Quem foi o relator do acórdão 2569/23.2YRLSB-4?

O relator foi Francisca Mendes, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 2569/23.2YRLSB-4?

O acórdão foi proferido em 14 de dezembro de 2023.

Acórdão TRL (2023) — Greve, Professores, Provas finais

Sumário

1- Importa fixar serviços mínimos no sector da Educação quando os dias de greve coincidam com a realização de exames ou provas nacionais. 2- Os serviços mínimos não podem ser definidos de forma vaga e abstracta, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade. (sumário da autoria da Relatora)

Texto

Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa: I- Relatório ASPL - ASSOCIAÇÃO SINDICAL DE PROFESSORES LICENCIADOS, FENPROF – FEDERAÇÃO NACIONAL DOS PROFESSORES, FNE – FEDERAÇÃO NACIONAL DA EDUCAÇÃO, PRÓ-ORDEM - ASSOCIAÇÃO SINDICAL DOS PROFESSORES PRÓ- ORDEM, SEPLEU – SINDICATO DOS EDUCADORES E PROFESSORES LICENCIADOS PELAS ESCOLAS SUPERIORES DE EDUCAÇÃO E UNIVERSIDADES, SINAPE - SINDICATO NACIONAL DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO, SINDEP - SINDICATO NACIONAL E DEMOCRÁTICO DOS PROFESSORES, SIPE - SINDICATO INDEPENDENTE DE PROFESSORES E EDUCADORES e SPLIU - SINDICATO NACIONAL DOS PROFESSORES LICENCIADOS PELOS POLITÉCNICOS E UNIVERSIDADES não se conformando com o Acórdão do Colégio Arbitral de 09.06.2023, que fixou os serviços mínimos no âmbito das greves a realizar pelo pessoal docente que exerce a sua actividade em serviços públicos, em todo o território nacional, com incidência nas diversas tarefas relativas às provas finais do 9º ano, nos dias 16, 19, 20, 21, 22 e 23 de Junho de 2023, e com incidência nas diversas tarefas atinentes aos exames dos 11º e 12º anos, nos dias 19, 20, 21, 22 e 23 de Junho de 2023, dele vieram interpor recurso de apelação e formularam, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões: 1ª - O Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência à Frequência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano letivo de 2022-2023 foi alterado e republicado pelo Despacho Normativo no 4B/2023, publicado no DR, 2ª série, nº 66, de 3 de abril de 2023, sendo que, nos termos do artigo 210 desse Regulamento, a calendarização da realização das provas de aferição, das provas finais do ensino básico e dos exames finais nacionais encontra -se fixada no Despacho n.º 8356/2022, de 8 de julho[1], alterado pelo Despacho n.º 3232 -B/2023, de 10 de março[2], que determina o calendário de provas e exames. 2ª - Os Recorrentes decidiram realizar as seguintes greves do pessoal docente que exerce a sua atividade em serviços públicos, em todo o território nacional: - Nos dias 16, 19, 20, 21, 22 e 23 de junho de 2023, corn incidência nas diversas tarefas relativas às provas finais do 9º ano; - Nos dias 19, 20, 21, 22 e 23 de junho de 2023, com incidência nas diversas tarefas atinentes aos exames dos 11º e 12º anos. 3ª - E apresentaram às entidades competentes, em 31 de maio de 2023, 6 pré-avisos das greves relativas ao 9º ano e, em 1 de junho de 2023, 5 pré-avisos das greves relativas .aos 11º e 12º anos, explicitando nesses pré-avisos as tarefas abrangidas pelas referidas greves, a saber: - Secretariado de exames; - Atividade de professor coadjuvante; - Serviço de vigilância; - Serviço de classificação, incluindo o levantamento das provas. 4ª - Quanto à obrigação de assegurar a prestação dos serviços necessários à segurança e manutenção do equipamento e instalações, a que se refere o art.º 396º, nº 2, da LGTFP, os Recorrentes afirmaram o seguinte em cada um dos pré-avisos de greve: "Para os devidos efeitos legais, caso as membros dos órgãos de gestão das escolas, no uso dos seus direitos, adiram a esta greve, ficará responsável pela segurança do edifício e de todas as pessoas que nele permaneçam, o docente do quadro de nomeação definitiva mais antigo da escola ou do agrupamento que não se encontre em greve." 5ª - E quanto à necessidade de apresentação de uma proposta de serviços mínimos a assegurar durante as greves "sempre que a greve se realize em órgão ou serviço que se destine à satisfação de necessidades sociais impreteríveis", nos termos da citada norma do art.º 396º, nº 2, da LGTFP, os Recorrentes escreveram nos pré-avisos de greve o seguinte: "Ainda que a lei preveja a possibilidade de serem decretados serviços mínimos para as avaliações finais, as organizações sindicais consideram não haver necessidade, nem lugar, à fixação de serviços mínimos. O setor da educação não integra o conceito de necessidade social impreterível a não ser, ainda assim errada e abusivamente, nos termos legalmente previstos: no que concerne à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional. Tal é o entendimento assente na jurisprudência nacional, e nos acórdãos dos Colégios Arbitrais até 2022, das Convenções n.ºs 87 e 151 da OIT, ratificadas por Portugal, bem como do Comité de Peritos da OIT, da UNESCO e do Comité de Liberdade de Associação, e, ainda, da Carta Social Europeia, do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, do Pacto dos Direitos Económicos e Sociais, bem como de várias Recomendações da OIT relativamente ao estatuto dos professores. Assim, salvo melhor opinião, as organizações sindicais que abranjam o setor da Educação apenas devem observar a 1.ª parte do artigo 396º da LTFP, dirigindo ao empregador público, ao membro do Governo responsável pela área da Administração Pública e aos restantes membros do Governo competentes, por meios idóneos, nomeadamente por escrito, um aviso prévio de greve, sem sujeição a proposta de serviços mínimos.." 6ª - O Gabinete de sua Exa. o Ministro da Educação solicitou a intervenção da Direção-Geral da Administração e do Emprego Público (DGAEP) ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 398º da LGTFP, sendo certo que, em reunião realizada no dia 5 de junho de 2013, na DGAEP, com vista à negociação de um acordo de serviços mínimos para as greves em referência, as partes não lograram chegar a acordo quanto aos serviços mínimos e aos meios necessários para os assegurar. 7ª - Os Recorrentes foram notificados, em 9 de junho de 2023, da decisão proferida pelo Colégio Arbitral, que definiu os serviços mínimos a prestar no âmbito das referidas greves, nos termos seguintes: "Decisão: Em face do exposto, o Colégio Arbitral delibera, por maioria, relativamente às greves decretadas fixar os seguintes serviços mínimos e meios estritamente necessários para assegurar a realização:das provas finais do 9.º ano e dos exames dos 11.º e 12.º anos garantindo: 1) A receção e guarda dos enunciados das provas em condições de segurança e confidencialidade — 1 docente; 2) A existência de 2 professores vigilantes por sala e 1 professor coadjuvante por disciplina; 3) A existência de docentes classificadores em número estritamente necessário à classificação das provas realizadas; 4) A constituição de secretariados de exames e existência de técnicos responsáveis pelos programas informáticos de apoio à realização das provas, assegurados pelos docentes estritamente necessários, nos termos previstos no Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano lectivo de 2022-2023." 8ª - Este Acórdão foi aprovado por maioria, com os votos favoráveis do Senhor Árbitro Presidente e do senhor Árbitro Representante dos Empregadores Públicos, sendo que a Senhora Árbitra Representante dos Trabalhadores votou vencida, por considerar que não existem, no âmbito destas greves, necessidades sociais impreteríveis a satisfazer, tendo apresentado declaração de voto. 9ª - Os Recorrentes não se conformam com a decisão que fez vencimento neste Acórdão, porque consideram que, no âmbito destas greves, não existem necessidades sociais impreteríveis a satisfazer que justifiquem a restrição do direito de greve por imposição da prestação de serviços mínimos, por entenderem que a decisão plasmada no acórdão recorrido e os fundamentos aí invocados não se compaginam com o direito de greve previsto nos nºs 1 e 2 do artigo 57º da CRP, nem com a obrigação de prestação de "serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis", prevista no nº 3 do mesmo artigo e no artigo 397º da LGTFP. 10ª - Com efeito, nos termos do artigo 18º, nºs 2 e 3 da CRP, "A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos" sendo que "As leis restritivas de direitos; liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais."(S/N) 11ª - E o nº 7 do artigo 398º da LGTFP estabelece, por sua vez que "A definição dos serviços mínimos deve respeitar os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade." 12ª - Os serviços impostos aos trabalhadores são serviços máximos - e não serviços mínimos - porquanto são definidos como serviços mínimos todos os serviços necessários à normal realização de todas as tarefas relativas às provas finais do 90 ano e aos exames do 11º e do 12º ano, referindo-se, aliás, na decisão recorrida, que serão os "docentes estritamente necessários, nos termos previstos no Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano lectivo de 2022-2023." 14ª - O que equivale à proibição do exercício do direito de greve por parte de todos os docentes abrangidos no âmbito da realização das greves em causa. 15ª - Ora, tratando-se, como se trata, da realização de greves nas datas previstas no primeiro agendamento para a realização das provas finais do 9º ano e dos exames do 11º e do 12º ano, não pode falar-se em necessidades sociais impreteríveis, desde logo porque, mesmo concedendo que se trata de necessidades sociais de grande relevância, nada obsta à preterição da sua satisfação para datas posteriores às greves, sem que daí resulte qualquer prejuízo irreversível ou sacrifício intolerável para os alunos ou para o Empregador Público. 16ª - No caso concreto, essa será a solução mais adequada à compatibilização da salvaguarda de um direito constitucional fundamental, inserido no capítulo dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores - a greve - com a salvaguarda do direito dos alunos à educação, na vertente da avaliação dos conhecimentos adquiridos, bem como ao normal desenvolvimento da sua carreira escolar. 17ª - Carece de fundamento, também, a afirmação de que "Quanto ao 9.º e 11.º anos, não foram [definidos] serviços mínimos por, na altura, não existir ainda previsão da continuidade das declarações de novos períodos de greve. Neste momento, tendo em conta os sucessivos períodos de greve decretados, afigura-se a necessária fixação de serviços mínimos, sob pena de inviabilizar a realização das provas finais do 9.º ano e dos exames do 11.º e 12.º anos." 18ª - Com efeito, aí se confessa que a consideração do caráter impreterível da satisfação destas necessidades sociais, agora, depende da previsão de que ocorrerão novas greves, no futuro, impeditivas da sua satisfação em data posterior. Ora, tal previsão não é lícita. As greves a estas provas e exames foram declaradas apenas para os dias a que corresponde o seu primeiro agendamento. O Colégio Arbitral não podia avaliar os efeitos destas greves com base na presunção de que se repetirão greves análogas indefinidamente. 19ª - Carece, também, de sentido a afirmação de que "O sector da educação presta serviços básicos cuja paralisação coloca em causa a satisfação de necessidades essenciais, as quais não se restringem ao consignado no citado artigo 397.