1284/15.5T8MTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O acórdão interpretativo do TJUE tem força obrigatória, vinculando o juiz nacional que recorreu àquele Tribunal Comunitário.

II- Em conformidade com o entendimento do Tribunal de Justiça da União Europeia (Segunda Secção), em acórdão de 09.11.2017: “O artigo 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho, de 23 de Novembro de 1993, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, conforme alterada pela Directiva 2000/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 2000, bem como o artigo 5º, primeiro parágrafo, da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Novembro de 2003, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, devem ser interpretados no sentido de que não exigem que o período mínimo de descanso semanal ininterrupto de vinte e quatro horas a que o trabalhador tem direito seja concedido, o mais tardar, ao dia subsequente a um período de seis dias de trabalho consecutivos, mas impõem que esse período seja concedido em cada período de sete dias”.

APELAÇÃO n.º 1284/15.5T8MTS.P1

SECÇÃO SOCIAL

ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

I. RELATÓRIO

I. 1 Na presente acção declarativa emergente de contrato de trabalho, sob a forma de processo comum, que correu os seus termos na Comarca do Porto Matosinhos - Inst. Central - 3ª Sec. Trabalho – B… demandou C…, S. A, pedindo a condenação desta no seguinte:

a) A reconhecer que, nos termos expostos, elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 até 2010 e a partir daí sem ter o segundo dia consecutivo de descanso.

b) A indemnizar e a compensar o Autor pelos 7ºs dias consecutivos que teve de trabalhar, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta, no montante de 15.460,00€ conforme os valores atrás reclamados.

c) A indemnizar e a compensar o Autor pela falta do segundo dia de descanso semanal, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta, no montante de 7.380,00€ conforme os valores atrás reclamados.

d) bem como nos juros legais, custas e procuradoria.

No essencial, alegou os factos seguintes:

Foi admitido pela Ré, em 1992, estando classificado como caixa fixo do jogo de máquinas.

A Ré possui e explora a zona do jogo e C1… e tem mais de 299 trabalhadores ao seu serviço.

O casino da Ré está aberto todos os dias das 14h30 às 05h00, havendo quatro horários de trabalho.

O trabalho está organizado por turnos rotativos em equipa em que os trabalhadores ocupam sucessivamente os mesmos postos de trabalho a um ritmo pré-determinado, rodando os trabalhadores entre os quatro horários existentes de acordo com o horário pré-determinado e publicitado pela ré.

A ré só em 2010 passou a elaborar as escalas de rotação de forma a não haver 7 dias de trabalho consecutivo, mas ainda assim, a partir daquela altura, em cada 14 semanas de escalas, em duas delas os trabalhadores só folgam um dia. Até lá, a ré obrigou os trabalhadores a trabalhar 7 e 8 dias consecutivos e a terem apenas um dia de descanso, pelo que os dias em que o A. teve de trabalhar quando devia estar a descansar devem ser remunerados como trabalho suplementar.

Procedeu-se a audiência de partes não tendo sido possível obter a sua conciliação.

A R. apresentou contestação, pugnando pela total improcedência da ação. Em abono da sua defesa alega, em síntese:

A organização dos horários de trabalho dos colaboradores que exercem funções nas salas de jogos tem vindo a manter, ao longo de várias décadas, o regime de turnos rotativos e pelo menos, desde 1988, integrando dois dias de descanso seguidos rotativos, motivo pelo qual a ré acordou pagar mensalmente aos colaboradores sujeitos a tal regime um subsídio de turno.

Uma vez que o serviço da sala de jogos encerra diariamente por um período de tempo, nunca foram fixados horários de trabalho em regime de horário de laboração contínua para os colaboradores que exercem funções naquelas, designadamente ao A

Além disso, por força dos diferentes Instrumentos de regulamentação coletiva que têm vindo a vincular as relações laborais da Ré, os horários de trabalho dos colaboradores que exercem funções nas salas de jogos contemplam, pelo menos desde 1988, dois dias de descanso seguidos por semana – cfr. disposto nos CCT’s de Jogo publicados na 1ª serie dos BTE nº 25 de 08.07.1988 e nº 30 de 15.08.1991 – nº 1 cláusulas 33ª e 32, respetivamente – e posteriormente nos Acordos de Empresa celebrados, publicados na 1ª Serie dos BTE nº 25 de 08.07.1999 e nº 22 de 15.06.2002 – nº 1 das cláusulas 35º e 36º, respectivamente.

Consequentemente, o A. sempre cumpriu horários de trabalho com dois dias de descanso semanal seguidos.

Sempre cumpriu (a Ré) os formalismos legais prévios à implementação de qualquer horário de trabalho, nunca tendo a comissão de trabalhadores levantado qualquer questão sobre o assunto em análise, nem os próprios visados, apesar de ser prática da gestão da empresa, nomeadamente das equipas da sala de máquinas, a realização de reuniões de trabalho com os colaboradores sobre as pretendidas mudanças de horário, discutindo-se em tais reuniões todas as questões relacionadas com a matéria, sendo apresentados pelos colaboradores horários ou soluções alternativas aos propostos pela chefia, tendo o autor participado em diversas dessas reuniões.

Sempre enviou (a Ré) os horários de trabalho para aprovação e posteriormente para depósito à autoridade administrativa competente, nunca tendo sido notificada para corrigir ou alterar tais horários.

Nem as normas comunitárias, nem as normas nacionais invocadas pelo autor, estabelecem qualquer limitação de número de dias de trabalho seguidos, mas antes o direito a um descanso em cada período de 7 dias e que, de todo o modo, as normas invocadas pelo autor não lhe são aplicáveis já que o autor nunca trabalhou em contexto de turnos de laboração contínua ou em serviços que não podem ser interrompidos.

Também o AE que vincula as partes apenas define o quantum dos dias de descanso – dois – e a sequência dos mesmos – seguidos –, e a regra de terem de coincidir periodicamente com o sábado e/ou o domingo se forem rotativos. Ao longo do tempo, em cada período de 7 dias, sempre foi consagrado um dia de descanso, um segundo dia de descanso imediatamente a seguir ao descanso obrigatório e periodicamente o primeiro dia de descanso coincidia com o sábado e/ou domingo.

Na perspetiva da ré os dias trabalhados pelo autor classificados com “7º dia” foram dias normais de trabalho, não conferindo direito a qualquer acréscimo a título de trabalho suplementar, nem ao correspondente descanso compensatório.

Quanto ao 8º dia, diz que o regime legal do descanso semanal complementar não consagra qualquer norma imperativa, quanto à sua concessão, à sua periodicidade e ao seu vencimento, resultando a sua atribuição do que for estabelecido em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. Nada estipulando o AE aplicável no caso dos autos quanto ao momento do gozo do descanso complementar a não ser que o mesmo é seguido ao descanso obrigatório, configura um uso laboral, em aplicação desde 1999, aceite sem reservas por todos os colaboradores e pelas sucessivas comissões de trabalhadores que o descanso complementar, sendo seguido ao descanso obrigatório, poderá eventualmente ocorrer ao 8º dia. Também, as associações sindicais nunca suscitaram junto da ré qualquer violação das normas do AE nesta matéria.

Os colaboradores da ré, incluindo o A., não só aceitam este uso laboral, como o desejam uma vez que, se assim não fosse, não beneficiariam de dias de descanso rotativos nos respetivos horários por turnos.

Este uso laboral foi motivado pela impossibilidade prática de organizar e conceder horários por turnos, que contemplem folgas rotativas.

Se fossem organizados como o A. pretende, os horários de trabalho, cada colaborador, no máximo, trabalharia 5 dias seguidos, sendo os dias de descanso sempre gozados nos mesmos dias.

Assim, os dois dias de descanso dos colaboradores passariam a ser fixos, passando uns a beneficiar sempre do gozo da 6ªf e sábado, outros do sábado e domingo ou do domingo e 2ª feira e os restantes colaboradores gozariam os descansos em dias fora do fim-de-semana.

Consequentemente, a única forma de articular todas as condicionantes legais a que a Ré esteve e está obrigada, mantendo a possibilidade de organizar os seus horários de trabalho por turnos rotativos, com folgas rotativas, equitativas por todos os colaboradores de cada grupo, é o vencimento do dia de descanso complementar ocorrer no dia seguinte ao vencimento do dia de descanso obrigatório ou ao 8º dia.

Consequentemente, também os dias trabalhados classificados pelo autor como “8ºs dias” são dias normais de trabalho, não conferindo direito a remuneração como trabalho suplementar ou a descanso compensatório.

Por último, alega que nos autos apenas está em causa o momento de gozo dos dias de descanso e não dias de trabalho realizado a mais pelo autor, pelo que, mesmo que a sua tese não tenha vencimento, a ação não poderá proceder uma vez que o autor sempre gozou o número de descansos anuais a que tinha direito - duas folgas seguidas por semana de trabalho, independentemente do momento do gozo –, não tendo trabalhado mais dias do que aqueles a que estava obrigado, pelo que não prestou trabalho suplementar.

O A. apresentou resposta à contestação, concluindo pela improcedência das exceções arguidas pela Ré.

Findos os articulados foi elaborado despacho saneador, no qual foram considerados válidos e regulares os pressupostos objetivos e subjetivos da instância, tendo sido dispensada a seleção da matéria fáctica.

Foi fixado o valor da acção em €22 480,00.

Oportunamente realizou-se o julgamento com observância do formalismo legal.

Pelo despacho de fls. 194 a 206 foi respondida à matéria articulada.

I. 2 Subsequentemente foi proferida a sentença concluída com o dispositivo seguinte:

- « IV - Pelo exposto, decide-se:

1- Julgar parcialmente procedente, por provada, a presente ação intentada por B… contra C…, S. A, e, em consequência, condeno a Ré:

a) A reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso em cada período de sete dias de 2004 até 2010.

b) A pagar ao Autor, pelos 7ºs dias consecutivos que teve de trabalhar, o montante de 18.503,26€ (dezoito mil, quinhentos e três euros e vinte e seis cêntimos), acrescido dos juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento.

2- Julgar parcialmente improcedente, por não provada, a presente ação quanto ao mais peticionado, absolvendo nessa parte do pedido a Ré.

4- Custas a cargo de ambas as partes na proporção do respetivo decaimento (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil).

(..)».

Assinala-se que inicialmente, na alínea a) do dispositivo, o tribunal a quo escrevera “seis dias”, mas por mero lapso, que após as partes o terem apontado nos respectivos recursos, pedindo a rectificação, foi apreciado e suprido em despacho proferido antes da decisão sobre a admissibilidade daqueles, passando a constar “sete dias”.

I. 3 Inconformada com a sentença a Ré apresentou recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram sintetizadas em conclusões.

Conclui pedindo a revogação da sentença com as necessárias consequências legais.

I. 4 O Recorrido autor apresentou contra-alegações e, ainda, recurso subordinado da sentença quanto à parte que lhe foi desfavorável, bem como recurso da decisão que lhe recusou a isenção de custas prevista na alínea h) do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais. Os recursos foram admitidos com o modo de subida e efeito adequados. Sintetizou as alegações em conclusões.

Conclui pugnando:

i) Pela improcedência do recurso da Ré C….

ii) Pela procedência do recurso subordinado, condenando-se a Ré a indemnizar e a compensá-lo pela falta do segundo dia de descanso semanal, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta.

iii) Pela procedência do recurso sobre a decisão que indeferiu a requerida isenção de custas, declarando-se que o Autor beneficia da isenção prevista no artigo 4º, nº 1, alínea h) do Regulamento das Custas Processuais.

I. 5 A Ré apresentou contra alegações ao recurso subordinado do autor, sintetizando-as em conclusões.

Conclui pedido que o recurso subordinado seja r julgado improcedente e mantida integralmente a sentença nos pedidos aqui em recurso.

I. 6 O Digno Procurador - Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer nos termos do art.º 87.º 3, do CPT, pronunciando-se no sentido da improcedência dos recursos, salvo no caso daquele que respeita ao apoio judiciário do A., que deve proceder.

I. 7 Foram cumpridos os vistos legais, apresentou-se o projecto de acórdão aos Excelentíssimos adjuntos e determinou-se que o processo fosse inscrito para ser submetido a julgamento em conferência.

II. Acórdão de 5 de Dezembro de 2016

Em acórdão de 5 de Dezembro de 2016, este colectivo apreciou e julgou parte das questões suscitadas pelas partes nos respectivos recursos. Quanto ao mais, decidiu-se suspender a instância recursiva, “nos termos permitidos pelos art.º 269.º n.º 1 al. c) e 271.º n.º 1 do CPC, até que o Tribunal de Justiça da União Europeia aprecie e se pronuncie, nos termos que foram solicitados no processo n.º 1282/15.9T8MTS.P1, cuja instância de recurso, em curso nesta Relação, está igualmente suspensa até que por aquele Tribunal seja comunicada a decisão”.

Passamos a deixar nota do essencial sobre as questões a decidir, o que foi decidido e o que ficou por decidir.

II. 1 Delimitação do objecto do recurso no acórdão de 5 de Dezembro de 2016:

No acórdão de 5 de Dezembro de 2016, na consideração de que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso [artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e artigos 639.º, 635.º n.º 4 e 608.º n.º2, do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho] identificaram-se como questões suscitadas pelas partes nos respectivos recursos as seguintes:

- «1) Recurso da Ré:

a- Retificação da sentença (conclusões 1 a 4);

b- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto (conclusões 6.1 a 8.3);

c- Erro de Julgamento na interpretação e aplicação do direito:

i) A de saber se há erro de julgamento ao reconhecer-se, na alínea a), do dispositivo, que a Ré “(…) elaborou escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 a 2010”, ao integrar uma decisão condenatória em oposição aos respetivos fundamentos (conclusões 9 e 9.1).

ii) A de saber se há erro de julgamento ao ter-se concluído que “(…) o período de descanso semanal obrigatório teria de ocorrer sempre no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo e nono dia”, assentando numa interpretação errada do artigo 205º nº 1 do CT 2003, artigo 232º nº 1 do CT 2009 e nos arts. 5º e 17º nº 4, al. a) da Directiva 2003/88: ao entender que as mesmas obrigam a que os horários por turnos rotativos ( que não sejam de laboração continua, como o caso dos Autos) sejam organizados em ordem a permitir ao trabalhador o descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias. (conclusões 9 a 9.23).

iii) Caso assim não se entenda, porque ” a ilegalidade dos horários (..) não geraria nunca o direito a remuneração do trabalho prestado como trabalho suplementar, mas tão só o direito de o Apelado recusar o cumprimento do horário, com fundamento na sua alegada ilegalidade, e o direito de exigir a alteração dos horários e a sua conformação com a legalidade e, caso do cumprimento do horário lhe adviessem prejuízos, o direito de exigir a correspondente indemnização (art. 363º do CT de 2003 e art. 323º, nº 1 do CT de 2009) (conclusões 9.24 e 9.25).

