0268/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para efeito de habilitação dos concorrentes relativamente à capacidade técnica de cada um em concurso para adjudicação de obra pública, nos termos do art. 67º, nº1, al. n), do DL nº 59/99, de 02/03, as «obras executadas da natureza da obra posta a concurso» não têm que ser iguais.

II- Preciso é, no entanto, que a natureza delas seja a mesma, ou que haja entre elas uma forte identidade, com pontos de contacto substanciais e decisivos, de maneira que não difiram naquilo que é essencial.

III- Para preencher esse requisito, não pode bastar a titularidade de alvará de empreiteiro de obras públicas demonstrativo da capacidade técnica para a execução das obras compreendidas em determinada subcategoria de uma das categorias referidas na Portaria nº 19/2004, de 10/01.

IV- Essa titularidade apenas confere uma habilitação abstracta, que, porém, não é sinónimo de garantia de boa execução em todos os tipos de obras ali enquadráveis. Constitui simplesmente presunção de capacidade técnica, mas não fornece elementos para uma habilitação concreta à boa execução da obra, o que só passará pela análise das obras que o concorrente tenha executado e pela sua comparação com a natureza da que é posta a concurso.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- Relatório

“A…” e “B…” intentaram no TAF de Ponta Delgada acção administrativa especial de contencioso contratual contra o Município de Ponta Delgada e as contra-interessadas “C…”, “D…” e associação constituída por “E…” e “F…”.

Tendo a acção sido julgada totalmente improcedente (fls. 405/414), interpôs a então autora recurso jurisdicional para o TCA/Sul que, por acórdão datado de 30/01/2007, lhe negou provimento (fls. 467/472).

É contra esse aresto que, ao abrigo do art. 150º do CPTA, “A…” apresentou o presente recurso de revista, em cujas alegações concluiu:

«A- Ao considerar que a sentença do Tribunal Administrativo de Ponta Delgada procedeu ao adequado enquadramento jurídico dos factos, julgando improcedentes as conclusões da ora Recorrente, o acórdão saiu inquinado dos mesmos erros que vitimaram aquela sentença incorrendo nas mesmas erróneas interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis á situação de facto em discussão.

B- Em causa está a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes. Esta terá de ser efectuada, à luz do quadro legal actualmente em vigor e aplicável ao procedimento concursal em causa, segundo o determinado no artigo 98º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março e de acordo com os critérios cumulativos fixados no Programa de Concurso em obediência ao previsto no ponto 19 do Programa de Concurso Tipo, aplicável a todos os procedimentos concursais de obras públicas constante da Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro.

C- Tal avaliação consiste na verificação ou preenchimento dos seguintes três requisitos cumulativos, conforme o Programa de Concurso do procedimento em discussão enuncia:

"a) Apresentação de declaração comprovativa de terem executado satisfatoriamente uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso, de valor não inferior a 649.800,000 €;

b) Comprovação da adequação do equipamento e da ferramenta especial a utilizar na obra, seja própria, alugada ou sob qualquer outra forma, às suas exigências técnicas;

c) Comprovação da adequação dos técnicos e dos serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra"

D- Contudo, na douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, reiterada pelo acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de que ora se recorre, é afirmado que "quando ali se aduz a uma obra de idêntica natureza à posta a concurso se tenha de interpretar como se tratando se tratando de uma obra de igual natureza".

E- Isto quando o legislador determina que para demonstrar a sua aptidão técnica para realização da obra em concurso, o concorrente não só terá que provar ter já executado obras de valor não inferior ao indicado no Programa de Concurso (valor esse que, de acordo com o ponto 19.4 a) do Programa de Concurso Tipo constante a Portaria nº 104/2001, não será superior a 60% do valor estimado do contrato), mas obras da mesma natureza da posta a concurso e não quaisquer outras.

F- Não se pode, pois, aceitar aquela interpretação, já que ao ser exigida a demonstração da realização de pelo menos uma obra de idêntica natureza da posta a concurso, terá, para se considerar preenchido aquele requisito, de se encontrar na lista apresentada pelo empreiteiro concorrente, devidamente acompanhada do correspondente certificado de boa execução, uma obra de igual natureza à da concursada. De outro modo, bastaria a demonstração da execução de uma qualquer obra e seria desnecessária a expressa exigência feita pelo legislador quanto à especial natureza da obra a apresentar.

