1464/08.0TVLSB-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O contrato de utilização de loja em estabelecimento contratual é um contrato atípico, a que se não aplicam as regras próprias do contrato de arrendamento comercial.

II- Assim, a resolução de tal contrato por parte do dono ou de quem por concessão explora o centro comercial, fundada em incumprimento de obrigações contratuais por banda do lojista, pode operar por declaração extrajudicial, a qual produz efeitos desde o momento da recepção da comunicação contendo a declaração resolutiva, subsistindo os mesmos se e enquanto a resolução não for voluntariamente revogada ou judicialmente declarada inválida ou ineficaz.

III- O pedido de decretamento de providência cautelar em procedimento cautelar comum, tendente a impedir a prática de actos que impeçam a utilização da loja por lojista cujo contrato foi resolvido, equivaleria à suspensão ou paralisação dos efeitos da resolução.

IV- Cessando com a resolução o direito de utilização da loja, não poderá, enquanto aquela subsistir, dar-se como verificado o pressuposto de fortes indícios de titularidade pelo requerente de um direito ameaçado.

(Sumário do Relator)

Acordam na 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- B..., LDA intentou contra C..., S.A., SUCURSAL DE PORTUGAL, o presente procedimento cautelar não especificado, requerendo fosse ordenada, sem audição prévia desta, a notificação da mesma para se abster de praticar quaisquer actos contra a normal utilização pela requerente da sua loja 0.14, do Centro Comercial “G...”, “tais como:

a) ofender e/ou inviabilizar, por qualquer meio, a utilização da loja 0.14, pela requerente, mediante:

I- a simples remoção de todos os bens móveis existentes na mesma, v.g., fora do horário de funcionamento do centro comercial;

II- o encerramento do centro comercial, no todo ou em parte, em ordem a possibilitar a remoção aduzida supra em I, seguida da execução da referida obra, adulterando e abolindo as estruturas físicas dos espaços de certas lojas do centro comercial, v.g. o da 0.14;

III- a mera execução da referida obra, em ordem a possibilitar a remoção aduzida supra em I, seguida da execução aduzida supra em II.

b) transferir a propriedade, a posse ou a detenção do centro comercial para entidade terceira, em ordem a esta protagonizar os actos plasmados supra em a)”.

Alegou, em síntese, que se dedica à actividade de restauração, e que adquiriu, por contrato celebrado com “J..., S.A.”, o direito à utilização da loja 0.14 situada no piso 0 do centro comercial G..., durante cinco anos.

Ora a requerida informou a requerente que havia assumido desde 1.7.2007 a exploração do referido centro e que tinha adquirido a posição da “Jardins” no invocado contrato.

Considera que essa cessão é inválida, por apenas visar dificultar a posição da requerente nas duas acções em que é parte contrária a “Jardins”.

Para além disso, a requerida invocou injustificadamente a situação de incumprimento por parte da requerente, tendo em vista desencadear a resolução automática do contrato, o que fez.

A requerente tenciona pedir, na acção principal a intentar, que seja dada sem efeito tal declaração de resolução.

Tem, porém, fundado receio de a requerida consiga, no entretanto, inviabilizar a utilização da loja 0.14.

Invoca não só o teor das cartas que aquela lhe remeteu, como ainda ocorrências várias, que relata, que considera serem indiciadoras da intenção da requerida de esvaziar rapidamente o centro comercial, para transferir a propriedade para a outra entidade que tenciona reorganizar os espaços das lojas, suprimindo uns e criando outros, de forma a inserir naquele novo conceito.

Se tal vier a acontecer, como de um momento para o outro poderá suceder dados aqueles indícios, “a requerente veria os seus prejuízos sofrer um acréscimo (em relação aos já suportados com a actividade na loja) de € 229.000,00, correspondentes ao valor de facturação de € 16.360,00x14”.

Dispensada a prévia audição da requerida, e inquiridas as testemunhas arroladas pela requerente, veio a ser proferida a seguinte decisão:

“Nestes termos e pelos fundamentos expostos, o Tribunal julga a presente providência cautelar procedente e ao abrigo do disposto no artigo 381º e 387º do C.P.C. decide ordenar que a requerida se abstenha de praticar quaisquer actos que prejudiquem a normal utilização da loja 0.14 por parte da requerente”.

Notificada, deduziu a requerida articulado de oposição, requerendo a revogação da decretada providência, por entender não estarem verificados os pressupostos do decretamento da providência (que considera desde logo impossível de acatar, dado o seu carácter “generalíssimo”) dado que é a requerente que se encontra em situação de violação contratual, ao não cumprir as suas obrigações de pagamento de contrapartidas.

Foi proferido o despacho que não admitiu a oposição, por considerar que com ela se pretendeu apenas impugnar a proferida decisão quanto à matéria de facto, não podendo a requerida “apresentar meios de prova com vista a modificar a decisão sobre a matéria de facto sumariamente dada como provada, excepto apresentar documento que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.”.

Tal despacho veio a ser revogado, por Acórdão desta Relação de 9.10.2008, a fls. 996 a 1025, que determinou fosse a oposição admitida, seguindo os ulteriores termos do procedimento.

Baixando os autos, foi dado o devido cumprimento ao dito aresto, sendo designada data para audiência final, que teve lugar, com o requerido depoimento de parte do legal representante da requerente e com a inquirição das testemunhas da requerida, sendo, a final, proferida, em audiência, sentença que, além de decidir a matéria de facto (com alteração de alguns pontos da matéria de facto dados como provados antes da audiência da requerida), com a respectiva fundamentação, veio a decidir manter a providência anteriormente decretada.

Inconformada, novamente interpôs a requerida recurso de apelação, cujas alegações finalizou com as seguintes conclusões:

“1.º O presente recurso tem por objecto a decisão de manutenção de uma providência cautelar inicialmente decretada sem audiência da Requerida, na sequência do julgamento da oposição, realizado por decisão da Relação de Lisboa que revogou o prévio indeferimento da oposição pelo tribunal a quo que tinha considerado que a mesma não era atendível.

2.° Incide assim sobre a decisão de deferimento da providência de 03.04.2008, mantida pelo despacho de 27.01.2009, que, nos termos do disposto no art. 388°, n.° 2 do CPC, passa a fazer parte integrante daquela.

3.° Para além dos vícios que se apontarão infra, a injustiça da decisão em crise é manifesta, pelas seguintes razões: esta decisão é vaga e abstracta, o que permite perceber a ilegalidade cometida e a dificuldade por que passa a Requerida para a f cumprir} a manutenção da medida cautelar, obriga a que a Requerida continue financiar a actividade da Requerente, que, pode assim continuar a usufruir e gozar da loja no Centro Comercial e de todos os outros serviços inerentes, sem pagar qualquer contrapartida ou comparticipação mensais à Requerida; a providência cautelar objecto do presente recurso obriga que a Requerida mantenha aberto e em funcionamento pleno, sob pena de responsabilidade criminal, um Centro Comercial inteiro, para assegurar à Requerente a normal utilização da loja 0.14, a única loja aberta.

4.° Tudo isto para garantir a actividade da Requerente que só tem tido resultados negativos (ponto XXIX dos factos assentes) com um claro e manifesto prejuízo para a Requerida (pontos XXVI a XXVIII dos factos assentes).

5.° Já após a decisão em crise ter sido proferida, a sentença referida no ponto V dos Factos Assentes proferida no âmbito da acção (ponto IV dos factos assentes) que, nos termos da decisão recorrida constitui a prova do direito que a Requerente pretende acautelar, o direito de utilizar a loja foi parcialmente revogada por acórdão da Relação de Lisboa de 19.02.2009, na sequência do recurso mencionado no ponto XX dos Factos Assentes.

6.° Resulta do acórdão ora junto como doc. 1 que existe incumprimento contratual por parte da Requerente na parte relativa ao não pagamento das justificado pela excepção de não cumprimento invocada por esta na presente providência.

7.° Pelo que, inexiste assim um dos requisitos da providência, isto é, a existência provável do direito da Requerente, o que conduz necessariamente à revogação da decisão recorrida.

8.° Por outro lado, também a decisão que decretou a providência deve ser revogada, porque a verdade é que os factos alegados e a prova constante dos autos, por si só, são manifestamente insuficientes para permitir o decretamento da providência cautelar, que, assim, violou o disposto no art. 381° do CPC.