2) Recurso subordinado do autor:

a- Rectificação da sentença (conclusão 1);

b- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto (conclusões 2 a 8);

c- A de saber se o Tribunal a quo errou na interpretação e aplicação do direito aos factos por não ter “condenado a Ré a indemnizar e a compensar o Autor pela falta do segundo dia de descanso semanal, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta” (conclusões 9 a 20);

2.1) Recurso da decisão que indeferiu a requerida isenção de custas

Se o Tribunal a quo errou ao partir do pressuposto que o Autor aufere um rendimento de €17.953,80».

II. 2 O decidido sobre as questões suscitadas

As questões acima identificadas foram apreciadas e decididas nos termos que se passam a indicar por transcrição do essencial:

- «II.2 Rectificação da sentença

(..)

Em face do decidido verifica-se que o tribunal a quo reconheceu a existência do erro material apontado pelas partes e procedeu à sua recificação no sentido por estas propugnado.

Certo é, também, que as partes foram notificadas e nada vieram requerer, nomeadamente, nos termos permitidos pelo art.º 614.º n.º 2 do CPC.

Por conseguinte, sem que se justifiquem outras considerações, resta concluir que a apreciação desta questão está prejudicada em face da rectificação decidida pelo Tribunal a quo nos termos permitidos pelo art.º 614.º do CPC».

II. 3 Reapreciação da matéria de facto

Ambas as partes impugnam a matéria de facto. Assim, por uma questão de lógica proceder-se-á à apreciação dessa vertente de ambos os recursos em primeiro lugar.

(..)

II.3. 1 Impugnação da matéria de facto/recurso da Ré

(..)

Neste quadro, não resultando das conclusões 6.1, 6.3, 7, 8.2 e 8.3, nem tão pouco das alegações de recurso, qual a relevância que, na perspectiva da recorrente, a alteração da matéria de facto no sentido ai pretendido teria para a discussão das questões que pretende ver discutidas, nenhuma utilidade tem a apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto pedida nas mesmas e, logo, nessa parte rejeita-se o recurso da recorrente.

II.3. 1.2 Prosseguindo com a impugnação da matéria de facto da recorrente Ré, debruçamo-nos agora sobre as conclusões 6.4 e 6.5.

(..)

Assim, quanto a estas conclusões – 6.4 e 6.5 – improcede a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

II.3. 1.3 No que concerne à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, restam, assim, as conclusões 6.2, 7.2 e 8.1.

(..)

Concluindo, improcede também quanto a este ponto a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

II.3. 2 Impugnação da matéria de facto/recurso subordinado do A.

O autor faz igualmente constar das conclusões os factos que pretende sejam alterados, em que sentido e porque razões. (..).

(..)

Assim, neste ponto acolhe-se a impugnação e, consequentemente, decide-se eliminar o facto 30 do elenco da matéria de facto.

III. MOTIVAÇÃO de DIREITO

III. 1 Recurso da Ré

III.1. 1 Na vertente da aplicação do direito aos factos, numa primeira linha de argumentação a recorrente R. vem sustentar que o Tribunal a quo errou o julgamento ao reconhecer, na alínea a), do dispositivo, que a Ré “(…) elaborou escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 a 2010” (conclusão 9.1).

(..)

Por conseguinte, desaparecendo o fundamento que sustenta esta linha de argumentação da Ré, fica imediatamente prejudicada a sua apreciação.

III.1. 2 Numa segunda linha de argumentação vem a recorrente R. defender que o Tribunal a quo errou o julgamento ao concluído que “(…) o período de descanso semanal obrigatório teria de ocorrer sempre no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo e nono dia”. Na sua perspectiva, essa conclusão assenta numa interpretação errada do artigo 205º nº 1 do CT 2003, artigo 232º nº 1 do CT 2009 e nos arts. 5º e 17º nº 4, al. a) da Directiva 2003/88, por se entender que essas normas obrigam a que os horários por turnos rotativos, que não sejam de laboração continua, como aqui acontece, devam ser organizados em ordem a permitir ao trabalhador o descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias. (conclusões 9.2 a 9.23).

(…)

Passando à apreciação.

Acompanha-se a sentença quando conclui que no caso vertente “(..) face ao disposto pelos arts. 189º, nº 1 do C.T. de 2003 e no art. 221º, nº 1 do C.T. de 2009, a ré (está) obrigada a organizar turnos de pessoal diferente, porque o seu período de funcionamento ultrapassa os limites máximos dos períodos normais de trabalho” mas já “não está obrigada à disciplina prevista pelo nº 5 daquelas disposições legais, uma vez que esta, reportando-se ao regime de laboração contínua, é privativa dos estabelecimentos industriais”.

Contudo, quanto à conclusão final, isto é, que «que o período de descanso semanal obrigatório teria sempre de ocorrer no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo ou no nono dia. Verificando-se esta situação, a atividade prestada no sétimo dia deverá ser considerada trabalho suplementar realizado em dia de descanso obrigatório», pese embora os argumentos esgrimidos impressionem e pareçam dar-lhe sustento, não podemos asseverar, com a necessária segurança, que a mesma corresponda à mais correcta interpretação das directivas e normas nacionais em causa.

Melhor explicando, acompanha-se a posição seguida no acórdão desta Relação e Secção, proferido 23-05-2016, [processo n.º 1282/15.9T8MTS.P1, Desembargador Jorge Loureiro, disponível em www.dgsi.pt], subscrito pelo aqui relator, em que perante idêntica questão e sendo igualmente Ré a aqui demandada, entendeu-se que “À luz dos arts. 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, bem assim como do art. 31º/e da Carta dos Direitos Fundamentais da EU, justifica-se o reenvio prejudicial no sentido de se apurar se em relação aos trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laboraram continuamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, aquelas normas impõem ou não que o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivos”.

Na fundamentação do aludido acórdão fez-se constar o seguinte:

(..)

Nessa consideração, foi decido “suspender esta instância até que o TJEU responda às seguintes questões prejudiciais:

1ª À luz dos arts. 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, bem assim como do art. 31º/e da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, no caso de trabalhadores a trabalhar por turnos e com folgas rotativas, em estabelecimento que labora em todos os dias da semana mas que não labora continuamente nas 24 horas diárias, o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivo?

2ª É ou não conforme com essas Directivas e normativos, a interpretação de que em relação a esses trabalhadores o empregador é livre de escolher os dias em que concede ao trabalhador, em cada semana, os descansos a que este tem direito, podendo o trabalhador ser obrigado, sem remuneração de trabalho suplementar, a prestar até dez dias de trabalho consecutivos (por exemplo, entre a quarta feira de uma semana, antecedida de descanso à segunda e terça, até sexta da semana seguinte, seguida de descanso ao sábado e ao domingo)?

3ª É ou não conforme com essas Directivas e normativos, uma interpretação no sentido de que o período de 24 horas de descanso ininterrupto pode ocorrer em qualquer dos dias de calendário de um determinado período de sete dias de calendário e o período de 24 horas de descanso ininterrupto (às quais se adicionam as 11 horas de descanso diário) subsequente pode igualmente ocorrer em qualquer dos dias de calendário do período de sete dias de calendário imediatamente subsequente ao anterior?

4ª É ou não conforme com essas Directivas e normativos, tendo em conta também o normativo da alínea a) do art. 16º da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, a interpretação de que o trabalhador em lugar de gozar um período de 24 horas de descanso ininterrupto (às quais se adicionam as 11 horas de descanso diário) por cada período de sete dias, pode gozar dois períodos consecutivos, ou não, de 24 horas de descanso ininterrupto em qualquer dos 4 dias de calendário de um determinado período de referência de 14 dias de calendário?».

Em suma, por identidade de razões também aqui se justificaria seguir o mesmo procedimento, pois estão em causa as mesmas precisas questões, acrescendo que enquadradas nos mesmos contornos fácticos, inclusive sendo demandada a mesma Ré e correndo o recurso nesta mesma Relação.

Contudo, dizemos justificaria, dado que aqui há uma circunstância diversa em relação àquela acção. Na verdade, uma vez que já foi suscitada a intervenção do “Tribunal de Justiça da União Europeia, no sentido de se apurar se à luz das supra citadas directivas comunitárias e no caso de trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laboraram continuamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, as mesmas impõem ou não que o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivos”, nesta acção e recurso não se mostra necessário suscitar de novo as mesmas precisas questões perante aquele mesmo Tribunal para que sobre elas se pronuncie de novo, sendo que seria até despropositado.

Com efeito, para se alcançar o mesmo fim basta aguardar que o Tribunal de Justiça da União Europeia aprecie e se pronuncie nos termos que foram solicitados naquele processo, entretanto mantendo-se suspensa esta instância, nos termos permitidos pelos art.º 269.º n.º 1 al. c) e 271.º n.º 1 do CPC. Será, pois, nesse sentido que decidiremos.

Consequentemente, sem prejuízo do já decidido nos pontos anteriores, permanecerão a aguardar decisão o ponto respeitante a esta questão, bem assim as questões identificadas na delimitação do objecto do recurso que estão dependentes da sorte desta, nomeadamente as seguintes:

- O ponto iii) do recurso da Ré, na vertente da aplicação do direito aos factos (conclusões 9.24 e 9.25).

- O ponto c) do recurso subordinado do A.

Por outro lado, dever-se-á ainda prosseguir com a apreciação do recurso do A. dirigido à decisão que indeferiu a requerida isenção de custas.

(..)».

III. 3 Recurso da decisão que indeferiu a requerida isenção de custas

Insurge-se o autor contra a decisão do Tribunal a quo de 26-03-2015, onde se decidiu que aquele não podia beneficiar da isenção prevista na alínea h) do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais e, consequentemente, ordenou que efectuasse o pagamento da taxa de justiça para o processo poder prosseguir.

(..)

Consequentemente, cumpre revogar a decisão recorrida e, em substituição, decidir que o autor pode beneficiar da isenção prevista pelo citado art. 4º, nº 1, al. h) do Regulamento das Custas Processuais.

IV. DECISÃO

Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar os recursos nos termos seguintes:

I) Sem prejuízo do já decidido nos pontos que se passam a indicar:

II. 2 Rectificação da sentença

II. 3 Reapreciação da matéria de facto

II.3. 1 Impugnação da matéria de facto/recurso da Ré (abrangendo os pontos II.3.1.1; II.3.1.2; II.3.1.3)

II.3. 2 Impugnação da matéria de facto/recurso subordinado do A.

III. MOTIVAÇÃO de DIREITO/III.1 Recurso da Ré/ III.1.1

(..) decide-se suspender a presente instância recursiva, nos termos permitidos pelos art.º 269.º n.º 1 al. c) e 271.º n.º 1 do CPC, até que o Tribunal de Justiça da União Europeia aprecie e se pronuncie, nos termos que foram solicitados no processo n.º 1282/15.9T8MTS.P1, cuja instância de recurso, em curso nesta Relação, está igualmente suspensa até que por aquele Tribunal seja comunicada a decisão.

II) Permanecerão a aguardar decisão o ponto c/ii do recurso principal da Ré, bem assim as questões identificadas na delimitação do objecto do recurso que estão dependentes da sorte desta, nomeadamente as seguintes:

- O ponto c/iii) do recurso da Ré, na vertente da aplicação do direito aos factos (conclusões 9.24 e 9.25).

- O ponto c) do recurso subordinado do A.

III) Mais se decide julgar procedente o recurso do autor dirigido à decisão que indeferiu a requerida isenção de custas, revogando-se a mesma e, em substituição, decidindo-se que o autor beneficia da isenção prevista pelo citado art. 4º, nº 1, al. h) do Regulamento das Custas Processuais.

IV) Para efeitos do decidido em I e II, determina-se que seja solicitado ao processo n.º 1282/15.9T8MTS.P1, com recurso pendente nesta Relação, a comunicação a estes autos da decisão que vier a ser proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

Custas: A fixar na decisão final, excepto no que respeita ao recurso do autor dirigido à decisão que indeferiu a requerida isenção de custas que, atento o vencimento, não está sujeito a custas.

(..)».

III. Conclusões do recurso da Recorrente Ré e do recurso subordinado do autor e contra alegações, com relevo para apreciação das questões que ficaram por decidir

III. 1 Conclusões do recurso da Recorrente Ré

1. O presente recurso de Apelação vem interposto da douta Sentença de fls., a qual julgou parcialmente por provada a acção, e condenou a Apelante “(…) a) Reconhecer que elaborou escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 a 2010; “ b) pagar ao Autor, pelos 7ºs dias consecutivos que teve de trabalhar, o montante de 18.503,26€ (…) acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a data de citação e até efectivo e integral pagamento”.

(..)

5. Para além do atrás referido, a Apelante interpõe o presente recurso, restringido à procedência dos pedidos supra referidos, concordando no demais com a Douta Sentença em análise ao ter julgado improcedente os restantes pedidos, por entender que a mesma integra:

- ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA produzida nos Autos – (..).

- Uma APLICAÇÃO E/OU INTERPRETAÇÃO INCORRETAMENTE AS NORMAS JURÍDICAS APLICADAS AOS FACTOS PROVADOS,

(..)

DO DIREITO:

9. Impugna ainda a Apelante a decisão de direito que fundamentou a procedência de parte do pedido, objecto do presente recurso, da Douta Decisão ora em análise, baseada numa APLICAÇÃO E/OU INTERPRETAÇÃO INCORRETA DAS NORMAS JURÍDICAS aplicadas aos factos provados:

(..)

DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO:

9.2. Para além do atrás exposto, considera a Apelante que os fundamentos da decisão evidenciam uma aplicação e/ou interpretação errada das normas jurídicas existentes sobre a matéria em análise.