G- Sendo certo que, menos se compreende tal interpretação, quando se verifica que a sentença reiterada pelo acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, contraditoriamente, procura demonstrar que as obras consideradas na verificação deste requisito pela Comissão de Abertura de Propostas, tomadas num conceito mais global, são de igual natureza à da obra posta a concurso.

H- Ou seja, tomada num "conceito mais global" a natureza da obra objecto do concurso em causa seria a de simples obra de construção civil, logo à Comissão de Abertura de Propostas, para considerar verificado o requisito de apresentação de obras de idêntica natureza, bastaria detectar nas listas de obras apresentadas pelos concorrentes, obras de construção civil, isto apesar de a obra em concurso respeita ao arrelvamento sintético de um campo de futebol.

I- Aberto ou "flexibilizado" deste modo o requisito legalmente imposto, a sentença e o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que a reitera, acabam por chegar àquilo que, estamos em crer, não bastou ao legislador: demonstrada a execução de uma qualquer obra de montante não inferior ao indicado ao Programa de Concurso, tem-se por demonstrada a especial experiência para a realização do tipo de obra a concurso!

J- Acresce que, partindo desta conclusão a propósito do critério da alínea a) do 19,4 do Programa de Concurso, foram ainda ilegalmente considerados verificados os dois outros requisitos de capacidade técnica: a sentença recorrida, reiterada pelo acórdão de que ora se recorre, em duas linhas, sem qualquer verificação ou fundamentação, considera automaticamente os técnicos e equipamentos adequados à boa execução da obra posta a concurso.

L- Por outro lado, além das contradições e erróneas interpretações já expostas, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul ora recorrido ao reiterar a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada assenta ainda numa outra errada interpretação, neste caso do disposto no Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março acerca da presunção de capacidade que resulta da titularidade do alvará de construção, ao ser considerado que o "alvará de empreiteiro de obras emitido pelo Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário .,. não pode deixar de comprovar para os seus titulares (entre eles os visados pelo presente pedido de exclusão) a respectiva capacidade técnica para a execução da obra posta a concurso",

M- Todavia, estipula o artigo 69º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março que este alvará constitui uma presunção de idoneidade, capacidade financeira, económica e técnica "apenas no que respeita aos elementos abrangidos pelos documentos indicados nas alíneas a) a a d), h), j), m) e p), do nº1, do artigo 67º"

N- Determina o legislador que os demais documentos, designadamente referentes à capacidade técnica, sejam apresentados por todos os concorrentes, com vista a uma verificação acrescida dos requisitos supra enunciados que impende sobre os donos da obra, tendo em conta a obra especificamente em concurso.

O- Afigura-se-nos que entendeu o legislador que, para além de demonstrar estar habilitado com o alvará, o empreiteiro para se habilitar à adjudicação de uma determinada obra, terá que provar ter capacidade para a sua execução.

P- No que respeita à capacidade técnica, elegeu o legislador a experiência em obras de igual natureza da posta a concurso a par de meios técnicos e humanos adequados à obra concursada, como requisitos a comprovar.

Q- Quanto a estes, não se bastou o legislador com a simples prova da detenção do alvará. Exigiu que, para cada obra, fossem verificadas as condições de cada empreiteiro concorrente.

R- Nestes termos, não poderão os efeitos da presunção do alvará quanto a outros aspectos ser estendidos àqueles que o legislador claramente subtraiu da mesma e cuja verificação impôs.

S- Acresce que determina a alínea n) do nº 1 do artigo 67º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, que os concorrentes, para efeitos de avaliação da capacidade técnica à luz dos requisitos fixados no Programa de Concurso, deverão apresentar "lista de obras da mesma natureza da obra posta a concurso, acompanhada de certificados de boa execução, nos termos da alínea anterior"

T- A alínea anterior, a alínea m), prevê, no que respeita à lista de obras, que as obras que dela constam terão de ter sido "…executadas nos últimos cinco anos..."

U- Pretende-se que a experiência revelada na realização de pelo menos uma obra de idêntica natureza da posta a concurso, seja minimamente actual, tendo o legislador, por remissão para os termos da alínea m) do artigo 67º., eleito como parâmetro, cinco anos.

