Quem foi o relator do acórdão 12862/24.1BELSB?

O relator foi Ana Carla Teles Duarte Palma, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 12862/24.1BELSB?

O acórdão foi proferido em 10 de abril de 2025.

12862/24.1BELSB

Sumário

I - A modificação unilateral do contrato por razões de interesse público, decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes, tem assento nos artigos 311.º, n.º 1, alínea c) e 312.º, alínea c), do CCP, e configura uma prorrogativa do contraente público, expressão dos denominados poderes exorbitantes que caracterizam o contrato administrativo e autorizam o contraente público a atuar unilateralmente no contrato, através da prática de atos administrativos, com aptidão para definir, autoritariamente, aspetos da execução do contrato, nos termos do disposto no artigo 307.º, n.º 2, alínea b), do CCP; II - Os limites à modificação unilateral do contrato, previstos no artigo 313.º, correspondem às exigências expressas nas diretivas de 2014, sendo expressão do disposto no artigo 72.º, n.º 4, da Diretiva 2014/24 e do referido, designadamente no seu considerando 107, que é expressão da intenção de excluir da modificação unilateral as alterações materiais ao contrato inicial passiveis de ter tido influência no resultado do procedimento no caso de terem sido inicialmente contempladas; III - Não obsta à admissibilidade da modificação unilateral do contrato, a circunstância de da mesma poder vir a resultar, para o cocontratante, o direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, já que essa reposição está expressamente admitida pela disposição do artigo 314.º, n.º 1, alínea b), do CCP.