9.3. Concluiu a Sentença que:“(…) o período de descanso semanal obrigatório teria de ocorrer sempre no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo e nono dia. (…)”.

9.4. Tal conclusão decorre da interpretação que o Mº Juiz fez das normas que aplicou – artigo 205º nº 1 do Ctrab 2003, artigo 232º nº 1 do Ctrab. 2009 e nos arts. 5º e 17º nº 4, al.a) da Directiva 2003/88, ao entender que as mesmas obrigam a que os horários por turnos rotativos ( que não sejam de laboração continua, como o caso dos Autos) sejam organizados em ordem a permitir ao trabalhador o descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias.

9.5. Tendo a douta sentença afastado, e bem, a aplicação do disposto nos nºs 5 dos artigos 189º do CT de 003 e no art. 221º do CT de 2009, à situação versada nos Autos, discorda completamente da interpretação jurídica supra referida e, da consequente conclusão pois, nem as normas nacionais aplicadas aos factos provados na sentença, nem as directivas comunitárias invocadas na mesma – artigo 5º das Directiva 93/104/CE do conselho de 23 de Novembro de 1993 e Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003- prevêem limitação do número dias de trabalho seguidos. As mesmas apenas prevêem o direito do trabalhador a um descanso por cada período de 7 dias (aliás, em consonância com o previsto pelo art. 7º da Convenção da OIT nº 106, invocada pela decisão).

9.6. Aliás, tal entendimento tem seguimento no disposto pelo último parágrafo do art. 16º da Diretiva 2003/88/CE ao consagrar que se o período mínimo de descanso semanal de 24 horas exigido no art. 5º coincidir com o períodos de referência, não será tomado em consideração para o cálculo da média, significando por um lado, que o período mínimo de descanso pode ou não ser gozado durante os sete dias de trabalho (o período de referência) e, por outro lado, que, sendo gozado durante os sete dias, não conta para o cálculo da média.

9.7. Do exposto, entende a Apelante que o que é consagrado pelas ditas Diretivas, como prescrição mínima não é o direito a um dia de descanso em cada sete dias, mas o direito a um dia de descanso por cada período de sete dias. No primeiro caso, trata-se de um dia de descanso a gozar durante o período de sete dias, e no segundo caso, o gozo de um dia de descanso que poderá ocorrer após o período de sete dias.

9.8. Assim, de nenhum preceito das Diretivas resulta a proibição de trabalhar mais de seis dias consecutivos, muito menos a imposição de que o dia de descanso seja gozado ou concedido ao 7º dia de trabalho.

9.9. Também as normas nacionais não estabelecem qualquer limitação expressa quanto ao número máximo de dias de trabalho seguidos, unicamente estipulando que deve haver um dia de descanso por cada período de sete dias - arts. 205º do C.T. de 2003 e 232º do C.T. de 2009, um dia obrigatório de descanso “por semana”,

9.10. encontrando-se assim verificada a consagração no ordenamento jurídico português, do direito a um dia de descanso obrigatório por semana, em consonância com as convenções internacionais e com a legislação comunitária atrás invocada.

9.11. Com excepção dos horários por turnos em regime de laboração contínua, que não se aplica ao caso dos Autos conforme consagrado na Douta sentença e supra referido, o regime laboral português ao não estabelecer limitação expressa do número máximo de dias seguidos de trabalho e ao conceder um dia de descanso por cada período de 7 dias, permite o trabalho até 12 dias seguidos, ou seja, garante-se ao trabalhador um dia de descanso por cada período de sete dias, no caso limite atrás referido, no primeiro dia do período de sete dias ou da primeira semana, e um outro dia de descanso no final do segundo período de sete dias da segunda semana.

9.12. Assim, contrariamente ao que a Sentença consagra, os turnos não terão de ser organizados em ordem a permitir o descanso obrigatório em cada período de sete dias mas tendo por referência um período de sete dias.

9.13. Entende a Apelante que, se assim fosse – o que se rejeita e só por mera hipótese académica se invoca – não existiria qualquer diferença entre o regime de turnos em laboração continua e os restantes turnos do ordenamento português.

9.14. O ordenamento jurídico consagra duas disposições legais, uma aplicável aos horários por turnos de laboração contínua e outra para os restantes horário por turnos. Os primeiros, deverão consagrar um dia de descanso em cada período de sete dias, sem prejuízo do período de descanso que o trabalhador tenha direito – cfr. vertido nos fundamentos da Sentença e concluído nos termos supra transcritos., o que já não acontece nos outros horários por turnos.

9.15. Ora, se o legislador consagrou dois regimes, a interpretação das duas normas que os integram terá necessariamente diferentes, o que não acontece na Douta Decisão ao interpretar as normas jurídica aplicáveis aos factos provados nos Autos como se de turnos de laboração continua se tratassem, quando previamente os classificou, e bem, como não o sendo.

9.16. Também o Acordo de Empresa que vincula as partes, não estabelece qualquer regra sobre esta questão, definindo apenas o quantum dos dias de descanso – dois –, a sequência dos mesmos - seguidos – e, a regra de terem de coincidir, periodicamente, com o sábado e/ou domingo se forem rotativos, como é o caso dos que se aplicaram ao A. – cfr. nºs 1 e 6 da clausula 36º.

9.17. Na sequência dos fundamentos jurídicos atrás explanados, a Apelante estava apenas obrigada a conceder ao autor um dia de descanso obrigatório por semana, seguido de um dia de descanso complementar, por via da aplicação dos arts. 205º e 232º do C.T. de 2003 e do C.T. de 2009, respetivamente e, da cláusula 36ª do AE aplicável, o que foi respeitado em todos os horários que o Apelado cumpriu, datados de 2000, 2008, 2009 e 2010.

9.18. Consequentemente, não se pode concordar com a condenação dos Autos, pois, como se pode facilmente constatar pela análise dos horários datados de 2000, 2008, 2009 e 2010 juntos aos Autos, a Apelante não violou qualquer das disposições citadas na Sentença.

9.19. Pelo que, os dias a cujo pagamento a Recorrente foi condenada tratam-se, efetivamente, de dias normais de trabalho do Apelado - como se encontram identificados nos respectivos mapas de horários -, e não de dias de descanso e, por isso, não poderiam conferir qualquer acréscimo de remuneração a título de trabalho suplementar.

9.20. Sempre se dirá que a prestação de trabalho suplementar em dia de descanso deve ser aferida por referência ao horário efetivamente estipulado pela entidade empregadora, ainda que tal horário, na sua forma de organização, possa não cumprir o figurino legal (a este propósito veja-se o Ac. da RP de 24/02/1997, citado pela ré na contestação e publicado na CJ, Ao XXII, 1997, tomo I, pag. 279/280).

9.21. Ora, de acordo com a matéria de facto que se considerou provada não se pode concluir que o Apelado tenha prestado trabalho em qualquer dia que do seu horário constasse como dia de descanso.

9.22. Considerando o teor dos mapas de horários de trabalho dos horários datados de 2000, 2008, 2009 e 2010 - factos provados, verifica-se que os horários do Apelado estavam inserido num regime horário organizado por turnos rotativos em equipa, com folgas também rotativas que, no mínimo, foram sempre duas seguidas, (independentemente da sua localização na semana de trabalho ou na semana de calendário) e que o autor nunca prestou trabalho nos dias de folga que lhe estavam atribuídos de acordo com tal estipulação, pelo que nunca o autor prestou trabalho em dia que, de acordo com o seu horário, fosse dia de descanso.

9.23. Por isso, nunca o Apelado prestou o trabalho suplementar, nem deve, por isso, ser remunerado como tal.

9.24. Não obstante, e caso assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se concebe, a existir a ilegalidade dos horários tal como foram organizados pela Apelante, o que se rejeita e só por mera hipótese académica se alega, não geraria nunca o direito a remuneração do trabalho prestado como trabalho suplementar, mas tão só o direito de o Apelado recusar o cumprimento do horário, com fundamento na sua alegada ilegalidade, e o direito de exigir a alteração dos horários e a sua conformação com a legalidade e, caso do cumprimento do horário lhe adviessem prejuízos, o direito de exigir a correspondente indemnização (art. 363º do CT de 2003 e art. 323º, nº 1 do CT de 2009).

9.25. Veja-se também no sentido das alegações da Recorrente o Acórdão do STJ, de 09.Out. 2002.

9.26. Tudo visto, a Recorrente não tem duvidas de que os mapas de horário de trabalho por turnos que organizou e o Apelado cumpriu em nada violaram as disposições legais vigentes em cada momento, foram claramente aceites pelo próprio, cumprindo-os sem reservas ou objeções conforme foi provado nos Autos.

Conclui pedindo a revogação da sentença com as necessárias consequências legais.

III. 2 Contra alegações do recorrido e recurso subordinado

Contra-alegações

(..)

9ª As directivas europeias e as Convenções da OIT têm de ser interpretadas de forma igual em todos os Estados que as aprovaram e ratificaram — cada estado não pode criar a sua interpretação e uma aplicação autónoma.

Termos em que o recurso da C… deve ser julgado Improcedente.

Recurso subordinado

(..)

9ª Na petição inicial, o Autor apenas reclamou os descansos compensatórios de 2011, 2012 e 2013 (ver nº 59, 63 e 66 da pi) porque, nesses 3 anos, em 2 semanas (por cada grupo de 12 semanas) só tinha um dia de descanso semanal.

10ª Consultando a grelha do lado direito do mapa (doc. 3) verifica-se que a mesma foi construída tendo apenas um dia de descanso na 4ª e na 10ª linha, nessas semanas (1ª semana e na 7ª semana) o Autor gozou apenas 1 dia de descanso semanal (ao domingo) e trabalhou 6 dias consecutivos e sem qualquer descanso compensatório e consultando a grelha do lado direito do mapa (doc. 4) verifica-se que a mesma foi construída tendo apenas um dia de descanso na 2ª e na 8ª linha, nessas semanas (1ª semana e na 7ª semana) o Autor gozou apenas 1 dia de descanso semanal (ao domingo e ao sábado) e trabalhou 6 dias consecutivos e sem qualquer descanso compensatório.

11ª Assim, tendo trabalhado em dia de descanso semanal e não tendo gozado qualquer dia de descanso compensatório nos 5 dias seguintes, tem direito a recebe-los como trabalho suplementar (nº 4 e 5 da cls. 37ª do AE)

12ª O tribunal a quo reconhece que de 2010 a 2013 o Autor não gozou os reclamados 2º dias de descanso semanal mas considera não ser devido o seu pagamento porque «importa reconhecer força vinculativa ao uso laboral assim constituído quanto à organização pela ré dos horários de trabalho e escalas de rotação em causa nos autos (no tocante ao descanso complementar).»

13ª Não se compreende pois como se pode falar em uso laboral de uma nova realidade que foi introduzida no horário de 2010: só um dia de descanso em duas das 12 semanas e quando se deu como provado que «A Comissão de Trabalhadores, pelo menos em 15 de Abril de 2009 e 30 de Dezembro de 2010, emitiu pareceres negativos relativamente ao horário dos caixas fixos, nos termos e com os fundamentos dos documentos de fls. 144 e 148, cujo teor se reproduz.» — É óbvio que não se pode considerar como uso laboral algo que começou com o mapa de horário de trabalho de 15/12/2009 (doc. 3 e 3-A da p.i.) e continuou no mapa de horário de 16/12/2010 (docs. 4, 4-A e 4-B da pi), mapas esses que tiveram parecer negativo da Comissão de Trabalhadores da Ré.

14ª É pacífico na doutrina e na jurisprudência que os usos não podem afastar normas legais absolutamente imperativas, seja em que sentido for, e só podem afastar aquelas que são relativamente imperativas, ou mesmo supletivas, mas em sentido mais favorável ao trabalhador.

15ª O uso não é atendível, nem pode tornar-se vinculante se for contrário (...) às fontes de direito propriamente ditas”, pelo que “uma prática ilegal, mesmo que generalizada e repetida, não pode ascender à dignidade que lhe é reconhecida pelo art. 1.º CT. Por outro lado, um uso pode ser suprimido em consequência de alteração legislativa ou convencional que o contrarie.

16ª As normas reguladoras do tempo de trabalho e dos períodos de descanso são de teor imperativo mínimo, pois protegem interesses de ordem pública ligados à segurança e saúde dos trabalhadores (cf. art. 3.º, n.º 3, als. g) e h), do Código do Trabalho).

17ª O AE estabelece dois dias de descanso semanal seguidos (cls. 36ª) e que o trabalho prestado em qualquer desses dias será remunerado com um acréscimo de 100% sobre a remuneração normal e, além disso, tem direito a descanso compensatório a gozar nos 5 dias seguintes (cls. 37ª) e essa convenção colectiva não pode ser afastada por um hipotético uso laboral.

18ª A Ré não cumpriu o regime fixado no AE que tem de ser interpretado conforme a Constituição, as normas internacionais e considerados como direitos fundamentais derivados, de tal modo que, uma vez obtido um determinado grau de concretização, esta não possa ser reduzida (a não ser nas condições do artigo 18º da CRP), ou seja, cinco dias de trabalho a anteceder dois dias de descanso semanal e sempre que sejam chamados a trabalhar em qualquer desse dois dias de descanso semanal, têm direito a um acréscimo de 100% sobre a retribuição normal e, além disso, o direito a gozar os dias de descanso que não foram gozados no tempo legal, dentro dos 5 dias seguintes.

19ª Assim, o tribunal devia ter também condenado a Ré a indemnizar e a compensar o Autor pela falta do segundo dia de descanso semanal, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta.

20ª Foram violadas, entre outras, as seguintes normas: artigo 16º da Directiva 2003/88/CE14; cls. 36ª e 37ª do AE, artigo 18º da CRP.

Termos em que o recurso subordinado deve ser julgado procedente.

(..)».

III. 3 Contra-alegações da Ré ao recurso subordinado do autor

I. A Apelante, ora recorrida, concorda com a improcedência dos pedidos do Apelado, ora Recorrente, aqui em recurso, respeitantes aos alegados direitos a dias de descanso compensatórios e a um 2º dia de descanso semanal entre o período de 2010 a 2013.

