177/17.6T8PNF.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Nas contra-ordenações laborais, em que a negligência é sempre punível, o elemento subjectivo - dolo ou negligência - tem de extrair-se da factualidade, provada, que integra o elemento objectivo.

II- Assim, não é nula, nem viola o direito de defesa, a decisão que mantém a condenação da recorrente por falta de pagamento da totalidade da retribuição devida pela prestação de trabalho em dia de feriado se a recorrente, na sua impugnação, sustenta expressamente que não procedeu ao mesmo por entender que a base de cálculo do valor devido não é a que consta da decisão de que recorreu.

III- Os feriados obrigatórios, indicados no artigo 234.º do CT, são dias em que por força da lei deve ser normalmente suspensa a laboração nas empresas (art.º 236.º n.º1, CT). Portanto, a regra é a da suspensão do trabalho.

IV- Com o Código do Trabalho 2003, o trabalho prestado em dia feriado passou a estar sujeito a dois regimes distintos (art.º 259.º): um aplicável às empresas legalmente não dispensadas de suspenderem o trabalho em dia feriado, isto é, o regime regra (n.º1); um outro aplicável às empresas legalmente dispensadas de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório, ou seja, o regime especial (n.º2). O Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro, acolheu aqueles regimes - o regra e o especial – relativamente à prestação de trabalho em dia feriado (art.º 269.º).

Proc. n.º 177/17.6T8PNF.P1 - Recurso de contra-ordenação (Secção Social)

Origem: Comarca Porto Este Penafiel JuízoTrabalho-J1.

Relator - Domingos Morais – R 718

Por legal e tempestivo, admito o recurso de apelação.

Recorrente: B..., S.A.

Recorrido: Ministério Público

Decisão sumária, nos termos do artigo 417.º do Código de Processo Penal[1]:

I. – O relatório

1. – B..., S.A., com sede com sede em Av.ª ..., ..., ..º, ..., ....-... Lisboa, impugnou judicialmente a decisão da Autoridade para as Condições do Trabalho que julgou improcedente o recurso de impugnação e manteve a decisão administrativa impugnada, que a condenou na coima de € 5600, pela prática, a título negligente, de uma contraordenação grave, prevista e punida nos termos das disposições conjugadas do n.º1 da Cláusula 24ª do IRCT celebrado entre a AHRESP – Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outro (cantinas, refeitórios e fábricas de refeições), publicado no BTE nº25, de 08/07/2009, com PE nº1146/2010, publicada no Diário da República I série, nº213, de 03/11/2010, da cláusula 17ª do mesmo diploma, 185º, nº5, 521º, nºs 1, 2 e 3 e 554º, nº2, al.b).

Termina pugnando pela procedência da impugnação com revogação da decisão do processo e a sua consequente absolvição.

2. – Recebida a impugnação pelo Tribunal, ora recorrido, o Ministério Público deduziu acusação nos termos previstos no art. 37.º do Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14-09.

3. - A impugnação foi judicialmente admitida.

4. – Realizada a audiência de julgamento, o Mmo Juiz proferiu decisão:

“Pelo exposto, e sem necessidade de ulteriores considerações, julgo o presente recurso de impugnação judicial totalmente improcedente por não provado, e em consequência mantenho integralmente a decisão administrativa recorrida e consequentemente mantenho a condenação da arguida B..., S.A. na coima que lhe foi aplicada, bem como a condenação de C..., D... e E..., como solidariamente responsáveis pelo pagamento da coima em que a arguida foi condenada.”

5. – C..., S.A., não se conformando com a sentença judicial proferida, veio interpor recurso para este Tribunal da Relação do Porto.

Formulou as seguintes conclusões:

1. A Recorrente foi condenada pela alegada prática dos factos de que vem acusada a título de negligência.

2. A Sentença recorrida afirma, desde logo, que a Recorrente atuou com negligência, e só posteriormente define o referido conceito de acordo com o que vem previsto no Código do Penal.

3. Em momento algum e conforme se impunha, a sentença faz a subsunção do Direito aos factos objeto dos presentes autos.

4. Nos termos do artigo 268.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, “[o]s atos administrativos (…) carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos”.

5. Uma vez que a Sentença recorrida não especifica os factos que permitem um juízo conclusivo de punição a título de negligência, deverá, nos termos da lei, ser declarada nula,

6. Razão pela qual, nos termos supra expostos, deverá ser aquela Sentença declarada nula e, em consequência, a Recorrente ser absolvida dos presentes autos.

7. Ainda que assim não se entendesse, o que apenas se aceita por mera hipótese de raciocínio sem conceder, tão pouco poderia proceder a condenação da Recorrente nos presentes autos.

