00746/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A cláusula geral de inviabilidade da manutenção da relação funcional constante do nº 1 do artigo 26º do Estatuto Disciplinar confere à Administração um poder discricionário na concretização respectiva, com grande margem de liberdade.

II- A aplicação da pena de demissão ao abrigo de tal cláusula só é sindicável pelo Tribunal em casos de erro manifesto ou grosseiro, invocado pelo recorrente.

III- Mostra-se adequada e proporcional a pena de demissão aplicada a um estagiário de um Centro Educativo do I.R.S. cujo comportamento se caracteriza pela tendência a excessiva intimidade, inclusive de natureza sexual, com as educandas a seu cargo.

Acordam no 2º Juízo do TCA Sul

1. Relatório.

António ...intentou no TAF de Leiria acção administrativa especial contra o Sr. Secretário de Estado da Justiça, pedindo a anulação do despacho proferido por esta entidade em 27.11.2003, que aplicou a pena de demissão.

Por Acordão de 11.11.2004, a acção foi julgada improcedente e a entidade demandada absolvida do pedido.

Inconformado, o A. interpôs recurso jurisdicional para este T.C.A., em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:

1ª Todo o processo de recolha de prova e formação da convicção sobre a prática, por parte do arguido, do ilícito disciplinar, bem como todas as circunstâncias contra favor do arguido, não obedeceram às regras impostas pelo Estatuto Disciplinar e às normas do Direito Penal e Processo Penal;

2ª Não impende sobre o arguido, no processo disciplinar, nenhum ónus de impugnação especificada, em tão pouco nenhum dever de colaboração, cabendo à entidade acusadora a prova dos factos que determinam a aplicação ao arguido de uma pena disciplinar;

3ª Além de que, no caso concreto, também não foram ponderados nem valorados os elementos de prova carreados para os autos;

4ª A aplicação da pena de demissão pressupõe a demonstração da inviabilidade da manutenção da relação laboral;

5ª Assim, por tudo quanto foi exposto, não se verificam no caso concreto os pressupostos que determinam a aplicação da pena de demissão;

6ª Violadas foram, entre outras, as disposições dos artigos 32º da Constituição, 127º do Cod. Proc. Penal, 71º do Código Penal, e 28º e 55º do Estatuto Disciplinar.

A entidade demandada contra-alegou.

O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

x x

2. Matéria de Facto

A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade relevante:

a) Por despacho de 4 de Setembro de 2003, da Sra Presidente do Instituto de Reinserção Social, foi instaurado processo disciplinar ao ora A.;

b) Por despacho de 5 de Setembro de 2003, do Sr. Secretário de Estado da Justiça, foi o ora A. suspenso preventivamente das suas funções;

c) Em 7 de Outubro de 2003, foi deduzida Acusação contra o A. (fls. 93 a 99 do P.A., que aqui se dá como inteiramente reproduzida);

d) O A. apresentou a sua defesa a fls. 123 e 131 do P.A., que aqui se dá como inteiramente reproduzida;

e) Foi elaborado Relatório Final a fls. 185 a 123 do P.A.;

f) Por despacho do Sr. Secretário de Estado da Justiça, de 27 de Novembro de 2003 (fls. 227) foi aplicada ao A. a pena de demissão, pena esta prevista na alínea f) do art. 11º do Estatuto Disciplinar, aplicada nos termos do nº 4 do art. 17º do mesmo E.D., por ter cometido a infracção prevista no nº 1 e suas alíneas a) e c) do nº 2 do art. 26º do referido Estatuto.

x x

3. Direito Aplicável

Nas conclusões das suas alegações, o recorrente afirma que o processo de recolha de prova não obedeceu às regras impostas pelo Estatuto Disciplinar, nem respeitou as normas aplicáveis do Direito Penal e do Processo Penal.

Depois de alegar que não impende sobre o arguido nenhum ónus de impugnação especificada, nem tão pouco nenhum dever de colaboração, o recorrente salienta que, no caso concreto, também não foram ponderados nem valorados os elementos de prova por si carreados para os autos.