(…)

IV QUANTO AO DIREITO

45. Sem prescindir das alegações de recurso principal que impugnam a condenação da Recorrida quanto ao pedido final formulado na al. a) da pi. - nas quais se rejeita qualquer violação da Lei pela Recorrida e a realização de trabalho suplementar pelo Recorrente, uma vez que o mesmo não trabalhou em dias de descanso mas em dias fixados como de trabalho nos respectivos mapas de trabalho -, só por uma questão de cautela de patrocínio, e se por mera hipótese aquele improceder o que igualmente se rejeita, a Recorrida, em sua defesa, sempre dirá que:

46. não é entendível a alegação do Recorrente de erro de interpretação da clausula 37ª por ser confusa, contraditória e mesmo abusiva.

47. Na verdade, vem o Recorrente alegar que, para além do controverso direito a um acréscimo de remuneração, tem ainda direito a descanso compensatórios pelo número de dias que trabalhou de forma alegadamente suplementar, ignorando, assim, os dias de descanso que efetivamente gozou ao longo dos anos – facto aceite unanimemente pelas partes –cfr. item 23 dos factos provados.

48. Contrariamente ao alegado, o Recorrido efectivamente contabilizou tais descansos nos artigos 33º (2004), 36º (2005), 39º (2006), 42º ( 2007), 45º (2008), 48º ( 2009) e 54º ( 2010) da p.i., correspondendo a 45, 46, 47, 42, 30, 24 e 12 dias, respectivamente, tendo tal reclamação sido reiterado no pedido final nas alíneas b) e c).

Por isso, o Recorrido peticionou/reclamou os descansos compensatórios a que alegadamente diz ter direito em todos os anos!

49. Não colhe, portanto, as alegações de recurso também relativamente a esta questão.

50. Não perfilha a Recorrida o entendimento vertido nas alegações de recurso sob esta epígrafe de que o “tribunal a quo” teria reconhecido que, de 2010 a 2013, o Recorrente não gozou o 2º dia de descanso semanal.

51. Tanto assim não é que o pedido improcedeu quanto a esta matéria baseada nos factos provados e na correcta subsunção dos mesmos à Lei.

52. O Recorrente pretende aqui impugnar a existência do uso laboral da Recorrida interpretando, errada e intencionalmente, a Sentença ao relaciona-lo com uma realidade que designa como “nova”, que teria sido introduzida pelo horário de trabalho datado de 2010; Consequentemente, diz não ser possível considerar como uso laboral algo que começou com o referido horário.

53. Ora, como bem sabe o Recorrido, não é essa a realidade que configura o uso laboral alegado pela Recorrida e que a Doutra Sentença acolheu e deu como provado.

54. Na verdade, por força dos diferentes Instrumentos de regulamentação colectiva que têm vindo a vincular as relações laborais da Ré, os horários de trabalho dos colaboradores que exercem funções nas salas de jogos contemplam, pelo menos desde 1988, dois dias de descanso seguidos por semana.

55. Consequentemente, como o Recorrente bem sabe, sempre cumpriu horários de trabalho com dois dias de descanso semanal seguidos. – cfr. foi dado como provado no item 23).

Reitera-se, não assiste razão ao A., por ausência de fundamento jurídico, ao pretender considerar o classificado “7º dia” trabalhado e o dia seguinte ao descanso obrigatório como trabalho suplementar:

56. O regime legal do descanso semanal complementar – no presente caso, segundo dia de descanso – no ordenamento jurídico português não consagra nenhuma norma imperativa, quanto à sua concessão, à sua periodicidade, quer quanto ao vencimento de tal direito, referindo inclusive que, a atribuição do mesmo resulta do que for estabelecido pelo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável – neste caso, o Acordo de empresa supra identificado – cfr. nº3 do artigo 232º do C. Trab.

57. O AE sobre esta matéria apesar de conferir um descanso semanal complementar apenas refere que deverá ser seguido ao descanso obrigatório semanal, nada estipulando quanto ao vencimento do direito ao mesmo.

58. De facto, configura um “uso laboral”, em aplicação desde 1999 – inicio de vigência do AE em causa – aceite sem reservas por todos os colaboradores da R., e também pelas sucessivas comissões de trabalhadores que foram eleitas desde aquele ano, que o descanso complementar concedido por força da outorga daquele instrumento, sendo seguido ao descanso obrigatório, como sempre se verificou e constata, poderá eventualmente ocorrer ao 8º dia. – cf. Facto provado no item 30.

59. Conforme supra exposto, não existe qualquer violação do AE aplicável nem da legislação laboral vigente em cada momento uma vez que o A. teve sempre, pelo menos, dois dias de descanso seguidos por cada semana de trabalho, sendo que o vencimento do direito ao dia de descanso complementar ocorre logo de seguida ao dia de descanso semanal obrigatório, embora se possa reportar à semana anterior à qual se vence e é gozado.

60. Nos termos do artigo 1º do Código de Trabalho, os usos laborais são uma fonte específica de Direito desde que não contrariem normas imperativas – inexistentes nesta matéria do gozo de descanso complementar no Código de Trabalho -, nem violem o principio de boa fé, o que é o caso.

61. De facto, os colaboradores da R. incluindo o A. não só aceitam este uso laboral, como o desejam uma vez que, se assim não fosse, não beneficiariam de dias de descanso rotativos nos respectivos horários por turnos – regime em vigor na Recorrente há décadas conforme atrás alegado.

62. Aliás, este uso laboral foi motivado pela impossibilidade prática de organizar e conceder horários de trabalho por turnos, que contemplem folgas rotativas, se estiver subjacente a tese do A. e respectiva interpretação das regras legais, ou seja, que o gozo dos dois dias de descanso ocorram sempre, no máximo, ao 6º e 7º dia da semana de trabalho. cf. Facto provado no item 30).

63. Carece assim de qualquer fundamento, factual e jurídico, a pretensão do Recorrente, nomeadamente ao insistir na aplicação do nº 5 do artigo 221º ao caso em apreço, disposição cujo âmbito não é a dos Autos. (regime de horário por turnos rotativos em laboração continua).

64. Por fim, sempre se dirá que o Recorrente alegou na petição inicial, com vencimento na 1ª instância (ainda que em recurso, do qual não prescindimos), que o “7º” e “8º dia” trabalhados seriam dias de descanso, razão pela qual configurariam dias de trabalho suplementar, desde o ano 2004.

65. Por isso, contabilizou tais dias e liquidou-os anualmente, integrando os respectivos valores anuais o valor da acção, conforme atrás referido.

66. Logo, as alegações de recurso deste ponto entram em total contradição com o referido pedido pois neste, o Recorrente aceita e reclama o pagamento do 8º dia trabalhado porque se trataria do 2º dia de descanso -dia de descanso complementar - desde o ano 2004, o qual tem subjacente o uso laboral agora em recurso!!

67. Pelo exposto, subscreve-se o entendimento da Sentença ao improceder os dois pedidos do Recorrente de indemnizar e compensar a Recorrida pela falta de um segundo dia de descanso semanal bem como pelos dias de descanso compensatório em falta.

Temos em que o presente recurso subordinado deve ser julgado improcedente e mantida integralmente, a douta sentença nos pedidos aqui em recurso.

IV. Decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia

Em conformidade com o solicitado no acórdão 5 de Dezembro de 2016, tendo sido proferida decisão pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, o processo n.º 1282/15.9T8MTS.P1, pendente nesta Relação, procedeu à sua comunicação a estes autos.

Assim, em 09.11.2017 o Tribunal de Justiça da União Europeia (Segunda Secção), considerando a 4ª questão inadmissível e respondendo às demais questões que lhe foram colocadas, proferiu acórdão declarando: O artigo 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho, de 23 de Novembro de 1993, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, conforme alterada pela Directiva 2000/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 2000, bem como o artigo 5º, primeiro parágrafo, da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Novembro de 2003, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, devem ser interpretados no sentido de que não exigem que o período mínimo de descanso semanal ininterrupto de vinte e quatro horas a que o trabalhador tem direito seja concedido, o mais tardar, ao dia subsequente a um período de seis dias de trabalho consecutivos, mas impõem que esse período seja concedido em cada período de sete dias.

IV. 1 O Ministério Público teve vista nos auto para se pronunciar face ao decidido pelo TJUE, tendo emitido parecer no sentido dos recursos serem decididos “em conformidade com o acórdão que antecede, ou seja, que o autor pode trabalhar mais que seis dias consecutivos desde que lhe seja assegurado o intervalo de descanso em cada período de sete dias”.

IV. 2 As partes foram igualmente notificadas do Acórdão do TJUE, apenas tendo vindo apresentar requerimento o autor.

Pronunciando-se, reiterou a posição defendida na petição inicial, argumentando, no essencial, o seguinte:

i) O direito nacional foi já interpretado e aplicado por este Tribunal da Relação do Porto, no seu acórdão de 7/11/2016 (relator António José Ascensão Ramos), decidindo que “ Face ao estatuído no artigo 221.°, n° 5, do CT de 2009, o dia de descanso em cada turno não pode ser precedido por mais de seis dias consecutivos de trabalho; quando tal se verifique, a atividade prestada no sétimo dia deverá ser considerada trabalho suplementar realizado em dia de descanso obrigatório.”

ii) A Directiva não é a única fonte superior de direito que vincula Portugal em matéria de descanso e por força do artigo 8º da Constituição, Portugal está vinculado às Convenções da OIT nº 14 e nº 106, que ratificou conforme se explicitou nas alegações de recurso, que impõem que o descanso semanal deve sergozado no sétimo dia de trabalho.

iii) O Código de Trabalho de 2003 e o Código de Trabalho de 2009, estabelecem que o dia de descanso não pode ser precedido por mais de 6 dias consecutivos de trabalho, sendo reconhecido maioritariamente pela doutrina que legislação portuguesa é mais favorável aos trabalhadores.

IV. 3 Procedeu-se à remessa do projecto de acórdão aos excelentíssimos adjuntos e determinou-se a inscrição em tabela para julgamento em conferência.

IV. 4 QUESTÕES A DECIDIR

Conforme deixámos delimitado no nosso acórdão de 5 de Dezembro de 2016, tendo-se feito a remissão para as questões que ali se identificaram na delimitação do objecto do recurso, permanecem por decidir as questões seguintes:

1- [Ponto c/ii do recurso da Ré]

A de saber de o tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos ao ter concluído que “(…) o período de descanso semanal obrigatório teria de ocorrer sempre no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo e nono dia”, por ter feito errada interpretação dos artigos 205º nº 1 do CT/ 2003 e 232º nº 1 do CT/09, e 5º e 17º nº 4, al. a) da Directiva 2003/88, ao entender que as mesmas obrigam a que os horários por turnos rotativos (que não sejam de laboração continua, como o caso dos Autos) sejam organizados em ordem a permitir ao trabalhador o descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias (conclusões 9 e 9.2 a 9.23).

2- [O ponto c/iii) do recurso da Ré]

A de saber de o tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos, porque caso não se entendesse como antecede, ”a ilegalidade dos horários (..) não geraria nunca o direito a remuneração do trabalho prestado como trabalho suplementar, mas tão só o direito de o Apelado recusar o cumprimento do horário, com fundamento na sua alegada ilegalidade, e o direito de exigir a alteração dos horários e a sua conformação com a legalidade e, caso do cumprimento do horário lhe adviessem prejuízos, o direito de exigir a correspondente indemnização (conclusões 9.24 e 9.25).

3- [O ponto c) do recurso subordinado do A.]

A de saber se o Tribunal a quo errou na interpretação e aplicação do direito aos factos por não ter “condenado a Ré a indemnizar e a compensar o Autor pela falta do segundo dia de descanso semanal, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta” (conclusões 9 a 20).

V. FUNDAMENTAÇÃO

V. 1 MOTIVAÇÃO DE FACTO

O elenco factual a considerar, após a apreciação do recurso da Ré e recurso subordinado do autor na vertente da impugnação da decisão sobre a matéria de facto (com a eliminação do facto 30) é o seguinte:

1. O autor foi admitido pela ré em 1992, exercendo, pelo menos, desde 2001, as funções de “caixa fixo”.

2. A ré possui e explora a zona do jogo e C1… e, á data da propositura da ação tinha, pelo menos, 226 trabalhadores ao seu serviço.

3. Como “caixa fixo” ao serviço da ré as funções do autor consistiam em: pagar os tickets Epá; identificar e registar os pagamentos superiores a €2.000,00 em livro próprio; efectuar levantamentos P.O.S.; trocar notas; trocar moedas por notas; registar em livro próprio os levantamentos superiores a €250,00; registar operações com cartões multibanco do sexo oposto ou sem identificação (cartões temporários); trocar fichas da sala de Jogos Tradicionais; trocar vouchers do Club-In por numerário; dar informações, receber reclamações e sugestões dos clientes; telefonar para a chefia a informar avarias das máquinas e solicitações dos jogadores.

4. O casino da ré está aberto todos os dias, com exceção dos dias 24 e 25 de Dezembro, sendo de domingo a quinta feiras das 15h às 3h, às sextas-feiras, sábados, vésperas de feriado, de 15 de Julho a 31 de Agosto e de 15 a 31 de Dezembro das 16h às 4h.

5. Os horários dos caixas fixos estão organizados por turnos rotativos em equipa em que os trabalhadores ocupam sucessivamente os mesmos postos de trabalho a um ritmo pré determinado.

6. Os caixas fixos, incluindo o autor, iam rodando entre 4 horários existentes, conforme o horário de trabalho pré determinado e publicitado pela ré.

7. Em 5 de Março de 2008 foi alterado o horário dos 13 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 23/03/2008 e termo na semana de 21/09/2014, com o teor dos documentos de fls. 19 a 21, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “E”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “1”, “2”, “3” e “4” correspondem a cada um dos horários em cada dia.

8. Em 15 de Dezembro de 2009 foi alterado o horário dos 12 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 03/01/2010 e termo na semana de 18/12/2016, com o teor dos documentos de fls. 22 a 24, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “J”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “2”, “3”, “4” e “5” correspondem a cada um dos horários em cada dia.

9. Em 16 de Dezembro de 2010 foi alterado o horário dos 12 “caixas fixos” em funções, para vigorara com início na semana de 02/01/2011 e termo na semana de 04/06/2017, com o teor dos documentos de fls. 25 a 27, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “B”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “2”, “3”, “4” e “5” correspondem a cada um dos horários em cada dia.