8. O Tribunal a quo labora em erro na interpretação das cláusulas cuja violação imputa à Recorrente, assumindo uma posição inclusivamente contrária à já expressamente assumida pela própria AHRESP.

9. A Empresa Utilizadora onde os trabalhadores da Recorrente prestam o seu trabalho não está obrigada a suspender o funcionamento aos feriados.

10. O trabalho prestado aos feriados, quando tal dia não coincida com o dia de descanso do trabalhador nem as horas prestadas extrapolem o horário de trabalho previsto para esse dia, não é trabalho suplementar normal, mas sim especial, com um regime remuneratório também específico.

11. Tem aqui aplicação o disposto no Código do Trabalho nesta matéria, isto é, o n.º 2 do artigo 269.º do Código do Trabalho, nos termos do qual: “[o] trabalhador que presta trabalho normal em dia feriado em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia tem direito a descanso compensatório com duração de metade do número de horas prestadas ou a acréscimo de 50 % da retribuição correspondente, cabendo a escolha ao empregador”.

12. As situações referidas nos presentes autos dizem todas respeito a trabalho normal em dia feriado, e não a trabalho suplementar em dia feriado.

13. Os pagamentos efetuados pela Recorrente e referidos na Sentença recorrida são superiores ao acréscimo de 50% previsto no Código do Trabalho, tendo em conta que a Recorrente procede ao pagamento de um acréscimo de 100% da retribuição correspondente.

14. Neste sentido já se pronunciou o Juiz 2 – 3.ª Secção do Trabalho – Instância Central – Vila Franca de Xira – Comarca de Lisboa Norte, em 01.02.2016, no âmbito do Proc. n.º 2449/15.5T8VFX.

15. É assim notório que as cláusulas referidas na Sentença recorrida não têm aplicação no presente caso, razão pela qual a Recorrente não pode ser acusada da alegada violação das mesmas, devendo ser absolvida da prática de qualquer contraordenação neste âmbito.

16. Também o Juiz 2 do Juízo de Trabalho de Penafiel - Mesmo Juízo do Tribunal a quo – já se pronunciou sobre esta matéria, no âmbito da ação n.º 3155/16.9T8PNF, a qual tinha exatamente o mesmo objeto da presente ação e em que eram partes a ACT e a F...t (ou seja, a mesma empresa utilizadora em causa nos presentes autos!).

17. A propósito da aplicabilidade do CTT AHRESP-FETESE, aquele Juiz 2 decidiu que “uma vez que as situações referidas pela ACT dizem todas respeito a trabalho normal em dia feriado e não a trabalho suplementar em dia feriado, é notório que o entendimento referido pela ACT não tem aplicação no presente caso”.

18. A este propósito e como mera nota salienta-se que proferindo o mesmo Tribunal (o de Penafiel) – ainda que Juízes distintos – decisões distintas sobre os mesmos factos (prestação de trabalho em dia feriado), ocorridos na mesma área de atividade (atividade hospitalar) e relativamente às mesmas partes (a F... é parte num dos processos e empresa utilizadora no outro), a segurança jurídica e a confiança nas decisões dos Tribunais fica inquestionavelmente abalada por estas decisões contraditórias, o que afeta um princípio essencial: o da confiança na Justiça.

19. É, pois, inaceitável a existência de decisões contraditórias sobre a mesma matéria e relativamente às mesmas partes, impondo-se por isso a uniformização destas mesmas decisões.

20. Ainda que assim não se entendesse, o que apenas se aceita por mera hipótese de raciocínio sem conceder, tão pouco se poderia aceitar a interpretação do Tribunal a quo relativamente às cláusulas em análise, nem tão pouco os cálculos daí resultantes.

21. O Tribunal a quo ignorou por completo a argumentação expendida pela Recorrente na resposta escrita e os cálculos apresentados pela mesma.

22. A fórmula constante na cláusula 24.ª do CCT (através da sua remição para a cláusula 17.ª) para o pagamento do trabalho suplementar prestado em dia feriado é a seguinte: Trab. prest. em dia feriado = Trab. Supl. (Retrib. horária x 100%) + Retrib. mensal do trabalhador.

23. O que é perfeitamente compreensível dado visar compensar o trabalhador pelo trabalho prestado em prejuízo do seu descanso ou/e a da sua vida pessoal e familiar, devendo por isso ser compensado com um acréscimo retributivo superior (pago a triplicar).

24. Já a fórmula constante neste mesmo CCT para o pagamento do trabalho normal em dia feriado consta na cláusula 23.ª e é a seguinte: Trab. prest. em dia feriado = Retrib. Normal x 100%.

