3678/17.2T8VCT-C.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I. Havendo, numa acção de investigação de paternidade, sido oficiosamente determinada, por decisão transitada em julgado, a realização de exame pericial mas tendo entretanto, falecido o investigado objecto dele, não viola o princípio do contraditório a decisão ulterior que, para execução daquele, ordenou a colheita, até aí não conseguida por falta daquele às diligências, de amostras de ADN ao respectivo cadáver antes de este ser inumado e para evitar posterior exumação, sem, então, facultar aos seus sucessores, desconhecidos e ainda não habilitados nos autos, o exercício do respectivo direito.

II. A verificar-se tal nulidade, ela deveria ter sido impugnada por via de recurso daquele despacho.

III. A entender-se, todavia, que ela não está coberta pelo mesmo e que poderia ser arguida posteriormente, é questionável, ainda assim, se da decisão respectiva pode apelar-se imediatamente.

IV. Admitindo-se que tal é possível, verifica-se, porém, ser intempestiva a arguição uma vez que os recorrentes já haviam diversas vezes intervindo nos autos e é de presumir que então dela tomaram, ou deviam ter tomado, conhecimento.

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:

I. RELATÓRIO

Pende, no Tribunal de Família de Viana do Castelo, acção declarativa constitutiva, com processo ordinário, na qual o autor J. C. pediu que o réu E. S. seja reconhecido como seu pai, com fundamento na procriação biológica resultante de relação sexual deste com sua mãe.

Apesar de citado por carta registada com aviso de recepção por si assinado, o réu não contestou.

No subsequente despacho saneador proferido em 18-01-2018 foi determinada – oficiosamente – a realização de exame pericial com vista a determinar a paternidade biológica, através do INML.

Apesar de por três vezes notificado, uma delas pela GNR, o réu não compareceu à realização da colheita de amostras para realização da perícia, em duas tendo justificado a sua falta com atestado médico junto aos autos através de requerimentos subscritos pelo advogado que neles estava associado e que se intitulou e actuou como seu mandatário, inclusive recebendo as notificações.

O réu faleceu, entretanto, em 09-11-2018, com 89 anos de idade.

Nesse dia, o autor apresentou requerimento do teor seguinte:

“1- O Autor tomou conhecimento que o Réu faleceu no dia de hoje, -/11/2018, no Hospital de Viana do Castelo.

2- A participação do funeral encontra-se na pagina de Facebook da Funerária J. D., http://www.funeraria....com

3- O corpo do Réu já foi libertado pelo Hospital e entregue à Funerária J. D

4- O Funeral realiza-se amanha, dia 10/11/2018, pelas 10,30 horas, na Igreja Paroquial de ... freguesia deste Concelho).

5- Face à morte do Réu, solicita-se, que seja ordenado com a máxima URGENCIA o seguinte:

a. O cancelamento de todas as cerimónias fúnebres,

b. Que se ordene a condução do corpo de E. S. ao Instituto de Medicina Legal do Porto, a fim de se poder realizar a recolha de ADN ao cadáver deste.

c. Após a realização do exame forense, que se proceda à entrega do corpo à sua Família.

6- O corpo de E. S. encontra-se depositado nas instalações da Funerária J. D., sita, sita à Rua …, Viana do Castelo, telefone …….

7- A Realização das diligências supra requeridas , são o único meio disponível ao Autor, para se poder concluir a investigação da paternidade, objecto do presente processo.

Pede deferimento”.

Ainda no mesmo dia 09-11-2018, quanto a ele, foi proferido despacho judicial com este teor:

“A fls. 66 vem o autor informar que o réu faleceu no dia de hoje e que o seu funeral se realizará amanhã, pelas 10h30m, na Igreja Paroquial de ..., pelo que requer que seja ordenado, com urgência, o cancelamento das cerimónias fúnebres e a condução do corpo do falecido E. S. ao GML onde deverá ser efectuada a recolha de ADN ao cadáver.

Na presente acção de investigação de paternidade, intentada pelo autor contra o réu foi ordenada a realização de exame pericial tendo em vista apurar a paternidade biológica do autor, o qual já foi solicitado do IML.

Para a concretização do mesmo, afigura-se essencial a recolha de amostras biológicas (ADN) do falecido E. S.. A ser realizado amanhã o seu funeral, essa prova apenas será possível através de uma futura exumação de cadáver, com todos os inconvenientes que daí decorrem.

Assim, torna-se patente que a recolha de amostras de ADN deve ocorrer o mais breve possível, antes da realização do funeral e sem que se cancelem as cerimónias fúnebres.

Nestes termos e dadas as circunstâncias, determino que:

- se solicite a colaboração da PJ de Braga (Laboratório de Polícia Científica) para, com a descrição que a situação requer, proceder à recolha, no local onde se encontra o falecido (até amanhã, pelas 8h estará na Funerária J. D. em ... e, a partir das 8h30m na Igreja Paroquial de ...), das referidas amostras biológicas/ADN através de zaragatoa bocal (4 ou 5);

- que as referidas amostras sejam preservadas com o respeito das regras e remetidas ao GML do Porto, onde será realizado a perícia médico-legal.”