º da Lei n.2 35/2014, de 20/06 (realização de avaliações finais, de exames ou provas de carácter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional)." 20ª - Esta consideração só pode traduzir o entendimento, errado, de que o disposto na alínea d) do nº 2 do art.º 397º da LGTFP constitui a fixação direta, pelo legislador, de uma atividade, no setor do ensino, que se destina sempre, independentemente das concretas circunstâncias, a satisfazer necessidades sociais impreteríveis, a um nível tal justifica a imposição da obrigação de prestação de 100% dos serviços integrados nessa atividade, constituindo, portanto, uma proibição genérica do exercício do direito de greve no âmbito dessa atividade. 21ª - Como se conclui no Acórdão da Relação de Lisboa, de 17 de maio de 2023, proferido no processo nº 1006/23.7YRLSB-4, no artigo 397º da LGTFP o legislador definiu, a título exemplificativo - "nomeadamente" - os setores em que poderá ser imposta a satisfação, durante a greve, de necessidade sociais impreteríveis, sendo que, em relação ao setor da educação, limitou, desde logo, tal possibilidade à atividade de "realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional". 22ª - As atividades constantes do elenco das alíneas a) a k) do no 2 do artigo 397º da LGTFP não são atividades em que seja proibido o exercício do direito de greve, por se considerar que tais atividades se destinam, sempre e em todas as circunstâncias, à satisfação de necessidades sociais impreteríveis. Se assim fosse, estaria desde logo diminuída a extensão e o alcance do conteúdo essencial do direito de greve, a que se refere o no 3 do artigo 18º da CRP. Do que aí se trata é dos setores e atividades em que pode ocorrer, em função das concretas circunstâncias, a imposição da obrigação de prestação de serviços mínimos durante as greves. 23ª - Ao circunscrever, no setor da educação, a possibilidade de ocorrência de necessidades sociais impreteríveis a satisfazer durante as greves, à atividade de "realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional", o legislador estabeleceu, para esse setor, uma restrição à obrigação de prestação de serviços mínimos, 24ª - E não dispensou, também nesse caso, a exigência da verificação de necessidades sociais impreteríveis a satisfazer. Essa exigência decorre, aliás, diretamente do nº 3 do art.º 57º da CRP e não poderia ser postergada pelo legislador da LGTFP. 25ª - Daí que, no setor da educação, a imposição da prestação de serviços mínimos durante a greve só poderá ocorrer em relação à atividade de "realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional" e só se, nesse âmbito, se verificar a existência de necessidades sociais impreteríveis, que não possam deixar de ser imediatamente satisfeitas sob pena de prejuízo irremediável de outros "direitos ou interesses constitucionalmente protegidos" (art.º 18º, nº 2, da CRP). 26ª - Se o entendimento plasmado no douto acórdão recorrido estivesse correto, isto é, se decorresse da alínea d) do no 2 do art.º 397º da LGTFP a proibição pura e simples da realização de greve, independentemente das circunstância concretas, no âmbito da atividade de "realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional", tal norma teria de ser desaplicada com fundamento em inconstitucionalidade. E, então, com esse fundamento, revogado o acórdão recorrido. 27ª - São incontornáveis a exigência expressa no no 3 do art.º 57º da CRP de que a restrição do direito de greve seja indispensável para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, bem como o limite estabelecido no nº 3 do art.º 18º da mesma Lei Fundamental, segundo o qual as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias não podem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais, o que aconteceria no caso jub judice. 28ª - Acresce que, na interpretação feita, no acórdão recorrido, a citada norma da alínea d) do no 2 do art.º 397º da LGTFP seria também inconstitucional por violação de convenções internacionais a que o Estado. Português se encontra vinculado, v.g. as convenções da Organização Internacional do Trabalho nºs 87 e 151, na interpretação feita, nomeadamente, pelo Comité de Peritos da OIT, invocadas pelos Recorrentes nos pré-avisos de greve 29ª - Com efeito, aí se circunscrevem as necessidades sociais impreteríveis, suscetíveis de fundamentar a restrição do direito de greve, às situações que ponham em causa a vida, a integridade física ou a segurança das pessoas, com a consequente exclusão de necessidades sociais impreteríveis no domínio do ensino. 30ª - Assim, a decisão contida no Acórdão recorrido é ilegal, por violação do disposto nos artigos 397º e 398º, no 7, da LGTFP, porquanto define como serviços mínimos a totalidade dos serviços abrangidos pelas greves em causa; sem que se verifiquem necessidades sociais impreteríveis a satisfazer; em manifesta violação dos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade. 31ª - E, interpretada nos termos em que o faz o acórdão recorrido, a norma da alínea d) do nº 2 do art.º 397º da LGTFP é inconstitucional, por violação dos artigos 180, nº 3 e 57º, nº 3, da CRP e das convenções da Organização Internacional do Trabalho nºs 87 e 151, ratificadas por Portugal. Terminaram, pugnando pela procedência do recurso e pela revogação da decisão recorrida. O Ministério da Educação contra-alegou e formulou as seguintes conclusões: a) Os Recorrentes discordam dos fundamentos e da decisão de fixação de serviços mínimos constantes do Acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral, considerando, nas respetivas conclusões, que o Acórdão recorrido violou os artigos 57.º e 18.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), e, também, a alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas (LGTFP), bem como o princípio da legalidade, enfermando de vício de violação de lei e ferindo o núcleo essencial do direito fundamental à greve, sendo, por isso, contrário à Constituição e enfermando de inconstitucionalidade. Contudo, sem razão. b) O legislador ordinário não define o que deva entender-se por “necessidade social impreterível”, optando por identificar, no n.º 2 do artigo 397.º da LTFP, alguns setores em que estão em causa a satisfação daquelas necessidades, numa enumeração meramente exemplificativa onde se insere, no que respeita à área da educação, a realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional, que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional. c) Ao contrário do que defendem os recorrentes, a realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional é expressamente reconhecida enquanto necessidade social impreterível a ser assegurada através da prestação de serviços mínimos indispensáveis à sua satisfação, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP. d) E tanto assim é que as organizações sindicais ora Recorrentes, nos respetivos avisos de greve declararam, expressamente, que «Ainda que a lei preveja a possibilidade de serem decretados serviços mínimos para as avaliações finais, as organizações sindicais consideram não haver necessidade, nem lugar, à fixação de serviços mínimos». e) Pelo que não se compreende que os ora Recorrentes venham, nesta sede, invocar que a situação em apreço «não é suscetível de ser enquadrada como “necessidade social impreterível” e nem com a obrigação de prestação de "serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis" porquanto o que as greves decretadas pelas organizações sindicais pretendem efetivamente impedir é a concretização das provas finais dos alunos, que é legalmente reconhecida como necessidade social impreterível a ser assegurada, através da prestação de serviços mínimos indispensáveis à sua satisfação, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP. f) Nos termos do n.º 3 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 55/2018, de 6 de julho, a avaliação externa das aprendizagens compreende as provas finais do ensino básico e os exames finais nacionais; g) Destinando-se as primeiras à avaliação dos alunos do ensino básico geral e dos cursos artísticos especializados, e os segundos à avaliação dos alunos dos cursos científico-humanísticos, a realizar no ano terminal da respetiva disciplina – cfr. nºs 3 e 4 do artigo 25.º do mesmo diploma. h) Mais se determinando, nos n.ºs 7 e 8 do artigo 22.º da Portaria n.º 223-A/2018, de 3 de agosto, que no 9.º ano de escolaridade, o processo de avaliação sumativa é complementado pela realização das provas finais do ensino básico, nos termos dos artigos 28.º e 30.º. i) Adicionalmente, o n.º 5 do artigo 25.º daquela portaria estabelece que as provas finais do ensino básico complementam o processo da avaliação sumativa final do 3.º ciclo, sendo os resultados das mesmas considerados para o cálculo da classificação final de disciplina. j) De acordo com o previsto no artigo 30.º da mesma Portaria n.º 223-A/2018, de 3 de agosto, para os alunos que frequentam o 9.º ano do ensino básico geral e dos cursos artísticos especializados, a classificação final a atribuir às disciplinas sujeitas a provas finais, realizadas na 1.ª fase, é o resultado da média ponderada, com arredondamento às unidades, entre a classificação obtida na avaliação sumativa do 3.º período da disciplina e a classificação obtida pelo aluno na prova final, de acordo com a fórmula aí presente. k) A realização das provas finais do ensino básico e os exames finais nacionais é, pois, condição, respetivamente, da conclusão do ensino básico e do ensino secundário – cfr. n.ºs 1 e 2 do artigo 30.º do Decreto-Lei n.º 55/2018, de 6 de julho; l) Com a publicação do Decreto-Lei n.º 22/2023, de 3 de abril, e no que concerne exclusivamente ao ensino secundário, para efeitos de avaliação, aprovação de disciplinas e conclusão do ensino secundário, incluindo disciplinas em que haja lugar à realização de exames finais nacionais, é apenas considerada a avaliação interna - norma excecional e temporária, que pretende mitigar o impacto do duplo efeito que os exames finais nacionais têm (conclusão do ensino secundário e acesso ao ensino superior), garantindo previsibilidade aos alunos que, nos cursos científico-humanísticos, estão em condições de concluir a sua escolaridade obrigatória e prosseguir estudos no ensino superior. m) Com este objetivo reproduzem-se no referido diploma, para o ano letivo de 2022-2023, as condições de conclusão vigentes nos últimos anos, para os alunos do ensino secundário, servindo os exames finais nacionais apenas como provas de ingresso, sem prejuízo da sua utilização para efeitos de aprovação e conclusão, bem como para melhoria da classificação anteriormente obtida. n) Nestes termos, os exames finais nacionais não integram em 2022-2023, excecionalmente, a avaliação das disciplinas objeto de exame, utilizando a maioria dos alunos os exames apenas na sua valência de prova de ingresso, essencial para o prosseguimento de estudos, isto é, para o acesso ao ensino superior. o) Acresce que, os alunos autopropostos – cuja situação escolar não é definida nos conselhos de turma (veja-se, por exemplo, os alunos em ensino individual ou doméstico ou alunos excluídos por faltas), realizam provas de equivalência à frequência nos anos terminais dos 1.