Texto

* Relatório D ………….., S.A., na qualidade de Concessionária no Contrato de “Concessão da gestão, exploração, manutenção e fiscalização de lugares de estacionamento pago na via pública à superfície na cidade de Setúbal e constituição do direito de superfície em subsolo para a concepção, construção e exploração de 2 parques de estacionamento no subsolo na cidade de Setúbal”, celebrado em 7 de maio de 2021, requereu contra o Município de Setúbal, providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo de modificação unilateral do contrato de concessão, notificado em 10 de abril de 2024. Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, foi decretada a providência cautelar requerida. A entidade requerida, Município de Setúbal, veio interpor recurso da sentença, para este Tribunal Central Administrativo Sul, no qual formulou as seguintes conclusões: «1) A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao qualificar a modificação unilateral do contrato como substancial e não permitida, sem análise factual ou jurídica suficiente, violando o artigo 120.º, nº1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). 2) A alteração de localização do parque de estacionamento em 220 metros não descarateriza o contrato de concessão, mantendo o mesmo objeto, partes e prestações, pelo que a sentença violou os artigos 312.º e 313.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) e o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. 3) A sentença suspendeu a eficácia de todo o ato administrativo sem distinguir entre os âmbitos da modificação, ignorando que a beneficiação do equipamento desportivo foi consensual e não contestada, em violação do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. 4) Não foi demonstrado, nem nos factos provados nem na fundamentação da sentença, qualquer prejuízo concreto ou relevante para a Recorrida decorrente da modificação unilateral do contrato, violando o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. 5) A sentença desconsiderou o estudo técnico da TIS, que refutou integralmente os pressupostos do estudo da Zertive, violando os artigos 312.º e 313.º do CCP ao ignorar a inexistência de impacto financeiro significativo associado à modificação contratual. 6) O Tribunal não considerou a natureza complexa do contrato de concessão, tratando a modificação de um único elemento como se fosse uma alteração substancial a todo o contrato, em violação do artigo 313.º do CCP e do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. 7) A sentença aplicou erradamente, e portanto, violou, o artigo 25.º, n.º 1, alínea p), da Lei n.º 75/2013, ao confundir a autorização para a celebração do contrato com a competência para modificar a sua execução, violando ainda o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. 8) A análise do fumus boni iuris baseou-se em juízos conclusivos e desvinculados dos elementos probatórios, violando o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, bem como os 312.º e 313.º do CCP. 9) A sentença errou ao afirmar a existência de um periculum in mora real e iminente, limitando-se a afirmar genericamente o risco de um facto consumado, em violação do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. 10) Não foi alegado nem provado qualquer dano irreparável para a Recorrida que justificasse a suspensão do ato, sendo que eventuais prejuízos seriam integralmente reparáveis por reequilíbrio económico-financeiro, violando o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. 11) A sentença ignorou que a modificação unilateral do contrato está devidamente fundamentada no interesse público e enquadrada pelos artigos 311.º e 312.º do CCP, violando o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. 12) O Tribunal não considerou que a alteração de localização respeitou os limites legais das modificações contratuais, não tendo ampliado o objeto do contrato nem desvirtuado o equilíbrio económico-financeiro, violando o artigo 313.º do CCP e o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. 13) A decisão impugnada ignorou que o interesse público subjacente à modificação contratual, nomeadamente a gestão adequada do tráfego e do ambiente urbano, prevalece sobre o interesse privado da Recorrida, violando o artigo 120.º, n.º 2, do CPTA. 14) A sentença determinou a suspensão do segmento relativo à requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares sem causa de pedir ou análise fundamentada, violando o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. O Tribunal desconsiderou que a própria Recorrida admitiu a inexistência de ilegalidade na modificação relativa à requalificação do equipamento desportivo, reconhecendo até o cumprimento voluntário das obrigações conexas, em violação do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. 15) A decisão recorrida ignorou os mecanismos legais de reequilíbrio económico-financeiro previstos nos artigos 311.º e 314.º do CCP, que eliminam eventuais impactos financeiros da modificação, violando o artigo 120.º, n.os 1 e 2, do CPTA. 16) A sentença não ponderou adequadamente os interesses em presença, sendo que a paralisação do contrato compromete a prestação de serviços públicos essenciais e prejudica o Município de forma desproporcionada, violando o artigo 120.º, n.º 2, do CPTA. 17) A conclusão de que a modificação seria permitida caso houvesse acordo entre as partes revela incoerência, uma vez que os limites às modificações contratuais se aplicam tanto às alterações unilaterais como às consensuais, violando os artigos 311.º e 313.º do CCP e o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. 18) A sentença desconsiderou que a modificação contratual respeita os requisitos do artigo 313.º, n.º 2, do CCP, não alterando o equilíbrio económico do contrato a favor do cocontratante, nem alargando c o seu âmbito, em violação do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. 19) Ao suspender a eficácia do ato administrativo sem considerar o impacto negativo dessa decisão no interesse público e na execução do contrato de concessão, a sentença violou o disposto nos artigos 120.º, n.os 1 e 2, do CPTA, devendo ser integralmente revogada. NESTES TERMOS E nos demais de direito que V. Exas., Venerandos(as) Desembargadores(as), doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se a sentença». * Pela recorrida, foram apresentadas contra-alegações, nas quais pugnou pela improcedência do recurso sem, todavia, formular conclusões. * O Ministério Público foi notificado para os efeitos previstos no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, e emitiu pronúncia no sentido de ser negado provimento ao recurso. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento. * O objeto do presente recurso, delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas (cfr. artigos 635º nº 4, 637º n.º 2 e 639º, nº 1, do CPC), é a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, sendo as questões a decidir as de saber se incorreu em erro de julgamento o decidido pelo tribunal a quo ao julgar verificados os pressupostos dos quais depende a adoção da providência cautelar requerida. * Fundamentação O tribunal a quo, na sentença recorrida, considerou provados os seguintes factos: «A) Por deliberação camarária n.