25. Tal justifica-se pois trata-se de compensar o trabalho prestado em dia reservado à prática de atos de celebração coletiva de acontecimentos considerados notáveis nos planos político, religioso, cultural, etc, ou seja, atos de cidadania ou de celebração religiosa, mas não em detrimento do descanso ou vida pesso e familiar do trabalhador, que serão respeitados, uma vez que a prestação de trabalho não excede o horário de trabalho.

26. No entendimento do Tribunal a quo, a fórmula constante na cláusula 24.ª do CCT deverá ser aplicável a todas as situações em que os trabalhadores prestam trabalho em dia feriado, independentemente de o dia feriado coincidir ou não com o dia de descanso dos trabalhadores.

27. Ora, seguindo o entendimento do Tribunal a quo, o trabalho prestado em dia feriado mas enquadrado no horário de trabalho seria retribuído com um acréscimo superior (pago a triplicar) ao trabalho prestado no dia de descanso semanal obrigatório e fora do horário de trabalho, o qual seria liquidado em dobro o que, tendo em conta a especial proteção do dia de descanso semanal obrigatório e consequentemente do descanso e da proteção da vida privada do trabalhador, não faz qualquer sentido!

28. Estabelece o CCT AHRESP-FETESE que “[o] trabalho prestado em dia de descanso semanal ou em dia de feriado será remunerado com o acréscimo de mais 100 % sobre a retribuição normal” (sublinhado nosso, cfr. cláusula 23.ª, n.º 1 da CCT AHRESP-FETESE).

29. A fórmula prevista no CCT AHRESP-FETESE para se encontrar “R” é a fórmula estabelecida no Código do Trabalho para se encontrar o valor da retribuição horária (cfr. artigo 271.º do Código do Trabalho).

30. Não existe qualquer dúvida que o trabalho suplementar prestado em dia feriado será pago com um acréscimo de 100% sobre a retribuição normal,

31. O qual, conforme já referido, foi integralmente pago pela Recorrente a todos os trabalhadores (cfr. recibos já juntos aos autos).

32. Inexplicavelmente, pretende o Tribunal a quo que a Recorrente proceda ao pagamento do trabalho prestado em dia feriado com um acréscimo de 200% sobre a retribuição normal (ou seja, pague 3 vezes o valor da retribuição), o qual, conforme demonstrado, não tem qualquer fundamento legal.

33. A Recorrente procede ao pagamento dos feriados de acordo com o previsto no CCT AHRESPFETESE, isto é, com acréscimo de 100% sobre a retribuição normal, e não 200% como pretende, o Tribunal a quo.

34. Encontrando-se perfeitamente demonstrado o cumprimento do referido CCT AHRESP-FETESE por parte da Recorrente, deverá a mesma ser absolvida da prática da contraordenação e consequente sanção.

35. Caso em que nos presentes autos a Sentença recorrida deverá ser revogada, absolvendo-se a Recorrente da contraordenação que lhe foi imputada, sendo consequentemente os presentes autos arquivados.

36. Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, deverá ser revogada a Douta Sentença recorrida, absolvendo-se a Recorrente, só assim se fazendo o que é de Lei e de JUSTIÇA!

6. - O Ministério Público, notificado de tais alegações, veio responder-lhes dentro do prazo legal, tendo pugnado pela improcedência do recurso.

7. - O recurso foi admitido.

8. - O(a) ilustre magistrado(a) do Ministério Público colocado neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

9. - Cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação de facto

A decisão judicial proferia em 1.ª instância deu como provados os seguintes factos:

1. A sociedade “B..., S.A.” tem sede na Avenida ..., n.º .., ..., .º andar A/B, ..., ....-... Lisboa, com um volume de negócios, apresentado no Relatório único de 2014, no valor de € 93.580.774;

2. São membros do Conselho de Administração da sociedade referida em 1., C..., D... e E...;

3. Tendo em vista a verificação das condições de trabalho dos trabalhadores com o local de trabalho no Hospital ..., sito em Penafiel, foi a sociedade referida em 1., notificada, através de Ofício sob o nº1281, datado de 03/11/2015, registado com aviso de recepção, para até ao dia 16/11/2015 apresentar vários documentos nos serviços de Penafiel da ACT, onde se incluía o registo do número de horas prestadas pelos trabalhadores, por dia, com indicação da hora de início e termo do trabalho desde Junho de 2015 e recibos de retribuição desde Junho de 2015.

4. Em resposta foram apresentados pela sociedade referida em 1. os documentos referidos em 3. onde se verifica o seguinte:

a) Existem trabalhadores que prestaram serviço em dia feriado;

b) Consta dos recibos de retribuição a indicação “acréscimo de feriado a 100%”.

