00, de 06.06.2000 - rec. 65104, de 23.11.99 - rec. 1350/98 , de 04.05.99 - rec. 1677/99». 1.8 Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. 1.9 As questões sob recurso, delimitadas pelas alegações do Recorrente e respectivas conclusões, são as de saber se a sentença recorrida: 1.ª - fez errado julgamento de facto ao concluir que o Oponente não foi gerente de facto da sociedade originária devedora; 2.ª - fez errado julgamento de direito ao considerar que o Oponente não é responsável subsidiário pelas dívidas exequendas. * * * 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 DE FACTO 2.1.1 Na sentença recorrida, o julgamento de facto foi feito nos seguintes termos: « 1. FUNDAMENTOS DE FACTO DA DECISÃO FACTOS PROVADOS 1. Pelo O/SPL de Rio Maior corre termos o processo de execução fiscal, inicialmente identificado, contra a sociedade S... - Comércio de Carnes, Lda., contrib. N.º 503..., com sede na Av. ... - Rio Maior, para cobrança de dívida/s de IVA, do/s ano/s de 1996, no montante global de 854.271$00 (4.261,09), acrescido de juros de mora/JM. 2. No/s processo/s executivo/s em apreço, foi prestada informação após diligências que concluíram pela inexistência de bens penhoráveis da originária devedora para fazer face ao pagamento do montante da dívida. 3. Foi, então, proferido despacho a reverter a execução contra, entre outros, o/a Ote, tendo este sido citado/a, na qualidade de executado/a pela totalidade da dívida exequenda, em 17.12.2001. 4. O/A Ote foi nomeado/a gerente da sociedade identificada em 1., aquando da respectiva constituição em 23.11.1994, nunca tendo, contudo, exercido de facto quaisquer funções de gerência da mesma. 5. O Ote trabalhou, como ajudante de motorista, para a sociedade S... - Comércio de Carnes, Lda. * FACTOS NÃO PROVADOS Em ordem à decisão da causa nada mais se provou, sem prejuízo de outros factos de menor relevo, conclusões ou alegações de matéria de direito, vertidas na p.i. * Estes factos foram assumidos a partir do teor da informação de fls. 18/19, dos documentos que a acompanham e dos demais disponíveis nos autos, cujo conteúdo foi complementado com o dos depoimentos das testemunhas inquiridas. Especificamente, com relação ao conteúdo do item 4., o Tribunal convenceu-se do não exercício efectivo ou de facto por parte do/a Ote, sobretudo, ponderado, lido e relido o depoimento da testemunha Manuel ..., pai daquele/a. Sem prejuízo de todos os juízos éticos, morais e sociais que o conteúdo das declarações prestadas por este possam merecer, não é possível duvidar da indicação que fez no sentido de que "os seus filhos jamais geriram os destinos da S...". Ele próprio assumiu o exercício diário e efectivo da sociedade em apreço, constituída pelos seus dois filhos, por sua sugestão e solicitação, na medida em que não podia ter participação em sociedades comerciais. Subentende-se que para obter tal anuência, não obstante os seus filhos serem maiores, eram jovens, sempre terá acenado com a necessidade de trabalhar e obter proventos que permitissem a manutenção da vida familiar. Obviamente, na medida em que, se não podia ser sócio, muito menos lhe seria viável deter a condição de gerente da nova sociedade, a saída imperiosa residiu na nomeação dos dois filhos para a gerência desta; não se podendo pôr em causa a boa fé inicial em não os querer prejudicar. Assim sendo, porque os filhos eram os únicos gerentes nomeados, necessária e obrigatoriamente, maxime, por injunções legais, se impunha a participação destes em actos como a assinatura de cheques emitidos pela sociedade para pagamentos, nomeadamente, a fornecedores, a participação em assembleias gerais, especialmente, para discussão e aprovação de contas, bem como no preenchimento e assinatura de declarações de rendimentos, por exemplo, para efeitos de IRC. Deste modo, ao invés do que concluem o DMMP e o DRFP, a assunção pelo/a Ote de que se limitava a assinar "os cheques que o pai lhe dizia serem necessários", não é, para nós e ressalvado o devido respeito, motivo suficiente para que se pudesse concluir pelo exercício efectivo da gerência por parte daquele/a. Não curamos aqui de criticar a atitude do/a Ote que, por certo, à data, teriam conhecimento do que significaria assinar um cheque e das potenciais implicações desse acto. O que importa versar e qualificar é se esse procedimento implicaria a gerência efectiva da sociedade, o que não nos convenceu, na medida em que tanto a necessidade como o preenchimento dos cheques era aquilatada e assumido pelo seu pai, o que aponta e confirma que só este assumia efectivamente a gerência da sociedade. Nas suas alegações, o DRFP aponta como "indícios muito fortes e mais do que suficientes ..." do exercício da gerência efectiva por parte do/a Ote, a circunstância de o seu nome constar da declaração modelo 22 de IRC do ano de 1995, bem como de nesta haver a indicação de remuneração auferida pelos órgãos sociais e de gratificação da gerência, aprovada em assembleia geral. Com o devido respeito, a primeira circunstância mais não é do que uma das supra apontadas decorrências de imposições legais; sendo o/a Ote o/a gerente nomeado/a no pacto social em vigor, o seu nome tinha de figurar no tipo de declaração fiscal em apreço. Tal vale o mesmo, para o efeito versado, que a nomeação em sede de pacto constitutivo da sociedade. No que concerne à remuneração e à gratificação, sem prejuízo de se antever a hipótese de a respectiva inscrição na declaração mais não ter que obedecido a critérios e objectivos contabilísticos, ou seja, inscreveram-se aí esses montantes sem que os mesmos tenham efectivamente sido pagos aos gerentes nomeados, estamos em presença de um elemento que, singelamente, não pode permitir concluir pelo exercício de facto da gerência. São inúmeros os casos em que administradores ou gerentes comerciais auferem remuneração ou gratificação pelo simples facto de deterem essa qualidade ou condição e independentemente da prática ou não de actos de gerência. Face a estas reservas e perante a concludência do depoimento do pai do/a Ote, com o complemento do conteúdo dos demais depoimentos prestados, bem como do que se apurou e constitui o item 5. dos factos provados, não podemos erigir estes aspectos, maxime, o vindo de apreciar, em suportes de uma decisão, em sede de fixação de matéria de facto, que apontasse para o exercício efectivo da gerência por parte do/a Ote». 2.1.2 Pelos motivos que indicaremos adiante, no ponto 2.2.2, entendemos que o julgamento da matéria de facto efectuado pelo Tribunal Tributário de 1.ª instância de Santarém enferma do erro lhe foi assacado pelo Recorrente, pelo que ora fixamos a factualidade que consideramos provada, nos seguintes termos: a) Corre termos pelo Serviço de Finanças de Rio Maior (SFRM) uma execução fiscal, à qual foi atribuído o n.º ....3, instaurada em 8 de Maio de 2001 contra a sociedade denominada “S... - Comércio de Carnes, Lda.” para cobrança da quantia de € 4.261,08 (cfr. informação de fls. 18/19 7); b) Serviram de base à instauração dessa execução fiscal duas certidões de dívida das quais aquela sociedade consta como devedora das quantias de € 2.605,37 e 1.655,71, provenientes de IVA dos 3.º e 4.º trimestres do ano de 1996, respectivamente, que deveriam ter sido pagas voluntariamente até 31 de Outubro de 2000 (cfr. a mesma informação e cópia das certidões de dívida a fls. 20 e 21); c) O Chefe do SFRM, por despacho de 14 de Dezembro de 2001, ordenou a reversão da execução dita em a) contra João ... (cfr. cópia do despacho a fls. 8); d) Para citação de João...como responsável subsidiário pelas dívidas exequendas, a SFRM remeteu-lhe carta registada com aviso de recepção (A/R), que foi devolvido assinado por terceira pessoa que se comprometeu a entregá-la ao destinatário com data de 17 de Dezembro de 2001 (cfr. cópia da carta e dos respectivos talão de registo e A/R, a fls. 22); e) Em 16 de Janeiro de 2002 o referido João...fez dar entrada no SFRM a petição inicial que deu origem ao presente processo, pela qual veio deduzir oposição à execução fiscal dita em a) (cfr. o articulado de fls. 2 a 6, bem como o carimbo de entrada que lhe foi aposto); f) A sociedade dita em a) foi constituída por escritura pública de 23 de Novembro de 1994 entre João...e Ana..., constando do respectivo pacto social, para além do mais, que «A administração e a representação da sociedade ficam a cargo da gerência, nomeada em assembleia geral, ficando ambos os sócios desde já nomeados gerentes» e que «Para obrigar a sociedade são necessárias as assinaturas dos dois gerentes, excepto nos actos de mero expediente, em que basta a assinatura de um só gerente» (cfr. cópia da escritura a fls. 9 a 12 e a fls. 24/25, bem como a certidão da Conservatória do Registo Comercial de Rio Maior de fls. 26 a 28); g) João...assinava os cheques da sociedade necessários ao giro comercial da mesma (cfr. confissão do art. 11.º da petição inicial); h) Isso, mediante solicitação do seu pai – Manuel... – que, para esse efeito, lhos apresentava, por vezes vários cheques de uma vez só, nem sempre lhe dizendo a que pagamentos se destinavam (cfr. confissão do art. 11.º da petição inicial e o depoimento de Manuel..., a fls. 44/45); i) Foi o João...quem assinou, como representante legal da sociedade, a declaração de rendimentos apresentada em 12 de Novembro de 1996 para efeitos de IRC do ano de 1995 (cfr. cópia da declaração de fls. 56 a 63); j) Da mesma declaração consta que a gerência foi remunerada (esc. 705.600$00) e gratificada (esc. 500.000$00) (cfr. a referida cópia da declaração); k) A referida gratificação à gerência, do montante de esc. 500.000$00, foi aprovada por deliberação da assembleia geral com os votos de ambos os sócios (cfr. cópia da acta da assembleia geral a fls. 64); l) Na sociedade João...trabalhava como ajudante de motorista (cfr. os depoimentos das testemunhas Manuel... e José ..., de fls. 44 a 46); m) Sem prejuízo do que ficou dito em h) e i), era o referido Manuel..., pai dos sócios, quem assegurava o giro comercial da sociedade, que foi constituída com a finalidade de aquele exercer a actividade profissional de comércio de carnes (cfr. o depoimento do próprio Manuel...). * 2.2 DE FACTO E DE DIREITO 2.2.1 AS QUESTÕES A APRECIAR João..., ora recorrente, deduziu oposição contra uma execução fiscal que, instaurada contra a sociedade denominada “S... - Comércio de Carnes, Lda.” para cobrança de dívidas provenientes de IVA do ano de 1996, reverteu contra ele por ter sido considerado, na qualidade de gerente, como responsável subsidiário pelas dívidas exequendas. Na petição por que se veio opor à execução fiscal, alegou o Oponente, em síntese: que, apesar de ter sido nomeado gerente na escritura de constituição da sociedade, nunca nela exerceu a gerência de facto, estando esta exclusivamente a cargo do seu pai, Manuel...; que a sociedade foi constituída com a finalidade de permitir ao seu pai – o referido Manuel... – o exercício da actividade de comércio de carnes; que apenas assinava cheques quando o pai lho pedia; que não lhe pode ser assacada a culpa exigida pelo art. 24.