V- Logo, mesmo que os concorrentes na elaboração das suas listas de obras, incluam obras de natureza diversa da posta a concurso, de valor inferior ao montante mínimo exigido ou realizadas para além dos últimos cinco anos, não poderão as mesmas ser consideradas como reveladoras de capacidade técnica, mais especificamente como aptas a preencher o primeiro dos requisitos cumulativos dessa capacidade, Contudo, não foi isso o que sucedeu quanto ao Concorrente D…, que apesar de apresentar uma obra realizada há mais de 9 anos a viu considerada e aceite para efeitos de comprovação do primeiro requisito de capacidade técnica.

X- Em virtude da errónea interpretação e consequente má aplicação do regime jurídico aplicável ao concurso para a execução de uma empreitada de obras públicas em causa, foram qualificados ilegalmente dois concorrentes, permitindo-se a sua continuação em concurso, quando a correcta aplicação da lei determinava a sua exclusão por não revelarem capacidade técnica para a execução da obra concursada.

No que respeita ao concorrente D…" a obra considerada pela Comissão de Abertura refere-se apenas a arranjos exteriores, não contemplando trabalhos de execução do correspondente campo de futebol e muito menos de arrelvamento sintético, para além de, como se assinalou, ter tido lugar há mais de 5 anos.

Por sua vez, a obra apresentada pelo concorrente E…,/F…, considerada pela Comissão -"Concepção dos Projectos de Especialidade e Construção do Estádio Municipal de Aveiro" -não poderá ser tida como de natureza idêntica à da posta a concurso (obra de arrelvamento sintético), na medida em que, como aliás é de conhecimento público, a referida instalação não está dotada deste tipo de material, nem a construção deste empreendimento teve como objectivo tal revestimento artificial no seu campo de jogos, ao que acresce o facto de as empresas concorrentes aí apenas terem procedido à execução dos projectos de especialidades, que por natureza não contemplam quaisquer trabalhos idênticos ou sequer semelhantes aos de arrelvamento sintético.

Z- Face ao exposto, o douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul ora recorrido, ao reiterar e manter na íntegra a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada não interpretou, nem aplicou correctamente o regime jurídico decorrente do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março e da Portaria 104/2001, de 21 de Fevereiro conforme se ilustrou, enfermando de manifestos erros de interpretação e aplicação do direito que o impediram de detectar as ilegalidades que inquinaram o concurso e que permitiram que dois concorrentes subsistissem em concurso não obstante não revelarem, como exige a lei e o Programa de Concurso, capacidade técnica para a realização da obra posta a concurso, devendo, por isso, ser revogado.

AA- Requerendo-se, atenta a relevância das questões jurídicas suscitadas para a certeza, legalidade e transparência dos procedimentos concursais de obras públicas, a intervenção do Supremo Tribunal por ser essencial a uma clarificação das mesmas e à melhor aplicação do direito, conforme se ilustrou no ponto I destas alegações».

Não houve contra-alegações.

A revista foi admitida pelo acórdão interlocutório de 12/04/2007 (fls. 508/510).

Cumpre decidir.

II- Os Factos

As instâncias deram por provada a seguinte factualidade:

«1) Por decisão datada de 15 de Julho de 2005 da respectiva Comissão de Abertura do Concurso, foi elaborado Relatório de Qualificação dos concorrentes relativo à "Empreitada de Arrelvamento com Relva Sintética do Campo de Futebol do Águia Clube Desportivo", sito na Freguesia dos Arrifes, concelho de Ponta Delgada (vide o documento respectivo no processo instrutor e a fls. 26 a 55 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

2) Essa decisão foi notificada às Autoras pelo ofício nº 14.412, de 29 de Julho de 2005 (vide o documento de fls. 25 dos autos):

3) Que apresentaram a sua resposta a 09 de Agosto de 2005, conforme o documento de fls. 60 a 69 dos autos, aqui também reproduzido na íntegra, onde intentaram a não admissão ao Concurso das concorrentes "D…" e "E…" (esta associada à "F….").

4) Mas tendo sido mantida, em 25 de Agosto de 2005, aquela decisão de admitir todos os concorrentes ao Concurso (vide a respectiva acta a fls 75 a 85 dos autos, aqui igualmente dada por reproduzida na íntegra)

5) Notificada às Autoras "A…" e "B…" pelo oficio nº 16219, de 29 de Agosto de 2005 (vide o documento de fls 74 dos autos.