5. O Instrumento de Regulamentação Colectiva de Trabalho (IRCT) celebrado entre a AHRESP – Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outro (cantinas, refeitórios e fábricas de refeições) está publicado no BTE nº25, de 08/07/2009, com PE nº49/2010, de 20 de Janeiro, publicada no Diário da República I série, nº13, de 20/01/2010, tendo o aludido CCT sido actualizado nesse mesmo ano de 2010 (publicado no BTE nº24 de 29/06/2010), com PE nº1146/2010, publicada no Diário da República I série, nº213, de 03/11/2010.

6. Por ofício nº152, datado de 08/02/2016, registado com aviso de recepção, foi a sociedade referida em 1. notificada para, até ao dia 29/02/2016 proceder ao apuramento e ao pagamento das quantias em dívida aos trabalhadores e à Segurança Social referentes ao trabalho prestado em dia de feriado, uma vez que, segundo a ACT, não estavam a proceder ao pagamento daquele trabalho em conformidade com o disposto na cláusula 24ª, n.º 1, conjugada com os nºs 2 e 3 da cláusula 17ª, ambas do IRCT referido em 5.

7. Em resposta, veio a sociedade referida em 1., através de correio electrónico informar que relativamente ao trabalho prestado em dia feriado, “a remuneração mensal é paga na totalidade quer o trabalhador trabalhe ou não o dia Feriado. No caso do mesmo ter sido trabalhado, entendem que as horas do dia de trabalho já estão pagas/incluídas na remuneração mensal, havendo somente que pagar o acréscimo por ser feriado, o que perfaz os 100%. Ou seja, se o valor hora normal da colaboradora for €3,05, para uma RBM de 528,12€, recebe por cada hora de trabalho em dia feriado mais 3,05€”, sendo desta forma que se encontra a remunerar os feriados.

8. A sociedade referida em 1. não procedeu a qualquer apuramento de quantias relativas ao pagamento da prestação de trabalho em dia feriado.

9. Assim, relativamente aos seguintes trabalhadores da sociedade referida em 1., resulta dos recibos do mês de agosto/2015, relativos ao trabalho prestado no feriado de junho/2015, que:

G. .., que aufere €528,12 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88;

H. .., que aufere €514,65 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88;

I. .., que aufere €534,81 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88;

J. .., que aufere €528,12 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88;

K. .., que aufere €528,12 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88;

L. .., que aufere €881,28 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 8 horas em dia feriado, €40,64;

M. .., que aufere €528,12 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88;

N. .., que aufere €528,12 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88;

O. .., que aufere €528,12 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88.

10. A empresa utilizadora F..., Lda não está dispensada de encerrar nenhum dia no Hospital ..., não encerrando a empresa e sendo o trabalho dos trabalhadores referidos em 9. contínuo, efectuado por turnos.

11. Não obstante ter sido notificada pelos serviços da ACT nos termos referidos em 6. para a regularização da situação, a Arguida não cumpriu com o aí determinado pela ACT.

III- Fundamentação de direito

Os presentes autos de recurso de contraordenação conheceram a sua génese quando já vigorava, nesta matéria, o Código do Trabalho de 2009 (CT), que iniciou a sua vigência a 17-02-2009[2], bem como o atual Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14-09 (RCOLSS), que começou a produzir efeitos no dia 1-10-2009, como finalmente as alterações introduzidas no Código de Processo de Trabalho, pelo Decreto-Lei n.º 259/2009, de 13-10, que tiveram começo de vigência em 1-1-2010.

Aplica-se, em termos subsidiários, o Regime Geral das Contraordenações (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27-10) e o Código de Processo Penal.

Ora, será, portanto de acordo com o Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social (Lei n.º 107/2009, de 14-09) e com os demais diplomas legais de carácter supletivo, já acima identificados, que iremos apreciar as questões de índole adjetiva que, eventualmente, se suscitem neste recurso de contraordenação.

Resulta das conclusões da recorrente, na sua essência, que pretende que seja revogada a decisão por (i) dela não constar matéria que integre o elemento subjectivo, in casu, a negligência por que lhe foi aplicada a coima e (ii) porque não praticou a infração, uma vez que remunerou os trabalhadores na(s) data(s) em referência como trabalho normal, praticado em dia de feriado.

> Da nulidade da decisão administrativa

A recorrente entende que a decisão que manteve a decisão impugnada é nula por ser omissa quanto a factos a que reporta o elemento subjectivo da infração (negligência).

A questão da inserção dos factos relativos ao elemento subjectivo vem sendo discutida na jurisprudência dos tribunais superiores aí sendo colocada numa dupla ordem de situações: a primeira quando tal elemento não consta do auto de notícia e da decisão da autoridade administrativa e a segunda quando a ele não se refere a decisão proferida em sede de impugnação judicial (decisão judicial).