º, 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário; p )Sendo as provas de equivalência à frequência do ano terminal do 3.º ciclo do ensino básico e no ensino secundário substituídas, para efeitos de aprovação e conclusão, respetivamente, pelas provas finais e pelos exames nacionais, nas disciplinas em que haja essa oferta – cfr. n.ºs 8 e 9 do artigo 12.º e n.º 1 do artigo 18.º do Regulamento do Júri Nacional de Exames, aprovado pelo Despacho Normativo 1-D/2016, de 4 de março[3]. q) Assim, impedir os alunos da realização das provas finais de ciclo do 9.º ano, por via do decretamento de greve, tem precisamente aquele mesmo efeito: impede a conclusão de ciclo e de prosseguimento de estudos no ensino secundário. r) A situação descrita tem impacto em cerca 90.000 alunos, em relação aos quais a realização das greves nos termos pretendidos impedirá a conclusão e certificação no final do ensino básico e a consequente matrícula no ensino secundário. s) Pelas mesmas razões, os alunos autopropostos necessitam de realizar as provas de equivalência à frequência, de modo a concluírem os respetivos ciclos do ensino básico, num momento temporal que tem, necessariamente de corresponder ao da realização das provas finais de ciclo. t) Também, ao decretarem greve aos exames finais do ensino secundário, os seus promotores impedem a candidatura dos alunos ao ensino superior, bem como a conclusão do ensino secundário que necessitam destas provas para o efeito (como é o caso dos alunos autopropostos, cuja condição decorre do facto de não terem avaliação interna), com impacto em cerca 115.000 alunos. u) A não realização dos exames finais põe em causa a aprovação e transição dos alunos, sendo que, no 12.º ano, inviabiliza a conclusão do ensino secundário e, portanto, o prosseguimento de estudos para o ensino superior. v) Face ao exposto, dúvidas não poderão subsistir de que no caso em presença está em causa a realização da avaliação externa final dos alunos, que é expressamente reconhecida enquanto necessidade social impreterível de acordo com o disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP. w) Razão pela qual, ao abrigo do n.º 1 do artigo 397.º da LTFP, nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades. x) Pelo que bem andou o Acórdão recorrido do Tribunal Arbitral ao decretar os serviços mínimos. y) Ao contrário do que afirmam os recorrentes, as datas da realização das provas finais de ciclo, provas de equivalência à frequência do ensino básico e do ensino secundário e dos exames finais do secundário são, na verdade, insuscetíveis de alteração ou ajustamento face ao complexo e interdependente processo de determinação do calendário e das condições que é necessário assegurar para a realização dos mesmos. z) Para além disso, e consequentemente, está em causa a própria preparação pelas escolas do próximo ano letivo, quanto à sua organização, quanto ao número/abertura de turmas, distribuição dos alunos por turma, distribuição do serviço docente, declaração das necessidades de pessoal docente e no consequente processo de colocação. aa) Acresce que têm sido marcadas várias greves, o que é bem demonstrativo da manifesta intenção de criar um estado de greve contínua e por tempo indeterminado de modo a impedir a realização das avaliações finais e das provas finais de ciclo, provas de equivalência à frequência do ensino básico e do secundário e exames finais do ensino secundário. bb) Termos em que improcedem as alegações dos Recorrentes de que os pressupostos legais constantes da alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP não se verificam na presente situação. cc) Assim, forçoso é concluir pela existência de uma necessidade social impreterível que tem de ser satisfeita através da definição de serviços mínimos, em respeito ao disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP. dd) Ao «fixar serviços mínimos necessários à realização destes exames», o Acórdão recorrido não incorreu em qualquer ilegalidade, porquanto, ee) De acordo com a NORMA 02/JNE/2023 – Instruções para Realização, Classificação, Reapreciação, Reclamação: Provas e Exames do Ensino Básico e do Ensino Secundário, «O diretor deve ainda designar e convocar, pelo menos, um professor coadjuvante por cada disciplina em que se realizam provas e exames» (ponto 2.10) e que «Os professores coadjuvantes são designados pelo diretor, de entre os elementos dos grupos de recrutamento a que está atribuída a lecionação da disciplina, objeto de prova final, exame final nacional, prova de equivalência à frequência ou prova a nível de escola, sendo aconselhável que tenham lecionado essa disciplina no presente ano letivo» (ponto 5.1). Estatuindo também que «A distribuição dos professores vigilantes pelas salas compete ao diretor da escola, devendo ser assegurada, de modo contínuo, a presença na sala de um mínimo de dois professores vigilantes, escolhidos de entre os que não lecionam a disciplina e, sempre que possível, os que não pertencem ao grupo de recrutamento da disciplina, sobre a qual incide a prova, sendo que é imprescindível a designação de professores vigilantes substitutos» (ponto 6.6). Nos termos do ponto 8.1, os sacos dos enunciados são entregues nos dias de realização das provas finais e dos exames finais nacionais, nas escolas onde estes são efetuados, pelas forças de segurança, aos professores credenciados para o efeito pelo diretor da escola, no horário previamente acordado. ff) Acresce que, a classificação das provas finais e dos exames finais nacionais compete aos professores que integram as bolsas de classificadores, organizadas por agrupamentos do Júri Nacional de Exames (JNE) e constituídas por professores que lecionam nos estabelecimentos de ensino público e particular e cooperativo, da respetiva área, indicados pelo diretor e nomeados pelo Presidente do JNE (pontos 38.1 e 38.2); gg) Sendo que a classificação das provas de equivalência à frequência efetua-se na escola onde os alunos as realizam (ponto 38.6). - A bolsa de professores classificadores é gerida, em cada agrupamento do JNE, de acordo com os critérios a determinar pelo JNE, em articulação com o IAVE, tendo em consideração o número de provas e de classificadores de cada disciplina, bem como as características da prova, para que a distribuição de provas seja o mais equitativa possível (ponto 39.1). No que respeita às provas de equivalência à frequência, o processo de classificação é assegurado pelas escolas e é da responsabilidade de professores que integram os respetivos grupos de recrutamento, para cada disciplina, sendo realizado sob regime de anonimato - cfr. artigo 24.º, n.º 3 do Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência à Frequência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano letivo de 2022-2023. hh) Nas escolas onde se realizam provas de aferição, deve ser constituído um secretariado de exames, composto por docentes, ao qual compete, sob a responsabilidade e supervisão do diretor, a organização e o acompanhamento do serviço de provas – cfr. artigo 26.º do Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência à Frequência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano letivo de 2022-2023; ii) Bem como deverá ser assegurada a existência de técnicos (docentes) responsáveis pelos programas informáticos de apoio à realização das provas - cfr. artigo 25.º do mesmo Regulamento. jj) Demonstrada a necessidade da prestação, a adequação da mesma na realização de todas as tarefas que garantam a prossecução do fim visado, tendo presente o disposto no n.º 7 do artigo 398.º da LTFP, e, face à realidade concreta e que supra se deixou patente, torna-se evidente que não se mostra desnecessária, desadequada e desproporcionada a definição de serviços mínimos estabelecida pelo Colégio Arbitral, inexistindo qualquer violação dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, acautelando-se, desta forma, os direitos dos alunos que se vêem prejudicados da definição da sua situação escolar e no prosseguimento de estudos. kk) O Tribunal recorrido, seguiu o caminho preconizado na aplicação da lei. Reconhecendo estar na presença de necessidades sociais impreteríveis, insusceptíveis de auto-satisfação individual, para a satisfação das quais não existem meios paralelos ou alternativos viáveis e que não podem ficar privadas de satisfação, definiu os serviços mínimos para tanto necessários. ll) Face ao que não assiste qualquer razão aos Recorrentes quando pretende que devem ser declarados inconstitucionais e ilegais os concretos serviços mínimos, por serem manifestamente desproporcionais e excessivos e violarem os princípios da adequação e da proporcionalidade a que têm de estar sujeitos por força do art.º 57º e 18º da CRP e da al. d) do n.º 2 do artigo 397º da LGTFP. mm) Quanto ao alegado pelos Recorrentes que “na interpretação feita, no acórdão recorrido, a citada norma da alínea d) do nº 2 do art.º 397º da LGTFP seria também inconstitucional por violação de convenções internacionais a que o Estado Português se encontra vinculado, v.g. as convenções da Organização Internacional do Trabalho n.ºs 87 e 151, na interpretação feita, nomeadamente, pelo Comité de Peritos da OIT, invocadas pelos Recorrentes nos pré-avisos de greve”, tais considerações deverão improceder na sua totalidade, porquanto, tal entendimento olvida, entre outros, o teor do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 572/2008, de 26/11/2008, bem como o do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17/10/2018 (Proc. n.º 1572/18.9YLSB.L1-4), que refere, de forma inequívoca, que “a educação é um direito fundamental constitucionalmente consagrado (artigo 73.º da CRP) que assume dimensão de necessidade social impreterível no que tange à realização dos exames e provas finais de caráter nacional, na medida em que, como refere a doutrina, a prestação devida – realização das provas e exames- é inadiável ou irrepetível se prejudicar ou puser em risco os interesses por ela tutelados”. nn) Quanto à interpretação das Convenções da OIT e das Recomendações referidas pelos Recorrentes, reafirmando que a educação não integra as necessidades sociais impreteríveis, parte-se, salvo melhor entendimento, de um equívoco, dado que tais posições da OIT não se aplicam, como se nos afigura por demais óbvio, ao caso português, onde o direito à greve de todos os trabalhadores é constitucionalmente garantido, com uma amplitude que se situa claramente na vanguarda da legislação dos diversos países europeus. oo) A introdução no art.º 397.º da LFTP, da alínea d) ora em apreço, surgiu da intenção de esclarecer a legalidade da fixação de serviços mínimos no setor da educação, quando os dias de greve coincidiam com a realização de avaliações finais, de exames nacionais ou provas de caráter nacional, tendo em conta que esta possibilidade era admitida pela jurisprudência. pp) E foi tendo em conta este contexto histórico e social que a questão foi esclarecida pelo legislador no sentido da legalidade da fixação de serviços mínimos, nomeadamente - advérbio que consta do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP e que, salvo o devido respeito, abrange todas as alíneas do preceito - nos casos que expressamente indicou. qq) Face ao supra expendido, não se têm por verificadas as imputações de ilegalidade por violação do disposto nos artigos 397º e 398º, nº 7, da LGTFP, nem de inconstitucionalidade da alínea d) do nº 2 do art.