10. No ano de 2004 o vencimento mensal base do autor era de €659,00, acrescido de €23,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação de €115,00.

11. No ano de 2005 o vencimento mensal base do autor era de €677,50, o subsídio de alimentação de €118,50, acrescendo €24,00 de diuturnidade.

12. No ano de 2006 o vencimento mensal base do autor era de €702,50, acrescido de €24,60 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €121,30.

13. No ano de 2007 o vencimento mensal base do autor era de €727,50, acrescido de €25,50 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €125,00.

14. No ano de 2008 o vencimento mensal base do autor era de €755,50, acrescido de €53,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €132,00.

15. No ano de 2009 o vencimento mensal base do autor era de €854,50, acrescido de €55,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €135,50.

16. No ano de 2010 o vencimento mensal base do autor era de €845,50, acrescido de €56,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €138,00.

17. No ano de 2011 o vencimento mensal base do autor era de €885,50, acrescido de €57,00 de diuturnidade, e o subsídio de alimentação era de €140,50.

18. No ano de 2012 o vencimento mensal base do autor era de €885,50, acrescido de €57,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €140,50.

19. No ano de 2013 o vencimento mensal base do autor era de €885,50, acrescido de €85,50 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €140,50.

20. A ré vem pagando aos trabalhadores que trabalham por turnos rotativos, incluindo o autor, subsídio de turno.

21. Por cartas de 25/03/2008, 31/12/2009 e 03/01/2011, que constituem os documentos de fls. 106 a 111, cujos teores se reproduzem, a ré enviou ao IDICT e à ACT, os horários de trabalho dos caixas fixos.

22. Em 1 de Janeiro de 2004, foi publicitado o horário dos 16 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 04/01/2004 e termo na semana de 07/03/2010, com o teor dos documentos de fls. 17 e 18, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra H, em que “F”, nos dias de semana, corresponde a dia de folga e os nºs “1” (das 21h às 4h) e “2” (das 14h às 21h) correspondem a cada um dos horários em cada dia.

23. Os horários dos colaboradores da ré que exercem funções nas salas de jogos contemplam, pelo menos desde 1988, dois dias de descanso seguidos.

24. Previamente à implementação dos horários referidos em 7), 8) e 9) supra, a ré fez consulta aos trabalhadores que exercem funções de “caixa fixo” na sala de máquinas, afixando para o efeito no local de trabalho, em lugar próprio, os documentos cujas cópias constam de fls. 100, 102 e 104, bem como consultou a comissão de trabalhadores, entregando os documentos cujas cópias constam de fls. 101, 103 e 105, cujos teores se reproduzem.

25. Nunca o autor, ou qualquer outro trabalhador, respondeu a tal consulta.

26. A Comissão de Trabalhadores, pelo menos em 15 de abril de 2009 e 30 de Dezembro de 2010, emitiu pareceres negativos relativamente ao horário dos caixas fixos, nos termos e com os fundamentos dos documentos de fls. 144 e 148, cujo teor se reproduz.

27. Para organização dos horários de trabalho foi sempre prática da ré, nomeadamente das equipas da sala de máquinas, à qual o autor pertenceu, a realização de reuniões de trabalho com os colaboradores sobre pretendidas mudanças dos respetivos horários de forma a que, antes de qualquer implementação, fossem discutidas todas as questões relacionadas com a matéria e fossem apresentados pelos colaboradores horários ou soluções alternativas aos propostos pela chefia.

28. O autor participou em diversas dessas reuniões.

29. O autor não trabalhou nos dias 20.03 e 16.06 de 2008 e 4 e 15.06 de 2009 por estar no gozo de férias.

30. [eliminado]

31. Os colaboradores da ré nunca pretenderam o gozo de folgas fixas, porque tal implicaria que alguns não pudessem gozar folgas ao fim-de-semana ou a perda de gratificações por se tornar necessária a contratação de mais trabalhadores.

32. Nos dias de 05.12.2011, 21.12.2012, 15.07.2013 o autor encontrava-se ausente em gozo de férias, e, no dia 20.06.2011, ausente em gozo de licença parental.

33. O contrato de trabalho do autor veio a cessar em 16/03/2014, no âmbito do despedimento coletivo promovido pela ré, tendo aquele impugnado judicialmente esse despedimento, estando a ação ainda pendente.

34. Por sentença de 07/04/2015, proferida no processo nº 527/14.7TTBCL, com o teor de fls. 118 a 127 que se dá por reproduzido, foi parcialmente revogada a decisão da ACT que condenou a aqui ré na coima de €1.836,00 pela prática de nove infrações ao disposto na cláusula 36ª, nº 1 do Acordo de Empresa publicado no BTE nº 31, de 22/08/2007.

V. 2 MOTIVAÇÃO de DIREITO

Antes de avançarmos para a apreciação das questões identificadas, afigura-se-nos útil deixar umas breves notas com o propósito de melhor se compreender as posições que se irão assumir.

Como referido no relatório, importa ter presente que este colectivo, através do acórdão 5 de Dezembro de 2016, decidiu suspender a instância recursiva, “nos termos permitidos pelos art.º 269.º n.º 1 al. c) e 271.º n.º 1 do CPC, até que o Tribunal de Justiça da União Europeia aprecie e se pronuncie, nos termos que foram solicitados no processo n.º 1282/15.9T8MTS.P1, cuja instância de recurso, em curso nesta Relação, está igualmente suspensa até que por aquele Tribunal seja comunicada a decisão”.

Acompanhou-se a posição seguida no acórdão desta Relação e Secção, proferido em 23-05-2016, no processo n.º 1282/15.9T8MTS.P1, subscrito pelo aqui relator, em que perante idêntica questão e sendo igualmente Ré a aqui demandada, entendeu-se que “À luz dos arts. 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, bem assim como do art. 31º/e da Carta dos Direitos Fundamentais da EU, justifica-se o reenvio prejudicial no sentido de se apurar se em relação aos trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laboraram continuamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, aquelas normas impõem ou não que o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivos”.

Cabe também assinalar que no processo n.º 1282/15.9T8MTS.P1, diversamente do que ocorreu neste processo, a primeira instância julgou a acção intentada por outro trabalhador improcedente, absolvendo a Ré dos pedidos. O Autor nessa acção recorreu, pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por acórdão que julgue a acção procedente.

Como última nota, cabe sublinhar que no processo n.º 1282/15.9T8MTS.P1 foi já proferido acórdão, em 24 de Janeiro de 2018, no qual manteve intervenção como adjunto o aqui relator, bem assim que o mesmo foi relatado pela Ex.ma Desembargadora Fernanda Soares – a quem o processo foi redistribuído em razão do anterior relator ter cessado funções nesta Relação do Porto – que neste acórdão intervém como adjunta.

Em suma, serve isto para deixar já elucidado, como já se antevê, que acompanharemos o entendimento seguido naquele aresto.

V.2. 1 Importa agora deixar nota da fundamentação da sentença recorrida, embora cingindo-nos ao essencial da aprofundada fundamentação que foi desenvolvida. Dela consta o seguinte:

- «Comecemos, naturalmente, pela primeira questão enunciada (aferir se, no período de 2004 a 2009, o autor prestou trabalho em condições de ser remunerado como trabalho suplementar - correspondente ao trabalho prestado nos 7ºs e 8ºs dias consecutivos).

Como preliminar importa ter presente que os factos reportam-se a um período temporal que mediou entre 2004 e 2013, pelo que há que ter em conta, até 16/02/2009, o regime do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27/08 (doravante CT/2003). – cfr. artigo 8.º, n.º 11 da citada Lei n.º 99/2003.

Por seu turno, o regime legal estabelecido pelo Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro [doravante CT/2009], é aplicável aos factos ocorridos a partir de 17/02/2009. - art. 7º, n.º 1 da citada Lei n.º 7/2009.

(..)

No caso dos autos, pretendendo o autor através da presente ação obter a condenação da ré no pagamento da remuneração devida por trabalho suplementar prestado em dia de descanso, compete-lhe o ónus de alegar – e de demonstrar –, além do horário estipulado, qual ou quais os horários concretamente cumpridos em cada momento, ter prestado trabalho em dias que, de acordo com o horário estipulado, deveriam ser dias de descanso, por prévia e expressa determinação da ré ou que a prestação desse trabalho foi realizada em circunstâncias de não ser previsível a oposição do empregador, por tais factos serem constitutivos da sua pretensão (art. 342º, nº 1 do Código Civil).

As concretas pretensões do autor radicam em dois pressupostos:

- o de que existe uma proibição comunitária e no ordenamento jurídico português de trabalhar mais de seis dias consecutivos; e

- o de que o cumprimento do estatuído pelo Acordo de Empresa aplicável implica que só possa trabalhar cinco dias consecutivos, aos quais devem suceder dois dias de descanso seguidos.

Conclui o Autor que, não tendo a ré organizado os seus horários em observância de tais pressupostos, independentemente do tempo de descanso que efetivamente gozou, todo o trabalho que prestou de 2004 a 2009, nos 7º e 8º dias seguintes a seis consecutivos, deve ser remunerado como trabalho suplementar, e, a partir de 2010, quando os horários passaram a contemplar apenas seis dias consecutivos de trabalho, seguidos de dois dias de folga, deve ser remunerado como trabalho suplementar o trabalho prestado em dias de descanso nas semanas em que apenas teve um dia de descanso.

(..)

Vejamos se lhe assiste razão.

(..)

Dispunha o art. 2º da Convenção da OIT nº 14, de 1921, relativa ao descanso semanal na indústria, aprovada para ratificação pelo Decreto 15 362, de 03/04/1928, que:

“Todo o pessoal ocupado em qualquer estabelecimento industrial, público ou particular, e suas dependências, deverá, sob reserva das excepções adiante previstas, gozar, em cada período de sete dias, de um descanso de vinte e quatro horas consecutivas pelo menos”.

Estipulava, por sua vez, o art. 6º da Convenção da OIT nº 106, de 1957, relativa ao descanso semanal no comércio e nos escritórios, aprovada para ratificação pelo DL 43 005, de 03/03/1960, que:

“1- Todas as pessoas às quais se aplica a presente Convenção terão direito, sob reserva das derrogações previstas nos artigos seguintes, a um período de descanso semanal de pelo menos 24 horas consecutivas em cada período de 7 dias;

2- O período de descanso semanal será, sempre que possível, concedido simultaneamente a todas as pessoas interessadas, do mesmo estabelecimento;

3- O período de descanso semanal coincidirá, sempre que possível, com o dia da semana reconhecido como tal pela tradição e pelos usos do país ou da região;

4- As tradições e os usos das minorias religiosas serão respeitados na medida do possível”.

O art. 7º da mesma Convenção nº 106 dispunha ainda que:

“1- No caso de a natureza do trabalho, a natureza dos serviços prestados pelo estabelecimento, a importância da população a servir ou o número de pessoas empregadas não permitirem a aplicação das disposições do art. 6º, poderão ser tomadas medidas, pela autoridade competente ou pelo organismo adequado em cada país, a fim de submeter, quanto possível, a regimes especiais de descanso semanal determinadas categorias de pessoas ou estabelecimentos compreendidos no âmbito de aplicação da presente Convenção, levando em conta a consideração de ordem social e económica pertinente;

2- As pessoas às quais se aplicam estes regimes especiais terão direito, por cada período de sete dias, a um descanso com a duração total equivalente pelo menos ao período previsto no artigo 6º.(…)”.

(..).

A Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, no seu art. 5º veio dispor que: “Os estados-membros tomarão as medidas necessárias para que todos os trabalhadores beneficiem, por cada período de sete dias, de um período mínimo de descanso ininterrupto de vinte e quatro horas às quais se adicionam as onze horas, de descanso diário previstas no artigo 3º.

O período mínimo de descanso referido no primeiro parágrafo inclui, em princípio, o domingo. Caso condições objetivas, técnicas ou de organização do trabalho o justifiquem, pode ser adoptado um período mínimo de descanso de vinte e quatro horas”.

Assume esta Diretiva a mesma noção do art. 7º da Convenção nº 106 da OIT, ao consagrar a ideia de um descanso de 24h ininterruptas, por cada sete dias.

Esta Directiva foi transposta para o ordenamento nacional com a aprovação do Código do Trabalho pela Lei nº 99/2003, de 27/08, conforme resulta do seu art. 2º, al. f).

As alterações sofridas por aquele diploma comunitário vieram a ser codificadas pela Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de novembro de 2003, aplicável, à luz do seu artigo 1.º, n.º 3, “a todos os sectores de atividade, privados e públicos”), tendo o artigo relativo ao descanso semanal (art. 5º) passado a ter a seguinte redação:

“Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que todos os trabalhadores beneficiem, por cada período de sete dias, de um período mínimo de descanso ininterrupto de 24 horas às quais se adicionam as 11 horas, de descanso diário previstas no artigo 3º.

Caso condições objectivas, técnicas ou de organização do trabalho o justifiquem, pode ser adoptado um período mínimo de descanso de vinte e quatro horas”.

Mantém, pois, a consagração da ideia de 24h de descanso ininterruptas, por cada período de sete dias.

O Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12/02, transpôs para o ordenamento jurídico interno esta última Directiva (cfr. art. 2º, al. n) da citada lei 7/2009).

É, pois, não só pacífica, como longínqua, a consagração, entre nós, do direito a um dia de descanso semanal obrigatório, em consonância com as convenções internacionais e com a legislação comunitária, relevando, no período a que se reportam os autos, os arts. 205º do CT/2003 e 232º do CT/2009.

A legislação nacional prevê, ainda, a possibilidade de instituição de um período de descanso semanal complementar (cfr. arts. 206º do C.T. de 2003 e art. 232º, nº 3 do C.T. de 2009).

(..)