9.° Bastaria, aliás, uma análise ponderada das provas apresentadas pela Recorrida, e ainda a correcta aplicação do direito aos factos que dessa ponderada análise resultariam como indiciariamente provados, para julgar improcedente a providência cautelar.

10.° Foi, aliás, essa a conclusão do tribunal no processo n." .... da 2ª Vara Cível de Lisboa, 3ª Secção, correspondente a uma providência cautelar não especificada intentada por outro lojista do Centro Comercial contra a aqui Recorrente, com fundamentos idênticos aos da presente providência (cfr. cópia da referida sentença que se junta como doc. 2).

11.° A providência cautelar em apreço foi decretada, condenando a D... a uma obrigação de prestação non facete generalíssima ("não prática de quaisquer actos que prejudiquem o normal funcionamento da loja 0.14 pela Requerente"), com base nos depoimentos de três testemunhas que, mais do que parciais, têm causas judiciais pendentes semelhantes à da Requerida e, logo, um interesse directo no desfecho da providência, facto que todas omitiram ao Tribunal.

12.° Também em sede de Oposição, a apreciação dos depoimentos das duas testemunhas encontra-se viciado, na parte em que injustificadamente desvaloriza o depoimento da testemunha E...., por ter entendido que a mesma "não depôs de forma isenta", quando esta referiu ser funcionária da sociedade J.... (cfr. acta da audiência final de 20.01.2009) e não da Requerida, não tendo, por isso, qualquer interesse na decisão dos autos.

13.° O tribunal a quo desconsiderou o depoimento desta testemunha, sem qualquer ligação de dependência em relação à Requerida com base nos depoimentos das testemunhas supra referidas, ouvidas na fase prévia à Oposição, lojistas também com processos com a J... e, por isso, com manifesto interesse na decisão dos autos.

14.° Sendo certo que nem sequer foram dados como provados os factos que, segundo o tribunal a quo, abalam o depoimento da testemunha da Requerida, E..., primeiro porque nem sequer foram alegados pela Requerente e segundo porque não passam de meros boatos e rumores.

15.° Deve ser modificada a decisão sobre a matéria de facto constante dos pontos X a XII, quanto aos alegados propósitos de venda ou projecto de reestruturação do Centro Comercial, porque os depoimentos das testemunhas sobre a matéria são confusos, manifestamente parciais e de conhecimento indirecto, baseados em rumores e boatos, sobre os quais nem sequer deveria ser admitida prova (cfr. decisão do processo n." ... da 2ª Vara Cível de Lisboa, 3ª Secção).

16.° A decisão sobre estes pontos da matéria de facto deve ser alterada no sentido de serem dados como não provados, com base nos depoimentos confusos e parciais das testemunhas F..., (depoimento registado na cassete n.° 1 lado A de 000 a 1366), H.... (depoimento registado na cassete n.° 1 lado A de 1633 a 2102) e Y (depoimento registado na cassete n.° 1 lado A de 2102 a 2461 e lado B de 000 a 268) e ainda com base nos documentos ora juntos sob os n.°s 4 e 5.

17.° Deve ainda ser alterada a decisão da matéria de facto sobre os factos 2, 3 e 5 dos factos não provados da decisão recorrida, tais factos ficaram provados pelo depoimento da testemunha da Requerida E... (registado em gravação digital, CD registo n." 21), não se compreendendo como o mesmo poderá ficar abalado pelo depoimento de testemunhas lojistas com interesse na decisão dos autos.

18.° Por fim deve ser aditada à matéria de facto provado, com base no depoimento da testemunha E.... (registado em gravação digital, CD registo n.° 21), o alegado no artigo 75° da Oposição, por serem relevantes, uma vez que demonstra a continuação do incumprimento do contrato por parte da Requerente, a saber a Requerente não pagou à D.... uma única contrapartida pela utilização da loja, no valor total de € 28.802,44 (à data da carta junta como doc. 6 do requerimento inicial), não entregou a garantia bancária prevista no valor de € 12.672 (mais IVA), nem a autorização de débito em conta.

19.° Para além do exposto, a verdade é que, mesmo com base nos factos dos autos e da prova produzida, não se encontram reunidos os requisitos de que dependem a providência cautelar.

20.° Sem prejuízo do referido supra por força da revogação parcial da sentença, na verdade, não se pode simplesmente transpor para os presentes autos uma sentença proferida noutros autos, não transitada, para daí concluir pela existência do direito invocado pela Requerente.

21.° Primeiro, porque a referida acção judicial reporta-se exclusivamente ao período de exploração e gestão do Centro Comercial pela J..., enquanto que a resolução do Contrato pela D.... se fundamenta em violação de obrigações pela Requerente exclusivamente após a cessão da posição contratual da J... para a D

22.° Segundo, o tribunal (7ª Vara Cível de Lisboa, 1ª secção) não se pronunciou sobre a licitude ou ilicitude do incumprimento pela aqui Requerente, desde sempre, do horário de funcionamento do centro comercial, nem sobre a licitude do incumprimento das suas obrigações perante a D

23.° E terceiro, a A. nos referidos autos, J... interpôs recurso da sentença por requerimento de 18.03.2008 (doc. 1 da Oposição), que foi admitido por despacho de 01.04.2008 (cfr. doc. 2 da Oposição) como sendo de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos, aguardando-se decisão do Tribunal da Relação de Lisboa.

24.° Por último, a D.... não assumiu - nem tinha que assumir - junto da Requerente qualquer uma das supostas obrigações cujo incumprimento foi declarado na citada sentença e que, nos seus termos, justificam o incumprimento das obrigações da Requerente perante a J

25.° A D..... assumiu a exploração do centro comercial, com efeitos desde 01.07.2007, por contrato celebrado com a J.... em 27.07.2007 (Doc. 3 da Oposição) e na mesma data, 27.07.2007, a J... cedeu à D.... "a posição contratual emergente dos Contratos de Utilização de Loja em centro comercial relativos às lojas que integram o centro comercial (cfr. cláusula 1ª n° 4 do Contrato de Exploração junto como doc. 3 da Oposição).

26.° De acordo com a referida sentença, pontos 28 e 29 da decisão sobre a matéria de facto, em causa estão as "altas expectativas criadas aos RR. pela A. e que os conduziram à celebração do negócio (...) uma vez que a A. lhes prometeu desde o início, um espaço comercial harmoniosamente concebido, com altos padrões de qualidade, em funcionamento pleno..."

27° Trata-se, pois, de uma alegada "promessa" feita pela J... à Requerente na fase pré-contratual, que não foi integrada no contrato celebrado entre as partes.

28.º Nos termos do disposto no art. 394°, n.° 1 do Código Civil, acordos verbais anteriores contrários ou adicionais ao conteúdo do contrato não são susceptíveis de prova testemunhal.

29.° Como refere Calvão da Silva, RLJ, ano 136", n." 3945, Coimbra Editora, p. 375, "a razão é óbvia: evitar os perigos inerentes a uma prova falível e insegura como é a prova testemunhal, susceptível de com facilidade contrariar o conteúdo escrito de um documento ou ir praeter scriptum."

30.° Tendo havido uma cessão da posição contratual com base no contrato escrito e do que nele constava, não pode ser agora o mesmo ser considerado alterado com base em alegadas promessas verbais, que o conjunto de lojistas procura provar através de depoimentos recíprocos junto dos Tribunais.

31.° Como seria normal, se fosse verdadeira, a obrigação em causa deveria efectivamente ter sido reduzida a escrito, no contrato em apreço, nem que fosse por exigência da própria Requerente lojista.

32.° Isto porque essa obrigação corresponderia à assunção pela J... do risco do negócio da própria Requerente, o que é manifestamente inaceitável e contrário aos usos do negócio: "o sucesso de cada loja não pode deixar de depender também e sobretudo da actuação do seu titular." (Calvão da Silva, ob. Cit., p. 375)

33.° No caso dos presentes autos, a Requerente não alegou, nem provou que a obrigação em causa se encontrava reduzida a escrito - o que seria impossível - e nem sequer que essa suposta obrigação "verbal" alguma vez existiu.

34.° Consequentemente, deve concluir-se pela inexistência do direito invocado pela Requerente, ou seja, o direito de utilização da loja 0.14, uma vez que a resolução do respectivo contrato feita pela D.... foi legal, ao abrigo da cláusula 15ª do contrato de utilização de loja em centro comercial, cuja validade é reconhecida pela jurisprudência (Ac. da RL de 16.11.2004, Ac. da RP de 11.12.2006, Ac. do STJ de 13.09.2007, Ac. do STJ de 23.01.2007 supra referidos).

35.° Quanto ao requisito do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável, os factos apontados pela Requerente como "fortes razões" para justificar o fundado receio ou correspondem ao exercício legítimo de direitos da D.... e da J... (o envio das cartas de interpelação e de resolução, a instauração de execuções e realização das penhoras para cobrança coerciva das quantias em dívida pelos lojistas),

36.° Ou, conforme atrás demonstrado, são totalmente falsos, não passando de meras especulações inventadas pela Requerente e "confirmadas" pelas suas testemunhas, colegas de "luta judicial" contra a D...., não devendo ter sido dados como provados (pontos X a XII - o propósito de transmissão a terceiro do Centro Comercial; a projectada obra de reestruturação ou remodelação do centro Comercial).

37.° O exercício lícito de direitos por parte da D....A ou da J... não pode constituir fundamento da presente providência cautelar em que se condena a D.... na prestação de facto negativo, ou seja, impede precisamente o legítimo exercício dos direitos da Requerida (Conforme refere Abrantes Geraldes, ob. Cit. P. 99).

38.° Também as meras especulações ou rumores são insuficientes para preencherem o requisito ora em análise (Neste sentido, veja-se também Abrantes Geraldes, ob. Cit., p. 87 e Ac STJ de 28.09.99, proc. 99AH678, Relator Garcia Marques, in www.dgsi.pt).

39.° Quanto aos alegados propósitos de venda ou projecto de obra de reestruturação do Centro Comercial invocados pela Requerente para "colorir" o seu receio de que D.... venha a inviabilizar a utilização da sua loja, importa afirmar com toda a clareza que tal propósito e projecto, pura e simplesmente, não existem, nem a prova produzida nos autos permite concluir o contrário, conforme já ficou atrás demonstrado.

40.° De qualquer forma, caso existisse qualquer intenção de alienação do Centro Comercial - que não existe, repita-se - não seria da D..., aqui Requerida, uma vez que esta não é proprietária do mesmo, mas tão só a entidade que o explora, e seria uma intenção perfeitamente legítima que não pode ser impedida e que, se executada, respeitaria todos os direitos legítimos de terceiros.

41.° Em suma, não se verifica, nem de perto nem de longe, o requisito legal de fundado receio de lesão grave do direito da Requerente, pois a D.... nada fez, nem fará, que ponha em causa o normal funcionamento da loja em causa, que não seja no exercício legítimo dos seus direitos contratuais e legais, que nem esta nem nenhuma providência pode licitamente impedir, incluindo, por exemplo, a penhora judicial de bens em processo de execução de dívida.

42.° Para além disso, a manutenção desta providência causa à Requerida um prejuízo manifestamente superior ao que se pretende supostamente acautelar, conforme resulta dos factos assentes nos pontos XXVI a XXIX.

43.° E, contrariamente ao defendido pelo tribunal a quo, o prejuízo da Requerida não decorre da cessão da exploração do Centro Comercial.

44.° Pois, se não fosse pela providência, a Requerida poderia exercer os seus direitos previstos no Contrato, exigindo o pagamento das contrapartidas em dívida e com fundamento nesse incumprimento resolver o contrato - ainda por mais atenta a decisão da Relação junta como doc. 1 - evitando, assim, esse prejuízo.

45.° A providência cautelar decretada é ambígua, genérica e vaga, permitindo amplas e diversas interpretações, dificultando, assim, (senão mesmo impossibilitando) o seu integral cumprimento.

46.° Nos termos do preceituado no art. 391" do CPC, qualquer infracção da providência cautelar decretada constitui crime de desobediência qualificada e permite a adopção das medidas adequadas para a sua execução coerciva.

47.° Pelo que a decisão deve ser clara, certa e concreta. Neste sentido, vide acórdão da Relação de Lisboa de 06.03.1997, in BMJ, 465, p. 634.

48.° A Requerida não sabe, nem pode saber quais são os actos concretos que está impedida de praticar pela decisão, vaga e abstracta, que a intima a nada fazer que prejudique "a normal utilização" da loja da requerida.

Nestes termos e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, e consequentemente, revogada a providência cautelar […]”.

Não foram tempestivamente oferecidas contra-alegações.

Cumprido o disposto no artigo 707º, nºs 2 e 4 do Código de Processo Civil, cumpre decidir.

II- QUESTÕES A DECIDIR

Das extensas e prolixas conclusões das alegações (que, nos termos dos artigos 684º, nº 3 e 685º-A, nºs 1 e 3 do Código de Processo Civil delimitam o objecto do recurso), resulta que cabe a este tribunal conhecer das seguintes questões:

1º Do invocado erro na decisão da matéria de facto, em relação aos pontos dados como provados sob os números X, XI e XII, e sobre os pontos indicados como não provados no despacho que decidiu a matéria de facto alegada no articulado de oposição sob o nºs 2, 3 e 5 e ainda sobre o pretendido aditamento como provado do facto alegado no artigo 75º do articulado de oposição.

2º Do invocado erro na decisão de direito, no tocante à verificação dos pressupostos de decretamento da providência solicitada.

III- OS FACTOS

Foram dados como provados – com parcial impugnação – os seguintes factos:

I- A requerente dedica-se à actividade da restauração.

II- A requerente celebrou com a J..., S.A. (de ora em diante apenas chamada por "J..." um contrato (doc. 1, que se junta), por força do qual adquiriu o direito à utilização da loja 0.14, situada no piso O do centro comercial G... (doravante chamado por centro comercial), durante 5 anos.

III- A requerida informou a requerente que havia assumido, desde 2007-07-01, a exploração do centro comercial, bem assim que tinha adquirido a posição da "J..." no contrato sub judice.

IV- Corre termos na ...Secção da ... Vara Cível de Lisboa, sob o número ..., acção declarativa em que é Autor J..., S.A. e Réus, B...., Lda, P... e M..., na qual se peticionava:

"a) a condenação dos RR. A pagar à Autora a quantia de € 20.106,24 a título de contrapartidas pela utilização da loja, nos termos previstos na cláusula 4ª do contrato celebrado entre as partes, acrescida e juros de mora vencidos e vincendos calculados à taxa legal e contados desde o dia 6 do mês a que respeita cada uma das facturas relativas aos meses de Julho de 2004 a Janeiro de 2005 até integral pagamento das quantias em dívida, cifrando-se os já vencidos em € 684,40.

b) a condenação dos Réus a pagar à Autora a quantia de € 92.940,32 a título de sanção pecuniária devida pelo atraso no pagamento da factura n° 1153, calculada até ao dia 28 de Fevereiro de 2005, bem como as correspondentes sanção pecuniária que se vencer a partir desta data e contada até efectivo e integral pagamento, nos termos da cláusula 14ª, n° 1, al. e) do contrato celebrado entre as partes;

c) pagar à Autora todas as quantias que se vencerem na pendência desta acção a título de contrapartidas pela utilização da loja e/ou comparticipações para despesas e encargos e correspondentes sanções pecuniárias, calculadas nos termos da cláusula 14ª, n° 1, al. e).

d) entregar à Autora a autorização permanente de débito em conta e a garantia bancária previstas nas cláusulas 4ª, n° 2 e 11ª, n° 1 do contrato assinado pelas partes; e) pagar uma sanção pecuniária compulsória no montante a fixar pelo Tribunal mas não inferior a 250,00€ por cada dia de atraso no cumprimento da entrega da autorização permanente de débito em conta e da garantia bancária.

f) pagar as prestações que se vencerem enquanto subsistir o contrato, inclusive as previstas na cláusula 5ª do contrato e as despesas relacionadas com os consumos de água efectuados na loja, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos (ampliação do pedido, admitida a fls. 647 e 648 dos autos)".

V- Por sentença de 26 de Fevereiro de 2008, decidiu-se nesses autos:

"a) Julgar a acção totalmente improcedente e consequentemente absolver os Réus dos pedidos contra eles formulados.

b) Julgar a reconvenção parcialmente procedente e consequentemente declarar existir compensação dos créditos da Autora e da Ré, relativos ao direito à alteração do valor das comparticipações devidas pelo uso da loja e pelas despesas e encargos comuns em função da área da loja de 50,11 m2, desde o início da vigência do contrato e à indemnização pelo atraso na abertura do Centro Comercial na medida que se apurar em execução de sentença e absolver a Autora do restante pedido contra ela formulado." VI - A Requerente recebeu com data de 29/02/08 uma carta registada com aviso de recepção enviada pela C..., S.A. cuja cópia se encontra a fls. 135 e 136 (doc. n° 4) da qual consta que:

"Como é do vosso conhecimento, a "C..., S.A., Sucursal em Portugal", assumiu, desde o passado do dia 1 de Julho de 2007, a exploração do centro comercial "G...", tendo, em consequência, adquirido a posição contratual no Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial em vigor com V. Exas, relativo à loja acima identificada.

Nos termos previstos na cláusula 2ª do contrato em vigor, V Exas obrigaram-se a desenvolver na loja em causa actividade comercial contratada, de forma continuada e ininterrupta, durante todo o período de abertura do centro comercial ao público, cujo horário de funcionamento decorre todos os dias da semana, das 09,00 horas às 22,00 horas.

Sucede que, pelo menos, desde aquele mês de Julho de 2007 e até à presente data, V. Exas não cumprem o horário de funcionamento estabelecido para o centro comercial, o que constitui uma violação da obrigação prevista na citada cláusula 2ª.

Para além disso, verificamos que V. Exas não procederam à entrega da autorização permanente de débito em conta nem da garantia bancária previstas nas cláusulas 4ª, número 2, e 11ª do contrato.

Por outro lado, informamos que se encontram vencidas e por pagar as facturas relativas às contrapartidas e comparticipações para despesas e encargos com o funcionamento do centro comercial contratualmente previstas, respeitantes aos meses de Julho de 2007 até à presente data, no montante de € 28.213, 42, bem como as notas de débito relativas ao reembolso das despesas relativas aos consumos de água efectuados na vossa loja, no montante de € 589, 02.

Nesta medida, nos termos e para os efeitos previstos na cláusula 15ª do contrato, vimos interpelar V Exas para, no prazo máximo de oito dias, procederem ao cumprimento das vossas obrigações contratuais, mantendo a loja aberta ao público, de forma continuada e ininterrupta, durante todo o horário de funcionamento do centro comercial, entregando a garantia bancária e a autorização permanente de débito em conta e procedendo ao pagamento da quantia em dívida à "C..., S.A., Sucursal em Portugal", no montante total de € 28.802,44.

Decorrido este prazo, sem que se mostrem cumpridas as vossas obrigações contratuais, considerar-se-á o contrato como definitivamente não cumprido e automaticamente resolvido, sem quaisquer outras formalidades" .

VII- Com data de 08/03/2008 a Requerente enviou à "C..., S.A., Sucursal em Portugal", a carta registada com aviso de recepção, cuja cópia se encontra a fls. 137 a 140 e da qual consta, designadamente, que:

"Acusamos a recepção da carta de V. Exas, que mereceu a n/melhor atenção e à qual respondemos de forma seguinte:

1. No âmbito da acção declarativa n° ...., a correr termos na ... secção da ...Vara Cível de Lisboa, a entidade que, alegadamente cedeu a V EXª a posição no contrato sob epígrafe (doravante designada J...) pediu:

a) a condenação dos RR. a pagar à A. A quantia de € 20.106,24, a título de contrapartidas pela utilização da loja, nos termos previstos na cláusula 4" do contrato celebrado entre as partes, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos calculados à taxa legal e contados desde o dia 6 do mês a que respeita cada uma das facturas relativas aos meses de Julho de 2004 a Janeiro de 2005 até integral pagamento das quantias em dívida, cifrando-se os já vencidos em € 684,40;

b) a condenação dos RR a pagar à A. A quantia de € 92.940, 32, a título de sanção pecuniária devida pelo atraso no pagamento da factura n° 1153, calculada até ao dia 28 de Fevereiro de 2005, bem como a correspondente sanção pecuniária que se vencer a partir desta data e contada até efectivo e integral pagamento, nos termos da cláusula 14° n° 1, al. e) do contrato celebrado entre as partes;

c) pagar à A. todas as quantias que se vencerem na pendência desta acção a título de contrapartidas pela utilização da loja e/ou comparticipações para despesas e encargos e correspondentes sanções pecuniárias, calculadas nos termos da cláusula 14ª, n° 1, al. e); d) entregar à A. a autorização permanente de débito em conta e a garantia bancária previstas nas cláusulas 4ª, n° 2 e 11ª, n.º 1 do contrato assinado pelas partes; e) pagar uma sanção pecuniária compulsória no montante a fixar pelo Tribunal mas não inferior a € 250,00 por cada dia de atraso no cumprimento da entrega da autorização permanente de débito em conta e da garantia bancária;

f) pagar as prestações que se vencerem enquanto subsistir o contrato, inclusive as previstas na cláusula 5ª do contrato e as despesas relacionadas com os consumos de água efectuados na loja, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos.

2. Contudo, a Juíza da dita acção, decidiu, por sentença, julgá-la totalmente improcedente e consequentemente absolver-nos de todos os pedidos mencionados nas alíneas antecedentes.

3. Assim, ao nível formal, não estamos, em situação de incumprimento, relativamente às contrapartidas pela utilização da loja; à garantia bancária e à autorização permanente de débito em conta, pelo que, a propósito, V. Exas não podem considerar o contrato sob epígrafe como definitivamente não cumprido, nem muito menos resolver automaticamente o mesmo, com ou sem quaisquer outras formalidades. 4. E ao nível substantivo também não, pelas razões que constituíram o fundamento do aresto judicial mencionado supra em 2. e outras tantas, que ora se transcrevem (em itálico) ou indicam de forma necessariamente sucinta:

a) A actividade da A. enquanto promotora do centro comercial, tem como objectivo principal a criação de fórmulas de atracção de clientela, prestando um serviço aos lojistas, sendo um dos elementos que permite o sucesso de cada lojista no seu desempenho individual é precisamente o benefício que para si resulta da actividade que o promotor desempenha em prol de todos e de cada um;

b) Ora, o objectivo identificado na alínea antecedente falhou porquanto o principal problema do centro comercial é – e sempre foi! – a falta de clientela;

c) E sucumbiu porque, a título de exemplo;

I- falhou, por falta de abertura da principal loja âncora (health center da Reebok) que marcaria a diferença entre este centro comercial e os demais existentes na zona e que só por si arrastaria pessoas ao centro comercial que seriam potenciais clientes para nós e para as demais lojistas integrados no centro comercial;

II- O edifício de escritórios (cujos ocupantes poderiam ser potenciais clientes do centro comercial não estava ocupado à data da abertura do centro comercial e a sua ocupação só começou a verificar-se em Janeiro de 2005, mesmo assim parcialmente; III - Um número significativo de lojas encontrava-se encerrado aquando da abertura do Centro ao invés do prometido funcionamento pleno;

IV- Não foram levadas a cabo campanhas eficazes de divulgação do centro comercial eficazes, sendo certo que, inclusive, algumas das que acontecerem tiverem efeito inverso, a todas as luzes contraproducente.

d) Consequentemente, os lojistas foram sofrendo prejuízos imensos, até que começaram a suspender ou a desistir das suas actividades nas respectivas lojas do centro comercial, numa cadência desesperante, à excepção de muito poucos que têm vindo a resistir.

e) Com efeito, na actualidade, o cenário do centro comercial é assustador e começa a ser muito perigoso para quem o visita e/ou trabalha lá, na medida em que o piso 5 está encerrado, o piso 4 está encerrado, o piso 3 está vazio, o piso 2 tem uma loja aberta, o piso 1 tem duas lojas abertas e o piso O tem 8 lojas abertas.

5. Assim, quem esteve sempre em incumprimento foi a J..., desde a fase negociai e V Exas, alegadamente cessionárias daquela no contrato sob epígrafe, ainda não tomaram as medidas necessárias para que o deplorável status quo mudasse sequer um pouco. 6. É perante tudo isto que lamentamos profundamente a carta sob resposta, e, com devido respeito, não podemos deixar de considerar descarada a afirmação de V Exa, no que diz respeito ao horário de laboração da n/loja, não só porque temos vindo a cumprir o que está previsto no Regulamento e nas disposições subsequentes de forma custosamente escrupulosa, mas também e acima de tudo porque o centro comercial, para ter um período de abertura ao público teria de estar a funcionar, o que, malogradamente, não é realidade.

7. A realidade é um conjunto de restaurantes e de cafés que estão a assegurar os almoços das pessoas que trabalham nas empresas circundantes, apenas nos dias úteis, e nada mais.

8. Haja bom senso e um mínimo de decoro profissional! ".

VIII- Com data de 24/03/08, a ora requerida enviou à ora requerente carta registada com aviso de recepção, cuja cópia se encontra junta a fls. 142 e 143, e da qual consta designadamente que:

"Recebemos a vossa carta do passado dia 8 de Março cujo conteúdo mereceu a nossa melhor atenção e, de modo algum, podemos aceitar, uma vez que carecem de fundamento os apontados incumprimentos pela "C..., S.A., Sucursal em Portugal" do contrato de utilização de loja em centro comercial.

Pelo contrário, verificamos que, apesar da interpelação que efectuámos por meio da nossa carta de 29 de Fevereiro de 2008, V. Exas mantêm o incumprimento da vossa obrigação de abertura ao público da loja designada pelo número 0.14 durante todo o horário de funcionamento do centro comercial, bem como não procederam à entrega da garantia bancária e da autorização permanente de débito em conta nem ao pagamento do valor em dívida à "C...., S.A., Sucursal em Portugal", no montante de € 28.802, 44.

Nesta medida, vimos comunicar a V. Exas que o contrato de utilização de loja em centro comercial relativo à loja acima identificada se encontra resolvido desde o passado dia 12 de Março de 2008, com fundamento no seu incumprimento definitivo pela vossa parte.

Em consequência da resolução do contrato ora confirmada deverão V. Exas proceder à imediata entrega do espaço em causa, livre e devoluto de pessoas e bens. Caso, como não se espera, tal não venha a acontecer, a "C..., S.A., Sucursal em Portugal", adoptará as medidas que entender convenientes e não deixará de reclamar a devida indemnização por todos os prejuízos decorrentes da ocupação ilícita desse espaço, os quais excedem largamente o valor da contrapartida que havia sido fixada contratualmente".

IX- A requerida enviou aos lojistas das lojas 0.12, 0.1, 0.11 e 0.16, cartas de teor idêntico à referida em Vl.

X- A requerida pretende esvaziar o centro comercial.

XI- Alguns lojistas viram duas pessoas a circular pelos pisos O a 2 do centro comercial, com as plantas atinentes, e ouviram um diálogo entre estes sobre: a obra de remodelação que vai ser levada a cabo em todos aqueles e nos pisos afectos a parqueamento; sobre determinados pormenores da mesma (v.g. que uma zona do piso 0, onde está a loja 0.14, vai deixar de existir enquanto tal).

XII- Um dos lojistas recebeu a informação que teria de deixar de utilizar a sua loja no centro comercial, muito brevemente, porque a referida obra iria incidir, v.g. sobre a zona daquela, para dar lugar a um espaço amplo destinado a acolher uma clínica.

XIII- Foram retirados os plasmas que estavam colocados no piso 0 (o único a funcionar e mesmo assim a meio gás).

XIV- O elevador panorâmico que liga os pisos 0 a 2 foi desligado.

XV- A casa de banho pública situada no piso 1 foi definitivamente encerrada. XVI - A clarabóia do centro comercial deixa passar água das chuvas e há água que passa que cai directamente nas mesas de restauração situadas no piso 0.

XVII- Caso deixe de utilizar a loja a requerente sofrerá prejuízos correspondentes à perda da facturação até Maio de 2009.

XVIII- No ano de 2006 a requerente apresentou proveitos no valor de € 19.327,52 (conforme doc. n° 13).

XIX- A requerida não é parte na acção a que alude o ponto IV dos factos considerados indiciariamente provados.

XX- J... interpôs recurso da sentença a que alude o ponto V dos factos considerados indiciariamente provados, recurso esse admitido por despacho datado de 1 de Abril de 2008.

XXI- Da fundamentação da sentença referida no ponto V dos factos considerados indiciariamente provados consta o seguinte:

"A factualidade apurada não permite extrair outra conclusão senão a de que a A., enquanto entidade responsável pela promoção do Centro, não cumpriu com a sua principal obrigação contratual: criação de fórmulas de atracção de clientela, que passam, necessariamente, pela escolha e localização das lojas âncoras, campanhas de divulgação, diligenciar pela ocupação a 100% do espaço, etc.

Tais circunstâncias têm que considerar-se como integrantes da obrigação contratual da A. já que a A., como entidade gestora do centro comercial tem como obrigação promover, organizar e administrar o centro comercial, e, ao não cumprir com as garantias dadas ao lojista, mantendo sem funcionar e desocupadas as lojas onde se instalariam o health club, o restaurante e outras, incumpre a sua obrigação."

"Em conclusão: face às enunciadas obrigações contratuais incumpridas ou defeituosamente cumpridas... pela A. enquanto entidade promotora do Centro Comercial, impõe-se concluir pela verificação dos requisitos previstos no art. 428º do Código Civil e por conseguinte pela licitude da recusa de pagamento das facturas em dívida por parte da 1ª R.".

"Note-se que a renda a pagar pelo R. não era devida apenas pela cedência de um espaço (que já referimos que foi efectivamente cedido), mas sim pela cedência de um espaço especial, capaz de atrair maior clientela e proporcionar maiores lucros por se integrar no referido todo organizado, beneficiando dos serviços de organização, promoção e publicidade."

"Os argumentos expostos a propósito da ilicitude de recusa de pagamento por parte da 1? R. da contrapartida devida pela utilização da loja e da comparticipação para as despesas e encargos comuns são inteiramente aplicáveis às duas obrigações contratuais em apreço, cujo incumprimento a A. invoca, porquanto são obrigações destinadas a assegurar o cumprimento de obrigações contratuais principais (de pagamento).

Defender outra solução obstaculizaria ao funcionamento da excepção de não cumprimento, uma vez que quer a autorização em débito em conta quer a entrega da garantia bancária permitiriam a efectividade de pagamento das prestações em causa."

XXII- Não há o propósito de vender o centro comercial.

XXIII- A J... apresentou reclamações junto do empreiteiro que construiu o centro comercial sobre o defeito de construção que a clarabóia apresenta.

XXIV- O empreiteiro já realizou algumas intervenções, intervenções essas que não resolveram o problema.

XXV- A resolução do problema implica a montagem de andaimes que, durante as obras de reparação, impediria a utilização de uma parte importante do piso 0.

XXVI- Como contrapartida da cessão da exploração do centro, a requerida paga a J... a quantia mensal de € 115.000,00, acrescido de IVA.

XXVII- As quantias mensais efectivamente pagas à requerida pelos titulares do direito de utilização de espaços do centro comercial ascende a cerca de € 50.000,00 (IVA não incluído).

XXVIII- A requerida suporta despesas relativas à água, electricidade, limpeza, conservação, manutenção, climatização, transporte vertical, segurança e apoio administrativo na ordem dos € 70.000,00/ mês, acrescido de IVA.

XXIX- A requerente apresentou os resultados negativos de € 34.780,71, € 75.430,37 e € 28.287,93 nos anos de 2004, 2005 e 2006, respectivamente.

IV- A IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO

Prevê o artigo 712.º, nº 1 do Código de Processo Civil que a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode, entre outros casos, ser alterada pela Relação “a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690.º-A, a decisão com base neles proferida”.

Verificando-se o segundo caso previsto no preceito citado, importa verificar se a impugnação observou os requisitos do artigo 690.º-A, designadamente os ónus de especificação enunciados nos nºs 1 e 2.

O que manifestamente ocorre.

É, por isso, de admitir a reapreciação da prova, no tocante aos artigos indicados, sem esquecer, porém, que como é jurisprudência bem assente, a reapreciação das provas deve ser feita não em busca de uma nova convicção, mas como meio de aferir do bem fundamentado da convicção a que o tribunal de 1ª instância chegou.[1]

Deve ser, pois, com respeito por esta perspectiva que cumpre apreciar a impugnação da matéria de facto da Apelante.

Foram ouvidos os depoimentos gravados e, no que toca aos pontos em discussão, pode dizer-se que a transcrição feita pela apelante é quase integral e fiel.

É um facto que as testemunhas invocadas disseram quase textualmente o que a Apelante reproduz nas alegações.

O que daí extrair?

Em primeiro lugar, não se pode concordar com a avaliação que a apelante faz da credibilidade das testemunhas da requerente.

Se é um facto que as três testemunhas da requerente, inquiridas na fase anterior ao contraditório, eram, à data em que depuseram, lojistas de restauração nas G..., com estabelecimentos no mesmo piso 0, e todos com um contencioso com a requerida (tal como com a proprietária e inicial administradora e exploradora do mesmo Centro), e que não o refeririam quando inquiridas aos costumes, tal não desqualifica só por si os seus depoimentos.

Com efeito, e no tocante à omissão da existência de outros processos, tal não corresponde, como do teor dos próprios depoimentos se pode verificar, a uma intenção de subtrair ao tribunal o conhecimento de uma situação que as poderia colocar em situação de más relações e falta de isenção, pois que claramente disseram ser a sua situação de contornos quase iguais aos do caso da Requerente e criticaram acerbamente os “J...” pela forma como não se empenhou em dotar o Centro Comercial de lojas âncora e de grandes clientes de prestígio, e disso se reivindicaram como vítimas.

Tal omissão terá, pois, sido propiciada pela falta de contraditório com que se processou a sua inquirição.

Quanto à existência de idênticos litígios opondo-as à requerida, ora apelante, só por si tal não as desconsidera, havendo sempre que atender ao depoimento concreto que cada uma prestou.

Ora, ouvidos os mesmos, não se nota em qualquer deles falta de serenidade, excessos na descrição da situação, sendo que duas das testemunhas (as femininas), admitiram, por exemplo, que nos seus casos não cumpriam deliberadamente o horário de abertura a que estavam vinculadas, o que revela que não se apresentaram perante o tribunal como exemplares cumpridoras, por oposição à requerida, que nada cumpria.

E o que disseram, sem esconder, por exemplo, que o seu conhecimento era substancialmente indirecto, reportado com base em conversas entre funcionários seus e elementos da limpeza e da segurança, acabou por ser, em termos puramente descritivos, nalguns casos corroborado pela testemunha da requerida, E...., designadamente acerca das pessoas que circulavam com plantas e observando os espaços, se bem que os fins visados não sejam inteiramente coincidentes.

Pelo contrário, o depoimento desta testemunha, se bem que cauteloso, por se não atrever a depor sobre factos de que não tivesse directo conhecimento, revela nalguns aspectos um propósito de mistificação, quando, por exemplo, sustentou que a casa de banho do piso 0 funcionava, mas acabou, a instância do ilustre mandatário da apelada, por reconhecer que só tinha luz de presença, por a normal ter sido cortada pela apelante, que só tinha água nos autoclismos e que nos lavatórios não corria água, por falta de pilhas, que não eram deliberadamente substituídas por os lojistas não pagarem as suas contrapartidas.

Transportando a questão para o domínio de a prova ser ou não suficiente para dar como provados os factos constantes dos pontos X, XI e XII da matéria provada, importa distinguir:

Quanto ao ponto X – provado que “A requerida pretende esvaziar o centro comercial” – afigura-se que, não obstante os indícios apurados como a retirada do pessoal de limpeza e de segurança do piso 0 e os actos apurados acerca da casa de banho desse piso (sem água para lavatório, sem luz suficiente) não poderá dar-se o facto provado com tanta extensão, pois que toda a prova se resumiu, afinal, ao piso 0 e não à totalidade do centro (não obstante algumas alusões feitas) e o que sobretudo dela resulta é um propósito de retirar condições sanitárias e de segurança de funcionamento aos estabelecimentos existentes nesse piso.

Uma resposta restritiva a esse ponto parece ser admissível e estar em conformidade com o que resulta dos depoimentos ouvidos.

Deverá, por isso, a resposta no âmbito desse facto ser a seguinte: “A requerida pretende retirar condições sanitárias e de segurança ao funcionamento dos estabelecimentos abertos no piso 0”.

Quanto ao ponto XI – provado que “Alguns lojistas viram duas pessoas a circular pelos pisos O a 2 do centro comercial, com as plantas atinentes, e ouviram um diálogo entre estes sobre: a obra de remodelação que vai ser levada a cabo em todos aqueles e nos pisos afectos a parqueamento; sobre determinados pormenores da mesma (v.g. que uma zona do piso 0, onde está a loja 0.14, vai deixar de existir enquanto tal)” – afigura-se que corresponde no essencial ao que resulta dos depoimentos das testemunhas P... e Y..., relatando conversas que escutaram directamente.

Deve, por isso – qualquer que seja a valoração a dar a tal facto – manter-se.

Quanto ao ponto XII – provado que “Um dos lojistas recebeu a informação que teria de deixar de utilizar a sua loja no centro comercial, muito brevemente, porque a referida obra iria incidir, v.g. sobre a zona daquela, para dar lugar a um espaço amplo destinado a acolher uma clínica” – mostra-se fundamenta em depoimento puramente indirecto e insuficientemente concretizado, pelo que se afigura dever ser dado como não provado.

Relativamente aos pontos de factos dados como não provados:

Entende a apelante que devem ser dados como provados, com base no depoimento da sua testemunha E...., os seguintes factos (na sentença dados como não provados com essa numeração):

2- Os dois plasmas foram retirados por estarem avariados.

3- O elevador panorâmico foi desligado para conter custos e porque era pouco utilizado pelo público.

5- A casa de banho do piso 1 foi encerrada por razões de segurança e contenção de custos.

Da audição do seu depoimento, efectivamente essa versão dos factos surge confirmada.

No entanto, se se afigura credível quanto aos pontos 3 e 5 (a contenção de custos é uma preocupação razoável quando os próprios lojistas que depuseram pela Requerente confirmaram não pagar as contrapartidas contratualmente devidas e referiram que poucas lojas estavam a funcionar em todo o Centro e a fraca afluência de público foi também referida pelos mesmos lojistas e, por outro lado, não havendo lojas abertas no piso 1, são aceitáveis as razões de segurança para o seu encerramento), já a versão da testemunha da apelante acerca dos plasmas se afigura de fraca credibilidade, quer pelo facto de nenhum dos lojistas referir a avaria dos aparelhos, quer porque a alegada avaria dos dois plasmas, espaçada de dias apenas, foi justificada com o facto de terem intensiva utilização e terem sido instalados na mesma época, razões que não explicam como por coincidência ficou instalado e a funcionar um terceiro plasma, que teve certamente a mesma intensiva utilização.

Não se considera, por isso, suficiente nem verosímil a “justificação” constante do ponto 2.

Do que resulta que à matéria de facto dada como provada devem ser acrescentados os seguintes pontos:

XXX- O elevador panorâmico foi desligado para conter custos e porque era pouco utilizado pelo público.

XXXI- A casa de banho do piso 1 foi encerrada por razões de segurança e contenção de custos.

Por último, pretende a apelante que se adite à matéria provada a sua alegação constante do artigo 75º da oposição.

Trata-se do seguinte:

“[…] desde Julho de 2007, a Requerente não pagou à D.... uma única contrapartida pela utilização da loja, no valor total de € 28.802,44 (à data da carta junta como doc. 6 do requerimento inicial), não entregou a garantia bancária prevista no valor de € 12.672 (mais IVA), nem a autorização de débito em conta, e não cumpriu o horário de abertura e encerramento da sua loja”.

Entende-se que a sua pretensão não tem cabimento nesta sede (de prova).

Com efeito, no que toca à falta de pagamento das contrapartidas, seria pura redundância formular um item no âmbito da matéria de facto, pois que da própria posição da apelada resulta que o não fez e que, na acção que a sua antecessora intentou contra a ora requerente e seus sócios solidariamente obrigados, invocou a excepção de não cumprimento do contrato para justificar essa omissão.

É certo que a apelante, numa linha que não uniformemente invoca, pretende nada ter a ver com tal acção e que o que releva é o que ocorreu desde que explora e administra o centro comercial, por contrato de cessão de exploração celebrado com a “J...” desde 1.7.2007.

Mas a invocação da apelada abrange tanto o período anterior como o posterior, assim como os pedidos de condenação formulados na aludida acção pela “J...” se prolongam por todo o tempo futuro até à cessação da mora.

E o mesmo e pelas mesmas razões se diga no que concerne à falta de entrega da garantia bancária e da autorização de débito em conta.

Quanto ao não cumprimento do horário, não se vê que se haja feito prova cabal dela, sendo que todas as testemunhas inquiridas por banda da Requerente sustentaram que esta sempre o cumpriu.

Assim, deve julgar-se improcedente a pretensão de aditamento da matéria alegada no artigo 75º do articulado de oposição.

V- DOS PRESSUPOSTOS DE DECRETAMENTO DA PROVIDÊNCIA

Como é consabido, os procedimentos cautelares visam acautelar a efectividade da tutela jurisdicional que a parte, que invoca justo receio de violação de um direito de que se arroga ser titular, veio ou virá, através de um meio processual principal, solicitar ao tribunal.

Uma vezes as medidas solicitadas têm natureza preventiva ou conservatória – destinam-se a evitar que a lesão iminente se chegue a consumar, ou que, iniciada, se chegue a completar, ou que, sendo de efeito duradouro ou susceptível de se repetir, se prolongue no tempo ou o autor da lesão nela reincida.

Podem também ser antecipatórias de um direito a reconhecer em acção constitutiva e cuja consistência prática esteja em risco, em face do que a conduta do autor da ameaça possa fundadamente fazer prenunciar.

Tal resulta do disposto no artigo 381º, bem como, entre outros, no artigo 387º do Código de Processo Civil.

Têm sido, assim, apontados como requisitos de procedência dos procedimentos cautelares comuns:

- Inadequação à tutela cautelar de um dos procedimentos cautelares tipificadamente tratados no Código;

- Probabilidade séria de existência de um direito;

- Fundado receio de iminente de lesão grave e de difícil reparação desse direito;

- Adequação da providência solicitada para assegurar a efectividade do direito ameaçado;

- Proporcionalidade da providência solicitada, em termos de o prejuízo que dela possa decorrer para o requerido não exceder consideravelmente o dano que com ela se pretende evitar.

A inadequação de qualquer dos procedimentos cautelares específicos para alcançar as providências solicitadas é óbvia, face ao teor dos artigos 393º a 427º do Código de Processo Civil.

Está, assim, este pressuposto verificado.

Quanto à probabilidade séria de existência de um direito cuja subsistência ou conteúdo prático esteja ameaçado:

Invoca a apelada, como requerente, o direito de utilização de uma loja no centro comercial denominado “G...”, a loja 0.14, destinada a restauração, que lhe foi temporariamente cedido por contrato denominado de utilização de loja em centro comercial celebrado com “J..., SA”.

E invoca que tal direito – que a requerida ameaça ao exigir a sua restituição em consequência de uma declaração resolutiva fundada em falta de pagamento de contrapartidas várias, de entrega de uma garantia bancária, de uma autorização de débito em conta e em não cumprimento do horário de abertura ao público e ao criar condições tendentes a esvaziar e encerrar o centro comercial para depois o vender a terceiros ou reconverter – lhe foi judicialmente reconhecido, ao terem sido julgados improcedentes, em sentença proferida na acção nº .... da ... Secção da ...Vara Cível de Lisboa de 26.2.2008 intentada pela “J..., SA”, os pedidos de condenação da requerente no pagamento das contrapartidas pela utilização e por despesas e encargos em dívida e vincendas e ainda em sanções pecuniárias contratualmente previstas, improcedência que resultou de lhe ter sido julgada procedente a excepção (invocada) de não cumprimento do contrato, por não cumprimento por parte da “J...”, enquanto gestora do centro, das obrigações de promoção e criação de medidas de dinamização empresarial do conjunto, que tenha potencialidade de atrair a clientela, nomeadamente pela instalação de lojas âncora, como um “Health Center” que estava previsto.

Sobre esta visão da manutenção do direito de utilização da loja 0.14, a requerida, agora apelante, contrapôs, além do facto de ser estranha à acção e de portanto a sentença a não vincular, e de os factos nela julgados serem anteriores à data em que iniciou a exploração do centro (1.7.2007), a situação de incumprimento por parte da apelada, ocorrida já neste período, e, consequentemente, o direito de resolver o contrato, como o fez.

Apoiando-se, por um lado, no teor e fundamentação da sentença aludida, e, por outro, na prova de factos que demonstrariam o propósito de esvaziar o centro e, em concreto, de subitamente a requerente se poder achar privada do gozo da loja, por a requerida ameaçar dela se apoderar “de facto”, foi decretada parcialmente a providência solicitada, ordenando-se à requerida que se abstivesse de praticar quaisquer actos que prejudiquem a normal utilização da loja 0.14 pela requerente – sentença que, após contraditório “a posteriori”, veio a ser mantida pela sentença agora apelada.

A questão não pode ser descentrada do direito de utilização, face à resolução contratual operada pela comunicação feita pela apelante à apelada em 24.3.2008 (doc. de fls. 142-143) e que ficou provada sob o nº VIII.

Sem embargo disso, e visto que a sentença apelada se apoiou, no que respeita ao pressuposto “probabilidade séria de existência de um direito”, na dita decisão proferida na acção declarativa de condenação da ... Secção da ... Vara Cível de Lisboa de 26.2.2008 (no processo nº ...), importará sem dúvida referir que, como a apelante invocou em sede de alegações a título de facto superveniente, tal sentença foi parcialmente revogada e alterada por Acórdão desta Relação de 19.2.2009, proferido na Apelação nº .... (Relatora Ana Luísa Geraldes), no qual - por se entender que a “exceptio” apenas relevava na parte referente ao pedido de condenação em contrapartidas por despesas e encargos, por apenas quanto a essas as incumpridas obrigações de promoção e dinamização da “J…” se mostrar em relação de correspectividade ou sinalagma, e, no tocante às contrapartidas pela utilização, a “J …” haver cumprido a obrigação correspectiva (de ceder a utilização da loja) - veio a ora apelada a ser condenada no pagamento das ditas contrapartidas pela utilização da loja.

Tal aresto, que se ignora se já transitou, mas de que está cópia nos autos, afigura-se-nos ter feita a mais correcta aplicação do direito, no âmbito do objecto da acção, na qual, é bom recordar, se não discutia ainda a declaração resolutiva que só posteriormente a ora apelante veio a emitir, mas tão somente o direito às contrapartidas que não vinham sendo pagas.

Em todo o caso, se na sentença ora apelada quis ver no sentido e fundamento da decisão de 1ª instância a prova da existência do direito à utilização da loja por parte da requerente, então o Acórdão que a alterou necessariamente teria de deixar seriamente abalada tal conclusão, sendo certo, no entanto, que a sentença que manteve a providência foi prolatada apenas seis dias após o dito Acórdão, decerto o desconhecendo.

Mas a questão tem, como já salientámos, de ser equacionada à luz da resolução contratual operada pela comunicação feita pela apelante à apelada em 24.3.2008.

Com efeito, a resolução é uma forma de cessação dos contratos e a sua eficácia é, em regra, retroactiva, sem prejuízo das prestações já efectuadas nos contratos de execução continuada ou periódica (artigo 434º, nºs 1 e 2 do Código Civil), e opera pela comunicação à contraparte (artigo 436º, nº 1).

Sendo o contrato dos autos um contrato atípico, a que segundo a quase unânime doutrina e jurisprudência se não aplicam as regras do arrendamento, a resolução pode, inegavelmente, operar extrajudicialmente, sem prejuízo de poder ser impugnado em acção judicial.

O que significa que, enquanto não for voluntariamente ou judicialmente revogada ou declarada inválida ou ineficaz, a resolução opera os seus efeitos com a recepção da declaração resolutiva.

Do que resulta que, em face do exposto, o contrato de utilização da loja 0.14 foi resolvido, e consequentemente deixou de produzir efeitos entre as partes.

Pelo seu teor, constante dos factos dados como provados, a declaração levada ao conhecimento da ora recorrente foi efectivamente de resolução imediata (“… vimos comunicar a V. Exas que o contrato de utilização de loja em centro comercial relativo à loja acima identificada se encontra resolvido desde o passado dia 12 de Março de 2008, com fundamento no seu incumprimento definitivo pela vossa parte”).

Não se trata realmente de um pré-aviso, que prenuncie uma declaração resolutiva a emitir no fim do prazo, mas da própria declaração de vontade de considerar resolvido o contrato.

Como referem Pires de Lima e Antunes Varela[2], referindo-se à resolução por declaração à parte contrária: Esta declaração tem interesse, porque marca o momento da resolução, mesmo que haja necessidade, posteriormente, de obter a declaração judicial de que o acto foi legalmente resolvido.

Ora, ao invés do que subentendidamente pretende a apelada, a sua implícita não aceitação da declaração de resolução, (aliás meramente fundada numa sentença em que a resolução não estava ainda em causa) por impugnação do incumprimento em que assenta, não obsta à efectividade da resolução, sem embargo de a parte que não aceita a invocação de não cumprimento a poder impugnar em acção que para efeito deverá intentar.

Assim tendo sido, não faz sentido requerer que a requerida se abstenha de praticar qualquer acto contra a utilização da loja pela apelada, pois que todo o comportamento necessário a esse fim (a declaração que operou a resolução) foi já adoptado.

Isto é, o direito (o eventual direito, dir-se-á) a manter em vigor o contrato não existe, pois que o mesmo já foi resolvido, o que, além de levar à falta do requisito de iminente lesão de um direito constituído ou a constituir, evidencia uma verdadeira impossibilidade jurídica de decretamento da providência solicitada ao tribunal, já que as medidas exemplificativamente requeridas no pedido formulado na petição (e que o tribunal, aliás com censura da apelante, se absteve de pronunciar) pressupõem a ineficácia da resolução, que, por lei, já produziu, com o recebimento da declamação, os seus efeitos.

Dir-se-á que aquilo que a requerente (ora apelada) peticiona subentende a conservação dos efeitos da relação contratual até que, em acção principal a intentar, o tribunal, uma vez apurada a falta de fundamento da resolução, a revogue e reponha em vigor.

Tal solução não parece consentânea com a natureza extrajudicial da resolução e com a natureza meramente declarativa da acção[3], não se afigurando sequer equitativo manter em vigor, pela via da tutela cautelar, alguns efeitos de um contrato, sem que do mesmo passo se assegure à parte contra quem tal fosse imposto a efectiva contrapartida sinalagmática (como de todo em todo sempre estaria fora do alcance de um procedimento cautelar como o dos autos, em que nem se concebe a formulação de pretensões reconvencionais).

E, ainda que assim não fosse, em bom rigor o direito que nesse caso estaria a ser acautelado seria, não o direito contratualmente concedido à utilização de uma loja em centro comercial (pois que esse cessou por mero efeito da resolução), mas o direito à actividade comercial da requerente.

Perante o exposto, impõe-se concluir que o direito invocado não se mostra apurado, pelo que desde já se conclui pela falta de um dos pressupostos imprescindíveis do decretamento do procedimento cautelar requerido, o que só por si imporá a improcedência da pretensão cautelar.

Quanto ao fundado receio de iminente de lesão grave e de difícil reparação desse direito, dir-se-á que fica prejudicado desde logo pela conclusão anterior de não existir já, no momento da propositura do procedimento, o direito de utilização da loja 0.14, por efeito da resolução.

Obviamente que a privação da utilização da loja privaria a requerente do exercício da sua actividade no local e, nessa medida, de obter receitas de que certamente necessita para se manter em actividade e não cair porventura em situação de insolvência.

Diga-se que a prova desta consequência não foi cabalmente produzida, sendo certo que já antes a requerente vinha registando resultados negativos (v. facto XXIX).

Assim, também este pressuposto se não verificaria.

Quanto à adequação da providência solicitada para assegurar a efectividade do direito ameaçado: diga-se que, em face das medidas concretizadas exemplificativamente pela requerente na conclusão da petição, se trataria de proibir algo que representaria, seguramente, o exercício da acção directa por parte da requerida[4].

Mas o tribunal não especificou sequer o conteúdo concreto da abstenção com que cominou a requerida, pelo que proferiu sem dúvida uma sentença demasiadamente genérica, face à qual sempre seria de duvidosa delimitação concreta o dever de abstenção imposto.

Por último e quanto à proporcionalidade da providência solicitada, em termos de o prejuízo que dela possa decorrer para o requerido não exceder consideravelmente o dano que com ela se pretende evitar – tratando-se não bem de um pressuposto cuja demonstração caiba à parte, mas de uma regra que a lei processual impõe ao juiz oficiosamente observar, caso se verifiquem os demais pressupostos de decretamento da providência – está o seu conhecimento prejudicado, em face do que antes se conclui acerca do não preenchimento de tais pressupostos.

Uma última nota para referir que, sem que o tribunal disso tenha a certeza absoluta, é bem provável que o contrato em causa, mesmo que não tivesse sido resolvido pela requerida, ora apelante, esteja já, no presente momento, caducado, pelo decurso do seu período de vigência – v. facto XVII, conjugado com a alegação, em diversas peças processuais, do facto de a exploração do Centro se ter iniciado em fins de Abril de 2004, e de o contrato ter sido celebrado por cinco anos com início na data da inauguração.

Na falta de conhecimento certo e concreto desse facto, impor-se-ia sempre conhecer do mérito do presente recurso, que, como resulta de quanto se vem de expor, deve ser julgado procedente, revogando-se a sentença apelada.

VI- DECISÃO

Termos em que acordam em julgar a apelação procedente e revogar a sentença impugnada, absolvendo a requerida do pedido contra si formulado.

Custas, no procedimento cautelar e na apelação, pela requerente/apelada.

Lisboa, 16 de Julho de 2009

António Neto Neves

Maria Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

[1] Refira-se a propósito a formulação constante do Acórdão desta Relação e Secção, de 29.3.2007, Proc. 228/07-2 (Relator Maria José Mouro e subscrito pelo ora Relator como adjunto), segundo o qual “o tribunal de segunda instância não vai à procura de uma nova convicção mas à procura de saber se a convicção expressa pelo tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação de prova – com os mais elementos existentes nos autos – pode exibir perante si. A divergência quanto ao decidido pelo Tribunal de 1ª instância na fixação da matéria de facto será relevante neste Tribunal apenas quando resultar demonstrada pelos meios de prova indicados pelo recorrente a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, sendo necessário para que aquele se verifique que os mencionados meios de prova se mostrem inequívocos no sentido pretendido pelo mesmo recorrente”.

[2] In Código Civil Anotado, vol. I, 4ª Edição, 1987, pág. 412.

[3] Neste sentido, embora no âmbito afastado do contrato de agência, v. António Pinto Monteiro, Contrato de Agência Anotação – 6ª Edição actualizada, Almedina, 2007, pág. 132-134. No mesmo sentido e âmbito, v., do mesmo Autor, anotação ao Acórdão da Relação do Porto de 27.6.1995, relatado por Matos Fernandes, publicado em Colectânea de Jurisprudência XX, Tomo III, pág. 243 e ss., anotação em Revista de Legislação e Jurisprudência, 130º-31 e ss., designadamente a págs. 127-128

[4] Sendo que o teor da cláusula 15ª, nºs 7 e 8 do contrato (v. fls. 40-41) equivale a uma tal forma de acção, pelo que cláusula análoga ainda muito recentemente, em caso de contrato idêntico, foi julgada nula, por violação de uma garantia elementar do estado de direito, nos termos do artigo 294º do Código Civil – v. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.6.2009, Proc. 1398/03.4TVLSB.S1, Rel. Cardoso de Albuquerque, publicado em http://www.dgsi.pt