º da Lei Geral Tributária (LGT), proveniente da «chamada gestão culposa ou danosa» para que seja responsabilizado subsidiariamente pelas dívidas exequendas. O Tribunal Tributário de 1.ª instância de Santarém, tendo efectuado o julgamento de facto nos termos referidos em 2.1.1, julgou a oposição procedente por considerar que o Oponente, pese embora ter sido nomeado gerente de direito, nunca exerceu de facto as funções respeitantes à gerência da sociedade, sendo que «tal exercício de facto é aqui erigido à condição de pressuposto fundamental da ocorrência de responsabilização subsidiária por dívidas fiscais». A Fazenda Pública não se conformou com a sentença e dela veio recorrer para este Tribunal Central Administrativo. Começou por considerar que naquela sentença se fez errado julgamento de facto, pois a prova produzida é no sentido de que o Oponente foi gerente de facto da sociedade originária, sendo indiscutível que para vincular a sociedade se impunha a assinatura dele, não relevando o número de actos praticados, mas antes que tais actos o tenham sido em representação da sociedade. Mais considerou que o Oponente não fez prova de que não foi por culpa sua que o património social se tornou insuficiente para se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais. Daí que tenhamos deixado referidas como questões a apreciar nestes autos as de saber se a sentença sob recurso fez errado julgamento de facto, ao concluir que o Oponente não foi gerente de facto, e se fez errado julgamento de direito ao considerar que o Oponente não é responsável subsidiário pelas dívidas exequendas. Diga-se desde já que, respeitando as dívidas exequendas a IVA do ano de 1996, o regime legal de responsabilidade subsidiária dos gerentes aplicável é o do art. 13.º do CPT, na redacção inicial 8 - 9. Na verdade, é hoje jurisprudência uniforme que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12.º, do Código Civil (CC)) 10. Nos termos desse artigo, a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada não se basta com a gerência nominal ou de direito, exigindo-se também a gerência efectiva ou de facto no período a que se referem as dívidas. Isso mesmo resulta claramente do texto da lei, que alude ao «exercício do cargo». 2.2.2 SOBRE O ERRO DE JULGAMENTO DE FACTO Considera o Recorrente que na sentença se fez errado julgamento de facto, sendo que a prova produzida não permitia concluir, como concluiu o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Santarém, que o Oponente não foi gerente de facto da sociedade originária devedora. Antes do mais, afigura-se-nos que a prova produzida nos autos exige que se levem ao probatório factos que nele ficaram omitidos e que o RFP pretende estarem provados, bem como exige que se retire do probatório uma conclusão de facto que a ele foi levada e com a qual o RFP não concorda. Os primeiros são os seguintes: que o Oponente assinava os cheques da sociedade que, para esse efeito, o seu pai lhe apresentava, por vezes vários cheques de uma vez só, nem sempre lhe dizendo a que pagamentos se destinavam; que foi o Oponente quem, na qualidade de representante legal, assinou a declaração de rendimentos que a sociedade apresentou para efeitos de IRC do ano de 1995; que dessa declaração consta que a gerência foi remunerada e gratificada; que a gratificação da gerência foi aprovada em assembleia geral com os votos do ora Recorrente e sua irmã. Quanto à conclusão de facto que se nos afigura dever ser retirada do probatório, porque também posta em causa pelo Recorrente, é a constante da parte final do n.º 4 dos factos provados, onde, depois de se deixar consignado que o Oponente foi nomeado gerente da sociedade, ficou escrito: «[...] nunca tendo, contudo, exercido de facto quaisquer funções de gerência na mesma». Quanto aos factos que aditámos ao probatório (cfr. ponto 2.1.2), vejamos os elementos probatórios que suportam tal julgamento: Relativamente à assinatura dos cheques, foi o próprio Oponente quem o admitiu na petição inicial (cfr. art. 11.º desse articulado), confissão que foi corroborado pelo depoimento do seu pai (cfr. fls. 44/45). Os demais factos, ora vertidos sob as alíneas i), j) e k) estão documentalmente provados. Com base na factualidade que considerámos provada, afigura-se-nos não poder concluir que o Oponente não foi gerente de facto da sociedade. Como é sabido é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária. Se é certo que, provada que esteja a gerência de direito, como está no caso sub judice (cfr. alínea f) do ponto 2.1.2), desta se infere a gerência efectiva ou de facto, tal presunção, porque é judicial 11, admite contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova, não se exigindo a prova do contrário para que seja ilidida 12. No entanto, a nosso ver, não só o Recorrido não logrou afastar a presunção de gerência de facto resultante da nomeação dele como gerente de direito, como ficou demonstrado que ele praticou actos em representação da sociedade originária devedora, designadamente a assinatura de cheques e da declaração de rendimentos do ano de 1995 (cfr. alíneas i) e j) dos factos provados). Aliás, como salientou o Recorrente, porque a sociedade só se obrigava com a assinatura dos dois gerentes, de acordo com o art. 4.º do pacto social, sempre seria de presumir, ainda que não estivesse demonstrada, a prática de alguns actos em representação da sociedade, como forma de assegurar o giro comercial. Também o facto de se ter declarado que o Oponente foi remunerado e gratificado pelo exercício da gerência, fariam presumir a gerência efectiva, sendo que, a argumentação aduzida na sentença recorrida no sentido de desvalorizar tais factos, pese embora formalmente correcta, salvo o devido respeito não está apoiada em elemento probatório algum. No entanto, regressando ao ponto em que estávamos, o facto de o Oponente ter assinado cheques e a declaração fiscal, mesmo que eles eventualmente constituam os únicos documentos em que ele apôs a assinatura como representante legal da sociedade, é o suficiente para que se considere que praticou actos de gerência. Vejamos: Como se disse no acórdão deste Tribunal Central Administrativo de 20 de Junho de 2000 13, que passamos a citar, com a devida vénia, «Não explicitando a lei no que consiste a gerência, vem a doutrina e a jurisprudência referindo que, como tal, se deve considerar aquela em que os gerentes praticam actos de disposição ou de administração, de acordo com o objecto social da sociedade, em nome e representação desta, vinculando-a perante terceiros, atentos os contornos normativos que dela é feita nos artºs 252º, 259º, 260º e 261º do Cód. Sociedade. Com. – (cfr., entre outros, os Acs. Do STA de 4-2-81, in AD 236º; de 3-10-85, in AD 237º e Acs. T.T. 2ª Instância de 12-11-91, in CTF 365º, pág. 259 e de 24-5-94, in CTF 376º, pág. 257). São os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando actos que produzem efeitos na esfera jurídica desta e não na sua própria. São os gerentes que vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade, conforme estipula o art. 206º nº 4 do C.S.C. (sobre o assunto, vejam-se, entre outros, Manuel de Andrade, in Teoria Geral da relação Jurídica, vol. I, pág. 115, e Alfredo Sousa e José silva Paixão, in C.P.T. Anotado, 2.ª ed, pág. 50). E tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto. O legislador limita-se, na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a esse aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade». Ou seja, o Oponente, ao assinar cheques da sociedade, bem como ao assinar a declaração de rendimentos na qualidade de representante legal, estava a exteriorizar a vontade da sociedade, vinculando-a, estava a representá-la perante terceiros. Mesmo que sejam estes os únicos factos praticados pelo Oponente enquanto gerente da sociedade, eles revelam o exercício, ainda que restrito, da gerência, como decorre do art. 260.º, n.º 4, do Código das Sociedades Comerciais 14. Note-se que a gerência pode revestir diversas formas, algumas delas bem diferentes da situação típica de exercício a todo o tempo e de todas as funções que integram a gerência de facto. É certo que era o pai do Oponente quem, no mais, geria a sociedade e até que era ele quem apresentava os cheques para o Oponente assinar, nem sempre lhe dizendo a que se destinavam (cfr. alíneas g), h) e m) dos factos provados). É certo também que o Oponente era ajudante de motorista na sociedade (cfr. alínea l) dos factos provados). No entanto, nenhum desses factos impede a conclusão de que a assinatura dos cheques representa exercício da gerência. Ademais, ainda que fosse o pai do Oponente, que não era gerente de direito da sociedade, a praticar todos os actos de gerência (e vimos já que não era, que alguns eram da autoria do Oponente), isso não significaria sequer que o Oponente não pudesse ser considerado gerente de facto. Na verdade, a prática por pessoa que não é gerente de direito de actos de gerência da sociedade com, pelo menos, o conhecimento e a anuência, livre e voluntariamente prestada, dos gerentes de direito configura uma situação de representação, pelo que os actos praticados por aquela pessoa terceira pessoa em representação da sociedade devem considerar-se praticados pelos gerentes de direito (cfr. arts. 258.º do CC). Isto, quer haja procuração (no caso sub judice, note-se, a existência de procuração foi referida quer pelo pai do Oponente quer pelo responsável pela contabilidade da sociedade nos depoimentos prestados em Tribunal), quer não, sendo que neste último caso sempre deverá considerar-se ter havido ratificação dos actos praticados (cfr. arts. 262.º e 268.º do CC). De tudo o que vem de se dizer resulta que o Oponente não só não conseguiu ilidir a presunção da gerência de facto resultante da sua condição de gerente nominal, como está demonstrado que ele efectivamente praticou actos de gerência na sociedade originária devedora. 2.2.3 SOBRE O ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO OPONENTE COMO GERENTE DA SOCIEDADE ORIGINÁRIA DEVEDORA Face ao que vimos de dizer, nunca a oposição poderia ser julgada procedente, como foi, com fundamento no não exercício da gerência de facto. É que, como ficou já dito, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes. É o que resulta logo do teor literal do art. 13.