O que o autor põe em causa, não é, contudo, a concessão pela ré do dia de descanso obrigatório, ou do segundo dia de descanso seguido (dia de descanso complementar), a que esta estava obrigada face à previsão da cláusula 36ª/1 do AE que vincula as partes, publicado no BTE, 1ª série, nº 22, de 15/06/2002, mas antes que as escalas de trabalho por turnos fixadas entre 2004 e 2010 não respeitam os dias de descanso nos termos legais, isto é, um dia de descanso em cada período de 7 dias, violando o disposto pelo art. 189º, nº 5 do CT/2003 e pelo art. 221º, nº 5 do CT/2009, bem como as Diretivas 93/104/CE do Conselho de 23/11/1993 e 2003/88/CE de 4/11 de 2003, nem, a partir de 2010, dois dias de descanso consecutivo em oposição ao que resulta da cláusula 36ª/1 do citado AE, considerando como trabalho suplementar o prestado de 2004 a 2009 nos 7ºs dias (de descanso obrigatório), e nos 8ºs dias (de descanso complementar), e que a partir de 2010, tendo o novo mapa de horário corrigido a ilegalidade do trabalho em 7 dias consecutivos, introduziu uma outra que consiste em só haver um dia de descanso em duas semanas de cada grupo de 12 semanas (arts. 21º, 30º e 50º da contestação).

O autor estriba, pois, a sua pretensão no regime dos descansos previsto para o trabalho por turnos, mais especificamente para os turnos no regime de laboração contínua a que se referem os arts. 189º, nº 5 do C.T. de 2003 e o art. 221º, nº 5 do C.T. de 2009.

(..)

Retomando o ponto suspenso – a análise dos arts. 189º, nº 5 do C.T. de 2003 e o art. 221º, nº 5 do C.T. de 2009 -, segundo tais disposições, cuja redação é idêntica, os turnos no regime de laboração contínua e os dos trabalhadores que assegurem serviços que não possam ser interrompidos, devem ser organizados de modo que aos trabalhadores de cada turno seja concedido, pelo menos, um dia de descanso em cada período de sete dias, sem prejuízo do período excedente de descanso a que o trabalhador tenha direito.

Trata-se, pois, de um regime especial que não é aplicável a todos os trabalhadores que trabalham por turnos, ou seja, aqueles que trabalham em estabelecimentos cujo período de funcionamento ultrapassa os limites máximos dos períodos normais de trabalho (art. 189º, nº 1 do CT/2003 e art. 221º, n.º CT/2009), mas apenas àqueles que trabalham em estabelecimentos no regime de laboração contínua.

A esse respeito, antes do início de vigência do Código de Trabalho de 2003 e da transposição das referidas Directivas a polémica acerca da determinação do dia de descanso semanal dos trabalhadores em regime de turnos rotativos suscitou na doutrina e na jurisprudência duas interpretações distintas.

Para uma posição, (..), em cada período de sete dias o trabalhador deveria descansar no sétimo dia e não ulteriormente, como por exemplo no oitavo ou no nono dia.

Para outra posição, então maioritária, (..), seria admissível que o trabalhador ultrapassasse o período de sete dias, descansando assim apenas no oitavo ou no nono dia, desde que em termos globais acabasse por ter um dia de descanso correspondente a cada período de sete dias, através da atribuição nalgumas semanas de um período de trabalho inferior a seis dias.

Sucede que, na decorrência da entrada em vigor do Código de Trabalho de 2003, o art. 189.º, n.º 5, do CT/2003 e ulterior art. 221.º, n.º 5, do CT/2009, adotou a expressão «em cada período de sete dias», em vez de «em cada semana de calendário», como estabelecia o art. 27.º, n.º 5, do DL n.º 409/71, de 27/099.

A alteração do elemento literal da norma e a respetiva ratio legis conduziram a uma alteração do entendimento doutrinal maioritário que hoje aponta para a necessidade de interpretar o atual art. 221.º, n.º 5, do Código do Trabalho, no sentido de o trabalhador ter, impreterivelmente, de descansar no sétimo dia, ou seja, o trabalhador não pode trabalhar mais de seis dias consecutivos; se assim não suceder, o trabalho prestado no sétimo dia deverá ser considerado trabalho suplementar realizado em dia de descanso semanal obrigatório com as respetivas consequências legais (e/ou convencionais). – (..)».

Não obstante estas considerações, a verdade é que (salvo o devido respeito por melhor opinião), as mesmas não são aplicáveis à situação versada nos autos.

Com efeito, as salas de jogo do Casino encerram, diariamente, por um período de tempo, além de que a ré não assegura serviços que não possam ser interrompidos, pelo que, tal como a mesma alega, o regime das citadas disposições legais não lhe é aplicável.

Na verdade, só o período de funcionamento dos estabelecimentos industriais, que a ré não é, se designa “período de laboração”, sendo o regime de laboração contínua privativo dos estabelecimentos industriais. Relativamente aos estabelecimentos de venda ao público o período de funcionamento designa-se por “período de abertura” (cfr. arts. 160º do C.T. de 2003 e 201º do C.T. de 2009).

No caso da ré, atenta a sua atividade, o período de funcionamento, encontra-se definido como período de abertura na Lei do Jogo como sendo até 12 horas por dia, entre as 15h de um dia e as 6h do dia seguinte (cfr. art. 50º da lei do Jogo aprovada pelo DL nº 422/89, de 02/12, com as sucessivas alterações introduzidas pelo DL nº 10/95, de 19/01, pela Lei nº 28/2004, de 16/07, pelo DL nº 40/2005, de 17/02, pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12, pelo DL nº 114/2011, de 30/11, e pelo DL nº 64/2015, de 29/04).

Assim, sem prejuízo de, face ao disposto pelos arts. 189º, nº 1 do C.T. de 2003 e no art. 221º, nº 1 do C.T. de 2009, a ré estar obrigada a organizar turnos de pessoal diferente, porque o seu período de funcionamento ultrapassa os limites máximos dos períodos normais de trabalho, a mesma não está obrigada à disciplina prevista pelo nº 5 daquelas disposições legais, uma vez que esta, reportando-se ao regime de laboração contínua, é privativa dos estabelecimentos industriais.

Para quem entenda de modo diverso, sempre se reiterará que, conforme resulta do item 4 dos factos provados16, as salas de jogo encerram, diariamente, por um período de tempo, pelo que também por esta razão a Ré não estaria sujeita ao regime que vigora para as empresas em regime de laboração contínua.

Importa, ainda assim, atermo-nos devidamente ao regime de descanso semanal.

O art. 205º, n.º 1 do CT/2003 e o art. 232º, n.º 1 do CT/2009 estabelecem que o trabalhador tem direito a, pelo menos, um dia de descanso por semana, o que (a nosso ver) obriga a estabelecer um descanso de 24 horas em cada período de sete dias.

Este regime é aplicável mesmo no caso de turnos rotativos, pelo que os mesmos terão de ser organizados em ordem a permitir ao trabalhador esse descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias.

Ressalvando sempre o devido respeito por opinião contrária, esta é a interpretação que se nos afigura mais conforme ao direito internacional e ao direito comunitário17, em particular com o regime contido nos arts. 5º e 17º, n.º 4, al. a) da Directiva n.º 2003/88.

Com efeito, o legislador comunitário pretendeu garantir a todos os trabalhadores dos estados - membros um “limite máximo para o horário de trabalho semanal” (quinto considerando da directiva), cuja garantia reside não só na consagração de um período máximo de horas de trabalho por semana (art. 6.°, alínea b)), como ainda no estabelecimento de um número limite de dias consecutivos de trabalho. Aliás, a fim de assegurar a realização destes objetivos específicos, aquela Directiva determina – como vimos já - que «os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para que todos os trabalhadores beneficiem, por cada período de sete dias, de um período mínimo de descanso ininterrupto de vinte e quatro horas às quais se adicionam as onze horas de descanso diário previstas no artigo 3.°» (art. 5.°).

Acresce que o facto de o Código do Trabalho ter adoptado como período de referência o intervalo de sete dias para determinar a localização do dia de descanso semanal (preterindo assim outro mais alargado, de duração não superior a catorze dias, tal como admite o art. 16.°, alínea a), da mesma Directiva), traduz uma opção legislativa no sentido da limitação a seis o número consecutivo de dias de trabalho, incluindo para o trabalho por turnos rotativos18.

A ratio legis da Directiva aponta inequivocamente no sentido apontado, pois visa em primeira linha proteger a saúde e a segurança dos trabalhadores, valores não passíveis de subordinação a «considerações de ordem puramente económica»19.

Conclui-se, por conseguinte, que o período de descanso semanal obrigatório teria sempre de ocorrer no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo ou no nono dia.

Verificando-se esta situação, a atividade prestada no sétimo dia deverá ser considerada trabalho suplementar realizado em dia de descanso obrigatório».

Como deixámos dito no acórdão de 5 de Dezembro de 2016, acompanha-se o essencial destas considerações, designadamente, quando o tribunal a quo conclui que no caso vertente “(..) face ao disposto pelos arts. 189º, nº 1 do C.T. de 2003 e no art. 221º, nº 1 do C.T. de 2009, a ré (está) obrigada a organizar turnos de pessoal diferente, porque o seu período de funcionamento ultrapassa os limites máximos dos períodos normais de trabalho” mas já “não está obrigada à disciplina prevista pelo nº 5 daquelas disposições legais, uma vez que esta, reportando-se ao regime de laboração contínua, é privativa dos estabelecimentos industriais”.

Mas já assim não se entendeu quanto à conclusão final, assentando na consideração de que essa seria “a interpretação (..) mais conforme ao direito internacional e ao direito comunitário, em particular com o regime contido nos arts. 5º e 17º, n.º 4, al. a) da Directiva n.º 2003/88”.

Referimos então, que “pese embora os argumentos esgrimidos impressionem e pareçam dar-lhe sustento, não podemos asseverar, com a necessária segurança, que a mesma corresponda à mais correcta interpretação das directivas e normas nacionais em causa».

Daí ter-se determinado a suspensão da instância para aguardar a decisão do TJUE.

V.2. 2 Recurso da Ré

Discordando da sentença a recorrente R. veio defender que o Tribunal a quo errou o julgamento ao reconhecer que a Ré “(…) elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso em cada período de sete dias de 2004 até 2010”, na consideração de que “(…) o período de descanso semanal obrigatório teria de ocorrer sempre no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo e nono dia”, por ter feito errada interpretação dos artigos 205º nº 1 do CT/ 2003 e 232º nº 1 do CT/09, e 5º e 17º nº 4, al. a) da Directiva 2003/88 (conclusões 9 e 9.2 a 9.23).

Como já se disse, foi a demanda pela resposta a esta precisa questão, em suma, a de saber se o Autor tem direito à remuneração por trabalho suplementar e à compensação por descanso compensatório não concedido e que reclama na petição inicial, que levou a que no processo 1282/15.9T8MTS.P1, se considerasse justificado o reenvio prejudicial para o TJUE e, por identidade de razões, a suspender a instância neste processo até que aquele Tribunal de pronunciasse quanto às questões prejudiciais indicadas, a saber:

1) À luz dos artigos 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho de 23.11.1993, e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 04.11.2003, bem assim como do artigo 31º/e da Carta dos Direitos Fundamentais da EU, no caso de trabalhadores a trabalhar em turnos e com folgas rotativas, em estabelecimento que labora em todos os dias da semana mas que não labora continuadamente nas 24 horas diárias, o dia de descanso obrigatário a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivo?

2) É ou não conforme com essas Directivas e normativos, a interpretação de que em relação a esses trabalhadores o empregador é livre de escolher os dias em que concede ao trabalhador, em cada semana, os descansos a que este tem direito, podendo o trabalhador ser obrigado, sem remuneração de trabalho suplementar, a prestar até 10 dias de trabalho consecutivos (por exemplo, entre a quarta-feira de uma semana, antecedida de descanso à segunda e terça, até sexta da semana seguinte, seguida de descanso ao sábado e domingo)?

3) É ou não conforme com essas Directivas e normativos, uma interpretação no sentido de que o período de 24 horas de descanso ininterrupto pode ocorrer em qualquer dos dias de calendário de um determinado período de sete dias de calendário e o período de 24 horas de descanso ininterrupto (às quais se adicionam as 11 horas de descanso diário) subsequente pode igualmente ocorrer em qualquer dos dias de calendário do período de sete dias de calendário imediatamente subsequente ao anterior?

4) É ou não conforme com essas Directivas e normativos, tendo em conta também o normativo da alínea a) do artigo 16º da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Concelho de 04.11.2003, a interpretação de que o trabalhador em lugar de gozar um período de 24 horas de descanso ininterrupto (às quais se adicionam as 11 horas de descanso diário) por cada período de sete dias, pode gozar dois períodos consecutivos, ou não, de 24 horas de descanso ininterrupto em qualquer dos 4 dias de calendário de um determinado período de referência de 14 dias de calendário?

Para o caso de ver improceder esta linha de argumentação, defendeu que ”a ilegalidade dos horários (..) não geraria nunca o direito a remuneração do trabalho prestado como trabalho suplementar, mas tão só o direito de o Apelado recusar o cumprimento do horário, com fundamento na sua alegada ilegalidade, e o direito de exigir a alteração dos horários e a sua conformação com a legalidade e, caso do cumprimento do horário lhe adviessem prejuízos, o direito de exigir a correspondente indemnização”.

V.2. 3 Recurso subordinado do A.

Por seu turno, o A. insurgiu-se contra a sentença por não ter “condenado a Ré a indemnizar e a compensar o Autor pela falta do segundo dia de descanso semanal, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta” (conclusões 9 a 20).

Defende, no essencial, que os usos não podem afastar normas legais absolutamente imperativas. As normas reguladoras do tempo de trabalho e dos períodos de descanso são de teor imperativo mínimo, pois protegem interesses de ordem pública ligados à segurança e saúde dos trabalhadores (cf. art. 3.º, n.º 3, als. g) e h), do Código do Trabalho).

O AE estabelece dois dias de descanso semanal seguidos (cls. 36ª) e que o trabalho prestado m qualquer desses dias será remunerado com um acréscimo de 100% sobre a remuneração normal e, além disso, tem direito a descanso compensatório a gozar nos 5 dias seguintes (cls. 37ª) e essa convenção colectiva não pode ser afastada por um hipotético uso laboral.