Em 21-11-2018, foi junto aos autos o relatório, datado de 12-11-2018, elaborado pela Polícia Judiciária de Braga respeitante à execução de tal decisão e do envio ao INML da zaragatoa bucal recolhida com a amostra de ADN.

Em 01-02-2019, foi junto o relatório com o resultado do exame pericial efectuado pelo INML-Porto com base em tal amostra e que exprimiu como sendo de 99,9999999996 a probabilidade de o autor ser filho do réu.

Por despacho de 26-02-2019, foi declarada suspensa a instância, com fundamento no óbito do réu, até ser julgada a habilitação.

Esta foi requerida pelo autor e apensada em 01-04-2019. Nesse incidente, por sentença de 23-01-2020, uma vez conseguida a última das citações de uma das requeridas apenas em 30-10-2019 após variadas diligências para o efeito, foram declaradas habilitadas M. G., M. I. e M. S

Foi declarada levantada a referida suspensão da instância por despacho de 03-03-2020, em razão de terem sido julgados habilitadas as suas sucessoras.

Na habilitação e na causa principal as sucessoras do réu constituíram mandatário forense e, num e noutro processo, receberam notificações e apresentaram requerimentos em 4 e 31 de Março, 3 de Abril, 11, 25 e 27 de Maio, 4, 18 e 24 de Junho, 12 e 31 de Agosto, 1 e 4 de Setembro, todas do ano de 2020, designadamente em requerimento de 01 de Setembro referiu a habilitada M. I., a propósito de indicar testemunhas, que “tendo tomado conhecimento de que o objecto do presente litígio…”.

Na sessão da audiência de julgamento realizada em 07-09-2020, a ré habilitada, M. I., apresentou requerimento, no qual arguiu “a nulidade da prova científica efectuada pelo departamento de investigação criminal de Braga da Polícia Judiciária” com fundamento em que “o relatório em título que teve por objecto a recolha e exame de amostras biológicas efectuado ao cadáver de E. S., que foi efectuado muito tempo antes de a requerente ser declarada habilitada […] não podia ter sido produzido sem a presença e audição da requerente, que tinha o direito de se pronunciar sobre a admissibilidade e objecto da mesma”. Tal omissão “é susceptível de influir no exame e decisão da causa, consubstanciando por isso uma nulidade” que está em tempo de invocar “uma vez que é na audiência de julgamento que o tribunal aprecia as provas”.

Sobre tal requerimento, pronunciou-se o autor, nos seguintes termos:

“1. O Autor deu entrada do presente processo em 06.11.2017, com a finalidade de obtenção de informação necessária à identificação do seu progenitor biológico.

2. A filiação biológica pode ser demonstrada por três vias distintas:

a. através dos exames de sangue;

b. presunções legais de paternidade (provas testemunhais) ou

c. através do recurso a alguma das presunções naturais ou judiciais alicerçadas em regras de experiência, "incumbindo ao autor demonstrar que houve relações de sexo entre a mãe e o pretenso pai durante o período legal da concepção e que tais relações foram exclusivas".

3. As possibilidades de demonstração da filiação biológica identificadas no ponto anterior, são, não cumulativas.

4. Por despacho de 18.01.2018, foi determinada a realização de exame pericial de sangue, tendo em vista apurar a paternidade biológica do Autor.

5. O falecido E. S. foi notificado para a realização do referido exame.

6. O falecido E. S. encontrava-se mandatado no processo por Advogado, Dr. P. V. ( cuja identificação se encontra associada no sistema Citius).

7. O falecido E. S. não compareceu várias vezes á realização do exame, tendo, através do seu mandatário, feito vários requerimentos ao processo a justificar a sua não comparência.

8. Jamais o falecido declarou ou manifestou a sua oposição à realização do exame de sangue.

9. Unicamente, não compareceu nas datas agendadas e justificou a sua ausência.

10. Inclusivamente, foi entregue um atestado médico nos presentes autos, subscrito por um médico dentista, sendo este, marido da habilitada M. I

11. A realização de exames biológicos ao cadáver permite "provar" a filiação biológica

12. A Jurisprudência existente é unânime em revelar que :"A prudência e o bom senso assim o recomendam, uma vez que sobre esta matéria factual não restam dúvidas de que a prova pericial ao ADN representa o meio direto mais fiável para a descoberta da verdade.". “ a sua morte marcou o termo da sua personalidade jurídica e o fim da sua pessoa, enquanto sujeito de direitos “

13. A diligência realizada ao cadáver, não carecia nunca, do consentimento da habilitada M. I

14. Acrescenta a Jurisprudência que “no confronto entre os direitos em conflito, deve ser sacrificado o direito ao respeito que é devido ao cadáver da pessoa humana, em benefício do direito prevalecente à identidade pessoal do investigante".

15. Não existe qualquer omissão da formalidade invocada pela habilitada Termos em que, Deve improceder o teor do requerimento oferecido pela habilitada M. I., seguindo-se os ulteriores termos até final.”