Finalmente, entende que não se verificam no caso concreto os pressupostos que determinam a aplicação da pena de demissão, pelo que terão sido violadas, entre outras, as disposições dos artigos 32º da C.R.P., 127º do Cód. Proc. Penal, 71º do Código Penal, 26º, 28º e 35º do Estatuto Disciplinar.

Salvo o devido respeito, entendemos que não lhe assiste razão.

Desde logo se nota que o processo disciplinar em causa decorreu dentro da legalidade, tendo o A. deduzido a sua defesa e arrolado as suas testemunhas, que foram ouvidas, tendo os instrutores do processo apreciado, pormenorizadamente, a prova produzida, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova consignado no artigo 127º do Cód. Processo Penal, ou seja, segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente.

A decisão “a quo” demonstrou plena consciência de que o ónus da prova dos factos constitutivos da infracção disciplinar cabe ao titular do poder disciplinar, citando abundante jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (cfr. fls. 114 dos autos), e que, no caso concreto, a prova produzida não suscita quaisquer dúvidas quanto ao comportamento do arguido (cfr. depoimentos de fls. 18, 31, 40, 42, 44, 141 e outros).

Com efeito, analisando detalhadamente a prova produzida nos autos, tal decisão desde logo especificou que, no tocante aos factos constantes dos dois primeiros artigos da acusação, os mesmos estão suficientemente provados, como se verifica pelos depoimentos de todas as menores (fls. 18, 31, 40, 42 e 44), isto não obstante se tratar de menores que estão a cumprir pena de internamento (menores “problemáticas”), o que implicou uma ponderação mais cuidadosa, ou seja, uma maior cautela na apreciação das suas declarações.

Como se escreveu na decisão recorrida, foi “o próprio A., no seu depoimento de fls. 13 do P.A. que referiu ter tido conversas de cariz sexual com as menores, demonstrando um à vontade pouco consentâneo com as funções que exerce” (fls. 118), nomeadamente quando, em resposta a uma pergunta de uma menor, respondeu já ter visto uma mulher a masturbar-se.

Seguidamente, e no tocante aos factos descritos nos 9, 10 e 11 da matéria de facto dada como provada, referentes à relação sexual com cópula, o A. nega a sua autoria, por tal prova se basear apenas no depoimento da menor Vera.

No entanto, e como refere a sentença recorrida, os instrutores, a fls. 202 do P.A. consideram provado este facto, “não só por não ter sido deduzida contestação por parte do A., mas também pela confissão que proferiu perante o médico do C.E., pelas declarações da menor Vera e pelas próprias declarações do arguido, além das declarações de outras menores”.

Por outro, das declarações do Sr. Director do CE (fls. 79 do PA), constatou-se que no mês de Agosto, em que aconteceram as situações mais graves, registaram-se seis trocas de serviço entre monitores, cinco das quais a pedido do A., quatro das quais para fazer o turno das 15/23 (cfr. fls. 120 da decisão recorrida).

Acresce que, no que se refere ao artigo 3º dos factos dados como provados, nota-se que o arguido, no artigo 12º da sua defesa, confessa que o facto de a menor tirar a camisola se passou, embora negue ter sido ele a incentivá-la.

Os instrutores, todavia, face às declarações da própria menor a fls. 44 e de duas outras menores que presenciaram (a menor Fábia, a fls. 31 e a menor Susana, a fls. 141), consideraram o facto provado, usando de critério que não merece censura, como o reconhece a decisão recorrida.

O mesmo sucedeu com a circunstância de ter sido permitido à menor Fábia circular semi-nua quando se encontrava internada na área de acolhimento, o que terá sido da responsabilidade do A., como resulta do depoimento da menor em causa (fls. 31/33 e fls. 139), em conjugação com as declarações do A. a fls. 11, o que legitima a conclusão de que os factos descritos no artigo 4º da acusação se encontram provados.

Quanto ao artigo 5º da acusação, o A. negou ter permitido que a menor Fábia, por diversas vezes, lhe tivesse feito carícias. Todavia, no capítulo referente à Apreciação da Defesa no Cotejo com a acusação, os instrutores, conjugando o teor das declarações da menor Fábia a fls. 31 e das declarações do próprio Autor a fls. 11, após descrição pormenorizada, concluíram que os factos ocorreram tal como vertidos na acusação

A prova dos artigos 6º e 7º da acusação, segundo os quais o A. permitiu que as menores Fábia e Vera, numa deslocação a Lisboa, lhe tivessem afagado o peito e tocado noutras partes do corpo, baseou-se nas declarações das menores Fábia (fls. 32), Vera (fls. 6 e 7) e Solange (fls. 42).