A propósito da questão de não inserção do elemento subjectivo no auto de notícia, o Supremo Tribunal de Justiça, pelo assento 1/2003, fixou jurisprudência no sentido de que «quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.° do regime geral das contraordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contraordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa».

Teve este assento o fundamento a ideia de que quando não sejam dados a conhecer todos os factos relevantes para a determinação da sanção aplicável, nomeadamente no que respeita à verificação dos pressupostos da punição, sua intensidade e determinação da sanção aplicável, não se vê como possa existir, de facto, o direito de defesa plasmado no artigo 50.º do RGCC[3].

A ausência das garantias do direito de defesa não se reporta à simples omissão do acto de notificação para exercício de tal direito (reconduzível, por conseguinte, uma inexistência “física”), mas uma ausência processual, no sentido de impossibilidade do exercício de tal direito, a qual integra a nulidade (sanável) prevista no artigo 120.º, n.º 1 e 2, al. d) e 3, alínea c) do C.P.P. e art. 41.º, n.º 1 do R.G.C.C., cuja consequência é a prevista no artigo 122.º, n.º l, do mesmo diploma, ou seja, a invalidade do acto praticado bem como dos que dele dependerem.

Às contraordenações laborais aplica-se, como supra se deixou dito, o Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14-09, e em termos subsidiários, o Regime Geral das Contraordenações (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27-10) e o Código de Processo Penal.

No âmbito das contraordenações laborais, o direito de defesa na fase administrativa do procedimento vem prevista no art. 17.º da Lei n.º 107/2009, de 14-09, nos termos do qual:

«1- O auto de notícia, a participação e o auto de infracção são notificados ao arguido, para, no prazo de 15 dias, proceder ao pagamento voluntário da coima.

2- Dentro do prazo referido no número anterior, pode o arguido, em alternativa, apresentar resposta escrita ou comparecer pessoalmente para apresentar resposta, devendo juntar os documentos probatórios de que disponha e arrolar ou apresentar testemunhas, até ao máximo de duas por cada infracção.

3- Quando tiver praticado três ou mais contra-ordenações a que seja aplicável uma coima única, o arguido pode arrolar até ao máximo de cinco testemunhas por todas as infracções».

Da supra citada notificação – a que alude o art. 17.º do RPCOLSS –, não resulta que a mesma deva compreender (designadamente sob pena de nulidade da mesma, como pretende a recorrente), o elemento subjetivo da infração.

Como supra se transpôs, o que é notificado, à arguida, é o teor do auto de contraordenação.

Vale como acusação, tal como dispõe o art. 37.º da Lei n.º 107/2009, de 14-09, a remessa pelo Ministério Público dos autos de contraordenação a juízo (à semelhança, aliás, do à semelhança do que se estabelece no n.º 1 do art. 62.º do mencionado regime geral das contraordenações).

Daí que seja sustentável que a omissão em que incorra o auto de notícia ou mesmo na decisão administrativa se torne irrelevante se os elementos visados constarem dos autos: estes consubstanciam, e não apenas a decisão final proferida pela entidade administrativa, a acusação.

Dele deve, portanto, constar a descrição da conduta culposa do agente seja a título de dolo ou de negligência – esta última só nos casos expressamente previstos na lei – no ilícito contraordenacional.

[Neste sentido, cf., por todos, os acs. RL de 22-03-2017 (José Feteira); de 18-11-2015, (José Eduardo Sapateiro), e de 30-11-2016 (Sérgio Almeida), todos publicados em www.dgsi.pt.].

Concluem tais arestos que qualquer omissão que porventura possa ocorrer no auto de notícia se torne irrelevante se os elementos visados constarem dos autos, pois «importa, nesta matéria, combater uma tendência que progressivamente se vai instalando na impugnação administrativa ou judicial das contraordenações e que é a de equiparar o processo penal e as suas exigências de forma e de fundo ao processo contraordenacional e à maneira como o mesmo deve ser conduzido e julgado, quando as infrações que são perseguidas nuns e noutros autos são, qualitativa e quantitativamente, diferentes, não justificando o regime substantivo e adjetivo das contraordenações e a natureza, finalidade e sancionamento destas últimas um tratamento similar ou sequer próximo do que é dispensado e reclamado pelos direitos do arguido e pela sua defesa contra os crimes que lhe são imputados e que podem degenerar na perda da liberdade daquele» (cf. Ac. RL, de 18-11-2015, sic.).

Idêntico entendimento vêm professando os tribunais superiores quanto à descrição do elemento subjectivo no âmbito da decisão – judicial – que julgue a impugnação suscitada perante os tribunais.