6) De que elas apresentaram recurso hierárquico a 6 de Setembro de 2005, nos termos do documento de fl. 86 a 104 dos autos, que aqui também e dá por reproduzido integralmente.

7) Pelo oficio nº 18.978, datado de 11 de Outubro de 2005, foi entretanto comunicado às Autoras que fora preferida a proposta da firma "D…", ora contra-interssada, no valor de € 707.391,59 (setecentos e sete mil, trezentos e noventa e um euros e cinquenta e nove cêntimos) - (vide o documento de fls 133 dos autos).

8) A presente acção administrativa foi depois instaurada a 20 de Outubro de 2005, conjuntamente com o processo cautelar apenso, conforme os carimbos de registo postal que constam dos documentos de fls 203 e 204 desse apenso (um relativo ao processo cautelar e o outro a esta acção).

9) Do Programa do Concurso constava que "relativamente à avaliação da capacidade técnica, serão admitidos apenas os concorrentes que satisfaçam cumulativamente os seguintes requisitos:

a) Apresentação de declaração comprovativa de terem executado satisfatoriamente uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso, de valor não inferior a 649.800,00;

b) Comprovação da adequação do equipamento e da ferramenta especial a utilizar na obra, seja próprio ou alugado ou sob qualquer outra forma, às suas exigências técnicas;

c) Comprovação da adequação dos técnicos e dos serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra" (sic vide o seu número 19.4, a fls. 111 do processo instrutor apenso I).

10) E exigia a titularidade de alvará de empreiteiro de obras públicas emitido pelo IMOPPI (Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário), que contivesse" a 10ª subcategoria da 2.a categoria, na classe que cubra o valor da proposta" e "as 2ª e l5ª subcategorias da 4ª categoria, na classe correspondente ao valor dos trabalhos" (sic vide o seu número 6.2, a fls. 120 daquele processo instrutor apenso).

III- O Direito

Como bem assinalou o acórdão interlocutório, a questão juridicamente relevante a tratar neste âmbito consiste em saber como deve ser efectuada a apreciação sobre a habilitação dos concorrentes relativamente à capacidade técnica de cada um em concurso para adjudicação de empreitada de obra pública, designadamente em sede de interpretação do art. 67º, nº1, al. n), do DL nº 59/99, de 02/03.

Vejamos o que diz a norma em apreço, respeitante aos «Documentos de habilitação dos concorrentes»:

«1- Os concorrentes do espaço económico europeu não detentores de certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas ou que não apresentem certificado de inscrição em lista oficial de empreiteiros aprovados, nos termos do disposto no artigo 68º, bem como aqueles a que se refere a alínea d) do artigo 54º, devem apresentar os seguintes documentos:

(…)

n) Lista das obras executadas da natureza da obra posta a concurso, acompanhada de certificados de boa execução, nos termos da alínea anterior (…);».

Pergunta-se: o que deve entender-se por “obras executadas da natureza da obra posta a concurso…” (al. n)). Deverá ser uma “obra igual”? Poderá ser uma obra de “natureza idêntica”? E neste segundo caso – caso se aceite essa interpretação – que tipo de identidade deve exigir-se?

Deve começar por dizer-se que esta questão só releva no quadro da demonstração formal dos atributos do concorrente do ponto de vista da sua idoneidade, experiência e capacidade técnica para executar os trabalhos postos a concurso. Estamos, com efeito, no domínio da “habilitação dos concorrentes”. A sua importância circunscreve-se, pois, a esse parâmetro e a compreensão da norma só nesse domínio deve ser alcançada. O que, diga-se de passagem, já não é pouco.

Mas porque é assim, o que em cada caso importa é que haja uma correspondência entre o grau de especificidade técnica da obra a realizar com alguma outra que o concorrente tenha já executado anteriormente, pois só dessa maneira se avalia a sua experiência nesse campo e se presume a sua aptidão para levar a cabo aquela a que se propôs. Sendo assim, parece evidente que as obras não têm que ser iguais, pois se igualdade quisesse o legislador impor, tê-lo-ia dito precisamente com tais termos. Como não foi tão longe na literalidade de que serviu, é forçoso que se presuma que assim o quis estatuir, que essa era a solução considerada mais acertada, que, enfim, soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (cfr. art. 9º, nº3, do Código Civil).