Foi, de seguida, com data de 05-10-2020, proferida a seguinte decisão – que é a recorrida (transcreve-se na parte que contende com a questão alvo do recurso):

“A habilitada M. I. veio […] ainda arguir a nulidade da prova pericial realizada nos autos por ter sido realizada muito tempo antes de a requerente ter sido declarada habilitada, sendo certo que essa prova não podia ter sido produzida sem a presença e audição da requerente.

Com estes fundamentos, pede que […] se declare a nulidade da prova efectuada ao cadáver de E. S

[…]

Dispõe o art. 195º, nº 1 do CPC que “Fora dos casos previsto nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.

No caso em apreço, não se verifica qualquer nulidade.

[…]

Quanto à prova pericial, alega a habilitada que a mesma é nula por ter sido realizada muito tempo antes de a requerente ter sido declarada habilitada, sendo certo que essa prova não podia ter sido produzida sem a presença e audição da requerente.

Note-se que, com o falecimento do réu, e a requerimento do autor, entendeu-se que era necessária e urgente a recolha de amostras biológicas (ADN) do falecido E. S. antes do seu funeral, sob pena de essa prova ser apenas possível através de uma futura exumação de cadáver, com todos os inconvenientes daí decorrentes.

Não há dúvida que a referida prova foi produzida sem a presença e audição da requerente e não podia ter sido de outra forma, pois nessa altura ainda não tinha sido habilitada nos presentes autos.

No entanto, a prova pericial requerida pelo autor não obteve oposição por parte do réu e já tinha sido deferida, por ser crucial para apurar a paternidade biológica do autor. Além disso, a requerente, habilitada na pendência da acção, apenas é admitida a intervir nos termos em que a acção se encontra, ou seja, não lhe é dada a possibilidade de contestar, apresentar provas ou pronunciar-se sobre as provas requeridas, no caso de o respectivo prazo já ter decorrido, como acontece nos autos.

Assim, entendo que o facto de a requerente ainda não ter sido habilitada na altura em que foi produzida a referida prova pericial não acarreta qualquer nulidade.

Notifique. ”

As habilitadas M. I. e M. G., dizendo-se inconformadas, apelaram a que esta Relação revogue o despacho impugnado e delibere a nulidade/inadmissibilidade de tal prova pericial realizada ao cadáver, tendo apresentado como conclusões do recurso as seguintes:

“1.ª O exame pericial (hematológico) para averiguação da paternidade biológica do autor foi, oficiosamente, determinado pelo Tribunal a quo em sede do despacho saneador de 18.01.2018, do qual o réu nunca foi notificado e por isso o réu não pôde pronunciar-se quanto à realização / admissão de tal prova pericial

2.ª Tendo entretanto falecido o réu, não podia a Mm.ª Juiz a quo, sem audiência contraditória, determinar que antes de se realizar o funeral do réu se procedesse à recolha de amostras biológicas /ADN do cadáver daquele - vd. n.º 3 art.º 3.º e n.º 1 art.º 415.º CPC e n.º 4 art.º 20.º CRP

3.ª Com efeito, não obstante nessa altura as recorrentes não estarem ainda habilitadas nos presentes autos (nem ser concebível que então o fossem, já que o réu seu pai faleceu precisamente nesse dia), a verdade é que, enquanto familiares e sucessoras do réu / investigado, as recorrentes tinham o direito de se pronunciar sobre a admissibilidade e objecto da prova pericial em causa - vd. n.º 1 art.º 415.º CPC

4.ª Com efeito, se o pretenso pai se pode recusar a submeter-se aos exames científicos para determinação da paternidade biológica, igual direito deve caber aos seus sucessores - vd. acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 30.06.2008, proferido no processo n.º 0853598, disponível em www.dgsi.pt

5.ª A realização do referido exame pericial ao cadáver do réu sem a presença e sem a audição das recorrentes traduz-se por isso numa manifesta violação do princípio da audiência contraditória e, consubstanciando preterição de uma formalidade prescrita por lei e que é susceptível de influir no exame e decisão da causa, constitui uma nulidade, não podendo, pois, ser admitida a prova pericial realizada - vd. n.º 1 art.º 415.º e 195.º CPC”.

Não consta ter havido contra-alegações.

O recurso foi admitido como de apelação, a subir de imediato, em separado, com efeito devolutivo,

Corridos os Vistos legais e submetido o caso à apreciação e julgamento colectivo, cumpre proferir a decisão, uma vez que nada a tal obsta.

II. QUESTÕES A RESOLVER

Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos.

Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.

No caso, há que decidir se, tendo sido oficiosamente determinada a realização de exame pericial mas tendo entretanto, falecido o investigado objecto dele, viola o princípio do contraditório a decisão que ordenou a colheita de amostras de ADN ao respectivo cadáver antes de este ser inumado sem facultar aos seus sucessores, ainda não habilitados, o exercício do respectivo direito.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Releva a factualidade constante do relatório supra, emergente dos autos, examinados no Citius.