º 397º da LGTFP, por violação dos artigos 18º, nº 3 e 57º, nº 3, da CRP e das convenções da Organização Internacional do Trabalho n.ºs 87 e 151, ratificadas por Portugal. Terminou, pugnando pela improcedência do recurso e pela confirmação da decisão proferida pelo Colégio Arbitral. O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. * II- Importa solucionar no âmbito do presente recurso as seguintes questões: - As necessidades sociais visadas pelos serviços mínimos decretados não eram impreteríveis? - Caso se entenda que estão em causa necessidades impreteríveis, importa verificar se ocorreu violação dos princípios, princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade no que concerne à fixação dos serviços mínimos. * III- Apreciação Os factos com interesse para a decisão são os supra relatados e indicados na decisão arbitral. Resulta ainda dos autos que os ora recorrentes apresentaram pré-avisos das greves relativas às provas finais do 9º ano e pré-avisos das greves relativas .aos exames do 11º e 12º anos, explicitando nesses pré-avisos as tarefas abrangidas pelas referidas greves, nos seguintes termos: - Quanto às greves às provas finais do 9º ano : Secretariado, Vigilância e Classificação; - Quanto às greves aos exames finais do 11º e 12º anos : - Secretariado de exames; - Atividade de professor coadjuvante; - Serviço de vigilância; - Serviço de classificação, incluindo o levantamento das provas. O direito à greve tem consagração constitucional no art.º 57º da Constituição da República Portuguesa. De acordo com o nº1 deste preceito constitucional é garantido o direito à greve. A lei define as condições de prestação, durante a greve, de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis (art.º 57º, nº 3 da CRP). Resulta do nº 2 do art.º 18º da CRP que a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Estatui o art.º 397.º da LGTFP (aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20.06) o seguinte: «1 - Nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, consideram-se órgãos ou serviços que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, os que se integram, nomeadamente, em alguns dos seguintes setores: a) Segurança pública, quer em meio livre quer em meio institucional; b) Correios e telecomunicações; c) Serviços médicos, hospitalares e medicamentosos; d) Educação, no que concerne à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional; e) Salubridade pública, incluindo a realização de funerais; f) Serviços de energia e minas, incluindo o abastecimento de combustíveis; g) Distribuição e abastecimento de água; h) Bombeiros; i) Serviços de atendimento ao público que assegurem a satisfação de necessidades essenciais cuja prestação incumba ao Estado; j) Transportes relativos a passageiros, animais e géneros alimentares deterioráveis e a bens essenciais à economia nacional, abrangendo as respetivas cargas e descargas; k) Transporte e segurança de valores monetários.» Com a alteração legislativa operada pela lei nº 35/2014 foi introduzida a indicada alínea referente à Educação. Foi claro o propósito do legislador. Já no âmbito da lei anterior era reconhecida a legalidade da fixação de serviços mínimos no sector da educação quando os dias de greve coincidiam com a realização de exames ou provas nacionais. No apontado sentido, referia o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 10.05.2007- www.dgsi.pt: «A nosso ver, o conceito de necessidades sociais impreteríveis é um conceito indeterminado, que deve ser integrado com recurso às circunstâncias concretas do caso, podendo ser considerados outros sectores vitais, para além dos expressamente consignados no artigo 598º do Código do Trabalho. Ora, ninguém duvida de que o sector do ensino é um sector vital para qualquer sociedade democrática e evoluída, que não pode ficar desprovido da tutela conferida pelo conceito de necessidades sociais impreteríveis, sobretudo quando, como sucede no caso concreto, estão em causa exames finais nacionais (9º e 12º anos de escolaridade) cuja eventual repetição se afigura difícil. Sem menosprezar a importância do direito à greve como direito fundamental, parece-nos que, no caso concreto, o Governo detinha competência para a definição dos serviços mínimos a observar no decurso da greve decretada pelas estruturas sindicais e que coincidiu com as datas dos exames nacionais do 9º e 12º ano. (…) E embora o direito à greve constitua um direito fundamental, não possui carácter absoluto, podendo colidir com outros direitos fundamentais. Na específica situação dos autos, o direito ao ensino derivava da realização dos exames nacionais do 9º e 12º anos, envolvendo milhares de alunos e a generalidade dos estabelecimentos de ensino. Tais exames dependem de complexas medidas de preparação e segurança, para além de posteriores operações materiais de correcção, sendo óbvia a dificuldade da sua repetição (…). Ou seja, os autos evidenciam uma situação em que a não realização de exames acarretaria perturbações e instabilidade a nível familiar e pedagógico, que num sistema educativo já tão debilitado como é o nosso, não podem deixar de ser qualificadas como potencialmente graves.» Idênticas razões aplicam-se à situação em apreço, sendo certo que agora a lei preconiza de forma expressa que estamos no domínio das necessidades impreteríveis. Conforme refere o Acórdão desta Relação de 17.10.2018 - www.dgsi.pt, « « (…) a Educação é um direito fundamental constitucionalmente consagrado (artigo 73.º da CRP) que assume dimensão de necessidade social impreterível no que tange à realização dos exames e provas finais de carácter nacional, na medida em que, como refere a doutrina, a prestação devida - realização das provas e exames - é inadiável ou irrepetível se prejudicar ou puser em risco os interesses por ela tutelados». Atentas as razões indicadas, não se afigura que a exigência de serviços mínimos ofenda o preceituado nos art.ºs 57º, nº3 e 18º, nº3 da CRP. Tal exigência também não implica violação das convenções da Organização Internacional do Trabalho nºs 87 (Convenção sobre a Liberdade Sindical e a Protecção do Direito Sindical) e 151 (relativa à protecção do direito de organização e aos processos de fixação das condições de trabalho da função pública). Quanto a este aspecto, importa referir que os recorrentes não precisaram a invocada violação do Direito Convencional, sendo certo que a liberdade sindical, no que concerne ao direito de greve, pode sofrer restrições, com vista à satisfação de necessidades sociais impreteríveis. Questão diversa é a invocada violação dos princípios, princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade no que concerne à fixação dos serviços mínimos. Foi proferida pelo Colégio Arbitral a seguinte decisão: «Em face do exposto, o Colégio Arbitral delibera, por maioria, relativamente às greves decretadas fixar os seguintes serviços mínimos e meios estritamente necessários para assegurar a realização:das provas finais do 9.º ano e dos exames dos 11.º e 12.º anos garantindo: 1) A receção e guarda dos enunciados das provas em condições de segurança e confidencialidade — 1 docente; 2) A existência de 2 professores vigilantes por sala e 1 professor coadjuvante por disciplina; 3) A existência de docentes classificadores em número estritamente necessário à classificação das provas realizadas; 4) A constituição de secretariados de exames e existência de técnicos responsáveis pelos programas informáticos de apoio à realização das provas, assegurados pelos docentes estritamente necessários, nos termos previstos no Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano lectivo de 2022-2023.» Os princípios da proporcionalidade, adequação e necessidade merecem igualmente acolhimento na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (Lei nº 35/2014, de 20 de Junho). Estatui o art.º 398º, nº 7 da Lei nº 35/2014: «A definição dos serviços mínimos deve respeitar os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade.» Do preceituado no nº1 do art.º 397º da Lei nº 35/2014 resulta que «nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades.» Conforme refere o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 632/2008 de 23-12-2008, «(…) O que seja o conteúdo rigoroso da proporcionalidade, textualmente referida na parte final do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, é questão suficientemente tratada pela jurisprudência do Tribunal (…) Como se escreveu no Acórdão n.º 187/2001 (ainda em desenvolvimento do Acórdão n.º 634/93): «O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: - Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); - Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); - Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).» No que concerne à definição de serviços dos serviços mínimos, refere o parecer da PGR nº 100/89, de 5 de Abril de 1990 (BMJ, 399, pág. 5): «Os serviços mínimos a assegurar na pendência da greve serão aqueles que, em função das circunstâncias concretas de cada caso, forem adequados para que a empresa, estabelecimento ou serviço não deixe de prestar aos membros da comunidade aquilo que, sendo essencial para a vida individual ou colectiva, careça de imediata utilização ou aproveitamento para que não ocorra irremediável prejuízo.» Consideramos adequados e proporcionais os serviços mínimos fixados sob 1 e 2 da decisão arbitral. Quanto aos serviços indicados sob 3 e 4 da decisão arbitral, importa referir que os serviços mínimos não podem ser definidos de forma abstracta (neste sentido, vide Acórdão desta Relação de 05.12.2018- www.dgsi.pt). Ora, a decisão recorrida não concretizou os serviços mínimos e utilizou expressões vagas e indeterminadas: “em número estritamente necessário” e “docentes estritamente necessários”. Esta falta de concretização traduz-se numa falta de definição dos serviços mínimos e tem como consequência a violação do princípio da proporcionalidade. Acresce que a decisão arbitral não tem factos suficientes para permitir um juízo de proporcionalidade, designadamente para efeitos de concretização dos meios necessários a salvaguardar os serviços mínimos decretados sob 3 e 4. Atento o disposto no art.º 22.º, nº3 do Decreto-Lei nº 259/2009, de 25 de Setembro, cumpre determinar a revogação parcial da decisão recorrida e remetê-la ao Tribunal Arbitral. Procede, desta forma, parcialmente o recurso de apelação. * IV- Decisão Em face do exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, revogar a decisão arbitral no que concerne aos pontos 3 e 4 da referida decisão. Sem custas, atenta a isenção das partes. Registe e notifique. Lisboa, 14 de Dezembro de 2023 Francisca Mendes Paula de Jesus Jorge dos Santos Maria José Costa Pinto _______________________________________________________ [1] Publicado no DR, 2' série, nº 131, de 8 de julho de 2022 (Pág. 76). [2] Publicado no DR, 2' série, nº 50, de 10 de março de 2023 (pág. 452-(5)) [3] Republicado em anexo ao Despacho Normativo n.º 4-B/2023, de 3 de abril.

Sumário

1- Importa fixar serviços mínimos no sector da Educação quando os dias de greve coincidam com a realização de exames ou provas nacionais.

2- Os serviços mínimos não podem ser definidos de forma vaga e abstracta, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade.

(sumário da autoria da Relatora)

Texto Integral

Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

ASPL - ASSOCIAÇÃO SINDICAL DE PROFESSORES LICENCIADOS, FENPROF – FEDERAÇÃO NACIONAL DOS PROFESSORES, FNE – FEDERAÇÃO NACIONAL DA EDUCAÇÃO, PRÓ-ORDEM - ASSOCIAÇÃO SINDICAL DOS PROFESSORES PRÓ- ORDEM, SEPLEU – SINDICATO DOS EDUCADORES E PROFESSORES LICENCIADOS PELAS ESCOLAS SUPERIORES DE EDUCAÇÃO E UNIVERSIDADES, SINAPE - SINDICATO NACIONAL DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO, SINDEP - SINDICATO NACIONAL E DEMOCRÁTICO DOS PROFESSORES, SIPE - SINDICATO INDEPENDENTE DE PROFESSORES E EDUCADORES e SPLIU - SINDICATO NACIONAL DOS PROFESSORES LICENCIADOS PELOS POLITÉCNICOS E UNIVERSIDADES não se conformando com o Acórdão do Colégio Arbitral de 09.06.2023, que fixou os serviços mínimos no âmbito das greves a realizar pelo pessoal docente que exerce a sua actividade em serviços públicos, em todo o território nacional, com incidência nas diversas tarefas relativas às provas finais do 9º ano, nos dias 16, 19, 20, 21, 22 e 23 de Junho de 2023, e com incidência nas diversas tarefas atinentes aos exames dos 11º e 12º anos, nos dias 19, 20, 21, 22 e 23 de Junho de 2023, dele vieram interpor recurso de apelação e formularam, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões:

1ª O Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência à Frequência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano letivo de 2022-2023 foi alterado e republicado pelo Despacho Normativo no 4B/2023, publicado no DR, 2ª série, nº 66, de 3 de abril de 2023, sendo que, nos termos do artigo 210 desse Regulamento, a calendarização da realização das provas de aferição, das provas finais do ensino básico e dos exames finais nacionais encontra -se fixada no Despacho n.º 8356/2022, de 8 de julho[1], alterado pelo Despacho n.º 3232 -B/2023, de 10 de março[2], que determina o calendário de provas e exames.

2ª Os Recorrentes decidiram realizar as seguintes greves do pessoal docente que exerce a sua atividade em serviços públicos, em todo o território nacional:

- Nos dias 16, 19, 20, 21, 22 e 23 de junho de 2023, corn incidência nas diversas tarefas relativas às provas finais do 9º ano;

- Nos dias 19, 20, 21, 22 e 23 de junho de 2023, com incidência nas diversas tarefas atinentes aos exames dos 11º e 12º anos.

3ª E apresentaram às entidades competentes, em 31 de maio de 2023, 6 pré-avisos das greves relativas ao 9º ano e, em 1 de junho de 2023, 5 pré-avisos das greves relativas .aos 11º e 12º anos, explicitando nesses pré-avisos as tarefas abrangidas pelas referidas greves, a saber:

- Secretariado de exames;

- Atividade de professor coadjuvante;

- Serviço de vigilância;

- Serviço de classificação, incluindo o levantamento das provas.

4ª Quanto à obrigação de assegurar a prestação dos serviços necessários à segurança e manutenção do equipamento e instalações, a que se refere o art.º 396º, nº 2, da LGTFP, os Recorrentes afirmaram o seguinte em cada um dos pré-avisos de greve:

"Para os devidos efeitos legais, caso as membros dos órgãos de gestão das escolas, no uso dos seus direitos, adiram a esta greve, ficará responsável pela segurança do edifício e de todas as pessoas que nele permaneçam, o docente do quadro de nomeação definitiva mais antigo da escola ou do agrupamento que não se encontre em greve."

5ª E quanto à necessidade de apresentação de uma proposta de serviços mínimos a assegurar durante as greves "sempre que a greve se realize em órgão ou serviço que se destine à satisfação de necessidades sociais impreteríveis", nos termos da citada norma do art.º 396º, nº 2, da LGTFP, os Recorrentes escreveram nos pré-avisos de greve o seguinte:

"Ainda que a lei preveja a possibilidade de serem decretados serviços mínimos para as avaliações finais, as organizações sindicais consideram não haver necessidade, nem lugar, à fixação de serviços mínimos. O setor da educação não integra o conceito de necessidade social impreterível a não ser, ainda assim errada e abusivamente, nos termos legalmente previstos: no que concerne à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional. Tal é o entendimento assente na jurisprudência nacional, e nos acórdãos dos Colégios Arbitrais até 2022, das Convenções n.ºs 87 e 151 da OIT, ratificadas por Portugal, bem como do Comité de Peritos da OIT, da UNESCO e do Comité de Liberdade de Associação, e, ainda, da Carta Social Europeia, do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, do Pacto dos Direitos Económicos e Sociais, bem como de várias Recomendações da OIT relativamente ao estatuto dos professores.

Assim, salvo melhor opinião, as organizações sindicais que abranjam o setor da Educação apenas devem observar a 1.ª parte do artigo 396º da LTFP, dirigindo ao empregador público, ao membro do Governo responsável pela área da Administração Pública e aos restantes membros do Governo competentes, por meios idóneos, nomeadamente por escrito, um aviso prévio de greve, sem sujeição a proposta de serviços mínimos.."

6ª O Gabinete de sua Exa. o Ministro da Educação solicitou a intervenção da Direção-Geral da Administração e do Emprego Público (DGAEP) ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 398º da LGTFP, sendo certo que, em reunião realizada no dia 5 de junho de 2013, na DGAEP, com vista à negociação de um acordo de serviços mínimos para as greves em referência, as partes não lograram chegar a acordo quanto aos serviços mínimos e aos meios necessários para os assegurar.

7ª Os Recorrentes foram notificados, em 9 de junho de 2023, da decisão proferida pelo Colégio Arbitral, que definiu os serviços mínimos a prestar no âmbito das referidas greves, nos termos seguintes:

"Decisão:

Em face do exposto, o Colégio Arbitral delibera, por maioria, relativamente às greves decretadas fixar os seguintes serviços mínimos e meios estritamente necessários para assegurar a realização:das provas finais do 9.º ano e dos exames dos 11.º e 12.º anos garantindo:

1) A receção e guarda dos enunciados das provas em condições de segurança e confidencialidade — 1 docente;

2) A existência de 2 professores vigilantes por sala e 1 professor coadjuvante por disciplina;

3) A existência de docentes classificadores em número estritamente necessário à classificação das provas realizadas;

4) A constituição de secretariados de exames e existência de técnicos responsáveis pelos programas informáticos de apoio à realização das provas, assegurados pelos docentes estritamente necessários, nos termos previstos no Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano lectivo de 2022-2023."

8ª Este Acórdão foi aprovado por maioria, com os votos favoráveis do Senhor Árbitro Presidente e do senhor Árbitro Representante dos Empregadores Públicos, sendo que a Senhora Árbitra Representante dos Trabalhadores votou vencida, por considerar que não existem, no âmbito destas greves, necessidades sociais impreteríveis a satisfazer, tendo apresentado declaração de voto.

9ª Os Recorrentes não se conformam com a decisão que fez vencimento neste Acórdão, porque consideram que, no âmbito destas greves, não existem necessidades sociais impreteríveis a satisfazer que justifiquem a restrição do direito de greve por imposição da prestação de serviços mínimos, por entenderem que a decisão plasmada no acórdão recorrido e os fundamentos aí invocados não se compaginam com o direito de greve previsto nos nºs 1 e 2 do artigo 57º da CRP, nem com a obrigação de prestação de "serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis", prevista no nº 3 do mesmo artigo e no artigo 397º da LGTFP.

10ª Com efeito, nos termos do artigo 18º, nºs 2 e 3 da CRP, "A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos" sendo que "As leis restritivas de direitos; liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais."(S/N)

11ª E o nº 7 do artigo 398º da LGTFP estabelece, por sua vez que "A definição dos serviços mínimos deve respeitar os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade."

12ª Os serviços impostos aos trabalhadores são serviços máximos - e não serviços mínimos - porquanto são definidos como serviços mínimos todos os serviços necessários à normal realização de todas as tarefas relativas às provas finais do 90 ano e aos exames do 11º e do 12º ano, referindo-se, aliás, na decisão recorrida, que serão os "docentes estritamente necessários, nos termos previstos no Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano lectivo de 2022-2023."

14ª O que equivale à proibição do exercício do direito de greve por parte de todos os docentes abrangidos no âmbito da realização das greves em causa.

15ª Ora, tratando-se, como se trata, da realização de greves nas datas previstas no primeiro agendamento para a realização das provas finais do 9º ano e dos exames do 11º e do 12º ano, não pode falar-se em necessidades sociais impreteríveis, desde logo porque, mesmo concedendo que se trata de necessidades sociais de grande relevância, nada obsta à preterição da sua satisfação para datas posteriores às greves, sem que daí resulte qualquer prejuízo irreversível ou sacrifício intolerável para os alunos ou para o Empregador Público.

16ª No caso concreto, essa será a solução mais adequada à compatibilização da salvaguarda de um direito constitucional fundamental, inserido no capítulo dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores - a greve - com a salvaguarda do direito dos alunos à educação, na vertente da avaliação dos conhecimentos adquiridos, bem como ao normal desenvolvimento da sua carreira escolar.

17ª Carece de fundamento, também, a afirmação de que "Quanto ao 9.º e 11.º anos, não foram [definidos] serviços mínimos por, na altura, não existir ainda previsão da continuidade das declarações de novos períodos de greve. Neste momento, tendo em conta os sucessivos períodos de greve decretados, afigura-se a necessária fixação de serviços mínimos, sob pena de inviabilizar a realização das provas finais do 9.º ano e dos exames do 11.º e 12.º anos."