Também aqui se sustenta que no âmbito das contraordenações, a culpa, na modalidade de negligência, “se funda na violação de procedimento que uma determinada norma imponha ao agente, ou seja e dito de outro modo, a imputação subjetiva a título de negligência materializa-se na factualidade imputada ao agente, a quem incumbia observar um certo procedimento imposto por uma determinada norma, sendo certo que, de acordo com o disposto no art. 550º do Código do Trabalho, a negligência nas contraordenações laborais é sempre punível”.

Por conseguinte, sendo o elemento subjectivo do foro interno do agente, na ausência de confissão, terá de ser retirado dos factos provados – [neste sentido cf. ac. RG de 19-01-2017, proc. 43/16.2T8BCL.G1 (Vera Sottomayor)].

Vertendo ao caso concreto, em sede de impugnação judicial veio a julgar-se que a recorrente praticou a contraordenação que lhe foi imputada a título de negligência, sendo que à mesma foi imputada a falta de pagamento da retribuição (trabalho prestado em dia feriado em conformidade com o disposto no IRCT aplicável).

Como se refere na sentença proferida, referindo-se à decisão administrativa, «Com efeito, na decisão recorrida constam os factos considerados provados imputado à recorrente, que sucintamente, consiste em imputar à arguida o não cumprimento do seu dever de proceder ao pagamento do trabalho prestado em dia feriado em conformidade com o disposto no IRCT aplicável (cfr. fls.58 a 60), os fundamentos de direito da decisão (cfr. fls.59e v.), a motivação da decisão (cfr. fls.59 a 61) e consta da mesma decisão, para além do dispositivo de fls.61 a 62), a descrição da factualidade referente à culpa (cfr. fls.61 e v.). Resulta, assim, claramente da decisão recorrida que, contrariamente ao invocado pela Recorrente, a mesma contém os factos que permitem um juízo conclusivo de punição a título de negligência, havendo a imputação à Recorrente dos factos ao elemento subjectivo do tipo e especificando os factos que permitem tal juízo conclusivo de punição. Com efeito, depois de imputar à Recorrente a factualidade considerada provada na decisão recorrida consta claramente que: “A autuada não cumpriu com o seu dever de proceder ao pagamento do trabalho prestado em dia feriado em conformidade com o disposto no IRCT aplicável.”

Ora, dos pontos 6. e 7 da matéria provada resulta que «Por ofício nº152, datado de 08/02/2016, registado com aviso de recepção, foi a sociedade referida em 1. notificada para, até ao dia 29/02/2016 proceder ao apuramento e ao pagamento das quantias em dívida aos trabalhadores e à Segurança Social referentes ao trabalho prestado em dia de feriado, uma vez que, segundo a ACT, não estavam a proceder ao pagamento daquele trabalho em conformidade com o disposto na cláusula 24ª, n.º 1, conjugada com os nºs 2 e 3 da cláusula 17ª, ambas do IRCT referido em 5» (6.) e que «Em resposta, veio a sociedade referida em 1., através de correio electrónico informar que relativamente ao trabalho prestado em dia feriado, “a remuneração mensal é paga na totalidade quer o trabalhador trabalhe ou não o dia Feriado. No caso do mesmo ter sido trabalhado, entendem que as horas do dia de trabalho já estão pagas/incluídas na remuneração mensal, havendo somente que pagar o acréscimo por ser feriado, o que perfaz os 100%. Ou seja, se o valor hora normal da colaboradora for €3,05, para uma RBM de 528,12€, recebe por cada hora de trabalho em dia feriado mais 3,05€”, sendo desta forma que se encontra a remunerar os feriados» (ponto 7.).

Elementos factuais que chegam para concluir que a decisão contém elementos para concluir pela direção de vontade da recorrente que agiu aceitando que não pagou a quantia com o acréscimo para que fora notificada o que fez nos termos gizados no ponto 7.

Agindo, pelo menos – se como dolo fosse sempre a mesma beneficiaria da proibição da reformatio in pejus –, com negligência conforme supra exposta (violação de procedimento que uma determinada norma imponha ao agente).

Tanto bastando para a improcedência da suscitada – à luz do art. 379º, n.º 1, al. a), do C. Proc. Penal – nulidade.

> Da prática da contraordenação

Entende ainda a recorrente que não praticou factos que permitam assacar-lhe a contraordenação por que lhe foi aplicada uma coima.

Sustenta, em síntese, que por aplicação do regime do art. 269.º, n.º 2, do Código do Trabalho (CT), o trabalho prestado aos feriados, quando tal dia não coincida com o dia de descanso do trabalhador nem as horas prestadas extrapolem o horário de trabalho previsto para esse dia, não é trabalho suplementar normal, mas sim especial, com um regime remuneratório também específico.