Por sua vez os artigos 13º e 14º da acusação, nos quais se refere ter o arguido incentivado a menor Vera a fazer um teste de gravidez e a mentir ao médico quanto ao autor do acto sexual encontram suporte nos depoimentos do próprio A. (fls. 14), da menor Maria .... (a fls. 19) e da menor Adelaide ... (fls. 14), não havendo qualquer censura a efectuar à valoração da prova (cfr. conclusões referidas pelos instrutores a fls. 205 e 206).

Finalmente, os pontos 15, 16, 17 e 18 da acusação, referentes à realização de um teste de gravidez à menor Vera, a prova recolhida 25, 14, 74 e 169) detalhadamente analisada na sentença recorrida, contém elementos suficientes para que os instrutores tivessem extraído as conclusões que extrairam (cfr. nomeadamente o depoimento da coordenadora Dra. Filomena, a fls. 74).

A análise do processo, na sua globalidade, assenta em extensa prova testemunhal, que a nosso ver foi analisada com base em critérios de normalidade e experiência comum, não tendo sido violados quaisquer princípios ou critérios legais constantes do Estatuto Disciplinar, ou dos Códigos Penal e Processual Penal.

Isto posto, verificamos que o recorrente, nas conclusões das suas alegações, afirma que não estão verificados os pressupostos que determinam a aplicação da pena de demissão, tendo sido violado o princípio da proporcionalidade

Parece-nos claro que não tem razão.

Sendo o recorrente um estagiário a exercer funções num Centro de Reinserção Social, a matéria de facto provada, no tocante ao seu relacionamento com as menores, é bastante grave.

O facto de algumas dessas menores poderem apresentar problemas ao nível da sua evolução comportamental torna ainda a situação mais grave, pois que as menores em causa exigiriam um maior cuidado por parte do recorrente, em vez de atitudes permissivas e levianas de intimidade a nível físico e, inclusive, sexual, reveladoras de grande irresponsabilidade.

A nosso ver, a factualidade provada, revelando uma tendência do arguido e ora recorrente para o envolvimento com as menores que estão na sua dependência, é indiscutivelmente inviabilizadora da manutenção da relação funcional, só podendo conduzir à aplicação da pena de demissão prevista no artigo 26º nº 1 do Estatuto Disciplinar.

De resto, e como refere o Digno Magistrado do Ministério Público no seu douto parecer, “o preenchimento da cláusula geral de inviabilidade da manutenção da relação funcional, constante do nº 1 do artigo 26º do E.D., constitui tarefa da Administração, a concretizar por juízos de prognose efectuados com grande margem de liberdade administrativa, a qual não é sindicável pelo tribunal, salvo casos de erro grosseiro ou palmar, ou seja, em que a pena fixada se revele, em concreto, manifestamente injusta ou desproporcionada, como se escreveu no Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 31.01.02, Rec. 48239”.

No mesmo sentido se pronunciaram, entre outros, os Acs. do S.T.A. de 6.10.93, Rec. 30463, e de 30.11.94, Rec. 32500, bem como o Ac. TCA de 18.03.99, Rec. 1458.

No caso concreto, não tendo sido sequer invocado erro grosseiro ou manifesto, nem desvio de poder, a decisão punitiva adoptada pela Administração não é, sequer, susceptível de sindicabilidade judicial.

Não se mostram, pois, violados pelo Acordão recorrido os artigos 32º da C.R.P., 127º do C.P.P. 71º do C.P. e 26º, 28º e 55º do E.D, improcendo na integra as conclusões das alegações do recorrente.

x x

4. Decisão.

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o Acordão recorrido.

Custas pelo recorrente em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 8 UC, com redução a metade (artº 73ºD, nº 3 e 73E nº 1, alínea b), ambos do C. C. Jud.).

Lisboa, 28.09.06

as. ) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)

Maria Cristina Gallego dos Santos

Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa