322/10.2BEBJA - Tribunal Central Administrativo Sul

I. O dano deve ser suportado por quem, agindo ilicitamente, criou a condição que provocou o resultado.

II. A ineficácia do contrato que resulta da recusa do visto pelo Tribunal de Contas, é o efeito jurídico que decorre das ilegalidades praticadas. Não constitui o facto ilícito.

III. A relação de causalidade a aferir é entre a abertura do procedimento em violação das normas aplicáveis (facto ilícito) e os danos que a Recorrida suportou.

IV. A causa do dano suportado pela Recorrida é, em concreto (isto é, no plano naturalístico) e em abstracto (segundo o curso normal das coisas), imputável à actuação do Recorrente.

V. A Recorrida tem direito a ser indemnizada pelos custos que suportou com a elaboração e apresentação da proposta.

O Município de Vila Viçosa, vem, no âmbito da presente acção administrativa comum que contra ele foi intentada pela sociedade C.... , Ldª, interpor recurso da sentença proferida pelo TAF de Beja, na parte em que o condenou a pagar à ora Recorrida o montante de 15.985,00€, “a título de danos emergentes sofridos com as despesas suportadas - no decorrer do ano civil de 2008 - com a preparação e participação no concurso público tendente à “Instalação de um sistema de telegestão da rede de captação, adução e distribuição de água do Concelho de Vila Viçosa”

Apresentou as seguintes conclusões com as suas alegações de recurso:

1ª O contrato de empreitada celebrado em 23.12.2008 pelo Recorrente e Recorrida para a "Instalação de um sistema de telegestão da rede de captação, adução e distribuição de água no concelho de Vila Viçosa" é ineficaz por recusa de visto do Tribunal de Contas.

2ª A execução do contrato não chegou sequer a iniciar-se.

3ª Do respectivo clausulado constava que a vigência do contrato estava dependente do visto do Tribunal de Contas, que foi recusado.

4ª Entendeu o Tribunal de Contas que o procedimento que deveria ter sido usado era o concurso internacional, com publicação no JOUE para aquisição de bens e serviços e não, como o foi, o concurso público para a realização de empreitada.

5ª Aquando da respectiva candidatura a R./Recorrida não levantou qualquer objecção legal às regras de procedimento, quer legais, quer regulamentares.

6ª Entendeu o Tribunal a quo que, no caso em apreço, o adjudicatário/Recorrida tem direito a ser indemnizado pelos danos decorrentes da ineficácia do contrato, porquanto "se um contrato nunca entrou em vigor (como é o caso vertente) por não se ter verificado uma condição suspensiva, a parte a quem a não verificação da condição for imputável tem a obrigação de indemnizar o outro contraente".

7ª Tal indemnização, decidiu a sentença impugnada, cabe no âmbito da responsabilidade pré-contratual e dos deveres de colaboração e cooperação – nº 1 do art. 227º do C. Civil.

8ª Decidiu ainda que na responsabilidade pré-contratual o lesado tem o direito a ser indemnizado pelos danos que não teria sofrido se não tivesse celebrado o contrato (ineficaz).

9ª Porém, os gastos suportados pela R./Recorrida no âmbito do procedimento concursal não foram consequência da não eficácia do contrato, mas tão só da sua apresentação a concurso.

10ª São os mesmos gastos suportados por todos os candidatos ao procedimento concursal, não tendo sido especialmente diferentes por terem sido dispendidos pelo adjudicatário.

11ª O adjudicatário, no caso em apreço, não sofreu qualquer dano que tenha sido consequência directa e necessária da não eficácia do contrato.

12ª Pelo que não se encontram reunidos os requisitos da responsabilidade civil contratual.

13ª E a responsabilidade civil pré-contratual das entidades está expressamente regulada no nº 2 do art. 7º do Anexo à Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro.

14ª A responsabilidade civil pré-contratual só acarreta a obrigação de indemnizar, nos termos da sobre citada norma legal, em caso de violação de norma ocorrida no âmbito do procedimento pré-contratual nos termos dos requisitos definidos pelo direito comunitário.

15ª Ora, a sentença recorrida é completamente omissa quanto aos requisitos de direito comunitário concretamente violado.

16ª Pelo que a sentença recorrida violou onº2 do art. 7º da Lei nº 67/2007.

17ª Entendeu a sentença impugnada fundamentar-se no disposto no nº 1 do art. 227º do C. Civil que dispõe que "quem negociar com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras de boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte".

18ª Porém, a sentença recorrida não concretiza qualquer facto ou circunstância da qual se possa concluir que o Município de Vila Viçosa/Recorrente agiu com má-fé.

19ª Com efeito as regras do procedimento foram tornadas públicas e foi estas que o Tribunal de Contas entendeu não se aplicarem.

20ª Ora, a Recorrida sabia delas em toda a sua plenitude e nunca as pôs em causa, podendo fazê-lo, porquanto não lhe é lícito invocar o desconhecimento da Lei - art. 6º do Código Civil.

21ª Assim, não se pode imputar ao Recorrente qualquer reserva mental ou actuação de má fé, porquanto a sua actuação no âmbito do procedimento pré-contratual foi totalmente transparente e pública, não tendo sido posta em causa pela Recorrida.

22ª Decidindo que havia má-fé por parte do Recorrido a sentença padece de falta de fundamentação de facto, porquanto não elenca qualquer facto ou circunstância que tal permita concluir.

23ª Em súmula: A sentença recorrida viola o art. 227º, nº 1 do Código Civil e o nº 2 do art. 7° do Anexo à Lei n9 67/2007, padecendo ainda de falta de fundamentação na parte em que entende, sem concretizar, que o Recorrido agiu de má-fé no âmbito pré-contratual.

24ª Não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil, inexistindo qualquer nexo de causalidade entre os danos/gastos da Recorrida e a ineficácia do contrato.

25ª A aceitar a tese da douta sentença recorrida teria de se concluir que todos os concorrentes a quem não foi adjudicado o contrato teriam de ser compensados dos gastos de apresentação a concurso.

A Recorrido não apresentou contra-alegações.

Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 146.º, n.º 1 do CPTA, tendo sido emitido douto parecer pelo Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, em que se pugna pela declaração de improcedência do recurso, por se entender que a sentença procedeu “a uma correcta apreciação dos factos trazidos ao conhecimento do Tribunal e à sua subsunção ao Direito, evidenciando clara e suficiente fundamentação”.

Do objecto do recurso.

Em face do teor das alegações de recurso há que decidir se a sentença recorrida está fundamentada e se incorreu em erro de julgamento de direito por violação do art. 227.º, nº 1 do Código Civil e o nº 2 do art. 7° do Anexo à Lei n9 67/2007, de 31 de Dezembro.

Fundamentação.

De facto.

Na sentença recorrida foi fixado o seguinte a título de matéria de facto:

A) Por deliberação da Câmara Municipal de Vila Viçosa, de 2 de Janeiro de 2008, foi aprovada uma proposta de abertura de concurso público para a "Instalação de um Sistema de Telegestão da Rede de Captação, Adução e Distribuição de Água do Concelho de Vila Viçosa" – por acordo.

B) Na proposta mencionada em A) qualificou-se a aquisição como uma empreitada, estabeleceu-se um valor estimado de € 400.000,00, e propôs-se a realização de um concurso público por aplicação do artigo 48º do Decreto-Lei nº 59/99, de 02.03, com as alterações introduzidas pela Lei n9 163/99, de 14.09– por acordo.

C) O anúncio de abertura do concurso foi publicado no Diário da República, 2ª Série, de 24 de Janeiro de 2008 - cfr. fls 11 do documentos juntos com a P.I.

D) Nos Diários da República, 29 Série, de 14 de Março de 2008 e de 5 de Junho de 2008, foram publicados anúncios de prorrogação do prazo para apresentação de propostas, o qual, por força dessas prorrogações, terminou em 2 de Julho de 2008 - cfr. n.° 1 do artigo 412.° do Código de Processo Civil aqui aplicável "ex vi" artigos 1.° e 35.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;

E) A Autora apresentou proposta ao concurso público mencionado em A) – por acordo.

F) Nas cláusulas 8ª do Programa de Concurso e "2.2.1." do Caderno de Encargos definiu-se a aquisição como uma empreitada por série de preços - por acordo.

G) Nas cláusulas 20ª do Programa de Concurso e "1.1.1. b)" do Caderno de Encargos determinou-se a aplicação subsidiária do disposto no Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, diploma seguido ao longo de todo o procedimento.

H) Do mapa discriminativo dos trabalhos a desenvolver, consta que os mesmos consistem em: i. Fornecimento e montagem de computadores; ii. Fornecimento e instalação de sistemas operativos, gestores de bases de dados e utilitários; iii. Fornecimento e instalação de licenças; iv. Desenvolvimento de software aplicacional; v. Fornecimento, montagem e configuração de impressoras, equipamentos de rede e equipamentos de comunicação; vi. Fornecimento, instalação, programação e colocação em serviço de Autómatos e Consolas; vii. Fornecimento, montagem e ix. Fornecimento, instalação e colocação em serviço de fontes de alimentação, cabos de alimentação, sinais e armários cablados; x. Testes de campo e colocação em serviço dos vários componentes do sistema; xi. Fornecimento e montagem de caixas de visita em elementos pré-fabricados, incluindo a escavação em terreno tampa circular em ferro, degraus de acesso ao interior em ferro e massame de fundo em lâmina de betão; xii. Execução de casetas em blocos de cimento, rebocadas e pintadas, cobertura em telha, porta metálica e fenestração para ventilação para albergar equipamentos; xiii. Execução e fecho de valas em terrenos para instalação de equipamentos; xiv. Instalação e manutenção do estaleiro, xv. Formação de operadores e técnicos responsáveis pela gestão informática; xvi. Execução de Manual explicativo do funcionamento do sistema de telegestão; 0 fornecimento e colocação são feitos na estação de tratamento de água de Vila Viçosa, em reservatórios de água, em postos de captação de água, em postos de cloragem e em postos móveis - por acordo.

I) Na proposta submetida pela Autora, o valor para o fornecimento e montagem de caixas de visita, para a execução de casetas e para a execução de valas foi de € 68.217,03 - por acordo.

J) A cláusula "13.1.5." do Caderno de Encargos refere que: "Delimitam esta empreitada todos os trabalhos constantes ou resultantes do presente processo de concurso, acrescidos de eventuais "trabalhos a mais", quando necessários para a total implementação do "projecto" e desde que se conformem com o articulado do Decreto-Lei n9 59/99, de 2 de Março".

K) Em 03.10.2008, a Comissão de Análise das Propostas do concurso público mencionado em A) ordenou a proposta da ora Autora em primeiro lugar - cfr. fls. 11 a 17 dos documentos juntos com a petição inicial;

L) Em 17.11.2008, sob o assunto "Concurso público para a Instalação de um Sistema de Telegestão da Rede de Captação, Adução e Distribuição de Água do Concelho de Vila Viçosa - Adjudicação definitiva", o Município de Vila Viçosa informou a Autora como se segue:

Temos a honra de participar a V. Exas. a adjudicação definitiva da obra em epígrafe, pelo valor e condições da vossa proposta de 415.306,82€ (quatrocentos e quinze mil trezentos e seis euros e oitenta e dois cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, deliberada pelo Executivo Camarário em 05/11/2008.

De acordo com o nº 2 do Art. 110g do Decreto-Lei ng 59/99, de 02 de Março, deverão V. Exas. prestar no prazo de dez dias caução devida nos termos do Art. 114g do mesmo Decreto-Lei que deverá corresponder a 5% € (vinte mil setecentos e sessenta e cinco euros e trinta e quatro cêntimos) e que será prestada por depósito em dinheiro ou títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, ou mediante garantia bancária, ou ainda seguro caução.

Em cumprimento do disposto no Art. 108º do diploma acima referido, procede-se ao envio da minuta do contrato a celebrar, para efeitos de aceitação por parte de V. Exas., nos termos do nº 2 do mesmo dispositivo legal, considerando-se a minuta aceite se não for recebida qualquer reclamação no prazo de 5 dias subsequentes a esta notificação.

- cfr. fls. 19-20 dos Documentos juntos com a petição inicial

M) Em 23.12.2008, pelo preço de € 415.306,82 acrescido de IVA, as Partes celebraram contrato de empreitada para "Instalação de um Sistema de Telegestão da Rede de Captação, Adução e Distribuição de Água do Concelho de Vila Viçosa – fls 21 a 31 dos docs. juntos com a P.I

N) Mediante a garantia bancária n9 02101-1170050LDE, emitida por "S.... , SA", a Autora prestou caução, no valor de € 20.765,34, correspondente a 5% da adjudicação da empreitada tendente à "Instalação de um Sistema de Telegestão da Rede de Captação, Adução e Distribuição de Água do Concelho de Vila Viçosa – fls 24 dos docs. juntos com a P.I. (cláusula 8ª do contrato outorgado em 23.12.2008.

O) O Município de Vila Viçosa remeteu para fiscalização prévia do Tribunal de Contas o contrato de empreitada tendente à "Instalação de um Sistema de Telegestão da Rede de Captação, Adução e Distribuição de Água do Concelho de Vila Viçosa" celebrado, em 23.12.2018, pelo preço de € 415.306,82 acrescido de IVA - fls 32 dos docs. juntos com a P.I

P) O envio mencionado em O) deu origem ao processo do Tribunal de Contas nº 13/09 - fls 32 dos docs. juntos com a P.I

Q) No âmbito do processo 13/2009 do Tribunal de Contas, questionado sobre a qualificação das prestações abrangidas pelo contrato - celebrado em 23.12.2008 - e sobre o regime jurídico aplicável, o Município de Vila Viçosa, veio invocar, no ofício n- 003016, datado de 26.03.2009, como se segue:

"(...) De facto, o contrato abrange, simultaneamente, prestações autónomas de empreitada de obras públicas e aquisição de bens, sendo o regime de maior expressão financeira o da aquisição de bens, pelo que o procedimento que deveria ter sido seguido seria o estabelecido no Decreto-Lei ng 197/99, de 08 de Junho. No entanto, ponderados alguns aspectos considerou-se vantajosa a adopção dos procedimentos do Decreto-Lei ng 59/99, de 02 de Março, como segue:

A) O contrato abrange, simultaneamente, trabalhos de construção civil e aquisição com instalação de equipamentos de telegestão, em que esta tem inerentes, igualmente, trabalhos de construção civil;

B) Apesar da empreitada ser composta de diverso equipamento, o mesmo deverá convergir num único sistema de controlo informático que deve ser, nos termos do Concurso, criado exclusivamente para a rede de distribuição de água de Vila Viçosa;

C) Por haver a possibilidade de trabalhos não previstos (dependendo do estado e da situação em que se venha a encontrar tanto a rede como os órgãos), julgou-se conveniente exigir aos concorrentes a posse de alvarás específicos, o que seria difícil através de um procedimento pelo Decreto-Lei ng 197/99, de 08 de Junho;

D) Contrariamente, ao que se encontra previsto no Decreto-Lei ng 197/99, de 08 de Junho, que no seu artigo 71g estabelece o prazo de 30 (trinta) dias contados do cumprimento de todas as obrigações contratuais por parte do adjudicatário, para libertação pela entidade adjudicante da caução prestada, o Decreto-Lei ng 59/99, de 02 de Março, estabelece para cumprimento de tal obrigação o prazo de 5 (cinco) anos.

Ora, ao Município de Vila Viçosa afigurou-se muito reduzido o prazo de 30 (trinta) dias para a operacionalização e experimentação de todo o sistema, porquanto tal experimentação para o equipamento a instalar deverá ser efectuada ao longo de diversos ciclos hidrológicos, tendo como referência o vizinho Município de Estremoz, que promoveu a instalação de sistema idêntico e que não está a funcionar. Igualmente, a adopção do procedimento com base no Decreto-Lei ng 59/99, de 02 de Março, teve em conta que seria aquele o procedimento mais adequado à defesa do interesse público, dele resultando um benefício inequívoco para o Município de Vila Viçosa pelos motivos supra mencionados

-cfr. alínea I) dos factos provados no âmbito do Acórdão do Tribunal de Contas n.° 81 /2009, de 15 de Abril;

A) No âmbito do processo n9 13/2009 do Tribunal de Contas, questionado sobre a legalidade da cláusula "13.1.5." do Caderno de Encargos o Município de Vila Viçosa referiu, no citado ofício de 26.03.2009, que:

"(...) Nos termos do nº 2 do art. 136º,nos casos em que se trate de obras novas que consistam na repetição de obras similares contratadas pelo mesmo dono da obra com a mesma entidade, desde que essas obras estejam em conformidade com o Projecto Base Comum, em que o anterior seja adjudicado mediante Concurso Público e não tenham decorrido mais de 3 anos sobre a data de celebração do contrato inicial, existe a possibilidade de utilizar o ajuste directo para a contratação de obras novas, devendo contudo ser indicada aquando da abertura do concurso para celebração do contrato inicial.

Assim, prevê-se no ponto 13.1.5. das cláusulas especiais do caderno de encargos tal possibilidade, devendo sempre cumprir-se as situações previstas no art. 26º no que respeita à imprevisibilidade e ao disposto nas respectivas alíneas a) e b) do nº 1, isto é, quando esses trabalhos não possam ser técnica ou economicamente separados do contrato, sem inconveniente grave para o Dono da Obra e estritamente necessários ao seu acabamento."

B) Em 15.04.2009, no âmbito do processo n9 13/09, o Tribunal de Contas emitiu o Acórdão nº 81/2009, em cujo sumário se lê que:

"1. Aos contratos que abranjam simultaneamente prestações de aquisição de bens ou serviços e empreitadas de obras públicas deve aplicar-se o regime previsto para a componente de maior expressão financeira.

2. Sendo a componente de maior expressão financeira a relativa ao fornecimento de bens e serviços, são ilegais todas as cláusulas do Programa de Concurso, Caderno de Encargos e Contrato que determinem a aplicação do Decreto-Lei nº 59/99 (Regime Jurídico de Empreitada de Obras Públicas).

3. Atento o disposto na alínea b) do artigo 7º da Directiva nº 2004/18/CE, na redacção do Regulamento 2. (CE) nº 1422/2007 da Comissão, de 4 de Dezembro de 2007, nos artigos 190º e 191º do Decreto-Lei nº 197/99, o valor estimado do contrato e o valor da adjudicação, era obrigatório o envio do anúncio de abertura do concurso para publicação no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE).

4. A inserção, no Caderno de Encargos, de uma cláusula que

considera abrangidos no objecto da "empreitada", e, consequentemente, do contrato celebrado, eventuais trabalhos a mais necessários à implementação do projecto é incompatível com o regime legal definido para a realização daquele tipo de trabalhos.

5. As ilegalidades referidas são susceptíveis de conduzir à alteração do resultado financeiro do contrato, o que constitui fundamento de recusa do visto nos termos da alínea c) do nº 3 do artigo 44º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC).

6. No que se refere, em particular, à falta de publicidade do concurso do JOUE, o imperativo de direito comunitário e os riscos para o Estado Português do incumprimento das suas vinculações externas, justificam que não se use da faculdade prevista no nº 4 do artigo 44º da LOPTC (concessão de visto com recomendações). – cfr. www.tcontas.pt

T) Em 15.04.2009, ao abrigo do disposto na alínea c) do artigo 449 da Lei n9 98/97, acordaram os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da l9 Secção, em recusar o visto ao contrato para "Instalação de um Sistema de Telegestão da Rede de Captação, Adução e Distribuição de Água do Concelho de Vila Viçosa" – cfr. citado Acórdão n.° 81/2009, proferido no âmbito do processo n.° 13/09 do Tribunal de Contas, constante a fls. 32 a 41 dos Documentos juntos com a petição inicial;

U) Mediante carta, datada de 24.04.2009, a Autora expôs junto do Município de Vila Viçosa como se segue:

"Assunto: Contrato de Empreitada "Instalação de um Sistema de Telegestão da Rede de Captação, Adução e Distribuição de Água do Concelho de Vila Viçosa" de 23 de dezembro de 2008 Carta do Tribunal de Contas

Exmos. Senhores,

Na sequência do conhecimento no passado dia 20 de Abril de 2009 da Carta do Tribunal de Contas de 15 de Abril de 2009 com o assunto Processo de Recusa Ng 13/09, em anexo, entendemos que será intenção de Vossa Excelência rescindir o contrato acima identificado pelo facto do Tribunal de Contas ter recusado o visto.

Por tal, e caso ocorra a impossibilidade de cumprimento do contrato antes celebrado, vimos por este meio solicitar que nos confirmem a referida rescisão. Consequente extinção da garantia ng 02102-1170050LDE emitida pelo banco S.... , S.A.".

-cfr. fls. 42 dos Documentos juntos com a petição inicial

V) Mediante ofício (n9 004172), datado de 14.05.2009, o Município de Vila Viçosa informou a Autora em como interpôs recurso do Acórdão do Tribunal de Contas n9 81/2009, de 15.04., pelo que não lhe era possível, "nesta data, confirmar a rescisão do contrato de empreitada para "Instalação de um Sistema de Telegestão da Rede de Captação, Adução e Distribuição do Concelho de Vila Viçosa" -- fls 43 dos docs. juntos com a P.I

W) Em 03.06.2009, mediante carta registada com aviso de recepção, a Autora requereu - junto do Município de Vila Viçosa - a rescisão do contrato para "Instalação de um Sistema de Telegestão da Rede de Captação, Adução e Distribuição de Água do Concelho de Vila Viçosa", nos seguintes termos:

"Como tivemos conhecimento que V/Exa impetrou recurso junto do Tribunal de Contas contra a recusa do visto, informamos que apenas no caso do Vosso recurso ser aceite, concordamos em executar o contrato assinado entre ambas as partes, ficando assim sem efeito o nosso pedido de rescisão do contrato".

- fls 64 - 65 dos docs. juntos com a P.I.;

X) Em 14.07.2009, no âmbito do processo n9 13/09, o respectivo Plenário confirmou - na íntegra - a decisão adoptada, pela 1ª Secção do Tribunal de Contas, no Acórdão nº 81/2009, de 15.04. – cfr. acórdão do Tribunal de Contas n.º 32/09, tirado no recurso ordinário n.º 14/09, constante a fls. 44 a 63 dos documentos juntos com a P.I.

Y) A Autora não chegou a iniciar a obra nem, por via da mesma, recebeu do Município de Vila Viçosa qualquer montante pecuniário – por acordo.

Z) Mediante cartas, datadas de 22.07.2009 e de 06.08.2009, a Autora peticionou - junto do Município de Vila Viçosa - o pagamento da quantia de € 41.530,68, a título de indemnização pela rescisão do contrato para "Instalação de um Sistema de Telegestão da Rede de Captação, Adução e Distribuição de Água do Concelho de Vila Viçosa", correspondente a "(...) 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados" - fls 66 – 67 e 69-70 dos docs. juntos com a P.I.;

A) Mediante ofícios nºs 006300, datado de 31.07.2009 e 001604, de 26.03.2009, o Município de Vila Viçosa declinou a realização do pagamento referido em Z), para o efeito invocando que:

"Assim, cumpre-nos informar que a norma (nº2 do Art 234º do Decreto-Lei ng 59/99, de 02 de Março) reporta-se à rescisão contratual por conveniência do dono da obra, o que não é o caso em concreto, não sendo possível deferir o pedido formulado". - fls 68, 71 e 72 dos docs. juntos com a P.I.;

B) Em 29.03.2010, o Município informou a Autora em como procedera ao cancelamento da garantia bancária emitida por S.... , SA, no valor de € 20.765,34 – cfr. fls 73- 79 dos docs. juntos com a P.I.;

CC) Em 2008, colaboradores da Autora despenderam as seguintes horas A) para acompanhar o concurso público identificado em A):

“(texto integral no original; imagem)”

cfr. depoimento de R.... ;

A) Em 2008, as horas de trabalho elencadas em CC) importaram a

liquidação, pela Autora, das seguintes correspectivas remunerações:

“(texto integral no original; imagem)”

- cfr. depoimento de R.... .

FACTOS NÃO PROVADOS

Com interesse para a decisão da causa, não se consideram provados os seguintes factos:

A) Que, em 2009, colaboradores da Autora despenderam as seguintes horas para acompanhar o concurso público identificado em A):

“(texto integral no original; imagem)”

cfr. artigo 342.° do Código Civil e, exclusivamente neste ponto, depoimento de R.... prestado em sede de audiência final;

A) Que, em 2009, as horas de trabalho elencadas em A) importaram a liquidação, pela Autora, das seguintes correspectivas remunerações:

“(texto integral no original; imagem)”

cfr. artigo 342.° do Código Civil e, exclusivamente neste ponto, depoimento de R.... prestado em sede de audiência final;

C) Que a Autora teve custos, com a prestação da garantia bancária identificada em N) dos factos provados, que ascenderam a € 150,23 (cento e cinquenta euros e vinte e três cêntimos) - cfr. artigo 342.° do Código Civil.

Direito

O Recorrente começa por defender que, ao contrário do decidido pela sentença recorrida, não se verifica o pressuposto da responsabilidade civil relativo ao nexo de causalidade entre os gastos em que a Recorrida incorreu com a elaboração e apresentação da proposta e a ineficácia do contrato posteriormente celebrado.

Entende que tais danos não são consequência directa e necessária da ineficácia do contrato, mas decorrem tão-só da decisão que a Recorrida tomou de apresentar proposta no concurso.

Alega ainda que a Recorrida não desconhecia a lei ao abrigo da qual foi aberto o procedimento e que não podia deixar de conhecer os vícios que o inquinavam, os quais poderia ter impugnado.

Estatui o art. 563° do Código Civil, que “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.”.

Segundo a doutrina e a jurisprudência maioritárias, este preceito consagra a doutrina da causalidade adequada, na formulação que entende que o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado como causa adequada quando, segundo a sua natureza geral, é indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele em virtude de outras circunstâncias extraordinárias (neste sentido, entre muitos outros, o acórdão do STA, de 17-01-2007, proc. n.º 01164/06, in www.dgsi.pt)

É necessário que o facto danoso constitua, em concreto, condição do dano e ainda que, em abstracto, segundo o curso normal das coisas, constitua causa adequada à sua produção. Não se pressupõe a exclusividade da condição. Para a verificação do dano podem ter colaborado outros factos concomitantes ou posteriores (1) Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, Almedina, 6ª ed., págs. 654 e segs

O dano deve ser suportado por quem, agindo ilicitamente, criou a condição que provocou o resultado.

No caso, o Recorrente deliberou a abertura e procedeu à publicitação de um procedimento concursal em violação das normas que determinam o tipo de procedimento a adoptar.

Em lugar de ter lançado um procedimento com vista à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas ao abrigo do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, o Recorrente devia ter aberto um procedimento com vista à aquisição de serviços, nos termos do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

Para além disso, inseriu no Caderno de Encargos uma cláusula sobre trabalhos a mais incompatível com o regime legalmente definido para a realização desse tipo de trabalhos.

A abertura do procedimento deveria ter sido publicitada no Jornal Oficial da União Europeia, o que não aconteceu.

O que levou o Tribunal de Contas a recusar o visto, nos termos da alínea c) do nº 3 do artigo 44.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas.

O facto ilícito resulta da abertura do procedimento nos termos acima indicados.

A ineficácia do contrato é o efeito jurídico que decorre das ilegalidades praticadas. Não constitui o facto ilícito, contrariamente ao que parece defender o Recorrente.

A relação de causalidade a aferir é entre a abertura do procedimento em violação das normas aplicáveis (facto ilícito) e os danos que a Recorrida suportou.

O Recorrente, ao ter publicitado a abertura do procedimento concursal, convidou os operadores do mercado a apresentarem propostas nos termos que resultam das peças do procedimento.

Tendo a Recorrida apresentado proposta, sobre que recaiu o acto de adjudicação, foi posteriormente celebrado o respectivo contrato entre as partes.

Por o Tribunal de Contas não ter concedido o visto, o contrato não foi executado, por ser, do ponto de vista financeiro, ineficaz.

A causa dos danos suportados pela Recorrida é, em concreto (isto é, no plano naturalístico) e em abstracto (segundo o curso normal das coisas), imputável à actuação do Recorrente, pois, se este não tivesse aberto o procedimento, a Recorrida não teria apresentado proposta. E se o Recorrente não tivesse violado as normas aplicáveis, o visto não teria sido recusado e o contrato teria sido executado.

Entende-se, assim, que se verifica o necessário nexo de causalidade entre os gastos suportados pela Recorrida e o facto ilícito praticado pelo Recorrente.

O Recorrente vem ainda alegar que, nos termos do nº 2 do art. 7º do regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas (RRCEEP, anexo à Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro), a obrigação de indemnização por violação de norma ocorrida no âmbito de procedimentos pré-contratuais, depende da verificação dos requisitos definidos pelo direito comunitário, que a sentença não indicou, pelo que defende que o Tribunal a quo violou aquela norma.

O n.º 2 do referido art.º 7.º dispõe que “É concedida indemnização às pessoas lesadas por violação de norma ocorrida no âmbito de procedimento de formação dos contratos referidos no artigo 100.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de acordo com os requisitos da responsabilidade civil extracontratual definidos pelo direito comunitário.”.

A redacção que apresenta essa norma foi introduzida pela Lei n.º 31/2008, de 17 de Julho, com vista a esclarecer que a violação de normas comunitárias, no domínio da formação dos contratos nela indicados, implica a existência de culpa, que se deve depreender da ilegalidade cometida (2) Cfr. Carlos Cadilha, “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas anotado”, Coimbra Editora, 2ª ed., págs. 159 e 160

A sentença recorrida acolheu a doutrina que resulta dos acórdãos do STA datados de 31/10/2006, proc. n.º 0875/05 e de 18/10/2011, proc. n.º 0322/11 e deu por verificados os pressupostos da responsabilidade civil, dizendo que, no caso, o Recorrente, ao ter violado as normas que impunham a abertura de um procedimento com vista à aquisição de bens e serviços, nos termos que resultam do acórdão do Tribunal de Contas, que transcreveu parcialmente, incorreu em responsabilidade extracontratual por facto ilícito e ainda em responsabilidade pré-contratual, emergente da violação do princípio da confiança e dos deveres de correcção e colaboração a que estava obrigado por via do disposto no art.º 227.º do CC.

Não fez depender o preenchimento do pressuposto relativo à culpa de outras condições que não a violação das normas do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março e do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, que regulam, em cumprimento da transposição das directivas comunitárias neles mencionadas, o regime jurídico das empreitadas de obras públicas e da aquisição de bens e serviços, respectivamente.

Não se verifica, por isso, o invocado erro de julgamento.

Alega ainda o Recorrente que a sentença não se encontra fundamentada por não concretizar qualquer facto ou circunstância da qual se possa concluir que agiu com má-fé.

Entende que actuou com transparência, por ter publicado as normas por que se rege o procedimento e que as mesmas apenas não se aplicaram por o Tribunal de Contas ter adoptado entendimento diverso.

Refere ainda que a Recorrida conhecia tais normas e nunca as pôs em causa, podendo fazê-lo, pelo que entende que não lhe é lícito invocar o desconhecimento da Lei, nos termos do disposto no art. 6º do Código Civil.

A sentença não diz que o Recorrente actuou com qualquer reserva mental ou de má fé, no sentido que este invoca no presente recurso.

O que refere a sentença é que o Recorrente violou as normas do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março e do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, que impunham a abertura de um procedimento com vista à aquisição de bens e serviços, e que, por isso, incorreu em responsabilidade extracontratual por facto ilícito e ainda em responsabilidade pré-contratual, emergente da violação do princípio da confiança e dos deveres de correcção e colaboração a que estava obrigado por força do disposto no art.º 227.º do CC.

Juízo que não se encontra errado, pois o Recorrente (que se encontra obrigado à observância da legalidade), ao publicitar o procedimento nos termos em que o fez, criou a expectativa de que seriam esses os termos a observar durante o procedimento e aquando da execução do contrato, o que o faz incorrer em responsabilidade civil, como melhor se explica nos acórdãos do STA de 31/10/2006, proc. n.º 0875/05 e de 18/10/2011, proc. n.º 0322/11, citados na sentença.

Responde, por isso, pelos danos causados, conforme decidido na sentença.

Decisão

Pelo exposto, acordam, em conferência, os juízes da subsecção de contratos públicos do TCAS, em negar provimento ao recurso e manter o decidido na sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente – art.º 527.º do CPC.

Lisboa, 30 de Janeiro de 2025

Jorge Pelicano

Helena Maria Telo Afonso

Paula Cristina de Ferreirinha Loureiro