18ª Com efeito, aí se confessa que a consideração do caráter impreterível da satisfação destas necessidades sociais, agora, depende da previsão de que ocorrerão novas greves, no futuro, impeditivas da sua satisfação em data posterior. Ora, tal previsão não é lícita. As greves a estas provas e exames foram declaradas apenas para os dias a que corresponde o seu primeiro agendamento. O Colégio Arbitral não podia avaliar os efeitos destas greves com base na presunção de que se repetirão greves análogas indefinidamente.

19ª Carece, também, de sentido a afirmação de que "O sector da educação presta serviços básicos cuja paralisação coloca em causa a satisfação de necessidades essenciais, as quais não se restringem ao consignado no citado artigo 397.º da Lei n.2 35/2014, de 20/06 (realização de avaliações finais, de exames ou provas de carácter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional)."

20ª Esta consideração só pode traduzir o entendimento, errado, de que o disposto na alínea d) do nº 2 do art.º 397º da LGTFP constitui a fixação direta, pelo legislador, de uma atividade, no setor do ensino, que se destina sempre, independentemente das concretas circunstâncias, a satisfazer necessidades sociais impreteríveis, a um nível tal justifica a imposição da obrigação de prestação de 100% dos serviços integrados nessa atividade, constituindo, portanto, uma proibição genérica do exercício do direito de greve no âmbito dessa atividade.

21ª Como se conclui no Acórdão da Relação de Lisboa, de 17 de maio de 2023, proferido no processo nº 1006/23.7YRLSB-4, no artigo 397º da LGTFP o legislador definiu, a título exemplificativo - "nomeadamente" - os setores em que poderá ser imposta a satisfação, durante a greve, de necessidade sociais impreteríveis, sendo que, em relação ao setor da educação, limitou, desde logo, tal possibilidade à atividade de "realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional".

22ª As atividades constantes do elenco das alíneas a) a k) do no 2 do artigo 397º da LGTFP não são atividades em que seja proibido o exercício do direito de greve, por se considerar que tais atividades se destinam, sempre e em todas as circunstâncias, à satisfação de necessidades sociais impreteríveis. Se assim fosse, estaria desde logo diminuída a extensão e o alcance do conteúdo essencial do direito de greve, a que se refere o no 3 do artigo 18º da CRP. Do que aí se trata é dos setores e atividades em que pode ocorrer, em função das concretas circunstâncias, a imposição da obrigação de prestação de serviços mínimos durante as greves.

23ª Ao circunscrever, no setor da educação, a possibilidade de ocorrência de necessidades sociais impreteríveis a satisfazer durante as greves, à atividade de "realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional", o legislador estabeleceu, para esse setor, uma restrição à obrigação de prestação de serviços mínimos,

24ª E não dispensou, também nesse caso, a exigência da verificação de necessidades sociais impreteríveis a satisfazer. Essa exigência decorre, aliás, diretamente do nº 3 do art.º 57º da CRP e não poderia ser postergada pelo legislador da LGTFP.

25ª Daí que, no setor da educação, a imposição da prestação de serviços mínimos durante a greve só poderá ocorrer em relação à atividade de "realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional" e só se, nesse âmbito, se verificar a existência de necessidades sociais impreteríveis, que não possam deixar de ser imediatamente satisfeitas sob pena de prejuízo irremediável de outros "direitos ou interesses constitucionalmente protegidos" (art.º 18º, nº 2, da CRP).

26ª Se o entendimento plasmado no douto acórdão recorrido estivesse correto, isto é, se decorresse da alínea d) do no 2 do art.º 397º da LGTFP a proibição pura e simples da realização de greve, independentemente das circunstância concretas, no âmbito da atividade de "realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional", tal norma teria de ser desaplicada com fundamento em inconstitucionalidade. E, então, com esse fundamento, revogado o acórdão recorrido.

27ª São incontornáveis a exigência expressa no no 3 do art.º 57º da CRP de que a restrição do direito de greve seja indispensável para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, bem como o limite estabelecido no nº 3 do art.º 18º da mesma Lei Fundamental, segundo o qual as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias não podem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais, o que aconteceria no caso jub judice.

28ª Acresce que, na interpretação feita, no acórdão recorrido, a citada norma da alínea d) do no 2 do art.º 397º da LGTFP seria também inconstitucional por violação de convenções internacionais a que o Estado. Português se encontra vinculado, v.g. as convenções da Organização Internacional do Trabalho nºs 87 e 151, na interpretação feita, nomeadamente, pelo Comité de Peritos da OIT, invocadas pelos Recorrentes nos pré-avisos de greve

29ª Com efeito, aí se circunscrevem as necessidades sociais impreteríveis, suscetíveis de fundamentar a restrição do direito de greve, às situações que ponham em causa a vida, a integridade física ou a segurança das pessoas, com a consequente exclusão de necessidades sociais impreteríveis no domínio do ensino.

30ª Assim, a decisão contida no Acórdão recorrido é ilegal, por violação do disposto nos artigos 397º e 398º, no 7, da LGTFP, porquanto define como serviços mínimos a totalidade dos serviços abrangidos pelas greves em causa; sem que se verifiquem necessidades sociais impreteríveis a satisfazer; em manifesta violação dos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade.

31ª E, interpretada nos termos em que o faz o acórdão recorrido, a norma da alínea d) do nº 2 do art.º 397º da LGTFP é inconstitucional, por violação dos artigos 180, nº 3 e 57º, nº 3, da CRP e das convenções da Organização Internacional do Trabalho nºs 87 e 151, ratificadas por Portugal.

Terminaram, pugnando pela procedência do recurso e pela revogação da decisão recorrida.

O Ministério da Educação contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:

a) Os Recorrentes discordam dos fundamentos e da decisão de fixação de serviços mínimos constantes do Acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral, considerando, nas respetivas conclusões, que o Acórdão recorrido violou os artigos 57.º e 18.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), e, também, a alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas (LGTFP), bem como o princípio da legalidade, enfermando de vício de violação de lei e ferindo o núcleo essencial do direito fundamental à greve, sendo, por isso, contrário à Constituição e enfermando de inconstitucionalidade. Contudo, sem razão.

b) O legislador ordinário não define o que deva entender-se por “necessidade social impreterível”, optando por identificar, no n.º 2 do artigo 397.º da LTFP, alguns setores em que estão em causa a satisfação daquelas necessidades, numa enumeração meramente exemplificativa onde se insere, no que respeita à área da educação, a realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional, que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional.

c) Ao contrário do que defendem os recorrentes, a realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional é expressamente reconhecida enquanto necessidade social impreterível a ser assegurada através da prestação de serviços mínimos indispensáveis à sua satisfação, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP.

d) E tanto assim é que as organizações sindicais ora Recorrentes, nos respetivos avisos de greve declararam, expressamente, que «Ainda que a lei preveja a possibilidade de serem decretados serviços mínimos para as avaliações finais, as organizações sindicais consideram não haver necessidade, nem lugar, à fixação de serviços mínimos».

e) Pelo que não se compreende que os ora Recorrentes venham, nesta sede, invocar que a situação em apreço «não é suscetível de ser enquadrada como “necessidade social impreterível” e nem com a obrigação de prestação de "serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis" porquanto o que as greves decretadas pelas organizações sindicais pretendem efetivamente impedir é a concretização das provas finais dos alunos, que é legalmente reconhecida como necessidade social impreterível a ser assegurada, através da prestação de serviços mínimos indispensáveis à sua satisfação, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP.

f) Nos termos do n.º 3 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 55/2018, de 6 de julho, a avaliação externa das aprendizagens compreende as provas finais do ensino básico e os exames finais nacionais;

g) Destinando-se as primeiras à avaliação dos alunos do ensino básico geral e dos cursos artísticos especializados, e os segundos à avaliação dos alunos dos cursos científico-humanísticos, a realizar no ano terminal da respetiva disciplina – cfr. nºs 3 e 4 do artigo 25.º do mesmo diploma.

h) Mais se determinando, nos n.ºs 7 e 8 do artigo 22.º da Portaria n.º 223-A/2018, de 3 de agosto, que no 9.º ano de escolaridade, o processo de avaliação sumativa é complementado pela realização das provas finais do ensino básico, nos termos dos artigos 28.º e 30.º.

i) Adicionalmente, o n.º 5 do artigo 25.º daquela portaria estabelece que as provas finais do ensino básico complementam o processo da avaliação sumativa final do 3.º ciclo, sendo os resultados das mesmas considerados para o cálculo da classificação final de disciplina.

j) De acordo com o previsto no artigo 30.º da mesma Portaria n.º 223-A/2018, de 3 de agosto, para os alunos que frequentam o 9.º ano do ensino básico geral e dos cursos artísticos especializados, a classificação final a atribuir às disciplinas sujeitas a provas finais, realizadas na 1.ª fase, é o resultado da média ponderada, com arredondamento às unidades, entre a classificação obtida na avaliação sumativa do 3.º período da disciplina e a classificação obtida pelo aluno na prova final, de acordo com a fórmula aí presente.

k) A realização das provas finais do ensino básico e os exames finais nacionais é, pois, condição, respetivamente, da conclusão do ensino básico e do ensino secundário – cfr. n.ºs 1 e 2 do artigo 30.º do Decreto-Lei n.º 55/2018, de 6 de julho;

l) Com a publicação do Decreto-Lei n.º 22/2023, de 3 de abril, e no que concerne exclusivamente ao ensino secundário, para efeitos de avaliação, aprovação de disciplinas e conclusão do ensino secundário, incluindo disciplinas em que haja lugar à realização de exames finais nacionais, é apenas considerada a avaliação interna - norma excecional e temporária, que pretende mitigar o impacto do duplo efeito que os exames finais nacionais têm (conclusão do ensino secundário e acesso ao ensino superior), garantindo previsibilidade aos alunos que, nos cursos científico-humanísticos, estão em condições de concluir a sua escolaridade obrigatória e prosseguir estudos no ensino superior.

m) Com este objetivo reproduzem-se no referido diploma, para o ano letivo de 2022-2023, as condições de conclusão vigentes nos últimos anos, para os alunos do ensino secundário, servindo os exames finais nacionais apenas como provas de ingresso, sem prejuízo da sua utilização para efeitos de aprovação e conclusão, bem como para melhoria da classificação anteriormente obtida.

n) Nestes termos, os exames finais nacionais não integram em 2022-2023, excecionalmente, a avaliação das disciplinas objeto de exame, utilizando a maioria dos alunos os exames apenas na sua valência de prova de ingresso, essencial para o prosseguimento de estudos, isto é, para o acesso ao ensino superior.

o) Acresce que, os alunos autopropostos – cuja situação escolar não é definida nos conselhos de turma (veja-se, por exemplo, os alunos em ensino individual ou doméstico ou alunos excluídos por faltas), realizam provas de equivalência à frequência nos anos terminais dos 1.º, 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário;

p) Sendo as provas de equivalência à frequência do ano terminal do 3.º ciclo do ensino básico e no ensino secundário substituídas, para efeitos de aprovação e conclusão, respetivamente, pelas provas finais e pelos exames nacionais, nas disciplinas em que haja essa oferta – cfr. n.ºs 8 e 9 do artigo 12.º e n.º 1 do artigo 18.º do Regulamento do Júri Nacional de Exames, aprovado pelo Despacho Normativo 1-D/2016, de 4 de março[3].

q) Assim, impedir os alunos da realização das provas finais de ciclo do 9.º ano, por via do decretamento de greve, tem precisamente aquele mesmo efeito: impede a conclusão de ciclo e de prosseguimento de estudos no ensino secundário.

r) A situação descrita tem impacto em cerca 90.000 alunos, em relação aos quais a realização das greves nos termos pretendidos impedirá a conclusão e certificação no final do ensino básico e a consequente matrícula no ensino secundário.

s) Pelas mesmas razões, os alunos autopropostos necessitam de realizar as provas de equivalência à frequência, de modo a concluírem os respetivos ciclos do ensino básico, num momento temporal que tem, necessariamente de corresponder ao da realização das provas finais de ciclo.

t) Também, ao decretarem greve aos exames finais do ensino secundário, os seus promotores impedem a candidatura dos alunos ao ensino superior, bem como a conclusão do ensino secundário que necessitam destas provas para o efeito (como é o caso dos alunos autopropostos, cuja condição decorre do facto de não terem avaliação interna), com impacto em cerca 115.000 alunos.

u) A não realização dos exames finais põe em causa a aprovação e transição dos alunos, sendo que, no 12.º ano, inviabiliza a conclusão do ensino secundário e, portanto, o prosseguimento de estudos para o ensino superior.

v) Face ao exposto, dúvidas não poderão subsistir de que no caso em presença está em causa a realização da avaliação externa final dos alunos, que é expressamente reconhecida enquanto necessidade social impreterível de acordo com o disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP.

w) Razão pela qual, ao abrigo do n.º 1 do artigo 397.º da LTFP, nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades.

x) Pelo que bem andou o Acórdão recorrido do Tribunal Arbitral ao decretar os serviços mínimos.

y) Ao contrário do que afirmam os recorrentes, as datas da realização das provas finais de ciclo, provas de equivalência à frequência do ensino básico e do ensino secundário e dos exames finais do secundário são, na verdade, insuscetíveis de alteração ou ajustamento face ao complexo e interdependente processo de determinação do calendário e das condições que é necessário assegurar para a realização dos mesmos.

z) Para além disso, e consequentemente, está em causa a própria preparação pelas escolas do próximo ano letivo, quanto à sua organização, quanto ao número/abertura de turmas, distribuição dos alunos por turma, distribuição do serviço docente, declaração das necessidades de pessoal docente e no consequente processo de colocação.

aa) Acresce que têm sido marcadas várias greves, o que é bem demonstrativo da manifesta intenção de criar um estado de greve contínua e por tempo indeterminado de modo a impedir a realização das avaliações finais e das provas finais de ciclo, provas de equivalência à frequência do ensino básico e do secundário e exames finais do ensino secundário.

bb) Termos em que improcedem as alegações dos Recorrentes de que os pressupostos legais constantes da alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP não se verificam na presente situação.

cc) Assim, forçoso é concluir pela existência de uma necessidade social impreterível que tem de ser satisfeita através da definição de serviços mínimos, em respeito ao disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP.

dd) Ao «fixar serviços mínimos necessários à realização destes exames», o Acórdão recorrido não incorreu em qualquer ilegalidade, porquanto,

ee) De acordo com a NORMA 02/JNE/2023 – Instruções para Realização, Classificação, Reapreciação, Reclamação: Provas e Exames do Ensino Básico e do Ensino Secundário, «O diretor deve ainda designar e convocar, pelo menos, um professor coadjuvante por cada disciplina em que se realizam provas e exames» (ponto 2.10) e que «Os professores coadjuvantes são designados pelo diretor, de entre os elementos dos grupos de recrutamento a que está atribuída a lecionação da disciplina, objeto de prova final, exame final nacional, prova de equivalência à frequência ou prova a nível de escola, sendo aconselhável que tenham lecionado essa disciplina no presente ano letivo» (ponto 5.1). Estatuindo também que «A distribuição dos professores vigilantes pelas salas compete ao diretor da escola, devendo ser assegurada, de modo contínuo, a presença na sala de um mínimo de dois professores vigilantes, escolhidos de entre os que não lecionam a disciplina e, sempre que possível, os que não pertencem ao grupo de recrutamento da disciplina, sobre a qual incide a prova, sendo que é imprescindível a designação de professores vigilantes substitutos» (ponto 6.6). Nos termos do ponto 8.1, os sacos dos enunciados são entregues nos dias de realização das provas finais e dos exames finais nacionais, nas escolas onde estes são efetuados, pelas forças de segurança, aos professores credenciados para o efeito pelo diretor da escola, no horário previamente acordado.

ff) Acresce que, a classificação das provas finais e dos exames finais nacionais compete aos professores que integram as bolsas de classificadores, organizadas por agrupamentos do Júri Nacional de Exames (JNE) e constituídas por professores que lecionam nos estabelecimentos de ensino público e particular e cooperativo, da respetiva área, indicados pelo diretor e nomeados pelo Presidente do JNE (pontos 38.1 e 38.2);

gg) Sendo que a classificação das provas de equivalência à frequência efetua-se na escola onde os alunos as realizam (ponto 38.6). - A bolsa de professores classificadores é gerida, em cada agrupamento do JNE, de acordo com os critérios a determinar pelo JNE, em articulação com o IAVE, tendo em consideração o número de provas e de classificadores de cada disciplina, bem como as características da prova, para que a distribuição de provas seja o mais equitativa possível (ponto 39.1). No que respeita às provas de equivalência à frequência, o processo de classificação é assegurado pelas escolas e é da responsabilidade de professores que integram os respetivos grupos de recrutamento, para cada disciplina, sendo realizado sob regime de anonimato - cfr. artigo 24.º, n.º 3 do Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência à Frequência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano letivo de 2022-2023.

hh) Nas escolas onde se realizam provas de aferição, deve ser constituído um secretariado de exames, composto por docentes, ao qual compete, sob a responsabilidade e supervisão do diretor, a organização e o acompanhamento do serviço de provas – cfr. artigo 26.º do Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência à Frequência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano letivo de 2022-2023;

ii) Bem como deverá ser assegurada a existência de técnicos (docentes) responsáveis pelos programas informáticos de apoio à realização das provas - cfr. artigo 25.º do mesmo Regulamento.

jj) Demonstrada a necessidade da prestação, a adequação da mesma na realização de todas as tarefas que garantam a prossecução do fim visado, tendo presente o disposto no n.º 7 do artigo 398.º da LTFP, e, face à realidade concreta e que supra se deixou patente, torna-se evidente que não se mostra desnecessária, desadequada e desproporcionada a definição de serviços mínimos estabelecida pelo Colégio Arbitral, inexistindo qualquer violação dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, acautelando-se, desta forma, os direitos dos alunos que se vêem prejudicados da definição da sua situação escolar e no prosseguimento de estudos.

kk) O Tribunal recorrido, seguiu o caminho preconizado na aplicação da lei. Reconhecendo estar na presença de necessidades sociais impreteríveis, insusceptíveis de auto-satisfação individual, para a satisfação das quais não existem meios paralelos ou alternativos viáveis e que não podem ficar privadas de satisfação, definiu os serviços mínimos para tanto necessários.

ll) Face ao que não assiste qualquer razão aos Recorrentes quando pretende que devem ser declarados inconstitucionais e ilegais os concretos serviços mínimos, por serem manifestamente desproporcionais e excessivos e violarem os princípios da adequação e da proporcionalidade a que têm de estar sujeitos por força do art.º 57º e 18º da CRP e da al. d) do n.º 2 do artigo 397º da LGTFP.

mm) Quanto ao alegado pelos Recorrentes que “na interpretação feita, no acórdão recorrido, a citada norma da alínea d) do nº 2 do art.º 397º da LGTFP seria também inconstitucional por violação de convenções internacionais a que o Estado Português se encontra vinculado, v.g. as convenções da Organização Internacional do Trabalho n.ºs 87 e 151, na interpretação feita, nomeadamente, pelo Comité de Peritos da OIT, invocadas pelos Recorrentes nos pré-avisos de greve”, tais considerações deverão improceder na sua totalidade, porquanto, tal entendimento olvida, entre outros, o teor do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 572/2008, de 26/11/2008, bem como o do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17/10/2018 (Proc. n.º 1572/18.9YLSB.L1-4), que refere, de forma inequívoca, que “a educação é um direito fundamental constitucionalmente consagrado (artigo 73.º da CRP) que assume dimensão de necessidade social impreterível no que tange à realização dos exames e provas finais de caráter nacional, na medida em que, como refere a doutrina, a prestação devida – realização das provas e exames- é inadiável ou irrepetível se prejudicar ou puser em risco os interesses por ela tutelados”.

nn) Quanto à interpretação das Convenções da OIT e das Recomendações referidas pelos Recorrentes, reafirmando que a educação não integra as necessidades sociais impreteríveis, parte-se, salvo melhor entendimento, de um equívoco, dado que tais posições da OIT não se aplicam, como se nos afigura por demais óbvio, ao caso português, onde o direito à greve de todos os trabalhadores é constitucionalmente garantido, com uma amplitude que se situa claramente na vanguarda da legislação dos diversos países europeus.

oo) A introdução no art.º 397.º da LFTP, da alínea d) ora em apreço, surgiu da intenção de esclarecer a legalidade da fixação de serviços mínimos no setor da educação, quando os dias de greve coincidiam com a realização de avaliações finais, de exames nacionais ou provas de caráter nacional, tendo em conta que esta possibilidade era admitida pela jurisprudência.

pp) E foi tendo em conta este contexto histórico e social que a questão foi esclarecida pelo legislador no sentido da legalidade da fixação de serviços mínimos, nomeadamente - advérbio que consta do n.º 2 do artigo 397.º da LTFP e que, salvo o devido respeito, abrange todas as alíneas do preceito - nos casos que expressamente indicou.

qq) Face ao supra expendido, não se têm por verificadas as imputações de ilegalidade por violação do disposto nos artigos 397º e 398º, nº 7, da LGTFP, nem de inconstitucionalidade da alínea d) do nº 2 do art.º 397º da LGTFP, por violação dos artigos 18º, nº 3 e 57º, nº 3, da CRP e das convenções da Organização Internacional do Trabalho n.ºs 87 e 151, ratificadas por Portugal.