º do CPT e bem se compreende que assim seja, pois a culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária exige a gerência de facto. Como diz JORGE LOPES DE SOUSA, «Se o administrador ou gerente não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento. Era nesta relação de proximidade real entre o gerente de direito e a vida da sociedade que assen-tava aquela presunção de culpa e a responsabilidade subsidiária do gerente. A mera omissão de concretização prática dos deveres de controle da vida da sociedade inerentes ao cargo de gerente de direito nunca foi considerada pelo Supremo Tribunal Administrativo bastante para justificar a responsabilidade» 15. Por isso, a sentença recorrida será revogada, impondo-se agora, na improcedência da alegada falta de um dos requisitos da responsabilidade subsidiária – a gerência de facto –, averiguar se a oposição pode proceder com base na alegada falta de culpa do Oponente. O Recorrente sustenta que o Oponente não logrou provar que não tinha culpa pela insuficiência do património social. Como é óbvio, esta questão, na sentença recorrida, ficou prejudicada 16 pela resposta que foi dada à questão da gerência de facto. Nos termos do disposto no art. 13.º do CPT, que vimos já ser o aplicável à situação sub judice, é ao gerente que incumbe demonstrar que não teve culpa pela insuficiência do património social para responder por essas dívidas. Como é sabido, a culpa que releva para efeitos do art. 13.º do CPT é a decorrente do incumprimento das disposições legais ou contratuais destinadas a protecção dos credores, mas só quando de tal incumprimento resulte a insuficiência do património social para a satisfação dos créditos. O Oponente logrou ilidir a presunção de culpa que recai sobre ele ? Desde logo, a alegação do Oponente de que não foi gerente de facto, se não exclui, pelo menos torna difícil a possibilidade de demonstrar que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade primitiva devedora, que pressupõe que alegue e prove que a sua actuação como gerente de facto, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, não tendo qualquer relação causal com a referida insuficiência patrimonial. No caso sub judice, o Oponente não apresentou prova alguma no sentido de demonstrar que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade, nada tendo sequer alegado a esse propósito. Por outro lado, há indícios de que na sua gerência não usou da diligência de um bonus pater familiae, pois, de acordo com a sua própria alegação, a sua actuação na sociedade limitou-se à assinatura de cheques, desinteressando-se no mais dos destinos e da condução da sociedade. Assim, é de considerar que não conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia, motivo por que a oposição não pode proceder, como decidiremos a final. 2.2.4 CONCLUSÕES Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões: I - Estando em execução dívidas provenientes de IVA do ano de 1996, o regime legal da responsabilidade subsidiária dos gerentes por dívidas fiscais é o do art. 13.º do CPT, na redacção original, sendo irrelevante para a determinação do regime legal aplicável a data em que foi ordenada a reversão. II - Nesse regime, como aliás nos que o antecederam e lhe sucederam, a lei não se basta com a mera gerência nominal ou de direito (sendo que depois da redacção dada ao art. 13.º do CPT pela Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro, nem sequer a exige), fazendo depender a responsabilidade subsidiária da gerência efectiva ou de facto. III - É à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução contra o responsável subsidiário, que cumpre fazer prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária. IV - A gerência de direito faz presumir a gerência de facto, mas, porque se trata de mera presunção judicial, admite-se a sua ilisão por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova do contrário (cfr. arts. 350.º e 351.º do CC). V - Demonstrado que ficou que o Oponente, nomeado gerente na escritura de constituição da sociedade, no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas assinou os cheques necessários ao giro comercial da sociedade, assinou, como representante legal, a declaração de rendimentos para efeitos de IRC, consta da declaração como tendo auferido remuneração e gratificação de gerência, esta gratificação foi aprovada em assembleia geral da sociedade com os votos do Oponente e da outra sócia-gerente, é de considerar que ele exerceu a gerência de facto, ainda que fique demonstrado que todo os demais actos de gerência eram praticados por terceira pessoa, motivo por que não pode considerar-se que tenha logrado ilidir a presunção de gerência de facto dita em IV. VI - Na verdade, por um lado, a lei, para a responsabilização subsidiária do gerente, não exige que o gerente pratique todos os actos de gerência da sociedade, podendo a gerência de facto limitar-se a determinada área da gerência ou à prática de determinados actos em representação da sociedade; por outro lado, a prática por pessoa que não é gerente de direito de actos de gerência da sociedade com, pelo menos, o conhecimento e a anuência, livre e voluntariamente prestada, dos gerentes de direito configura uma situação de representação, pelo que os actos praticados por aquela pessoa (em representação da sociedade) devem considerar-se praticados pelos gerentes de direito (cfr. arts. 258.º do CC), devendo entender-se que, ainda que não haja procuração (e a existência de procuração foi referida pela referida terceira pessoa e pelo responsável pela contabilidade da sociedade nos depoimentos prestados em Tribunal), terá havido ratificação dos actos praticados (cfr. arts. 262.º e 268.º do CC). VII - A essa conclusão não obsta, bem pelo contrário, o facto de logo quando da constituição da sociedade ser intenção dos seus dois únicos sócios, o Oponente e uma sua irmã, que fosse o pai de ambos a gerir de facto a sociedade. VIII - A alegação do oponente de que não foi gerente de facto, se não exclui, torna difícil a possibilidade de demonstrar que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade primitiva devedora, que pressupõe que alegue e prove que a sua actuação como gerente de facto, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, não tendo qualquer relação causal com a referida insuficiência patrimonial. IX - Não tendo o gerente logrado fazer prova de que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade e havendo indícios de que na sua gerência, limitando-se à assinatura de documentos e desinteressando-se dos destinos da sociedade, não usou da diligência de um bonus pater familiae, é de considerar que não conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia. * * * 3. DECISÃO Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo acordam, em conferência, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a oposição improcedente. Custas pelo Recorrido, mas apenas em 1.ª instância, pois não contra-alegou no presente recurso. * Lisboa, 20 de Janeiro de 2004 ass) Francisco António Pedrosa de Areal Rothes ass) José Maria da Fonseca Carvalho ass) Joaquim Pereira Gameiro 1 O Oponente invocou também a alínea i) do art. 204.º, do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT), se bem interpretamos a sua petição inicial, na tentativa de aí subsumir a alegada deficiência da citação por falta de remessa de cópia dos títulos executivos. No entanto, esta alegação não foi considerada na sentença recorrida e, porque esta não vem atacada com base em omissão de pronúncia e a questão não é de conhecimento oficioso, não pode agora a mesma ser apreciada. Sem prejuízo do que ficou dito, sempre diremos que a falta de citação, que apenas constitui nulidade insanável quando possa prejudicar a defesa do interessado (cfr. art. 165.º, n.º 1, alínea a), do CPPT, não constituiu fundamento de oposição à execução fiscal, como reiteradamente tem vindo a afirmar a jurisprudência, apenas se permitindo que a questão seja apreciada em sede de oposição, a título prejudicial, quando tal se torne necessário para averiguar da tempestividade da mesma. 2 A sociedade originária devedora constituiu-se entre o ora Oponente e a sua irmã. 3 As partes entre aspas e com um tipo de letra diferente, aqui como adiante, constituem transcrições. 4 Veremos adiante que não é esta a disposição legal aplicável. 5 Pedido que interpretamos como de extinção da execução fiscal quanto a si. 6 Note-se que se trata de ilegitimidade substantiva, contrariamente ao que poderia fazer supor a declaração feita na sentença recorrida do Oponente como «parte ilegítima na execução» e a absolvição do mesmo da instância. 7 Apesar de na informação se indicar que a quantia exequenda é de € 4.261,09, não é esse o resultado da soma dos valores das duas certidões de dívida, nem é esse o montante que o Oponente foi notificado para pagar, tudo como resulta dos documentos de fls. 20 a 22 8 Dizia o art. 13.º, n.º 1, do CPT, do CPT, na redacção inicial (rectificada pela Declaração n.º 137/1991, de 29 de Junho: «Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais». 9 O artigo sofreu um alteração introduzida pela Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro (Orçamento de Estado para 1997). 10 Neste sentido, com indicação de doutrina e de numerosa jurisprudência, vide JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 16 ao art. 204.º, págs. 880/881. 11 Há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, naturais ou de facto são «são aquelas que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos. É nesse saber de experiência feito que mergulham as suas raízes as presunções continuamente usadas pelo juiz na apreciação de muitas situações de facto» (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 502 e MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 215/216 12 Vide, entre muitos outros, os acórdãos deste Tribunal Central Administrativo: - de 2 de Maio de 2000, proferido no processo com o n.º 2530/99; - de 20 de Junho de 2000, proferido no processo com o n.º 3468/00; - de 30 de Setembro de 2003, proferido no processo com o n.º 432/03. 13 Proferido no processo com o n.º 3468/00 14 Neste sentido, vide, entre outros, os seguintes acórdãos deste Tribunal Central Administrativo: - de 4 de Maio de 1999, proferido no processo com o n.º 1677/99; - de 23 de Novembro de 1999, proferido no processo com o n.º 1350/98; - de 4 de Abril de 2000, proferido no processo com o n.º 3356/00; - de 6 de Junho de 2000, proferido no processo com o n.º 65104; - de 20 de Junho de 2000, proferido no processo com o n.º 3468/00; - de 16 de Janeiro de 2001, proferido no processo com o n.º 1098/98; - de 11 de Março de 2003, proferido no processo com o n.º 7384/02. 15 Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 26 ao art. 204.º, pág. 895. 16 E, face à tese da sentença recorrida, bem.

Sumário

II- Nesse regime, como aliás nos que o antecederam e lhe sucederam, a lei não se basta com a mera gerência nominal ou de direito (sendo que depois da redacção dada ao art. 13.º do CPT pela Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro, nem sequer a exige), fazendo depender a responsabilidade subsidiária da gerência efectiva ou de facto.

III- É à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução contra o responsável subsidiário, que cumpre fazer prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.

IV- Demonstrado que ficou que o Oponente, nomeado gerente na escritura de constituição da sociedade, no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas

assinou os cheques necessários ao giro comercial da sociedade,

assinou, como representante legal, a declaração de rendimentos para efeitos de IRC,

consta da declaração como tendo auferido remuneração e gratificação de gerência,

esta gratificação foi aprovada em assembleia geral da sociedade com os votos do Oponente e da outra sócia-gerente,

é de considerar que ele exerceu a gerência de facto, ainda que fique demonstrado que todo os demais actos de gerência eram praticados por terceira pessoa, motivo por que não pode considerar-se que tenha logrado ilidir a presunção de gerência de facto dita em IV.

V- Na verdade, por um lado, a lei, para a responsabilização subsidiária do gerente, não exige que o gerente pratique todos os actos de gerência da sociedade, podendo a gerência de facto limitar-se a determinada área da gerência ou à prática de determinados actos em representação da sociedade; por outro lado, a prática por pessoa que não é gerente de direito de actos de gerência da sociedade com, pelo menos, o conhecimento e a anuência, livre e voluntariamente prestada, dos gerentes de direito configura uma situação de representação, pelo que os actos praticados por aquela pessoa (em representação da sociedade) devem considerar-se praticados pelos gerentes de direito (cfr. arts. 258.º do CC), devendo entender-se que, ainda que não haja procuração (e a existência de procuração foi referida pela referida terceira pessoa e pelo responsável pela contabilidade da sociedade nos depoimentos prestados em Tribunal), terá havido ratificação dos actos praticados (cfr. arts. 262.º e 268.º do CC).

VI- A essa conclusão não obsta, bem pelo contrário, o facto de logo quando da constituição da sociedade ser intenção dos seus dois únicos sócios, o Oponente e uma sua irmã, que fosse o pai de ambos a gerir de facto a sociedade.

VII- A alegação do oponente de que não foi gerente de facto, se não exclui, torna difícil a possibilidade de demonstrar que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade primitiva devedora, que pressupõe que alegue e prove que a sua actuação como gerente de facto, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, não tendo qualquer relação causal com a referida insuficiência patrimonial.

VIII- Não tendo o gerente logrado fazer prova de que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade e havendo indícios de que na sua gerência, limitando-se à assinatura de documentos e desinteressando-se dos destinos da sociedade, não usou da diligência de um bonus pater familiae, é de considerar que não conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia.

Texto Integral

1. RELATÓRIO

1. 1 O REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA (adiante RFP ou Recorrente) junto do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Santarém recorreu para este Tribunal Central Administrativo da sentença proferida no processo acima identificado e que julgou procedente a oposição deduzida por JOÃO MANUEL ... (adiante Recorrido ou Oponente) contra a execução fiscal que, instaurada contra a sociedade denominada “SUID..., Lda.” para cobrança coerciva da quantia de € 4.261,08, proveniente de dívidas de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) dos 3.º e 4.º trimestres do ano de 1996, reverteu contra ele, por a Administração tributária (AT) o ter considerado responsável subsidiário pelas mesmas.

1. 2 Na petição inicial, na parte que ora nos interessa 1, o Oponente, sustentou que não é responsável pelas dívidas exequendas, o que constitui o fundamento de oposição previsto na alínea b) do art. 204.º, n.º 1, do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT).

Para tanto, e em síntese, alegou:

- apesar de ser sócio e de ter sido nomeado gerente da sociedade originária devedora, nunca nela exerceu de facto funções de gerente;

- «quando a sociedade foi constituída, em Novembro de 1994, ambos os filhos [2], embora maiores de idade, eram solteiros e de pouca idade, pouco avisados para questões comerciais» e «apenas se limitaram a “assinar num negócio” que era do pai, pessoa em quem confiavam cegamente» 3;

- foi o seu pai – Manuel ... – quem sempre se encarregou de gerir a sociedade, «[r]ealizando todos os actos de administração ordinária e extraordinária, nomeadamente comprando e vendendo suínos, mandando abater suínos e fazendo o comércio de carnes ditas verdes» e era também o pai dele «quem procedia ao pagamento dos impostos, das quotizações para a Segurança Social, tratava dos assuntos financeiros junto das entidades bancárias, etc.»;

- o Oponente limitava-se a «assinar os cheques que o pai lhes dizia serem necessários, sem sequer especificar a que se destinavam» e até «chegava a assinar vários cheques de uma só vez, que o pai geria da forma que melhor entendia»;

- o Oponente «desconhecia por completo os negócios e como era efectuada a gerência e gerida actividade comercial da empresa», «[n]unca [...] conheceu efectivamente a dimensão da actividade da sociedade», «nunca soube se dava lucro ou prejuízo, nunca tendo dela recebido quaisquer proveitos ou distribuição de lucros», nunca nela efectuou qualquer negócio ou fez pagamento ou recebimento algum;

- naquela sociedade «não passou de um mero ajudante de motorista da sociedade, que procedia à carga e descarga de suínos, das usas carcaças»;

- assim, porque nunca foi gerente de facto da sociedade originária devedora não tem culpa pela «chamada gestão culposa ou danosa» exigível para que haja responsabilidade subsidiária dos gerentes, face ao disposto no «Artº 24º da Lei Geral Tributária» 4.