A experiência que é exigida não se mede, portanto, pelo número de “obras iguais” em sentido estrito, mas sim pela execução de obras que apresentem um tipo de tecnicidade equivalente. E esta interpretação tem apoio na referida norma. É que, além de o vocábulo “igualdade” ou a expressão “obras iguais” não fazer parte do conteúdo normativo, dele emerge algo que serve para apontar o caminho da melhor hermenêutica. Para o legislador, com efeito, o que basta é que as “obras executadas” pelo concorrente sejam da “natureza da obra posta a concurso”. O traço dominante contido na norma é, pois, a “natureza da obra”. O que importa, enfim, dizer é que essa equivalência não se faz pela obra em si mesma, mas pela sua natureza. O que se compreende, aliás, muito bem, até porque dificilmente há obras iguais (não há duas pontes iguais, duas estradas iguais, etc).

Mas, pergunta-se: mesmo na natureza, exigirá o legislador uma igualdade? Será necessária uma “natureza igual”?

A questão é pertinente, na medida em que o segmento transcrito também não fala em natureza “igual”. No entanto, a forma como a frase está redigida inculca a ideia de que se pretende que a natureza seja a “mesma”. E a prova disso é que a Portaria nº 104/2001, de 21/02 obriga a que os concorrentes apresentem uma lista das obras executadas “da mesma natureza” da que é posta a concurso. Portanto, a correspondência parece-nos aqui fatal. Aceita-se que as obras devam ser da mesma natureza daquela que se pretende edificar, pois só desse modo se pode aquilatar com maior segurança acerca da capacidade e da habilitação técnica do concorrente, salvaguardando-se ao mesmo tempo o interesse público da boa execução da empreitada e da utilidade que da obra, depois de pronta, se pretende retirar.

É claro que, se para o legislador é necessária essa mesma natureza, a salvaguarda daquele interesse público sairá ainda mais reforçada se – mesmo que só em casos raros isso aconteça – algum concorrente apresentar como “trunfo” a comprovação da execução de uma obra igual à posta em concurso. Em tal hipótese, estará mais que preenchido o requisito legal, pois além da correspondência na natureza, concorrerá “igualdade de obra”, o que sem dúvida funcionará como um factor acrescido no âmbito da avaliação da sua habilitação e capacidade técnica. De qualquer modo, essa será sempre uma situação excepcional e até por isso não poderia estar contida na norma geral que se limita a consagrar uma regra: a de que a obra deve ter a mesma natureza de outras que o concorrente tenha já executado.

Porém, ainda aqui a dificuldade pode subir de tom, se se der ao conceito “mesma natureza” uma amplitude maior do que a desejada pelo legislador, correndo-se o risco de o preencher com situações que nele não deviam caber. Também aqui, portanto, é forçoso descer até onde a precisão o impuser. Por “mesma natureza” deve interpretar-se, sempre que possível ou “igual natureza”, ou pelo menos forte identidade. Neste sentido, não basta uma mera identidade, uma remota semelhança. Ampliar o conceito dessa maneira teria o grave inconveniente de incluir nele obras que caberiam na designação lata de “engenharia”, mas que na verdade pouco teriam de comum, no tocante ao universo dos diversos aspectos técnicos de concepção, implantação e execução que é preciso respeitar (v.g. uma ponte e um hospital, sendo ambas de engenharia, são obras que diferem tanto entre si que nunca se poderá dizer serem de idêntica natureza). Ou então, poderia levar a equivaler, para efeito de concurso, coisas que só aparentemente são idênticas. Por exemplo, entre uma ponte em ferro e uma ponte em betão há certamente uma identidade no objectivo e no fim: a ligação entre duas margens para a passagem de pessoas e veículos. Mas não haveria, certamente, entre ambas identidade essencial na sua natureza, dada a diferença na estrutura e nas especificidades de cada uma (Assim como há grande diferença entre uma ponte pedonal e um viaduto para permitir a passagem de veículos, pese embora alguma semelhança de natureza).