IV. APRECIAÇÃO

Trata o despacho recorrido, como se relatou e expressamente resulta do requerimento em que foi arguida, da alegada “nulidade da prova científica efectuada pelo departamento de investigação criminal de Braga da Polícia Judiciária” com fundamento em que “o relatório em título que teve por objecto a recolha e exame de amostras biológicas efectuado ao cadáver de E. S., que foi efectuado muito tempo antes de a requerente ser declarada habilitada […] não podia ter sido produzido sem a presença e audição da requerente”.

Visa-se, portanto, mas só indirectamente, o despacho de 09-11-2018 que determinou aquela diligência e, mais directamente, o respectivo acto de execução levado a cabo pela PJ que procedeu à colheita, no cadáver, através de zaragatoa bocal, da amostra para posterior extracção de células nucleadas e análise do DNA.

Questiona-se o facto de, então, às recorrentes não ter sido facultado o exercício do contraditório, como entendem ser seu direito, nas ditas circunstâncias.

Não se questiona, portanto, a primitiva decisão de 18-01-2018 que ordenou a perícia (nem, própria e directamente, o respectivo resultado) – o que, desde logo, coloca em perspectiva a curiosa questão de saber, caso proceda a tese defendida pelas apelantes e se considere nula a decisão e, consequentemente, a sua execução pela PJ e o relatório final elaborado pelo INML por na recolha das amostras biológicas ao cadáver no dia do seu funeral aquelas não terem estado presentes nem para o efeito sido ouvidas, como reproduzir de novo o já antes decidido meio de prova, a não ser mediante incontornável exumação futura para nova colheita, julgada essencial, das amostras e, portanto, fatalmente, a ponderar se, tendo-se precisamente visado – como assinalou o tribunal a quo, no despacho de 09-11-2018 e no ora recorrido – evitar os bem compreensíveis inconvenientes que daí derivariam, sempre o valor do contraditório deve sobrepor-se e se efectivamente as sucessoras preconizam exercê-lo não obstante tal cenário, posto que parece não ter vingado e estar ultrapassado até o entendimento em que se apoiam, subjacente ao Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30-06-2008, segundo o qual a oposição dos familiares legitima a recusa da colheita de amostras de ADN no cadáver sepultado mediante exumação, hipótese que pretendem extrapolar para o caso da colheita antes da inumação. [1]

Mas adiante.

Uma primeira questão prévia que se pode colocar é a de saber se, estando o alegado vício – preterição do contraditório – coberto por decisão judicial – precisamente a de 09-11-2018 –, a via escolhida foi a processualmente correcta.

Como ensinou o Prof. Alberto dos Reis: “A arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou a omissão do acto ou a formalidade, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respectivo despacho pela interposição do recurso competente. Eis o que a jurisprudência consagrou nos postulados: dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se”. [2]

É que: “A reclamação por nulidade tem cabimento quando as partes ou os funcionários judiciais praticam ou omitem actos que a lei não admite ou prescreve; mas se a nulidade é consequência de decisão judicial, se é o tribunal que profere despacho ou acórdão com infracção de disposição da lei, a parte prejudicada não deve reagir mediante reclamação por nulidade, mas mediante interposição de recurso. É que, na hipótese, a nulidade está coberta por uma decisão judicial e o que importa é impugnar a decisão contrária à lei; ora as decisões impugnam-se por meio de recursos (art. 677.º do CPC) e não por meio de arguição de nulidade do processo.” [3]

No caso, como se disse, a colheita da amostra foi precedida de despacho – o de 09-11-2018 – que, aliás decidindo requerimento do autor nesse sentido, a ordenou.

Logo, “dos despachos recorre-se…”. Não se reclama, como fez a interessada M. I. pelo seu requerimento apresentado apenas na sessão da audiência de julgamento de 07-09-2020.

Reclama-se contra as nulidades, arguindo-as, perante o tribunal em que foram cometidas. Só da decisão que aprecie a arguição poderá então recorrer-se para o superior, embora actualmente com as limitações estabelecidas no nº 2, do artº 630º.

Sendo o acto arguido de nulo uma consequência de precedente decisão que o ordenou, então o mesmo só pode ser modificado superiormente e por via de recurso.

Na verdade, “Se, em vez de se recorrer do despacho, se reclamasse contra a nulidade, ir-se-ia pedir ao juiz que alterasse ou revogasse o seu próprio despacho, o que é contrário ao princípio de que, proferida a decisão, fica esgotado o poder jurisdicional de quem decidiu” [4] (actual artº 613º, nº 1, CPC).

Seguiu-se, pois, caminho errado.

Tendo, porém, em conta que a decisão de 09-11-2018 não se pronunciou expressamente sobre a questão da necessidade ou dispensa de contraditório, concebe-se que, como também sugeria o citado Professor, a solução será: “deve agravar-se [apelar-se], se for de admitir que o despacho contenha resolução implícita sobre o facto que serve de fundamento ao recurso; deve reclamar-se contra a nulidade no caso contrário.” [5]

Ora, olhando à letra e à economia da referida decisão, muito embora nela se aluda, sem mais, à essencialidade da recolha da amostra imediatamente antes do funeral e aos inconvenientes de a protelar para eventual exumação futura, aceita-se que, na génese e formulação do subjacente juízo, não terá estado presente nem sido ponderada a questão do contraditório. As peculiares circunstâncias em que ela foi tomada, aliás, explicam esta possibilidade.

Assim, considerar-se-á como correcta a via da reclamação por que a recorrente acabou por enveredar e que, portanto, deu azo à decisão recorrida – a de 05-10-2020.

Outro obstáculo, porém, importa enfrentar.

Com efeito, não é líquido que, como anteviram as recorrentes, o despacho visado possa ser impugnado por via deste recurso interlocutório com fundamento na alínea d), do nº 1, do artº 644º.

Tal norma versa sobre decisão que admita ou rejeite meio de prova.

O meio de prova em causa – perícia determinada oficiosamente – foi decidido por ocasião do saneador proferido em 18-01-2018.

Tal decisão não foi oportunamente impugnada pelo réu, nem enquanto absolutamente revel aos autos, nem na sequência de várias comunicações por ele recebidas/emitidas no âmbito dos mesmos (conforme relatado), designadamente quando já com patrocínio de seu advogado mandatário forense.

Por isso, ela já tinha transitado em julgado (artºs 628º e 638º, nº 2, CPC). E as habilitadas não podem protagonizar direitos já precludidos.

O que, todavia, aqui se impugna e poderá questionar se não deveria apenas sê-lo diferidamente com eventual recurso que venha a ser interposto da decisão final nos termos do nº 3, do artº 644º e não imediatamente, é o despacho de 05-10-2020 que, tão só, indeferiu a nulidade processual ou secundária arguida com fundamento na alegada preterição do contraditório quando, no dia do óbito do réu primitivo e sem audição das suas sucessoras então alheias aos autos e só habilitadas in futurum no epílogo do respectivo incidente, se deferiu e determinou a colheita, considerada imprescindível, de amostras biológicas ao cadáver daquele, antes que fosse inumado, para viabilizar a perícia pré-ordenada, implicante de análise comparativa das moléculas de ácido desoxirribonuleico encontradas no investigante e nos investigados em ordem a detectar e relacionar as marcas genéticas transmissoras das respectivas características hereditárias de cada um e a poder concluir sobre o significado do que daí resulte.

A diligência ordenada, seu objecto e finalidade traduzem-se, pois, na colheita, a partir do cadáver, de um meio elementar (artºs 480º e 481º, CPC) cientificamente necessário para os peritos poderem, no desempenho da sua função, proceder à análise almejada e exprimir, no relatório inerente, o seu juízo técnico.

Não se confundindo tal acto instrumental com a perícia propriamente dita, muito menos o despacho que o autoriza com a decisão que admitiu a produção de tal meio de prova, reconhece-se, porém, que, dada a sua conexão e mesmo dependência deste em relação àquele, a razão por que na lei se admite o recurso interlocutório do despacho de admissão é idêntica à que subjaz ao de autorização dos meios requeridos e que, consequentemente, a impugnação do que se pronuncia sobre os reclamados vícios de que o respectivo acto de execução esteja impregnado pode ser deduzida imediatamente, sobretudo no caso particular aqui em apreço, dada a repercussão negativa para os interessados e a perturbação na marcha do processo que é de perspectivar e ponderar na hipótese de protelamento.

Por isso, deve este entendimento, quiçá menos formal e mais consentâneo com o espírito do artº 630º, nº 2, CPC, sobrepor-se ao objectivo de eficácia na busca da verdade material e de minimização dos riscos a tal adversos e, portanto, entender-se que é admissível a apelação imediata do despacho de 05-10-2020 que apreciou a reclamação pela arguida nulidade.

Conhecer-se-á, pois, da questão.

Já neste âmbito, outro problema se coloca: o da tempestividade da reclamação.

Com efeito, a recorrente antecipou-se à possível consideração da arguição da nulidade como extemporânea tendo defendido logo, no respectivo requerimento, que estava em tempo de a invocar “uma vez que é na audiência de julgamento que o tribunal aprecia as provas”.

Tratando-se de questão (a do prazo) evidentemente de conhecimento oficioso e sobre ela se tendo pronunciado as apelantes, importa apreciá-la.

Ora, em causa está a eventual nulidade processual prevista no artº 195º, nº 1: inobservância, influente no exame ou na decisão da causa, pelo tribunal, do dever previsto nos artºs 3º, nº 3, e 415º, nº 1 (todos do CPC), de facultar o exercício do contraditório antes de ser determinada e efectuada a imediata colheita de amostras no cadáver do réu.

Esse tipo de nulidades, “se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.” – artº 199º, nº 1.

Como se relatou, as recorrentes, mesmo na acção principal, sobretudo depois de terem sido julgadas habilitadas (23-01-2020) e mesmo muito depois de junto aos autos (01-02-2019) o relatório do INML com o resultado da perícia, estando devidamente patrocinadas por mandatário forense, receberam notificações e apresentarem nele requerimentos.

Por isso, porque algumas delas se prendiam até com a realização da audiência final cuja marcação obviamente pressupôs a realização da perícia (e junção do respectivo relatório) determinada no saneador quanto à questão aí identificada como a decidir e sobre tema de prova aí enunciado para tal, e, ainda, porque num daqueles últimos reconheceram até expressamente terem tomado conhecimento do objecto do litígio, deve presumir-se – sem que qualquer alegação ou prova de factos existam capazes de ilidir tal inferência – que, antes do decêndio contado regressivamente a partir da data da arguição (07-09-2020) tomaram conhecimento do alegado vício ou, pelo menos, que dela podiam ter conhecido agindo com a devida diligência.

Na verdade, é incrível que, em tais circunstâncias, dado o estado adiantado da tramitação e generalizadamente sabido como é que não há hoje processo de investigação de paternidade fundado na alegação do acto biológico procriativo em que se não realize a perícia a partir das amostras de ADN, as interessadas ou seu mandatário, este no exercício presumidamente zeloso e competente da sua função, não tivessem procedido ao exame dos autos e tomado conhecimento do despacho que ordenara a colheita das amostras no cadáver, acto que, aliás, pela sua raridade, inevitável difusão e até mesmo sobressalto e constrangimento que terá causado com a intervenção das autoridades aos familiares do defunto no dia do seu funeral – maxime às filhas habilitadas e ora recorrentes –, não lhes passou despercebido, tal como a concomitante falta da sua audição contraditória no ensejo.

De resto, o argumento de que a invocação foi tempestiva porque “é na audiência de julgamento que o tribunal aprecia as provas” não tem qualquer cabimento legal nem fundamento real, pois se aí elas são discutidas, tal pressupõe que antes foram produzidas e publicitadas nos autos, com as devidas formalidades e garantias (cfr., v.g., artº 415º), e que não é, em princípio, por via nem na ocasião do seu apreço em julgamento que os vícios eventualmente decorrentes naquele iter advêm ao conhecimento das partes.

De resto, pressupondo a lei (artº 195º, nº 1) que eles só relevam como nulidade quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa, é óbvio que o prazo legal (artº 199º, nº 1) não está fixado por referência ao momento em que se produz a dita influência mas àquele em que se tome conhecimento do acto afectado susceptível de a produzir.

A arguição podia e devia ter sido logo liminarmente indeferida, por intempestiva.

Mesmo que assim se não entenda, ou seja, que tal objecção não procede e, portanto, que sempre deverá conhecer-se o mérito do recurso, cremos que as recorrentes não têm razão.

Desde logo, porque, não tendo ainda a qualidade de partes no processo, uma vez que ainda não habilitadas, nenhum dever logicamente havia, à data, de lhes ser facultado o contraditório, nem elas o poderiam, antes disso, exercer.

Tanto mais que o tribunal, naturalmente, não tinha conhecimento da existência de sucessores, respectiva identidade e paradeiro, nem tempo para tal indagar.

Esse exercício reporta-se, apenas, ao acto técnico circunscrito à colheita da amostra pela PJ – que não se confunde com a perícia e seus resultados.

Até aí, desse direito se tinha abstido, maxime relativamente à decisão que ordenara a perícia, o primitivo réu, enquanto vivo, não contestando e alheando-se de intervir nos autos.

Depois, no que concerne à discussão e contradição dos resultados da perícia, sempre as habilitadas, logo que julgadas e admitidas nessa qualidade, dispuseram da possibilidade de os discutir, nem é disso de que ora se queixam.

As recorrentes nada alegam de concreto, nem tal se vislumbra, sobre de que modo e em que grau poderia a sua audição ou participação teoricamente contraditória em relação ao acto em causa (o de colheita, pela PJ, da amostra no cadáver, antes do funeral), real e concretamente influenciar, a favor dos seus interesses, a colheita e/ou análise do ADN.

Além, disso, ninguém duvidando hoje do carácter fundamental e essencial, no campo dos meios de prova e nas acções com tal objecto, de tal exame pericial, trata-se, nas circunstâncias em apreço, de uma diligência indiscutivelmente urgente, porque de índole cautelar por um lado e, por outro, muito difícil de realizar depois do funeral da pessoa falecida e relativamente à qual deve considerar-se dispensada a necessidade de contraditório, posto que verificada a legalidade do acto pelo juiz do processo – artºs 415º, nº 1, e 3º, nº 2, CPC.

Como já se aventou, dificilmente se concebe que a sua eventual oposição possa proceder e, sobretudo, que o grau de probabilidade de tal acontecer ou de, pelo menos, a sua participação influenciar a produção do meio de prova suplantem as razões invocadas (imprescindibilidade da amostra, urgência na sua colheita para não dificultar as cerimónias fúnebres e necessidade de evitar a futura exumação).

Aliás, não poderão as apelantes negar, de boa-fé, que é muito preferível realizar a colheita imediata no cadáver antes de inumado do que, tempos depois, mediante a sua mais complicada, constrangedora (até psicológica e afectivamente) e dispendiosa exumação, porventura até menos eficaz para a descoberta da verdade e boa e pronta realização da justiça.

É falacioso o argumento de que o falecido réu, não foi notificado da decisão que oficiosamente determinou o exame e, por isso, não pode pronunciar-se sobre ele. Não tinha de o ser, uma vez que era revel.

Igualmente não é correcta a afirmação de que, com a sua conduta, designadamente a relativa à falta de comparência aos exames, se lhes opôs ou que neles recusou participar. Em boa verdade, ele pautou-se pela indiferença ao desfecho da acção e às diligências. Não a contestou. Não compareceu aos exames marcados. Por duas vezes, no entanto, justificou a falta com atestado médico. Nunca, inequívoca e ostensivamente, se recusou ou manifestou qualquer outra posição clara, sequer de discordância, que as herdeiras reclamem dever assumir e defender.

Nesse contexto, compreende-se a alusão pelo tribunal a quo ao facto de que o meio de prova “não obteve oposição por parte do réu”.

Não vale também argumentar, como já se aflorou, que poderiam as recorrentes opor-se como decidiu, em tempos, a relação do Porto [6], isto porque o caso é diverso (ali a causa de pedir era a posse de estado, enquanto que aqui é a procriação biológica) e, de todo o modo, a relutância com que tais exames eram encarados acabou por ser ultrapassada pelo entendimento de que a porfia na busca da identidade pessoal é superior aos interesses relativos ao cadáver e à memória da pessoa falecida [7].

Irreleva o argumento de que o exame pericial não foi requerido pelo autor. Na verdade, ele foi decidido oficiosamente. Porém, a colheita imediata da amostra no cadáver foi por ele requerida. A isso se reportará a referência constante do despacho recorrido.

Em suma: considera-se que, nas circunstâncias dadas, não havia que cumprir e, pelo contrário, era dispensável a notificação das recorrentes, então ainda nem sequer conhecidas nos autos, muito menos parte neles, e, portanto, que não foram violadas as normas do artº 3º, nº 3, nem do artº 415º, nº 1, antes se conforma situação excepcional que permite ao juiz dispensar a observância do contraditório, como tais normas, afinal, permitem.

Improcedendo as conclusões do recurso, deve este julgar-se improcedente e manter-se a decisão recorrida.

As custas, nesta instância, são, nos termos dos artº 527º, nºs 1 e 2, da responsabilidade das recorrentes M. I. e M. G. e a taxa de justiça é, como dispõe o nº 2, do artº 529º, a correspondente ao seu valor determinado nos termos do RCP.

No respectivo requerimento de interposição, aquelas atribuíram-lhe, para o efeito, o de 5.001,00€, a pretexto do indicado artº 12º, nº 2, daquele último diploma e, por isso, apenas pagaram a taxa de 1 UC.

Sucede que tal valor (o tributário) não é aquele mas sim o da causa, já fixado no saneador em 30.000,01€.

Com efeito, não existe, em função da decisão recorrida, uma sucumbência determinável relativamente à da causa e autonomamente valorizável, já que a improcedência da questão invocada e naquela decidida não é susceptível de se traduzir num valor pecuniário próprio expressivo de uma utilidade ou interesse económico para o efeito relevante.

Em boa verdade, a indicação, pelas apelantes, do valor de 5.000,01€ como sendo o tributário, pressupõe que aquelas conseguiram computar a sua sucumbência relativa à questão da invocada nulidade por inobservância do contraditório em tal quantum, ou seja, que a utilidade desta é, apenas, uma pequena fracção da causa.

Tal não passa de uma ficção, sem fundamento real e racional e sem cobertura legal.

Por isso, deve, também para efeitos de tributação do recurso, prevalecer o da causa – artºs 296º, nº 3, e 303º, nº 1, CPC, e 1º, nº 2, 7º, nº 2, 11º, 12º, nº 2, in fine.

V. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso e, em consequência, negando provimento à apelação, confirmam a decisão recorrida.

Custas da apelação pelas recorrentes, em função do valor da causa, que a secretaria deverá considerar na conta final – (artºs 296º, nº 3, 303º, nº 1, 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, 7º, nº 2, 11º, 12º, nº 2, in fine, 29º e 30º, com referência à Tabela anexa I-B, do RCP).

Notifique.

Guimarães, 03 de Dezembro de 2020

Este Acórdão vai assinado digitalmente no Citius, pelos Juízes-Desembargadores:

Relator: José Fernando Cardoso Amaral

Adjuntos: Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo

Eduardo José Oliveira Azevedo

1. Processo nº 0853598. Sendo certo que o tema desse recurso e, portanto o fundamento da respectiva decisão, não contende com o desta, uma vez que a causa de pedir na acção ali apreciada não era a procriação biológica mas sim e apenas a posse de estado – o que explica o sumário “Sendo a acção de investigação de paternidade estruturada pelo autor através do recurso a alguma das presunções legais de paternidade previstas no art. 1871.º do CC e havendo oposição dos familiares do falecido, pretenso pai, não pode ser deferido o pedido de realização de exames de ADN, com a necessária exumação do cadáver para recolha de tecidos”-, é verdade também que, ainda assim, nele acabou por se expender a ideia, na sequência de citação de acórdão do STJ, de que “ninguém é obrigado a submeter-se a exames para recolha de sangue ou de ADN sendo certo que tal recusa deve ser valorada livremente pelo Tribunal” e, portanto, que “Se o pretenso pai se pode recusar a submeter-se aos exames científicos para determinação da paternidade biológica, igual direito deve caber aos seus sucessores na acção, os seus herdeiros”. Porém, o Supremo, em Acórdão de 15-12-2011 (processo nº 912-B/2002.C1.S1, confirmando decis~~ao que deferira exumação, explicitou, conforme sumário: “No quadro jurídico contemporâneo, o cadáver não é titular de direitos, já que a titularidade de direitos e de obrigações pressupõe a personalidade jurídica que, como é sabido, é a susceptibilidade de tal titularidade, no sentido técnico-jurídico do conceito (não no domínio filosófico ou jusnaturalista). Ora, nos termos do artº 68º, nº 1 do Código Civil, a personalidade cessa com a morte (mors omnia solvit “, mas que daí “não se extrai, porém, a ilação de que o ordenamento jurídico deixa sem tutela, contra as agressões materiais ou imateriais, a memória ou os restos mortais da pessoa falecida”, pois, “Na área jurídico-civil, o artº 71º do Código Civil é a matriz normativa, por excelência, da tutela dos defuntos.” Aliás, no texto, considerou-se: “Assente que o cadáver não é titular de direitos, mas beneficiário da protecção a que se refere o nº 1 do artº 71º do C. Civil, importa dizer que na realização da colheita do material cadavérico para a realização dos testes do ADN, ordenada por autoridade judicial competente que a considerou necessária, após a devida ponderação, e levada a efeito nos limites procedimentais legal e tecnicamente previstos, não há objectivamente qualquer violação de direitos, tendo em atenção o direito do Investigante à sua identidade. A violação do respeito ao cadáver importa a prática de actos que consubstanciem, materialmente, um vilipêndio do cadáver, isto é, actos susceptíveis de aviltar, profanar ou ultrajar o cadáver e não actos médicos periciais exigidos com a legítima finalidade da descoberta da verdade biológica em casos em que importe o reconhecimento e declaração da identidade de um pessoa.”. A idêntico resultado se chegou no Acórdão de 24-05-2012 (processo nº 69/09.2TBMUR.P1.S1), segundo cujo sumário: “I – Nas acções de filiação, sendo a causa de pedir a filiação biológica, os exames de sangue admitidos como meio de prova à luz do art. 1801.º do CC, designadamente os “testes de ADN”, são os que com maior fiabilidade próxima da certeza tornam possível estabelecer que determinado indivíduo procede biologicamente de outro. II – Sendo o pretenso pai já cadáver a realização de tais exames faz-se com recurso à respectiva exumação. III – Os direitos de personalidade gozam igualmente de protecção depois da morte do respectivo titular (art. 71.º, n.º 1 do CC), designadamente os interesses próprios afirmados ou potenciados em vida do defunto. Visando-se a protecção das pessoas falecidas contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à respectiva personalidade, física ou moral, que exista em vida e permaneça após a morte. IV - Os direitos referidos em III respeitam aos interesses dessas pessoas em vida e não ao cadáver ou às pessoas a quem a lei atribui legitimidade para os exercer. V – O direito à identidade pessoal, constitucionalmente consagrado no art. 26.º, n.º 1, da CRP, inclui, além do mais, os vínculos de filiação, consagrando-se um direito fundamental ao conhecimento e reconhecimento deste. VI – Na colisão de direitos constitucionalmente protegidos, como os referidos em III e V deve privilegiar-se o direito à identidade pessoal.” A mesma orientação subjaz ao Acórdão desta Relação de Guimarães, de 07-12-2016 (processo nº 3727/13.3TBBCL-A.G1), quando sustenta, no texto da respectiva fundamentação, que “é legítima a realização da exumação contra a vontade dos réus, sucessores do falecido” e que, quanto ao balanceamento dos direitos de personalidade implicados, “sendo a extracção de ADN uma diligência lícita com vista à obtenção de provas tendentes a averiguar a verdade biológica, é ilegítima a oposição dos RR, à sua recolha” e, assim, que, como resume no sumário: “4 – A exumação para realização de testes de ADN não consubstancia profanação de cadáver por ser um ato lícito, com o fim de realizar justiça no caso concreto; 5 – A colheita de material cadavérico para realização de testes de ADN que seja ordenada pela autoridade judicial competente por a considerar necessária à descoberta da verdade material nunca está em conflito com o disposto no art. 71º, nº 1 do C. Civil, uma vez que neste preceito se visa evitar a prática de atos ilícitos.”

2. Comentário ao Código de Processo Civil, volume 2º, Coimbra Editora, 1945, página 507.

3. Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Reimpressão, Coimbra, 1984, página 424.

4. Comentário, página 508.

5. Comentário, página 511.

6. Invocado acórdão de 30-06-2008, processo 0853598, já referido.

7. Quanto a isto, recorda-se a jurisprudência já citada de início.