Concluiu pedindo «a revogação total do acto de reversão ao ora oponente» 5.

1. 3 Na sentença recorrida, o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Santarém, concluiu que o Oponente, apesar de ter sido nomeado gerente da sociedade, não foi gerente de facto da mesma, motivo por que não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelas dívidas exequendas. Em consequência, considerou verificada a ilegitimidade do Oponente na execução 6, pelo que julgou a oposição procedente.

1. 4 O RFP recorreu da sentença e o recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

1. 5 O Recorrente alegou e formulou as seguintes conclusões:

«A) Corre termos no Serviço de Finanças de Rio Maior, o processo de execução fiscal supra referido, constituído por dívidas de IVA, referentes ao ano de 1996, em nome da sociedade S...- Comércio de Carnes, Lda;

B) Porque esta não possuía quaisquer bens susceptíveis de penhora, foram as mesmas dívidas, revertidas contra os seus responsáveis subsidiários (o ora Recorrido/Oponente e sua irmã, únicos sócios e gerentes), tendo sido citados de tal despacho em 17/12/01;

C) Na sequência da referida citação, o ora Recorrido/Oponente, apresentou em 16/01/02, no Serviço de Finanças competente, a Petição Inicial, que deu origem aos presentes autos, alegando, que apesar de ter sido nomeado gerente da mesma sociedade, na verdade, nunca exerceu, de facto, tal gerência, nem foi por culpa sua, que o património da mesma se tomou insuficiente para a satisfação dos créditos, sendo certo que era ao mesmo, que competia provar e demonstrar tais factos, já que o ónus da prova, nos termos do artigo 342º nº 1 do CC conjugado com o artigo 74º nº 1 da LGT, impendia sobre ele;

D) Apesar, de quanto a nós, o ora Recorrido/Oponente, não ter demonstrado e provado o que alega, o Meritíssimo Juiz “a quo”, entendeu precisamente o contrário, daí que tenha julgado procedente por provada a presente Oposição;

E) E dúvidas não temos que, o que contribuiu de forma determinante, senão mesmo decisiva, para tal decisão, foi o facto, daquele Magistrado, ter dado como provado, que o ora Recorrido/Oponente, não exerceu de facto a gerência, tudo conforme se encontra vertido, no item 4 da douta Sentença;

F) Porém, salvo o devido respeito, entendemos, que os fundamentos que suportam tal decisão, estão destituídos de qualquer conteúdo útil e legal, uma vez que, o Sr. Juiz, a nosso ver, não valorou, como devia valorar, face ao direito positivado, os factos concretos, passando a valorar sim, factos e elementos (sentimentos) que, na nossa singela opinião (apesar de poderem ser relevantes no plano ético e moral), em Direito, são pura e simplesmente desprezados, porque irrelevantes, já que, a nosso ver, no caso em analise, denotam, apenas e só, um completo sentido de oportunismo e conveniência;

G) Assim, ao decidir da forma que decidiu, violou a previsão de vários preceitos legais, "maxime" do artigo 13º nº 1, complementado pelo artigo 239º nº 2 ambos do CPT, ao não considerar como verificados cumulativamente, todos os pressupostos no mesmo plasmados, para que dessa forma, estivéssemos perante uma reversão legal, como entendemos, que supra ficou bem demonstrado e provado;

H) Bem como a do artigo 204º nº 1 al. b) do CPPT, ao subsumir o caso "sub judice" naquele normativo, julgando desta forma, pela ilegitimidade do ora Recorrido/Oponente, quando, como demonstramos, jamais podia ser enquadrado naquela mesma alínea, já que se verificam cumulativamente, todos os requisitos exigidos, no já referido artigo 13º nº 1 do CPT.

31º

Destarte, nestes termos, nos melhores de Direito e sempre com o mui douto suprimento dos Venerandos e Sábios Desembargadores, deve o presente recurso ser julgado procedente, e consequentemente, deve ser revogada a douta decisão proferida pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal "a quo", substituindo-a por outra, que julgue totalmente improcedente, a Oposição à margem identificada.

Pois só assim, como sempre, farão Vossas Excelências, serena e objectiva JUSTIÇA».

1. 6 Não foram apresentadas contra-alegações.

1. 7 O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo emitiu parecer no sentido de que seja concedido provimento ao recurso com a seguinte fundamentação:

«(...)

Examinada a prova produzida, nomeadamente os documentos juntos a fls. 24/27 e 56 dos autos, verifica-se que o oponente assinava documentos na qualidade de representante legal da executada originária e outros quando tal era necessário para o giro normal da sociedade, o que aconteceu com regularidade durante o período a que se referem as dívidas exequendas, como ficou comprovado pelo depoimento das testemunhas, v.g. do pai do mesmo, o que confirma que tais actos configuravam funções de gerência efectiva.

De realçar, contra a tese da sentença recorrida, o entendimento maioritário deste Tribunal, de que a passagem de cheques pelo gerente nomeado, consubstancia actos de gerência efectiva e que a sua assinatura em branco ou não, é insuficiente para ilidir a presunção do art. 13° do CPT, sendo tida como um acto de gerência negligente e censurável.

Neste sentido, mencionam-se entre outros os Ac. do TCA de 16.01.2001 - rec. 1098/98, de 20.06.2000 - rec. 3468/00, de 06.06.2000 - rec. 65104, de 23.11.99 - rec. 1350/98 , de 04.05.99 - rec. 1677/99».

1. 8 Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

1. 9 As questões sob recurso, delimitadas pelas alegações do Recorrente e respectivas conclusões, são as de saber se a sentença recorrida:

1.ª fez errado julgamento de facto ao concluir que o Oponente não foi gerente de facto da sociedade originária devedora;

2.ª fez errado julgamento de direito ao considerar que o Oponente não é responsável subsidiário pelas dívidas exequendas.

* * *

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 DE FACTO

2.1. 1 Na sentença recorrida, o julgamento de facto foi feito nos seguintes termos:

«1. FUNDAMENTOS DE FACTO DA DECISÃO

FACTOS PROVADOS

1. Pelo O/SPL de Rio Maior corre termos o processo de execução fiscal, inicialmente identificado, contra a sociedade S... - Comércio de Carnes, Lda., contrib. N.º 503..., com sede na Av. ... - Rio Maior, para cobrança de dívida/s de IVA, do/s ano/s de 1996, no montante global de 854.271$00 (4.261,09), acrescido de juros de mora/JM.

2. No/s processo/s executivo/s em apreço, foi prestada informação após diligências que concluíram pela inexistência de bens penhoráveis da originária devedora para fazer face ao pagamento do montante da dívida.

3. Foi, então, proferido despacho a reverter a execução contra, entre outros, o/a Ote, tendo este sido citado/a, na qualidade de executado/a pela totalidade da dívida exequenda, em 17.12.2001.

4. O/A Ote foi nomeado/a gerente da sociedade identificada em 1., aquando da respectiva constituição em 23.11.1994, nunca tendo, contudo, exercido de facto quaisquer funções de gerência da mesma.

5. O Ote trabalhou, como ajudante de motorista, para a sociedade S... - Comércio de Carnes, Lda.

FACTOS NÃO PROVADOS

Em ordem à decisão da causa nada mais se provou, sem prejuízo de outros factos de menor relevo, conclusões ou alegações de matéria de direito, vertidas na p.i.

Estes factos foram assumidos a partir do teor da informação de fls. 18/19, dos documentos que a acompanham e dos demais disponíveis nos autos, cujo conteúdo foi complementado com o dos depoimentos das testemunhas inquiridas.

Especificamente, com relação ao conteúdo do item 4., o Tribunal convenceu-se do não exercício efectivo ou de facto por parte do/a Ote, sobretudo, ponderado, lido e relido o depoimento da testemunha Manuel ..., pai daquele/a.

Sem prejuízo de todos os juízos éticos, morais e sociais que o conteúdo das declarações prestadas por este possam merecer, não é possível duvidar da indicação que fez no sentido de que "os seus filhos jamais geriram os destinos da S...". Ele próprio assumiu o exercício diário e efectivo da sociedade em apreço, constituída pelos seus dois filhos, por sua sugestão e solicitação, na medida em que não podia ter participação em sociedades comerciais. Subentende-se que para obter tal anuência, não obstante os seus filhos serem maiores, eram jovens, sempre terá acenado com a necessidade de trabalhar e obter proventos que permitissem a manutenção da vida familiar.

Obviamente, na medida em que, se não podia ser sócio, muito menos lhe seria viável deter a condição de gerente da nova sociedade, a saída imperiosa residiu na nomeação dos dois filhos para a gerência desta; não se podendo pôr em causa a boa fé inicial em não os querer prejudicar.

Assim sendo, porque os filhos eram os únicos gerentes nomeados, necessária e obrigatoriamente, maxime, por injunções legais, se impunha a participação destes em actos como a assinatura de cheques emitidos pela sociedade para pagamentos, nomeadamente, a fornecedores, a participação em assembleias gerais, especialmente, para discussão e aprovação de contas, bem como no preenchimento e assinatura de declarações de rendimentos, por exemplo, para efeitos de IRC.

Deste modo, ao invés do que concluem o DMMP e o DRFP, a assunção pelo/a Ote de que se limitava a assinar "os cheques que o pai lhe dizia serem necessários", não é, para nós e ressalvado o devido respeito, motivo suficiente para que se pudesse concluir pelo exercício efectivo da gerência por parte daquele/a. Não curamos aqui de criticar a atitude do/a Ote que, por certo, à data, teriam conhecimento do que significaria assinar um cheque e das potenciais implicações desse acto. O que importa versar e qualificar é se esse procedimento implicaria a gerência efectiva da sociedade, o que não nos convenceu, na medida em que tanto a necessidade como o preenchimento dos cheques era aquilatada e assumido pelo seu pai, o que aponta e confirma que só este assumia efectivamente a gerência da sociedade.

Nas suas alegações, o DRFP aponta como "indícios muito fortes e mais do que suficientes ..." do exercício da gerência efectiva por parte do/a Ote, a circunstância de o seu nome constar da declaração modelo 22 de IRC do ano de 1995, bem como de nesta haver a indicação de remuneração auferida pelos órgãos sociais e de gratificação da gerência, aprovada em assembleia geral.

Com o devido respeito, a primeira circunstância mais não é do que uma das supra apontadas decorrências de imposições legais; sendo o/a Ote o/a gerente nomeado/a no pacto social em vigor, o seu nome tinha de figurar no tipo de declaração fiscal em apreço. Tal vale o mesmo, para o efeito versado, que a nomeação em sede de pacto constitutivo da sociedade.

No que concerne à remuneração e à gratificação, sem prejuízo de se antever a hipótese de a respectiva inscrição na declaração mais não ter que obedecido a critérios e objectivos contabilísticos, ou seja, inscreveram-se aí esses montantes sem que os mesmos tenham efectivamente sido pagos aos gerentes nomeados, estamos em presença de um elemento que, singelamente, não pode permitir concluir pelo exercício de facto da gerência. São inúmeros os casos em que administradores ou gerentes comerciais auferem remuneração ou gratificação pelo simples facto de deterem essa qualidade ou condição e independentemente da prática ou não de actos de gerência.

Face a estas reservas e perante a concludência do depoimento do pai do/a Ote, com o complemento do conteúdo dos demais depoimentos prestados, bem como do que se apurou e constitui o item 5. dos factos provados, não podemos erigir estes aspectos, maxime, o vindo de apreciar, em suportes de uma decisão, em sede de fixação de matéria de facto, que apontasse para o exercício efectivo da gerência por parte do/a Ote».

2.1. 2 Pelos motivos que indicaremos adiante, no ponto 2.2.2, entendemos que o julgamento da matéria de facto efectuado pelo Tribunal Tributário de 1.ª instância de Santarém enferma do erro lhe foi assacado pelo Recorrente, pelo que ora fixamos a factualidade que consideramos provada, nos seguintes termos:

a) Corre termos pelo Serviço de Finanças de Rio Maior (SFRM) uma execução fiscal, à qual foi atribuído o n.º ....3, instaurada em 8 de Maio de 2001 contra a sociedade denominada “S... - Comércio de Carnes, Lda.” para cobrança da quantia de € 4.261,08 (cfr. informação de fls. 18/19 7);

b) Serviram de base à instauração dessa execução fiscal duas certidões de dívida das quais aquela sociedade consta como devedora das quantias de € 2.605,37 e 1.655,71, provenientes de IVA dos 3.º e 4.º trimestres do ano de 1996, respectivamente, que deveriam ter sido pagas voluntariamente até 31 de Outubro de 2000 (cfr. a mesma informação e cópia das certidões de dívida a fls. 20 e 21);

c) O Chefe do SFRM, por despacho de 14 de Dezembro de 2001, ordenou a reversão da execução dita em a) contra João ... (cfr. cópia do despacho a fls. 8);

d) Para citação de João...como responsável subsidiário pelas dívidas exequendas, a SFRM remeteu-lhe carta registada com aviso de recepção (A/R), que foi devolvido assinado por terceira pessoa que se comprometeu a entregá-la ao destinatário com data de 17 de Dezembro de 2001 (cfr. cópia da carta e dos respectivos talão de registo e A/R, a fls. 22);

e) Em 16 de Janeiro de 2002 o referido João...fez dar entrada no SFRM a petição inicial que deu origem ao presente processo, pela qual veio deduzir oposição à execução fiscal dita em a) (cfr. o articulado de fls. 2 a 6, bem como o carimbo de entrada que lhe foi aposto);

f) A sociedade dita em a) foi constituída por escritura pública de 23 de Novembro de 1994 entre João...e Ana..., constando do respectivo pacto social, para além do mais, que «A administração e a representação da sociedade ficam a cargo da gerência, nomeada em assembleia geral, ficando ambos os sócios desde já nomeados gerentes» e que «Para obrigar a sociedade são necessárias as assinaturas dos dois gerentes, excepto nos actos de mero expediente, em que basta a assinatura de um só gerente» (cfr. cópia da escritura a fls. 9 a 12 e a fls. 24/25, bem como a certidão da Conservatória do Registo Comercial de Rio Maior de fls. 26 a 28);

g) João...assinava os cheques da sociedade necessários ao giro comercial da mesma (cfr. confissão do art. 11.º da petição inicial);

h) Isso, mediante solicitação do seu pai – Manuel... – que, para esse efeito, lhos apresentava, por vezes vários cheques de uma vez só, nem sempre lhe dizendo a que pagamentos se destinavam (cfr. confissão do art. 11.º da petição inicial e o depoimento de Manuel..., a fls. 44/45);

i) Foi o João...quem assinou, como representante legal da sociedade, a declaração de rendimentos apresentada em 12 de Novembro de 1996 para efeitos de IRC do ano de 1995 (cfr. cópia da declaração de fls. 56 a 63);

j) Da mesma declaração consta que a gerência foi remunerada (esc. 705.600$00) e gratificada (esc. 500.000$00) (cfr. a referida cópia da declaração);

k) A referida gratificação à gerência, do montante de esc. 500.000$00, foi aprovada por deliberação da assembleia geral com os votos de ambos os sócios (cfr. cópia da acta da assembleia geral a fls. 64);

l) Na sociedade João...trabalhava como ajudante de motorista (cfr. os depoimentos das testemunhas Manuel... e José ..., de fls. 44 a 46);

m) Sem prejuízo do que ficou dito em h) e i), era o referido Manuel..., pai dos sócios, quem assegurava o giro comercial da sociedade, que foi constituída com a finalidade de aquele exercer a actividade profissional de comércio de carnes (cfr. o depoimento do próprio Manuel...).

2. 2 DE FACTO E DE DIREITO

2.2. 1 AS QUESTÕES A APRECIAR

João..., ora recorrente, deduziu oposição contra uma execução fiscal que, instaurada contra a sociedade denominada “S... - Comércio de Carnes, Lda.” para cobrança de dívidas provenientes de IVA do ano de 1996, reverteu contra ele por ter sido considerado, na qualidade de gerente, como responsável subsidiário pelas dívidas exequendas.

Na petição por que se veio opor à execução fiscal, alegou o Oponente, em síntese: que, apesar de ter sido nomeado gerente na escritura de constituição da sociedade, nunca nela exerceu a gerência de facto, estando esta exclusivamente a cargo do seu pai, Manuel...; que a sociedade foi constituída com a finalidade de permitir ao seu pai – o referido Manuel... – o exercício da actividade de comércio de carnes; que apenas assinava cheques quando o pai lho pedia; que não lhe pode ser assacada a culpa exigida pelo art. 24.º da Lei Geral Tributária (LGT), proveniente da «chamada gestão culposa ou danosa» para que seja responsabilizado subsidiariamente pelas dívidas exequendas.

O Tribunal Tributário de 1.ª instância de Santarém, tendo efectuado o julgamento de facto nos termos referidos em 2.1.1, julgou a oposição procedente por considerar que o Oponente, pese embora ter sido nomeado gerente de direito, nunca exerceu de facto as funções respeitantes à gerência da sociedade, sendo que «tal exercício de facto é aqui erigido à condição de pressuposto fundamental da ocorrência de responsabilização subsidiária por dívidas fiscais».