Terminou, pugnando pela improcedência do recurso e pela confirmação da decisão proferida pelo Colégio Arbitral.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

II- Importa solucionar no âmbito do presente recurso as seguintes questões:

- As necessidades sociais visadas pelos serviços mínimos decretados não eram impreteríveis?

- Caso se entenda que estão em causa necessidades impreteríveis, importa verificar se ocorreu violação dos princípios, princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade no que concerne à fixação dos serviços mínimos.

III- Apreciação

Os factos com interesse para a decisão são os supra relatados e indicados na decisão arbitral.

Resulta ainda dos autos que os ora recorrentes apresentaram pré-avisos das greves relativas às provas finais do 9º ano e pré-avisos das greves relativas .aos exames do 11º e 12º anos, explicitando nesses pré-avisos as tarefas abrangidas pelas referidas greves, nos seguintes termos:

- Quanto às greves às provas finais do 9º ano : Secretariado, Vigilância e Classificação;

- Quanto às greves aos exames finais do 11º e 12º anos :

- Secretariado de exames;

- Atividade de professor coadjuvante;

- Serviço de vigilância;

- Serviço de classificação, incluindo o levantamento das provas.

O direito à greve tem consagração constitucional no art.º 57º da Constituição da República Portuguesa.

De acordo com o nº1 deste preceito constitucional é garantido o direito à greve.

A lei define as condições de prestação, durante a greve, de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis (art.º 57º, nº 3 da CRP).

Resulta do nº 2 do art.º 18º da CRP que a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

Estatui o art.º 397.º da LGTFP (aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20.06) o seguinte:

«1- Nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, consideram-se órgãos ou serviços que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, os que se integram, nomeadamente, em alguns dos seguintes setores:

a) Segurança pública, quer em meio livre quer em meio institucional;

b) Correios e telecomunicações;

c) Serviços médicos, hospitalares e medicamentosos;

d) Educação, no que concerne à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional;

e) Salubridade pública, incluindo a realização de funerais;

f) Serviços de energia e minas, incluindo o abastecimento de combustíveis;

g) Distribuição e abastecimento de água;

h) Bombeiros;

i) Serviços de atendimento ao público que assegurem a satisfação de necessidades essenciais cuja prestação incumba ao Estado;

j) Transportes relativos a passageiros, animais e géneros alimentares deterioráveis e a bens essenciais à economia nacional, abrangendo as respetivas cargas e descargas;

k) Transporte e segurança de valores monetários.»

Com a alteração legislativa operada pela lei nº 35/2014 foi introduzida a indicada alínea referente à Educação.

Foi claro o propósito do legislador. Já no âmbito da lei anterior era reconhecida a legalidade da fixação de serviços mínimos no sector da educação quando os dias de greve coincidiam com a realização de exames ou provas nacionais.

No apontado sentido, referia o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 10.05.2007- www.dgsi.pt: «A nosso ver, o conceito de necessidades sociais impreteríveis é um conceito indeterminado, que deve ser integrado com recurso às circunstâncias concretas do caso, podendo ser considerados outros sectores vitais, para além dos expressamente consignados no artigo 598º do Código do Trabalho.

Ora, ninguém duvida de que o sector do ensino é um sector vital para qualquer sociedade democrática e evoluída, que não pode ficar desprovido da tutela conferida pelo conceito de necessidades sociais impreteríveis, sobretudo quando, como sucede no caso concreto, estão em causa exames finais nacionais (9º e 12º anos de escolaridade) cuja eventual repetição se afigura difícil. Sem menosprezar a importância do direito à greve como direito fundamental, parece-nos que, no caso concreto, o Governo detinha competência para a definição dos serviços mínimos a observar no decurso da greve decretada pelas estruturas sindicais e que coincidiu com as datas dos exames nacionais do 9º e 12º ano.

(…) E embora o direito à greve constitua um direito fundamental, não possui carácter absoluto, podendo colidir com outros direitos fundamentais.

Na específica situação dos autos, o direito ao ensino derivava da realização dos exames nacionais do 9º e 12º anos, envolvendo milhares de alunos e a generalidade dos estabelecimentos de ensino. Tais exames dependem de complexas medidas de preparação e segurança, para além de posteriores operações materiais de correcção, sendo óbvia a dificuldade da sua repetição (…). Ou seja, os autos evidenciam uma situação em que a não realização de exames acarretaria perturbações e instabilidade a nível familiar e pedagógico, que num sistema educativo já tão debilitado como é o nosso, não podem deixar de ser qualificadas como potencialmente graves.»

Idênticas razões aplicam-se à situação em apreço, sendo certo que agora a lei preconiza de forma expressa que estamos no domínio das necessidades impreteríveis.

Conforme refere o Acórdão desta Relação de 17.10.2018 - www.dgsi.pt, « « (…) a Educação é um direito fundamental constitucionalmente consagrado (artigo 73.º da CRP) que assume dimensão de necessidade social impreterível no que tange à realização dos exames e provas finais de carácter nacional, na medida em que, como refere a doutrina, a prestação devida - realização das provas e exames - é inadiável ou irrepetível se prejudicar ou puser em risco os interesses por ela tutelados».

Atentas as razões indicadas, não se afigura que a exigência de serviços mínimos ofenda o preceituado nos art.ºs 57º, nº3 e 18º, nº3 da CRP.

Tal exigência também não implica violação das convenções da Organização Internacional do Trabalho nºs 87 (Convenção sobre a Liberdade Sindical e a Protecção do Direito Sindical) e 151 (relativa à protecção do direito de organização e aos processos de fixação das condições de trabalho da função pública). Quanto a este aspecto, importa referir que os recorrentes não precisaram a invocada violação do Direito Convencional, sendo certo que a liberdade sindical, no que concerne ao direito de greve, pode sofrer restrições, com vista à satisfação de necessidades sociais impreteríveis.

Questão diversa é a invocada violação dos princípios, princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade no que concerne à fixação dos serviços mínimos.

Foi proferida pelo Colégio Arbitral a seguinte decisão:

«Em face do exposto, o Colégio Arbitral delibera, por maioria, relativamente às greves decretadas fixar os seguintes serviços mínimos e meios estritamente necessários para assegurar a realização:das provas finais do 9.º ano e dos exames dos 11.º e 12.º anos garantindo:

1) A receção e guarda dos enunciados das provas em condições de segurança e confidencialidade — 1 docente;

2) A existência de 2 professores vigilantes por sala e 1 professor coadjuvante por disciplina;

3) A existência de docentes classificadores em número estritamente necessário à classificação das provas realizadas;

Os princípios da proporcionalidade, adequação e necessidade merecem igualmente acolhimento na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (Lei nº 35/2014, de 20 de Junho).

Estatui o art.º 398º, nº 7 da Lei nº 35/2014: «A definição dos serviços mínimos deve respeitar os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade.»

Do preceituado no nº1 do art.º 397º da Lei nº 35/2014 resulta que «nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades.»

Conforme refere o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 632/2008 de 23-12-2008, «(…) O que seja o conteúdo rigoroso da proporcionalidade, textualmente referida na parte final do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, é questão suficientemente tratada pela jurisprudência do Tribunal (…) Como se escreveu no Acórdão n.º 187/2001 (ainda em desenvolvimento do Acórdão n.º 634/93):

«O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:

- Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);

- Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);

- Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).»

No que concerne à definição de serviços dos serviços mínimos, refere o parecer da PGR nº 100/89, de 5 de Abril de 1990 (BMJ, 399, pág. 5): «Os serviços mínimos a assegurar na pendência da greve serão aqueles que, em função das circunstâncias concretas de cada caso, forem adequados para que a empresa, estabelecimento ou serviço não deixe de prestar aos membros da comunidade aquilo que, sendo essencial para a vida individual ou colectiva, careça de imediata utilização ou aproveitamento para que não ocorra irremediável prejuízo.»

Consideramos adequados e proporcionais os serviços mínimos fixados sob 1 e 2 da decisão arbitral.

Quanto aos serviços indicados sob 3 e 4 da decisão arbitral, importa referir que os serviços mínimos não podem ser definidos de forma abstracta (neste sentido, vide Acórdão desta Relação de 05.12.2018- www.dgsi.pt).

Ora, a decisão recorrida não concretizou os serviços mínimos e utilizou expressões vagas e indeterminadas: “em número estritamente necessário” e “docentes estritamente necessários”.

Esta falta de concretização traduz-se numa falta de definição dos serviços mínimos e tem como consequência a violação do princípio da proporcionalidade.

Acresce que a decisão arbitral não tem factos suficientes para permitir um juízo de proporcionalidade, designadamente para efeitos de concretização dos meios necessários a salvaguardar os serviços mínimos decretados sob 3 e 4.

Atento o disposto no art.º 22.º, nº3 do Decreto-Lei nº 259/2009, de 25 de Setembro, cumpre determinar a revogação parcial da decisão recorrida e remetê-la ao Tribunal Arbitral.

Procede, desta forma, parcialmente o recurso de apelação.

IV- Decisão

Em face do exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, revogar a decisão arbitral no que concerne aos pontos 3 e 4 da referida decisão.

Sem custas, atenta a isenção das partes.

Registe e notifique.

Lisboa, 14 de Dezembro de 2023

Francisca Mendes

Paula de Jesus Jorge dos Santos

Maria José Costa Pinto

[1] Publicado no DR, 2' série, nº 131, de 8 de julho de 2022 (Pág. 76).

[2] Publicado no DR, 2' série, nº 50, de 10 de março de 2023 (pág. 452-(5))

[3] Republicado em anexo ao Despacho Normativo n.º 4-B/2023, de 3 de abril.

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I- Relatório

IV- Decisão

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