Há, pois, que restringir o conceito, de modo a que entre as obras se descubra mais do que uma simples semelhança. Entre elas deve haver pontos de contacto substanciais e decisivos, de maneira a emprestar-lhes a ideia de que não diferem naquilo que é essencial, de molde a criar, em suma, a noção de que têm uma mesma natureza (Este STA chegou a dizer que “obra da mesma natureza” pode ser entendido por “obra de natureza similar”: Ac. de 11/12/2003, Processo nº 01795/03).

Para se saber, no entanto, se entre a obra a concurso e as executadas pelos concorrentes há, ou não, identidade nos termos atrás definidos, é preciso que o processo reúna os indispensáveis elementos. Ou seja, se estamos perante um conceito indeterminado que, pela sua objectividade, pode ser sindicado pelo tribunal (Azevedo Moreira, Conceitos Indeterminados, pag. 69/75), a verdade é que essa tarefa só pode ser levada a cabo com êxito se os autos fornecerem os indispensáveis factos concretos correspondentes.

Assim, e descendo já ao caso em apreço, se o ponto 19.4 do Programa do Concurso exigia a “apresentação de declaração comprovativa de terem executado satisfatoriamente uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso, de valor não inferior a € 649.800,00”, teria que ser com base nela que a apreciação sobre a capacidade técnica também deveria ser feita, pois que assim o impõe o nº1, do art. 98º do mesmo diploma O número 1 desse artigo dispõe do seguinte modo:

«1- A comissão deverá, em seguida, avaliar a capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes, tendo em conta os elementos de referência solicitados no anúncio do concurso ou no convite para apresentação de propostas e com base nos documentos indicados nos artigos 67º e seguintes». e no ponto 15.1-f) e 15.7 da Portaria nº 104/2001, de 21/02 O ponto 15.1-f) diz que os concorrentes devem apresentar «Lista das obras executadas da mesma natureza da que é posta a concurso, acompanhada de certificados de boa execução relativos às obras mais importantes; os certificados devem referir o montante, data e local de execução das obras e se as mesmas foram executadas de acordo com as regras da arte e regularmente concluídas».

O ponto 15.7 estipula que «Os documentos indicados nas alíneas e) a i) do n.º 15.1 e a) e b) do n.º 15.2, bem como nas alíneas g) e h) do n.º 15.3, destinam-se à avaliação da capacidade técnica, para os efeitos do disposto no artigo 98.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março

Ora, a situação dos autos era de execução de uma «Empreitada de arrelvamento com relva sintética do campo de futebol do Águia Clube Desportivo - Arrifes – Ponta Delgada». Empreitada que, de acordo com as “Condições Técnicas Especiais: apêndice III.2.b), a fls. 35 do apenso I” implicaria movimento de terras (capítulo2), fornecimento e colocação de betões (capítulo 3), revestimentos (capítulo 3), serralharias (capítulo 4), pinturas (capítulo 5), equipamento electromecânico (capítulo 6), pavimento (capitulo 7 - aí se incluindo então, entre outros, o da relva sintética), tubagens e acessórios (capítulo 8), equipamentos (capitulo 9), caleira (capítulo 10), diversos (capítulo (11), alvenarias (capítulo 12), demolições (capítulo 13) e equipamento desportivo (capítulo 14).

O próprio anúncio do concurso descrevia a empreitada como sendo o "arrelvamento com relva sintética do campo de futebol do Águia Clube Desportivo Arrifes, com a área aproximada de 8.040m2, constituindo trabalhos de pavimentação em betão betuminoso, aplicação de revestimento de relva sintética, drenagem pluvial, rede de rega automática, construção de muros, depósito com capacidade de 25 m3 e posto de transformação, iluminação do campo, bem como o fornecimento de equipamento desportivo” (Anúncio no ponto II 1.6: fls. 149 do apenso 1), sendo por outro lado certo que "a proposta é feita para a totalidade dos trabalhos que constituem a empreitada" (ponto II.2.1: loc. cit.). A colocação da relva era, pois, uma parte dos trabalhos.

As recorrentes consideram que este requisito não era preenchido pelas concorrentes “D…” e “E…./F…” por nenhuma delas ter apresentado uma obra com a mesma natureza daquela.

Diferentemente, a sentença da 1ª instância, confirmada na íntegra pelo acórdão do TCA, entendeu que as obras apresentadas por estas concorrentes tinham uma natureza idêntica à do concurso.

Vejamos.

“D…” comprovou ter executado a obra de “Arrelvamento do Estádio de Ponta Delgada no valor de 109.780.595$00” (fls. 108) e disse na sua contestação ter procedido ainda a outra de “Arrelvamento com relva sintética do campo de futebol do Clube Operário Desportivo” (fls. 105, 157 e 199 dos autos). Ora, em 1º lugar, a 2ª obra indicada não pode ser aqui obviamente tida em conta, dado que não foi apresentada ao abrigo daquele dispositivo legal, (até pela simples razão de ter sido posterior ao concurso: fls. 202), sabendo-se, como se sabe, que a avaliação da capacidade técnica deve ser efectuada no seio do concurso e de acordo com os elementos para ele carreados referentes a obras realizadas antes e não “a posteriori”. Quanto à 1ª, tratando-se, embora, de um arrelvamento com relva natural, o conjunto de trabalhos que seria preciso efectuar poderia não diferir daqueles que a obra posta a concurso implicaria (fls. 056 apenso instrutor II). Caso em que, se isso se verificar, se poderia ter que reconhecer haver pontos de contacto essenciais que a tornavam fortemente idêntica àquela outra. No entanto, além de essa factualidade não estar aqui devidamente demonstrada documentalmente, também o valor final dessa obra (109.780.595$00: também a fls. 108 dos autos) é inferior ao da obra posta a concurso (€ 694.800,00 ou 129.960.000$00), o que impediria o preenchimento do requisito exigido no Programa do Concurso. Portanto, não pode ser por esta obra que se pode dar por verificado o requisito.

Quanto à obra “Beneficiação e arranjos exteriores do Estádio de Ponta Delgada” que a Comissão relevou (fls. 47 dos autos), não está este Tribunal em condições de afirmar, peremptoriamente, que ela equivale nos seus aspectos essenciais à obra posta a concurso. Não se sabe até que ponto a obra referida incluía trabalhos correspondentes àqueles que a empreitada em causa exigia. Por isso, não pode este STA decidir definitivamente esta questão, pois que só conhece de direito.

E o mesmo se dirá no que respeita à “E… e F…”. A Comissão considerou que o requisito do ponto 19.4 do Programa do Concurso estava preenchido face à obra que a construtora disse ter executado e que tinha consistido na “Concepção dos Projectos de Especialidade e Construção do Estádio Municipal de Aveiro” no valor de € 43.323.439,53 (fls. 40 dos autos). Porventura haverá identidade entre ela e a empreitada aqui em apreço, se se partir do princípio de que a construção do estádio de Aveiro também incluiria o seu arrelvamento. Contudo, os autos não contêm os elementos documentais necessários à eliminação da dúvida, o que poderia ser feito através da junção do anúncio do concurso, do programa e do caderno de encargos em que se demonstrasse que a obra incluía o arrelvamento do Estádio e em que moldes.

Significa, portanto, que, ao contrário da conclusão a que chegaram as anteriores instâncias, este Supremo Tribunal não se encontra em condições de avaliar a aludida identidade na natureza de obras. Estamos, pois, perante um “non liquet” insuperável em sede de revista, pelo que se impõe a baixa do processo para que o tribunal proceda à ampliação da matéria de facto, buscando recolher junto dos contra-interessados os documentos que demonstrem que entre tais obras e aquela que constituiu a empreitada aqui em jogo há pontos de contacto essenciais que atestem a necessária identidade, a fim de, posteriormente, de novo julgar a causa em conformidade com a afirmação do direito estabelecida na presente revista (arts. 729º, nº3, 730º, nº1, do CPC e Mário Aroso de Almeida e C. Alberto Cadilhe, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pag. 750).

Mas, a sentença da 1ª instância (cujo conteúdo o acórdão sindicado assimilou e assumiu como seu), além de considerar verificado aquele requisito – identidade de natureza da obra - ainda disse o seguinte:

«Por outro lado, o próprio Programa do Concurso exigia no seu ponto 6.2 a titularidade, entre outros, de alvará de empreiteiro de obras públicas pelo Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário, o qual contivesse, na parte que aqui interessa, a 10ª subcategoria da 2ª categoria relativas à actividade da construção que vêm previstas na Portaria nº 19/2004 de 10 de Janeiro – correspondente a infra-estruturas de desporto e de lazer – o que não pode deixar de comprovar para os seus titulares (entre eles os visados pelo presente pedido de exclusão) a respectiva capacidade técnica para a execução da obra posta a concurso».