Por conseguinte, não estando a recorrente obrigada a suspender o funcionamento nesse dia, os trabalhadores que prestem a sua actividade no seu período normal de trabalho têm direito a descanso compensatório com duração de metade do número de horas prestadas ou a acréscimo de 50 % da retribuição correspondente, cabendo a escolha ao empregador”.

Como o foram, já que as situações referidas nos presentes autos dizem, todas, respeito a trabalho normal em dia feriado, e não a trabalho suplementar em dia feriado.

Resulta inquestionado que a recorrente não procedeu a qualquer apuramento de quantias relativas ao pagamento da prestação de trabalho em dia feriado como se de trabalho suplementar se tratasse à luz do CCT entre a AHRESP-FETESE, supra aludido, mas à luz do art. 269.º, n.º 2 do CT, como trabalho normal em dia de feriado.

Tanto assim que dos recibos do mês de agosto/2015, relativos ao trabalho prestado no feriado de junho/2015, apurou-se que G..., que aufere €528,12 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88; H..., que aufere €514,65 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88; I..., que aufere €534,81 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88; J..., que aufere €528,12 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88; K..., que aufere €528,12 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88; L..., que aufere €881,28 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 8 horas em dia feriado, €40,64; M..., que aufere €528,12 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88; N..., que aufere €528,12 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88; O..., que aufere €528,12 de retribuição base, em Agosto/2015 recebeu pela prestação de 7,5 horas em dia feriado, €22,88.

Trabalho prestado no local de trabalho, Hospital

Nos termos do art. 232.º do CT (“Descanso semanal”), o trabalhador tem direito a, pelo menos, um dia de descanso por semana (n.º 1). O dia de descanso semanal obrigatório pode deixar de ser o domingo, além de noutros casos previstos em legislação especial, quando o trabalhador presta actividade:

a) Em empresa ou sector de empresa dispensado de encerrar ou suspender o funcionamento um dia completo por semana, ou que seja obrigado a encerrar ou a suspender o funcionamento em dia diverso do domingo;

b) Em empresa ou sector de empresa cujo funcionamento não possa ser interrompido;

c) Em actividade que deva ter lugar em dia de descanso dos restantes trabalhadores;

d) Em actividade de vigilância ou limpeza; e) Em exposição ou feira (n.º 2).

Decorre deste preceito que o pagamento de trabalho prestado nos dias feriados, quando o empregador estiver dispensado de encerrar a empresa (cf. art. 236, n.º 1, do CT/2009) e de o trabalhador trabalhar por turnos não dispensam o primeiro de, em alternativa, conferir o direito ou a um descanso compensatório de igual duração ou de pagar o acréscimo de 100% da retribuição correspondente [percentagem esta reduzida para 50% pela Lei 23/2012, de 25.06], cabendo a escolha ao empregador (art. 269º, nº 2, do CT/2009).

[Neste sentido cf. ac. desta Relação de 21-11-2016, Proc. 1365/13.0TTPRT.P1 (Paula Leal de Carvalho), disponível in www.igfej.pt.].

Neste mesmo sentido, cf. ac. STJ de 02-02-2006, proc. 05S3225 (Fernandes Cadilha), a “possibilidade de se organizarem horários de trabalho de forma a abrangerem sete dias na semana, como decorrência do regime de funcionamento das grandes superfícies comerciais, não obsta a que se deva considerar como trabalho suplementar o trabalho prestado em dia feriado, em que, por determinação legal, o trabalhador se encontra desobrigado da prestação laboral. A situação descrita na anterior proposição não é equiparável ao trabalho prestado ao domingo, quando esse regime se encontre contratualmente previsto, caso em que o trabalhador se limita a cumprir o seu horário normal de trabalho, beneficiando de um dia de descanso semanal num outro dia da semana”;

Resulta também inquestionada a aplicação à relação laboral do CCTV- Instrumento de Regulamentação Colectiva de Trabalho (IRCT) celebrado entre a AHRESP – Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outro (cantinas, refeitórios e fábricas de refeições) - publicado no BTE nº25, de 08/07/2009, com PE nº1146/2010, publicada no Diário da República I série, nº213, de 03/11/2010.

Quanto ao trabalho prestado em dia de feriado, o modo de pagamento vem regulado também no CCT supra referenciado (art. 3.º, n.º 1 do CT), o qual dispõe o n.º1 da aludida cláusula 24ª que “o trabalho prestado em dias feriado será havido como suplementar e pago nos termos dos nºs 2 e 3 da cláusula 17ª, sendo R igual à remuneração do trabalho prestado em cada dia feriado, que igualmente acrescerá à retribuição mensal do trabalhador” (sublinhado nosso).