A Fazenda Pública não se conformou com a sentença e dela veio recorrer para este Tribunal Central Administrativo. Começou por considerar que naquela sentença se fez errado julgamento de facto, pois a prova produzida é no sentido de que o Oponente foi gerente de facto da sociedade originária, sendo indiscutível que para vincular a sociedade se impunha a assinatura dele, não relevando o número de actos praticados, mas antes que tais actos o tenham sido em representação da sociedade. Mais considerou que o Oponente não fez prova de que não foi por culpa sua que o património social se tornou insuficiente para se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.

Daí que tenhamos deixado referidas como questões a apreciar nestes autos as de saber se a sentença sob recurso fez errado julgamento de facto, ao concluir que o Oponente não foi gerente de facto, e se fez errado julgamento de direito ao considerar que o Oponente não é responsável subsidiário pelas dívidas exequendas.

Diga-se desde já que, respeitando as dívidas exequendas a IVA do ano de 1996, o regime legal de responsabilidade subsidiária dos gerentes aplicável é o do art. 13.º do CPT, na redacção inicial 8 - 9. Na verdade, é hoje jurisprudência uniforme que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12.º, do Código Civil (CC)) 10.

Nos termos desse artigo, a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada não se basta com a gerência nominal ou de direito, exigindo-se também a gerência efectiva ou de facto no período a que se referem as dívidas. Isso mesmo resulta claramente do texto da lei, que alude ao «exercício do cargo».

2.2. 2 SOBRE O ERRO DE JULGAMENTO DE FACTO

Considera o Recorrente que na sentença se fez errado julgamento de facto, sendo que a prova produzida não permitia concluir, como concluiu o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Santarém, que o Oponente não foi gerente de facto da sociedade originária devedora.

Antes do mais, afigura-se-nos que a prova produzida nos autos exige que se levem ao probatório factos que nele ficaram omitidos e que o RFP pretende estarem provados, bem como exige que se retire do probatório uma conclusão de facto que a ele foi levada e com a qual o RFP não concorda. Os primeiros são os seguintes: que o Oponente assinava os cheques da sociedade que, para esse efeito, o seu pai lhe apresentava, por vezes vários cheques de uma vez só, nem sempre lhe dizendo a que pagamentos se destinavam; que foi o Oponente quem, na qualidade de representante legal, assinou a declaração de rendimentos que a sociedade apresentou para efeitos de IRC do ano de 1995; que dessa declaração consta que a gerência foi remunerada e gratificada; que a gratificação da gerência foi aprovada em assembleia geral com os votos do ora Recorrente e sua irmã. Quanto à conclusão de facto que se nos afigura dever ser retirada do probatório, porque também posta em causa pelo Recorrente, é a constante da parte final do n.º 4 dos factos provados, onde, depois de se deixar consignado que o Oponente foi nomeado gerente da sociedade, ficou escrito: «[...] nunca tendo, contudo, exercido de facto quaisquer funções de gerência na mesma».

Quanto aos factos que aditámos ao probatório (cfr. ponto 2.1.2), vejamos os elementos probatórios que suportam tal julgamento:

Relativamente à assinatura dos cheques, foi o próprio Oponente quem o admitiu na petição inicial (cfr. art. 11.º desse articulado), confissão que foi corroborado pelo depoimento do seu pai (cfr. fls. 44/45). Os demais factos, ora vertidos sob as alíneas i), j) e k) estão documentalmente provados.

Com base na factualidade que considerámos provada, afigura-se-nos não poder concluir que o Oponente não foi gerente de facto da sociedade.

Como é sabido é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária. Se é certo que, provada que esteja a gerência de direito, como está no caso sub judice (cfr. alínea f) do ponto 2.1.2), desta se infere a gerência efectiva ou de facto, tal presunção, porque é judicial 11, admite contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova, não se exigindo a prova do contrário para que seja ilidida 12.

No entanto, a nosso ver, não só o Recorrido não logrou afastar a presunção de gerência de facto resultante da nomeação dele como gerente de direito, como ficou demonstrado que ele praticou actos em representação da sociedade originária devedora, designadamente a assinatura de cheques e da declaração de rendimentos do ano de 1995 (cfr. alíneas i) e j) dos factos provados).

Aliás, como salientou o Recorrente, porque a sociedade só se obrigava com a assinatura dos dois gerentes, de acordo com o art. 4.º do pacto social, sempre seria de presumir, ainda que não estivesse demonstrada, a prática de alguns actos em representação da sociedade, como forma de assegurar o giro comercial. Também o facto de se ter declarado que o Oponente foi remunerado e gratificado pelo exercício da gerência, fariam presumir a gerência efectiva, sendo que, a argumentação aduzida na sentença recorrida no sentido de desvalorizar tais factos, pese embora formalmente correcta, salvo o devido respeito não está apoiada em elemento probatório algum.

No entanto, regressando ao ponto em que estávamos, o facto de o Oponente ter assinado cheques e a declaração fiscal, mesmo que eles eventualmente constituam os únicos documentos em que ele apôs a assinatura como representante legal da sociedade, é o suficiente para que se considere que praticou actos de gerência. Vejamos:

Como se disse no acórdão deste Tribunal Central Administrativo de 20 de Junho de 2000 13, que passamos a citar, com a devida vénia, «Não explicitando a lei no que consiste a gerência, vem a doutrina e a jurisprudência referindo que, como tal, se deve considerar aquela em que os gerentes praticam actos de disposição ou de administração, de acordo com o objecto social da sociedade, em nome e representação desta, vinculando-a perante terceiros, atentos os contornos normativos que dela é feita nos artºs 252º, 259º, 260º e 261º do Cód. Sociedade. Com. – (cfr., entre outros, os Acs. Do STA de 4-2-81, in AD 236º; de 3-10-85, in AD 237º e Acs. T.T. 2ª Instância de 12-11-91, in CTF 365º, pág. 259 e de 24-5-94, in CTF 376º, pág. 257).

São os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando actos que produzem efeitos na esfera jurídica desta e não na sua própria. São os gerentes que vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade, conforme estipula o art. 206º nº 4 do C.S.C. (sobre o assunto, vejam-se, entre outros, Manuel de Andrade, in Teoria Geral da relação Jurídica, vol. I, pág. 115, e Alfredo Sousa e José silva Paixão, in C.P.T. Anotado, 2.ª ed, pág. 50).

E tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.

O legislador limita-se, na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a esse aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade».

Ou seja, o Oponente, ao assinar cheques da sociedade, bem como ao assinar a declaração de rendimentos na qualidade de representante legal, estava a exteriorizar a vontade da sociedade, vinculando-a, estava a representá-la perante terceiros. Mesmo que sejam estes os únicos factos praticados pelo Oponente enquanto gerente da sociedade, eles revelam o exercício, ainda que restrito, da gerência, como decorre do art. 260.º, n.º 4, do Código das Sociedades Comerciais 14.

Note-se que a gerência pode revestir diversas formas, algumas delas bem diferentes da situação típica de exercício a todo o tempo e de todas as funções que integram a gerência de facto.

É certo que era o pai do Oponente quem, no mais, geria a sociedade e até que era ele quem apresentava os cheques para o Oponente assinar, nem sempre lhe dizendo a que se destinavam (cfr. alíneas g), h) e m) dos factos provados). É certo também que o Oponente era ajudante de motorista na sociedade (cfr. alínea l) dos factos provados). No entanto, nenhum desses factos impede a conclusão de que a assinatura dos cheques representa exercício da gerência.

Ademais, ainda que fosse o pai do Oponente, que não era gerente de direito da sociedade, a praticar todos os actos de gerência (e vimos já que não era, que alguns eram da autoria do Oponente), isso não significaria sequer que o Oponente não pudesse ser considerado gerente de facto.

Na verdade, a prática por pessoa que não é gerente de direito de actos de gerência da sociedade com, pelo menos, o conhecimento e a anuência, livre e voluntariamente prestada, dos gerentes de direito configura uma situação de representação, pelo que os actos praticados por aquela pessoa terceira pessoa em representação da sociedade devem considerar-se praticados pelos gerentes de direito (cfr. arts. 258.º do CC). Isto, quer haja procuração (no caso sub judice, note-se, a existência de procuração foi referida quer pelo pai do Oponente quer pelo responsável pela contabilidade da sociedade nos depoimentos prestados em Tribunal), quer não, sendo que neste último caso sempre deverá considerar-se ter havido ratificação dos actos praticados (cfr. arts. 262.º e 268.º do CC).

De tudo o que vem de se dizer resulta que o Oponente não só não conseguiu ilidir a presunção da gerência de facto resultante da sua condição de gerente nominal, como está demonstrado que ele efectivamente praticou actos de gerência na sociedade originária devedora.