Como se vê, embora esta não tenha sido questão que o aresto em crise tenha tratado como tema central da decisão, a verdade é que ao ter aportado um tal argumento, duplicou o acervo de razões pelas quais negava provimento ao recurso. Ou seja, o acórdão recorrido considerou comprovada a habilitação daqueles concorrentes pela identidade da natureza das obras executadas, assim como também entendeu que essa habilitação resultava ainda do facto de ter sido apresentado alvará de empreiteiro de obras demonstrativo da capacidade técnica para a execução das obras compreendidas na subcategoria 10ª da 2ª categoria referidas na Portaria nº 19/2004, de 10/01. Consequentemente, importa ver até que ponto a afirmação do acórdão recorrido tem consistência legal.

Em nossa opinião, esta questão não pode, claramente, ser encarada sob o ponto de vista do aresto recorrido. Com efeito, tal como decorre do DL nº 12/2004, de 9/01, o alvará só é concedido depois de uma avaliação de três requisitos (idoneidade, capacidade técnica e capacidade económica e financeira: art. 7º), sendo certo que uma avaliação positiva do segundo deles (art. 9º) habilita o titular a exercer a actividade de construção das obras enquadráveis naqueles parâmetros legais (art. 4º, nºs 1 e 4 e 11º, nº 1, al.b)). Atente-se, porém, que aquilo que ali está previsto é uma habilitação abstracta que, portanto, não é sinónimo necessário de garantia de boa execução em todos os tipos de obras, mesmo que longinquamente se encaixem naquelas subcategorias. O que é determinante é a natureza concreta das obras e esta, obviamente, pode não encaixar rigorosamente no respectivo alvará. Ou seja, o alvará permite executar as obras inscritas nos referidos parâmetros, mas a habilitação técnica para a execução concreta da obra concursada não resulta do alvará (no sentido de que a titularidade de alvará, sendo embora condição necessária para a admissão como concorrente, não é condição suficiente, vide Ac. do STA/Pleno, de 28/09/2006, Processo nº 0192/04)

Tal título apenas certifica a classificação do empreiteiro de obras públicas e contém a autorização necessária à realização da obra posta a concurso (art. 69º, nº 1, do DL 59/99), mas isso somente constitui «presunção de idoneidade, capacidade financeira e técnica relativamente apenas no que respeita aos elementos abrangidos pelos documentos indicados nas alíneas a) a d), h), j), m) e p), do nº1, do art. 67º» (art. 69º, nº2; destaque nosso). Ora, a alínea n), do art. 67º está fora da previsão do preceito transcrito, precisamente porque o que ali se pretende é o fornecimento de elementos que contribuam para uma habilitação concreta à boa execução da obra, o que passará pela análise das obras que o concorrente tenha executado e pela sua comparação com a natureza da que é posta a concurso. Só na presença de todos os elementos referidos no artigo (aquele, obviamente, incluído) é que, a seu tempo, se fará a adequada apreciação sobre a habilitação dos concorrentes (arts. 92º cit. dip.) e, mais tarde, sobre a capacidade técnica de cada um (art. 98º).

Sendo isto assim, não está certa a afirmação feita na sentença de que o alvará, «…não pode deixar de comprovar para os seus titulares (entre eles os visados pelo presente pedido de exclusão) a respectiva capacidade técnica para a execução da obra posta a concurso» (fls. 470; destaque nosso).

E se esta fosse a questão única a apreciar, poderia este STA substituir a decisão impugnada por uma sua que a resolvesse definitivamente (art. 150º, nº 3, do CPTA). Porém, está por resolver a primeira parte do problema: saber se obra a concurso tem a “mesma natureza” das obras executadas por aqueles concorrentes, para o que, como se disse, haverá que ampliar a matéria de facto.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso de revista e, em consequência revogar a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos ao tribunal “a quo” nos termos e para os supra enunciados efeitos.

Custas somente no TCA e apenas pelo Município de Ponta Delgada, por apenas ele ter apresentado contra-alegações no recurso jurisdicional ali interposto.

Lisboa, STA, 12 de Julho de 2007. – Cândido de Pinho (relator) – Santos Botelho – Adérito Santos.