Por sua vez, estatui a referida cláusula 17ª, nos seus nºs 2 e 3 que:

“2- A retribuição da hora suplementar será igual à retribuição horária efectiva, acrescida de 100%.

3- O cálculo da remuneração normal deve ser feito de acordo com a seguinte fórmula : R = Rm x 12 / 52 x N. Sendo : Rm= valor da retribuição mensal; N= período normal de trabalho semanal.”

Do contraponto dos dois modos de cálculo resulta não só o carácter mais favorável do CCT – em período posterior à suspensão operada pela Lei n.º 23/2012, de 25-06, revogada pela Lei n.º 48-A/2014 – como, da conjugação das citadas cláusulas, que o trabalho prestado em dia de feriado é trabalho suplementar, pago nos termos da cl.ª 17.ª, n.ºs 2 e 3, sendo tal remuneração acrescida à retribuição mensal do trabalhador.

Por último, dir-se-á que ao contrário do que invoca a recorrente, da matéria de facto não resulta que a recorrente estivesse habilitada a pagar o trabalho prestado em dia de feriado como se de trabalho normal em dia de feriado se tratasse, como é o âmbito da aplicação da previsão do art. 269.º/2 do CT (ao abrigo do qual processou os pagamentos aos trabalhadores referidos).

O que resulta é que no local de trabalho, Hospital ..., a empresa utilizadora F..., Lda. não está dispensada de encerrar nenhum dia no Hospital ..., não encerrando a empresa e sendo o trabalho dos trabalhadores, referidos em 9., contínuo, efectuado por turnos (facto 10).

Assim, o trabalho prestado aos feriados sempre caberia no âmbito do trabalho suplementar, não só à luz da cláusula do CCT, supra citada, como do regime do art. 236.º do CT em que a regra é a da suspensão do trabalho nos feriados obrigatórios.

[Neste sentido, cf. ac. RP de 20-06-2016, proc. 7467/15.0T8PRT.P1, Jerónimo Freitas].

Sendo tal factualidade distinta da provada nos arestos a que a recorrente faz apelo para fundamentar oposição de julgados: a oposição de julgados deve incidir sobre a mesma questão fundamental de direito, pelo que fica afastada se os acórdãos em confronto partem de situações factuais distintas.

[Neste sentido, cf., por todos, Ac. STJ 24-04-2014, proc. 48/07.4TBLLE.E2.S1, Fernando Bento (relator), disponível in www.igfej.pt.].

Nos presentes, prova-se que “a recorrente não está dispensada de encerrar nenhum dia no Hospital ...”, naqueles prova-se que “a aí arguida não está obrigada a suspender o funcionamento em feriados”.

Logo, a base de cálculo é a do trabalho suplementar e improcede o recurso interposto.

IV- Decisão

Por todo o exposto, nos termos dos artigos 49.º do Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social e 417.º, n.º 6 do Código de Processo Penal, decide-se, julgar improcedente o recurso interposto pela recorrente B..., S.A

Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em duas UC’s.

Registe e notifique.

Após trânsito em julgado deste Aresto, comunique à ACT, com cópia certificada do mesmo.

Sumário

Porto, 14.12.2017

Domingos Morais

[1] Aplicável nos termos do art. 50.º, n.º 4, do Regime Processual das Contra-ordenaçõe Laborais e de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14-09 (preceito semelhante ao número 4 do artigo 74.º do Regime Geral das Contra-ordenações (aprovado pelo DL n.º 433/82, de 27-10) e alterado pelos DL 256/89, de 17/10, 244/95, de 14/09; e 323/2001, de 17/12, e pela Lei 109/2001, de 24/12, e adiante designado pela sigla “RGCC”) e doravante designado de RPCOLSS.

[2] Cf. arts. 548.º a 566.º do Código do Trabalho de 2009, tendo o seu artigo 560.º sido alterado pela Lei n.º 23/2012, de 25-06, com entrada em vigor em 1 de Agosto de 2012, convindo realçar que, de acordo com o artigo 12.º, número 3, alínea e) da Lei n.º 7/2009, de 12/02, que aprovou o atual Código do Trabalho, os artigos 630.º a 640.º do Código do Trabalho de 2003 (procedimento de contraordenações laborais) mantiveram-se em vigor até ao dia 30-09-2009, ou seja, até à entrada em vigor da mencionada Lei n.º 107/2009, de 14/09.

[3] Decreto-Lei n.º 433/82, de 27-10, aplicável às contraordenações laborais e da Segurança Social (COLSS) ex vi do art. 60.º deste diploma.