2.2. 3 SOBRE O ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO OPONENTE COMO GERENTE DA SOCIEDADE ORIGINÁRIA DEVEDORA

Face ao que vimos de dizer, nunca a oposição poderia ser julgada procedente, como foi, com fundamento no não exercício da gerência de facto. É que, como ficou já dito, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes. É o que resulta logo do teor literal do art. 13.º do CPT e bem se compreende que assim seja, pois a culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária exige a gerência de facto. Como diz JORGE LOPES DE SOUSA, «Se o administrador ou gerente não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento.

Era nesta relação de proximidade real entre o gerente de direito e a vida da sociedade que assen-tava aquela presunção de culpa e a responsabilidade subsidiária do gerente.

A mera omissão de concretização prática dos deveres de controle da vida da sociedade inerentes ao cargo de gerente de direito nunca foi considerada pelo Supremo Tribunal Administrativo bastante para justificar a responsabilidade» 15.

Por isso, a sentença recorrida será revogada, impondo-se agora, na improcedência da alegada falta de um dos requisitos da responsabilidade subsidiária – a gerência de facto –, averiguar se a oposição pode proceder com base na alegada falta de culpa do Oponente.

O Recorrente sustenta que o Oponente não logrou provar que não tinha culpa pela insuficiência do património social. Como é óbvio, esta questão, na sentença recorrida, ficou prejudicada 16 pela resposta que foi dada à questão da gerência de facto.

Nos termos do disposto no art. 13.º do CPT, que vimos já ser o aplicável à situação sub judice, é ao gerente que incumbe demonstrar que não teve culpa pela insuficiência do património social para responder por essas dívidas.

Como é sabido, a culpa que releva para efeitos do art. 13.º do CPT é a decorrente do incumprimento das disposições legais ou contratuais destinadas a protecção dos credores, mas só quando de tal incumprimento resulte a insuficiência do património social para a satisfação dos créditos.

O Oponente logrou ilidir a presunção de culpa que recai sobre ele ?

Desde logo, a alegação do Oponente de que não foi gerente de facto, se não exclui, pelo menos torna difícil a possibilidade de demonstrar que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade primitiva devedora, que pressupõe que alegue e prove que a sua actuação como gerente de facto, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, não tendo qualquer relação causal com a referida insuficiência patrimonial.

No caso sub judice, o Oponente não apresentou prova alguma no sentido de demonstrar que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade, nada tendo sequer alegado a esse propósito.

Por outro lado, há indícios de que na sua gerência não usou da diligência de um bonus pater familiae, pois, de acordo com a sua própria alegação, a sua actuação na sociedade limitou-se à assinatura de cheques, desinteressando-se no mais dos destinos e da condução da sociedade.

Assim, é de considerar que não conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia, motivo por que a oposição não pode proceder, como decidiremos a final.

2.2. 4 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões:

IV- A gerência de direito faz presumir a gerência de facto, mas, porque se trata de mera presunção judicial, admite-se a sua ilisão por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova do contrário (cfr. arts. 350.º e 351.º do CC).

V- Demonstrado que ficou que o Oponente, nomeado gerente na escritura de constituição da sociedade, no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas

assinou os cheques necessários ao giro comercial da sociedade,

assinou, como representante legal, a declaração de rendimentos para efeitos de IRC,

consta da declaração como tendo auferido remuneração e gratificação de gerência,

esta gratificação foi aprovada em assembleia geral da sociedade com os votos do Oponente e da outra sócia-gerente,

VI- Na verdade, por um lado, a lei, para a responsabilização subsidiária do gerente, não exige que o gerente pratique todos os actos de gerência da sociedade, podendo a gerência de facto limitar-se a determinada área da gerência ou à prática de determinados actos em representação da sociedade; por outro lado, a prática por pessoa que não é gerente de direito de actos de gerência da sociedade com, pelo menos, o conhecimento e a anuência, livre e voluntariamente prestada, dos gerentes de direito configura uma situação de representação, pelo que os actos praticados por aquela pessoa (em representação da sociedade) devem considerar-se praticados pelos gerentes de direito (cfr. arts. 258.º do CC), devendo entender-se que, ainda que não haja procuração (e a existência de procuração foi referida pela referida terceira pessoa e pelo responsável pela contabilidade da sociedade nos depoimentos prestados em Tribunal), terá havido ratificação dos actos praticados (cfr. arts. 262.º e 268.º do CC).

VII- A essa conclusão não obsta, bem pelo contrário, o facto de logo quando da constituição da sociedade ser intenção dos seus dois únicos sócios, o Oponente e uma sua irmã, que fosse o pai de ambos a gerir de facto a sociedade.

VIII- A alegação do oponente de que não foi gerente de facto, se não exclui, torna difícil a possibilidade de demonstrar que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade primitiva devedora, que pressupõe que alegue e prove que a sua actuação como gerente de facto, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, não tendo qualquer relação causal com a referida insuficiência patrimonial.

IX- Não tendo o gerente logrado fazer prova de que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade e havendo indícios de que na sua gerência, limitando-se à assinatura de documentos e desinteressando-se dos destinos da sociedade, não usou da diligência de um bonus pater familiae, é de considerar que não conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia.

* * *

3. DECISÃO

Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo acordam, em conferência, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a oposição improcedente.

Custas pelo Recorrido, mas apenas em 1.ª instância, pois não contra-alegou no presente recurso.

Lisboa, 20 de Janeiro de 2004

ass) Francisco António Pedrosa de Areal Rothes

ass) José Maria da Fonseca Carvalho

ass) Joaquim Pereira Gameiro

1 O Oponente invocou também a alínea i) do art. 204.º, do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT), se bem interpretamos a sua petição inicial, na tentativa de aí subsumir a alegada deficiência da citação por falta de remessa de cópia dos títulos executivos. No entanto, esta alegação não foi considerada na sentença recorrida e, porque esta não vem atacada com base em omissão de pronúncia e a questão não é de conhecimento oficioso, não pode agora a mesma ser apreciada. Sem prejuízo do que ficou dito, sempre diremos que a falta de citação, que apenas constitui nulidade insanável quando possa prejudicar a defesa do interessado (cfr. art. 165.º, n.º 1, alínea a), do CPPT, não constituiu fundamento de oposição à execução fiscal, como reiteradamente tem vindo a afirmar a jurisprudência, apenas se permitindo que a questão seja apreciada em sede de oposição, a título prejudicial, quando tal se torne necessário para averiguar da tempestividade da mesma.

2 A sociedade originária devedora constituiu-se entre o ora Oponente e a sua irmã.

3 As partes entre aspas e com um tipo de letra diferente, aqui como adiante, constituem transcrições.

4 Veremos adiante que não é esta a disposição legal aplicável.

5 Pedido que interpretamos como de extinção da execução fiscal quanto a si.

6 Note-se que se trata de ilegitimidade substantiva, contrariamente ao que poderia fazer supor a declaração feita na sentença recorrida do Oponente como «parte ilegítima na execução» e a absolvição do mesmo da instância.

7 Apesar de na informação se indicar que a quantia exequenda é de € 4.261,09, não é esse o resultado da soma dos valores das duas certidões de dívida, nem é esse o montante que o Oponente foi notificado para pagar, tudo como resulta dos documentos de fls. 20 a 22

8 Dizia o art. 13.º, n.º 1, do CPT, do CPT, na redacção inicial (rectificada pela Declaração n.º 137/1991, de 29 de Junho:

«Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais».

9 O artigo sofreu um alteração introduzida pela Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro (Orçamento de Estado para 1997).

10 Neste sentido, com indicação de doutrina e de numerosa jurisprudência, vide JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 16 ao art. 204.º, págs. 880/881.

11 Há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, naturais ou de facto são «são aquelas que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos. É nesse saber de experiência feito que mergulham as suas raízes as presunções continuamente usadas pelo juiz na apreciação de muitas situações de facto» (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 502 e MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 215/216

12 Vide, entre muitos outros, os acórdãos deste Tribunal Central Administrativo:

- de 2 de Maio de 2000, proferido no processo com o n.º 2530/99;

- de 20 de Junho de 2000, proferido no processo com o n.º 3468/00;

- de 30 de Setembro de 2003, proferido no processo com o n.º 432/03.

13 Proferido no processo com o n.º 3468/00

14 Neste sentido, vide, entre outros, os seguintes acórdãos deste Tribunal Central Administrativo:

- de 4 de Maio de 1999, proferido no processo com o n.º 1677/99;

- de 23 de Novembro de 1999, proferido no processo com o n.º 1350/98;

- de 4 de Abril de 2000, proferido no processo com o n.º 3356/00;

- de 6 de Junho de 2000, proferido no processo com o n.º 65104;

- de 20 de Junho de 2000, proferido no processo com o n.º 3468/00;

- de 16 de Janeiro de 2001, proferido no processo com o n.º 1098/98;

- de 11 de Março de 2003, proferido no processo com o n.º 7384/02.

15 Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 26 ao art. 204.º, pág. 895.

16 E, face à tese da sentença recorrida, bem.

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Sumário

Texto Integral

1. RELATÓRIO

3. DECISÃO