V.2. 3 O acórdão de 24 de Janeiro de 2018, proferido no processo 1282/15.9T8MTS.P1

Conforme se menciona no acórdão de 24 de Janeiro, proferido no processo 1282/15.9T8MTS.P1, que passamos a acompanhar e a transcrever, sobre as diversas posições assumidas na instrução do recurso junto do TJUE, releva dar nota do seguinte:

- «O Autor apresentou as observações ao pedido de decisão prejudicial defendendo que “a empresa e sindicatos acordaram em fixar um descanso semanal de dois dias seguidos, a coincidir periodicamente com o sábado e o domingo, o que constitui um regime especial mais favorável aos trabalhadores (dois dias de descanso semanal) – previsto no artigo 15º da Directiva 2003/88/CE. Assim, os dois dias seguidos de descanso semanal expresso na convenção colectiva aplicável às partes deste processo, não podem ser reduzidos para um dia de descanso semanal «não pode constituir justificação válida para fazer regredir o nível geral de protecção dos trabalhadores», conforme dispõe o artigo 23º da Directiva 2003/88/CE”.

A Ré apresentou as observações ao pedido de decisão prejudicial referindo, no que aqui importa salientar, que “ Primeira Questão: À luz dos artigos 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho de 23.11.1993 e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 04.11.2003, bem assim como do artigo 31º/e da Carta dos Direitos Fundamentais da EU, no caso dos trabalhadores a trabalhar por turnos e com folgas rotativas, em estabelecimento que labora em todos os dias da semana mas que não labora continuadamente nas 24 horas diárias, o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito não tem de necessariamente de ser concedido no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivo. Segunda Questão: É conforme com essas Directivas e normativos, a interpretação de que em relação a esses trabalhadores o empregador é livre de escolher os dias em que concede ao trabalhador, em cada semana ou por cada período de sete dias, os descansos a que este tem direito, podendo o trabalhador, ser obrigado, sem remuneração de trabalho suplementar, a prestar até 10 dias de trabalho consecutivo (por exemplo, entre a quarta-feira de uma semana, antecedida de descanso à segunda e terça, até sexta da semana seguinte, seguida de descanso ao sábado e domingo) Terceira Questão: É conforme com essas Directivas e normativos, uma interpretação no sentido de que o período de 24 horas de descanso ininterrupto pode ocorrer em qualquer dos dias de calendário de um determinado período de sete dias de calendário e o período de 24 horas de descanso ininterrupto (às quais se adicionam as 11 horas de descanso diário) subsequente pode igualmente ocorrer em qualquer dos dias de calendário do período de sete dias de calendário imediatamente subsequente ao anterior. Quarta Questão: É conforme com essas Directivas e normativos, no quadro de aplicação pelos Estados Membros do regime constante da alínea a) do artigo 16º da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Concelho de 04.11.2003, a interpretação de que o trabalhador em lugar de gozar um período de 24 horas de descanso ininterrupto (às quais se adicionam as 11 horas de descanso diário) por cada período de sete dias ou semana, pode gozar dois períodos consecutivos, ou não, de 24 horas de descanso ininterrupto em qualquer dos dias de um determinado período de referência de 14 dias.

A Hungria apresentou observações escritas concluindo que “O Direito da União, tanto ao nível dos princípios como ao nível das disposições de aplicação, reconhece a todos os trabalhadores um direito ao descanso semanal a título do direito a condições saudáveis, seguras e dignas. Por força dessas disposições, todos os trabalhadores, incluindo os que trabalham segundo o regime instituído pela recorrida no processo principal, devem beneficiar de um dia de descanso por cada período de sete dias de calendário, o mais tardar no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivos. A interpretação da Directiva segundo a qual, no que respeita a esses trabalhadores, o empregador é livre de escolher os dias em que concede ao trabalhador, por cada semana, os descansos a que este tem direito por cada período de sete dias, é conforme ao direito da União. Também não é contrário ao direito da União que o empregador opte por conceder o período de descanso de tal modo que o trabalhador seja obrigado, sem remuneração de trabalho suplementar, a prestar até dez dias de trabalho consecutivo. A interpretação segundo a qual o período de 24 horas de descanso ininterrupto pode ocorrer em qualquer dos dias de um determinado período de sete dias de calendário e o período seguinte de 24 horas de descanso ininterrupto (às quais se adicionam as 11 horas de descanso diário) pode também ocorrer em qualquer dia do período de sete dias de calendário consecutivos, é conforme ao direito da União. A interpretação segundo a qual o empregador reconhece ao trabalhador dois períodos, consecutivos, ou não, de 24 horas de descanso ininterrupto repartidas indiferentemente pelos 4 dias de calendário de um determinado período de referência de 14 dias, é conforme às disposições referidas”.

A Polónia apresentou observações e propôs a seguinte decisão: “Os artigos 5º e 16º, al. a) da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 04.11.2003, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, devem ser interpretados no sentido de que o empregador que concede a um trabalhador um descanso semanal pode escolher livremente um dia durante o período de sete dias”.

Portugal apresentou observações e propôs a seguinte decisão: “A Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 04.11.2003, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, deve ser interpretada no sentido de que, em circunstâncias como as da causa no processo principal, nos estabelecimentos em que os trabalhadores laboram todos os dias da semana, mas sem laborarem continuadamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias de semana, cada trabalhador tem direito a gozar um período mínimo de 24 horas de descanso ininterrupto após 6 dias de trabalho consecutivos”.

A Finlândia apresentou observações referindo, a final, que “Não resulta da Directiva 2003/88/CE que o período de repouso semanal referido no artigo 5º desta Directiva, segundo as disposições aplicáveis, deva ser concedido aos trabalhadores em cada sétimo dia do calendário”.

A Suécia apresentou observações concluindo “ 1. O artigo 5º da Directiva 2003/88/CE e o artigo 31º da Carta não podem ser interpretados no sentido de que o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito é concedido em cada período de sete dias, ou seja, o mais tardar no sétimo dia subsequente a seis dias consecutivos de trabalho. 2. O artigo 5º da Directiva 2003/88/CE e o artigo 31º da Carta devem ser interpretados no sentido de que o empregador tem a liberdade de escolher, semanalmente, as datas em que concede os dias de descanso a que o trabalhador tem direito, podendo este prestar até dez dias de trabalho consecutivos. 3. O artigo 5º da Directiva 2003/88/CE e o artigo 31º da Carta devem ser interpretados no sentido de que o período de 24 horas de descanso ininterrupto pode ter lugar em qualquer dia de um determinado período de sete dias de calendário e de que o período seguinte de 24 horas de descanso ininterrupto (às quais se adicionam as 11 horas de descanso diário) pode igualmente ter lugar em qualquer dia do período de sete dias de calendário subsequente.

A Comissão Europeia, propôs a seguinte decisão: (…) “2. O artigo 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho, de 23.11.1993, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 04.11.2003, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, deve ser interpretado no sentido de que não se opõem a disposições do Direito nacional em permitam fixar os dias de descanso semanal de forma livre dentro de cada período diferente de sete dias, e isso mesmo que a consequência seja que um trabalhador acabe por ter que prestar mais do que sete dias de trabalho consecutivos. 3. Os artigos 5º e 16º, nº1, da Directiva 93/104/CE do Conselho, de 23.11.1993, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, e os artigos 5º e 16º, al. a) da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 04.11.2003, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a disposições do Direito nacional que permitam que os períodos de descanso semanal sejam repartidos livremente e gozados de forma consecutiva, ou não, dentro de cada período de referência de 14 dias, e isto mesmo que a consequência seja que um trabalhador acabe por ter que prestar mais do que 14 dias de trabalho consecutivos”.

O Advogado Geral apresentou as seguintes conclusões: “O artigo 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho, de 23.11.1993, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, o artigo 5º da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 04.11.2003, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, e o artigo 31º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia devem ser interpretados no sentido de que não impõem que o período de descanso semanal seja concedido, o mais tardar, no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivos, mas impõem que o mesmo seja concedido dentro de cada período de sete dias”.

Em 09.11.2017 o Tribunal de Justiça (Segunda Secção), considerando a 4ª questão inadmissível e respondendo às demais questões, proferiu acórdão declarando: O artigo 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho, de 23 de Novembro de 1993, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, conforme alterada pela Directiva 2000/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 2000, bem como o artigo 5º, primeiro parágrafo, da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Novembro de 2003, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, devem ser interpretados no sentido de que não exigem que o período mínimo de descanso semanal ininterrupto de vinte e quatro horas a que o trabalhador tem direito seja concedido, o mais tardar, ao dia subsequente a um período de seis dias de trabalho consecutivos, mas impõem que esse período seja concedido em cada período de sete dias.

O Autor [tal como neste processo] veio reafirmar a sua anterior posição defendendo que o AE regula o descanso semanal nas clªs.36ª e 37ª, estabelecendo o seguinte regime mais favorável como previsto no artigo 15º da Directiva (5 dias de trabalho precedem 2 dias de descanso). Refere ainda a vinculação de Portugal às Convenções da OIT nº14 e nº106».

Continuando a acompanhar o acórdão em referência, nele enunciou-se como objecto do recurso, o seguinte: ”Se o Autor tem direito à remuneração por trabalho suplementar e à compensação por descanso compensatório não concedido”.

Para depois se passar à apreciação, constando da fundamentação o seguinte:

«1. A interpretação dada ao artigo 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho, de 23.11.1993 e ao artigo 5º da Directiva, 1º§, da Directiva 2003/88/CE.

Foi esta a questão que ficou em aberto no anterior acórdão na medida em que, como aí referido, “a solução que está em apreciação depende da resposta que previamente se dê à seguinte interrogação: qual o período máximo de dias de trabalho consecutivos que o empregador pode impor ao trabalhador sem lhe proporcionar o descanso semanal a que este último tem direito?” (….). Mais se refere no mesmo acórdão “Resulta de quanto vem de referir-se que o Autor tinha, ao serviço da Ré, direito a 2 dias de descanso consecutivos, o primeiro obrigatório e o segundo complementar, seja no âmbito do CT/2003, seja no do CT/2009, em cada semana. Tudo está agora em saber se, como pretende o Autor, esses dois dias de descanso tinham que ser concedidos obrigatoriamente ao fim de um período máximo de seis dias de trabalho consecutivos, ou se, como pretende a Ré, no que logrou acolhimento na sentença recorrida, no caso de trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laborarem continuadamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, o empregador é livre de escolher os dias de cada semana em que concede ao trabalhador os descansos a que este tem direito, podendo o trabalhador ser obrigado, sem prestação de trabalho suplementar, a prestar até dez dias de trabalho consecutivos (por exemplo, entre a quarta-feira de uma semana, antecedida de descanso à segunda e terça, até sexta da semana seguinte, seguida de descanso ao sábado e ao domingo)” (…).

Comecemos por dizer que em face da factualidade provada – factos 4 e 5 – e do disposto nos artigos 189º, nº1 do CT/2003 [«Devem ser organizados turnos de pessoal diferente sempre que o período de funcionamento ultrapasse os limites máximos dos períodos normais de trabalho»] e 221º, nº1 do CT/2009 [com idêntica redacção] a Ré está obrigada a organizar turnos de pessoal diferente. Ma já não está obrigada a dar cumprimento ao determinado no nº5 do artigo 189º do CT/2003 [«Os turnos no regime de laboração contínua e dos trabalhadores que assegurem serviços que não possam ser interrompidos, nomeadamente pessoal operacional de vigilância, transporte e tratamento de sistemas electrónicos de segurança, devem ser organizados de modo que aos trabalhadores de cada turno seja concedido, pelo menos, um dia de descanso em cada período de sete dias, sem prejuízo do período excedente de descanso a que o trabalhador tenha direito»] nem ao determinado no nº5 do artigo 221º do CT/2009 [«Os turnos no regime de laboração contínua e os de trabalhadores que asseguram serviços que não podem ser interrompidos, nomeadamente nas situações a que se referem as alíneas d) e e) do nº2 do artigo 207º, devem ser organizados de modo a que os trabalhadores de cada turno gozem, pelo menos, um dia de descanso em cada período de sete dias, sem prejuízo do período excedente de descanso a que tenham direito»] na medida em que a Ré não exerce a sua actividade em regime de laboração contínua nem assegura serviços que não podem ser interrompidos.

Deste modo, e como se afirma na decisão proferida pela 1ª instância a Ré está “apenas obrigada a conceder ao Autor um dia de descanso obrigatório por semana, seguido de um dia de descanso complementar, por via da aplicação dos artigos 205º do CT/2003 e 232º do CT/2009 e da cláusula 36ª do AE aplicável”.

No entanto, a entender-se o contrário, há que considerar o decidido pelo Tribunal de Justiça.

Estamos perante um acórdão interpretativo do artigo 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho, de 23 de Novembro de 1993, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, conforme alterada pela Directiva 2000/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 2000, bem como do artigo 5º, primeiro parágrafo, da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Novembro de 2003. Tal acórdão tem força obrigatória, vinculando “o juiz nacional que recorreu ao Tribunal Comunitário” – João Mota de Campos e João Luís Mota de Campos, Manual de Direito Comunitário, Coimbra Editora, 5ª edição, página 438.

E em face da interpretação dada por aquele Tribunal temos de concluir estar afastada a posição defendida pelo Autor: de que deveria gozar o descanso obrigatório após seis dias de trabalho consecutivo, ou seja, ao sétimo dia.

E igualmente está afastada a tese de que o Autor deve igualmente descansar ao 8º dia por ser o dia de descanso complementar, conforme previsto na clª36ª do AE.

Relembremos o que preceitua a referida cláusula.

A clª36ª do AE determina, no seu nº1, que os trabalhadores têm direito a gozar dois dias de descanso semanal seguidos (descanso obrigatório e complementar) e fixa, no seu nº6, a regra de que têm de coincidir, de 4 em 4 semanas, com o sábado/e ou domingo se forem rotativos, como é o caso em análise.

Ora, se o AE impôs que os dois dias de descanso devem ser seguidos, e tendo nós concluído que o descanso obrigatório não tem de ser concedido ao trabalhador logo após a prestação de seis dias de trabalho consecutivos (ao 7º dia) daqui decorre que o descanso complementar não tem de ser obrigatoriamente concedido ao 8º dia, como defende o Autor.

Com efeito, se o descanso obrigatório – seguindo a interpretação do Tribunal de Justiça – deve ser concedido em cada período de sete dias a mesma interpretação deve seguir-se quanto ao descanso complementar pois este deve ser gozado a seguir àquele (ao descanso obrigatório).

Contudo, refere o Autor que as Directivas não são a única fonte de direito hierarquicamente superiores que vincula Portugal em matéria de descanso semanal, pois que importa atender ao determinado nas Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT) nº14 e nº106, que o Estado Português ratificou.

A Convenção da OIT nº14, de 1921 [relativa ao descanso semanal na indústria, aprovada para ratificação pelo Decreto nº15362 de 03.04.1928] e a Convenção da OIT nº106, de 1957 [relativa ao descanso semanal no comércio e nos escritórios, aprovada para ratificação pelo DL nº43005 de 03.06.1960] têm como âmbito de aplicação os sectores da indústria, comércio e escritórios, o que não é seguramente o caso que aqui tratamos. Deste modo, e com o devido respeito, não se pode aqui invocar o determinado nessas convenções.

Refere também o apelante que a clª36ª do AE é mais favorável do que o estabelecido na Directiva e como tal não se aplicaria a «interpretação» a que se chegou o Tribunal de Justiça atento o disposto no artigo 15º da Directiva.

O artigo 15º da Directiva dispõe: “A presente directiva não impede os Estados-Membros de aplicarem ou introduzirem disposições legislativas, regulamentares ou administrativas mais favoráveis ou permitirem a aplicação de convenções colectivas ou acordos celebrados entre parceiros sociais mais favoráveis à protecção da segurança e da saúde dos trabalhadores”.

A clª36ª do AE publicado no BTE nº22 de 2002 determina: “1. Todos os trabalhadores abrangidos por este AE têm direito a dois dias de descanso semanal seguidos, excepto os dos bingos que mantêm o regime em vigor na data da assinatura do presente AE”. A clª36ª do AE publicado no BTE nº31 de 2007 refere “1. Todos os trabalhadores abrangidos por este AE têm direito a dois dias de descanso semanal seguidos”.

A referida cláusula é mais favorável, em termos de atribuição do número de dias de descanso semanal, pois concede aos trabalhadores dois dias de descanso em vez de um só dia.

Mas, salvo o devido respeito, não é essa a questão que aqui nos ocupa, mas antes a de saber se o dia de descanso obrigatório deve ser concedido obrigatoriamente ao trabalhador ao fim de um período máximo de seis dias de trabalho consecutivos, ao qual se segue o descanso complementar. E se nada se determina no AE a esse respeito, então, não se pode falar propriamente na existência de um regime mais favorável – pela via convencional – do que o estabelecido no artigo 5º das Directivas 93/104/CE e 2003/88/CE. Na verdade, se o AE consagrou aos trabalhadores o direito a descansar dois dias [em vez de só um dia] contudo, não curou de estabelecer ao fim de quantos dias de trabalho seguidos tal descanso deveria ocorrer, sendo certo que no caso se está perante um regime de turnos rotativos [e não um regime de turnos fixos].

Deste modo, reitera-se aqui a conclusão a que se chegou na decisão recorrida, de que o trabalho prestado pelo Autor no 7º dia e no 8º dia, após seis dias de trabalho ininterruptos, “não pode ser considerado trabalho prestado em dia que devia ser de descanso e como tal não pode ser considerado trabalho suplementar, improcedendo a pretensão do Autor”.

2. Os usos laborais.

Na decisão recorrida escreveu-se o seguinte: (…) “Alega a Ré que configura um uso laboral que o descanso complementar concedido por força da outorga do AE, sendo seguido ao descanso obrigatório, possa ocorrer ao 8º dia” (…) “Face ao disposto pelo artigo 1º do Código do Trabalho de 2003 e do Código do Trabalho de 2009, é inquestionável que os usos laborais, abstractamente considerados, constituem fonte específica do direito do trabalho, tendo deixado de ser meramente atendíveis, para passarem a ser vinculativos” (…) “Na situação em apreço, verifica-se que quer no horário que entrou em vigor a partir de 03.01.2010, quer no que entrou em vigor em 02.01.2011, há períodos em que o segundo dia de descanso consecutivo (dia de descanso complementar) ocorre ao 8º dia. Ora, ficou demonstrado que o gozo de pelo menos dois dias de descanso seguidos constitui uma prática que na Ré remonta a 1988, assim como que os trabalhadores da Ré aceitaram que o descanso complementar previsto no AE fosse gozado a seguir ao dia de descanso obrigatório. Por outro lado ficou demonstrado que, no âmbito das consultas promovidas para alteração dos horários de trabalho, os trabalhadores nunca se manifestaram. Só em Dezembro de 2010 a Comissão de Trabalhadores emitiu parecer negativo à alteração dos horários. Também a estipulação dos horários foi sempre precedida de reuniões, em que o Autor participou, sendo apresentados pelos colaboradores horários ou soluções alternativas aos apresentados pelas chefias, sendo ainda certo que os colaboradores da Ré nunca pretenderam gozar folgas fixas, porque tal implicaria que alguns não pudessem gozar folgas ao fim-de-semana, ou a perda de gratificações por se tornar necessária a contratação de mais trabalhadores, tendo até manifestado perante a chefia o desagrado pela alteração do horário em 2010, mas por passar a ser mais espaçado o tempo entre folgas que a cada um calhava ao fim-de-semana. Por isso, importa reconhecer força vinculativa ao uso laboral assim constituído quanto à organização pela Ré dos horários de trabalho e escalas de rotação em causa nos autos. De facto, trata-se de uma prática colectiva, que não contraria norma imperativa, já que apenas contende com o dia de descanso complementar, e que nesta parte, ao contrário das disposições relativas ao descanso obrigatório (artigo 3º, nº3, al. g) e h) do Código de Trabalho de 2009) as disposições legais e convencionais não têm caracter imperativo” (…).

O Autor refere que os usos laborais têm aplicação muito restrita e que os mesmos não prevalecem sobre as normas reguladoras do tempo de trabalho e dos períodos de descanso, que são de teor imperativo mínimo. Igualmente as normas convencionais – do AE – não podem ser afastadas por qualquer uso.

A presente questão tem a ver com o descanso complementar estabelecido na clª36ª do AE, a que já nos referimos atrás, e com o pedido que o Autor formulou relativamente à falta do segundo dia de descanso semanal referente aos anos de 2010 a 2013.

Tendo em conta a factualidade provada [Os horários dos colaboradores da Ré que exercem funções nas salas de jogos contemplam, pelo menos desde 1988 dois dias de descanso seguidos] a referida questão mostra-se prejudicada quanto ao seu conhecimento na medida em que o Autor não logrou provar que a Ré não lhe tivesse concedido, nos referidos anos, o descanso complementar.

* * *

Termos em que se julga a apelação improcedente e se confirma a decisão recorrida».

V.2. 4 Como se elucida no transcrito acórdão de 24 de Janeiro de 2018, desta Relação, o acórdão interpretativo do TJUE tem força obrigatória, vinculando o juiz nacional que recorreu àquele Tribunal Comunitário.

No caso dos presentes autos não recorremos directamente ao TJUE, mas como afirmámos no acórdão de 5 de Dezembro de 2016 “por identidade de razões também aqui se justificaria seguir o mesmo procedimento, pois estão em causa as mesmas precisas questões, acrescendo que enquadradas nos mesmos contornos fácticos, inclusive sendo demandada a mesma Ré e correndo o recurso nesta mesma Relação”.

E, se assim não se procedeu, tal deveu-se apenas ao facto de já ter sido suscitada a intervenção do TJUE naquele processo, por isso tendo-se considerado que “nesta acção e recurso não se mostra necessário suscitar de novo as mesmas precisas questões perante aquele mesmo Tribunal para que sobre elas se pronuncie de novo, sendo que seria até despropositado”, para se alcançar o mesmo fim bastando aguardar que o Tribunal de Justiça da União Europeia aprecie e se pronuncie nos termos que foram solicitados naquele processo.

Serve isto para dizer que a posição que assumimos equivale a termos suscitado a intervenção do TJUE: a suspensão da instância foi declarada até que o TJUE se pronunciasse, com o propósito de se acolher a decisão interpretativa que foi suscitada.

Portanto, em coerência com a posição assumida, o acórdão do TJUE, também aqui tem força obrigatória, vinculando o juiz nacional que recorreu ao Tribunal Comunitário. Importa, pois, retirar os efeitos da resposta dada pelo TJUE.

Atenta a interpretação dada pelo TJUE, cabe aceitar que assiste razão à recorrente Ré e, logo, que sucumbe a posição defendida pelo autor e acolhida pela 1.ª instância, em síntese, de que aquele deveria gozar o descanso obrigatório após seis dias de trabalho consecutivo, ou seja, ao sétimo dia.

Consequentemente, a sentença recorrida deve ser revogada na parte em que decidiu condenar a R:

a) A reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso em cada período de sete dias de 2004 até 2010.

b) A pagar ao Autor, pelos 7ºs dias consecutivos que teve de trabalhar, o montante de 18.503,26€ (dezoito mil, quinhentos e três euros e vinte e seis cêntimos), acrescido dos juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento.

Significando isso, necessariamente, a absolvição da Ré desses pedidos.

Para além disso, por razões de ordem lógica, fica imediatamente prejudicada a apreciação da segunda linha de argumentação da recorrente Ré.

No que concerne ao recurso subsidiário do autor, pretendendo que a sentença seja revogada na parte em que decidiu [2]” Julgar parcialmente improcedente, por não provada, a presente ação quanto ao mais peticionado, absolvendo nessa parte do pedido a Ré”, para pedir a condenação em indemnização “pela falta do segundo dia de descanso semanal, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta”, pelas razões enunciadas no acórdão que acompanhamos, o qual analisa todos os argumentos do autor expendidos naquela acção e que são igualmente utilizados nesta, deve concluir-se aqui, como naquele acórdão, por identidade de razões, que “igualmente está afastada a tese de que o Autor deve igualmente descansar ao 8º dia por ser o dia de descanso complementar, conforme previsto na clª36ª do AE”.

Sublinha-se que se acolhem aqui todos os fundamentos expendidos no acórdão que vimos acompanhando, bem assim que os argumentos do autor ali apreciados são exactamente os mesmos que aqui utilizou.

Mais, cabe deixar assinalado que tal como naquele acórdão, também aqui está provado:[23] “Os horários dos colaboradores da ré que exercem funções nas salas de jogos contemplam, pelo menos desde 1988, dois dias de descanso seguidos”.

No caso deve deixar-se uma última nota a propósito do argumento que o autor utilizou na resposta apresentada após ter sido notificado da posição do Ministério Público, esta expressa já face ao decidido no acórdão do TJUE. Como mencionado no relatório, veio o autor dizer que o direito nacional foi já interpretado e aplicado por este Tribunal da Relação do Porto, no seu acórdão de 7/11/2016 (relator António José Ascensão Ramos), decidindo que “Face ao estatuído no artigo 221.°, n° 5, do CT de 2009, o dia de descanso em cada turno não pode ser precedido por mais de seis dias consecutivos de trabalho; quando tal se verifique, a atividade prestada no sétimo dia deverá ser considerada trabalho suplementar realizado em dia de descanso obrigatório.”

Salvo o devido respeito, sem razão e, de resto, sublinha-se, como já o tínhamos afirmado. Esse aresto foi por nós logo referido no acórdão de 5 de Dezembro de 2016, onde se deixou escrito o seguinte:

- «Por último, num breve parêntesis, afigura-se-nos pertinente deixar uma nota para antecipar eventual equívoco: entretanto, questão próxima, mas não idêntica, veio a colocar-se mais recentemente em recurso decidido no Acórdão de Acórdão de 07 de Novembro de 2016 [processo n.º 5286/15.3T8MTS.P1, Desembargador António José Ascensão Ramos, disponível em www.dgsi.pt], no qual intervieram como adjuntos o aqui relator e o 1.º adjunto, tendo-se concluído, como exarado no respectivo sumário, o seguinte:

- [II] Face ao estatuído no artigo 221.°, n° 5, do CT de 2009, o dia de descanso em cada turno não pode ser precedido por mais de seis dias consecutivos de trabalho; quando tal se verifique, a atividade prestada no sétimo dia deverá ser considerada trabalho suplementar realizado em dia de descanso obrigatório.

Contudo, como antecipadamente se adiantou, a questão colocada não é a mesma. Com efeito, como expresso no aresto, neste caso estava em causa “(..) saber se o descanso semanal dos trabalhadores por turnos em regime de laboração contínua pode ser gozado em qualquer momento, ou seja, em qualquer dos dias da semana de calendário (ciclo de sete dias contínuos), sem ter em conta o número de dias consecutivos de trabalho, caso em que esse período poderia ser superior a seis dias de trabalho, ou se pelo contrário tem de ser gozado sempre após seis dias de trabalho consecutivo, ou seja, ao 7º dia”.

Em suma, estava em causa a interpretação do “disposto no nº 5 do artigo 221º do CT”.

Por conseguinte, nada mais cabe dizer.

Conclui-se, pois, pela improcedência do recurso subordinado do autor.

IV. DECISÃO

Em face do exposto, complementando o já decidido no acórdão de 5 de Dezembro de 2016, acordam os juízes desta Relação em julgar os recursos nos termos seguintes:

i) Recurso da Ré: procedente, revogando-se a sentença na parte em que a condenou [a)] A reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso em cada período de sete dias de 2004 até 2010” e [b)] A pagar ao Autor, pelos 7ºs dias consecutivos que teve de trabalhar, o montante de 18.503,26€ (dezoito mil, quinhentos e três euros e vinte e seis cêntimos), acrescido dos juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento”, em consequência absolvendo a Ré desses pedidos.

ii) Recurso subordinado do autor: improcedente, confirmando-se a sentença na parte em que decidiu “[2] Julgar parcialmente improcedente, por não provada, a presente ação quanto ao mais peticionado, absolvendo nessa parte do pedido a Ré”.

Custas da acção e dos recursos (art.º 527.º CPC): a cargo do autor, atento o decaimento, mas sem prejuízo do também já decido no acórdão de 5 de Dezembro de 2016 (excepto no que respeita ao recurso do autor dirigido à decisão que indeferiu a requerida isenção de custas que, atento o vencimento, não está sujeito a custas).

Notifique.

Porto, 5 de Fevereiro de 2018

Jerónimo Freitas

Nelson Fernandes

Fernanda Soares