°141/2020 de 08.04.2020, através da proposta n.°34/2020/DAF/DICOMP/SECOMP, por deliberação da Assembleia Municipal, conforme edital n.°7/2020, de 08.05.2020, e por deliberação n.° 155/2020 do Conselho de Administração da Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A., de 16.04.2020, procedeu-se à abertura do concurso público n.°13/2020/DAF/DICOMP/SECOMP, com publicação no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE), para a "Concessão da Gestão, Exploração, Manutenção e Fiscalização de Lugares de Estacionamento Pago na Via Pública à Superfície na Cidade de Setúbal e Constituição do Direito de Superfície em Subsolo para a Conceção, Construção em Exploração de 3 Parques de Estacionamento no Subsolo na Cidade de Setúbal", nas Freguesias de S. Sebastião e União de Freguesias de Setúbal, pelo período de 40 anos, improrrogáveis (cfr. consta do processo administrativo). B) Procedeu-se à alteração das peças do procedimento, por aprovação da deliberação municipal n.°224/2020 de 15.07.2020, através da Proposta 58/2020/DAF/DICOMP/SECOMP, por deliberação da Assembleia Municipal, conforme Edital n.°11/2020, de 30.07.2020, e deliberação n.°296/2020 do Conselho de Administração da Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A., de 09.07.2020, conduzindo à mudança da denominação do Concurso Público n.°13/2020/DAF/DICOMP/SECOMP para a "Concessão da Gestão, Exploração, Manutenção e Fiscalização de Lugares de Estacionamento Pago na Via Pública à Superfície na Cidade de Setúbal e Constituição do Direito de Superfície em Subsolo para a Conceção, Construção em Exploração de 2 Parques de Estacionamento no Subsolo na Cidade de Setúbal", dado que foi excluído do procedimento a constituição do direito de superfície em subsolo para a conceção, construção e exploração do Parque de Estacionamento subterrâneo - Praça de Touros (P3), tendo as respetivas peças do procedimento sofrido os devidos reajustamentos em função da nova perspetiva (cfr. consta do processo administrativo). C) Por deliberação camarária n.°29/2021 de 17.02.2021, através da Proposta n.°06/2021/DAF/DICOMP/SECOMP, e da deliberação n.°131/2021, do Conselho de Administração da Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A., de 11.03.2021, foi adjudicado à Requerente a "Concessão da Gestão, Exploração, Manutenção e Fiscalização de Lugares de Estacionamento Pago na Via Pública à Superfície na Cidade de Setúbal e Constituição do Direito de Superfície em Subsolo para a Conceção, Construção em Exploração de 2 Parques de Estacionamento no Subsolo na Cidade de Setúbal" (cfr. consta do processo administrativo). D) Em 07.05.2021, a Requerente e a Entidade Requerida celebraram o contrato para a "Concessão da Gestão, Exploração, Manutenção e Fiscalização de Lugares de Estacionamento Pago na Via Pública à Superfície na Cidade de Setúbal e Constituição do Direito de Superfície em Subsolo para a Conceção, Construção em Exploração de 2 Parques de Estacionamento no Subsolo na Cidade de Setúbal", Concurso Público n.°13/2020/DAF/DICOMP/SECOMP, contrato que integra o Programa do Procedimento, o Caderno de Encargos, o Acordo para a Constituição de Agrupamento de Entidades Adjudicantes datado de 31.07.2020, a Proposta da Concessionária datada de 12.10.2020, o Relatório Preliminar e o Relatório Final, documentos estes e o contrato que se dão aqui por integralmente reproduzidos (cfr. documentos que integram o processo administrativo). E) Em 08.12.2022 sucedeu o seguinte: «... « Texto no original»…». F) Em 14.12.2022 sucedeu o seguinte: «... « Texto no original»…».…». G) Nas reuniões subsequentes, o administrador da Requerente apenas consta como presente [não tendo assinado a respetiva lista de presenças] nas reuniões da Câmara Municipal de Setúbal de 20.01.2023, 24.02.2023 e 11.08.2023. H) Através do Ofício n.° 018, datado de 28.02.2024, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a DATAREDE do seguinte: « Texto no original»…». …». I) Através do Ofício n.°022, datado de 07.03.2024, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a DATAREDE do seguinte: « « Texto no original»…». … ADENDA AO CONTRATO PARA “CONCESSÃO DA GESTÃO, EXPLORAÇÃO, MANUTENÇAO E FISCALIZAÇÃO DE LUGARES DE ESTACIONAMENTO PAGO NA VIA PÚBLICA À SUPERFÍCIE NA CIDADE DE SETÚBAL E CONSTITUIÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE EM SUBSOLO PARA A CONCEÇÃO, CONSTRUÇÃO FM EXPLORAÇÃO DF 7 PARQUES DE ESTACIONAMENTO NO SUBSOLO NA CIDADE DE SETÚBAL" 1. º OUTORGANTE: MUNICÍPIO DE SETÚBAL 2.º OUTORGANTE: DATAREDE SISTEMAS DE DADOS E COMUNICAÇÕES, SA. -Aos_______ dias do mês de_____de dois mil e vinte e quatro, na Divisão de Compras e Contratação Pública do Município de Setúbal, sito nos Paços do Município, Praça do Bocage, perante mim …. Oficial Publico do Município de Setúbal, compareceram como Outorgantes: PRIMEIRO: MUNICÍPIO DE SETÚBAL, pessoa coletiva número 201294101, representada pelo Presidente da Câmara, André Valente Martins, adiante também designado por Primeiro Outorgante SEGUNDO: D………….. - SISTEMAS …………….., SA-, pessoa colectiva número 511214073, com sede em Estrada Regional, 104, 42º. ……… RIBEIRA BRAVA, representada por….na qualidade de……., e com poderes para o efeito, adiante também designada como Segunda Outorgante; Verifiquei a identidade e poderes dos representantes dos Outorgantes: Quanto ao Primeiro por ser do meu conhecimento pessoal. Quanto ao Segundo pela exibição d.... ______________________ Pelos representantes dos Outorgantes foi dito que acordam na celebração da seguinte adenda ao contrato melhor identificado em titulo: Considerando que: a) A gestão, exploração, manutenção a fiscalização do estacionamento tarifado na cidade de Setúbal foi objeto de concessão, por contrato celebrado em 07 de maio de 2021, pelo prazo de quarenta anos, incluindo ainda o objeto do contrato a atribuição do direito de superfície em subsolo para a conceção, construção a exploração de 2 parques de estacionamento no subsolo na cidade de Setúbal a partir do segundo ano de contrato e a concessão da gestão, exploração e manutenção gestão, exploração e manutenção do Parque de Estacionamento no Terminal Ferroviário de Setúbal; b) Decorridos quase três anos de execução do contrato verifica-se a conveniência de proceder a alguns ajustamentos no respetivo clausulado; c) A modificação do contratos públicos é admitida por lei, estando a respetiva disciplina prevista nos artigos 311.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º18/2008, de 29 de janeiro, sendo admissível a modificação do contrato por ato administrativo do contraente público, ou por acordo das partes, através da celebração dos designados acordos endocontratuais, previstos no artigo 310.º do CCP; d) As modificações dos contratos públicos podem ter por fundamento, entre outros, razões de interesse público decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes; e) Neste contexto, entende o Primeiro Outorgante que o ajustamento da localização do Parque de Estacionamento Subterrâneo P1, cuja construção e exploração constitui obrigação do Segundo Outorgante se apresenta necessária e adequada, ponderando da seguinte forma as circunstâncias existentes: (i)A Avenida Luísa Todi é um polo atractor de tráfego, estando rodeada por um conjunto de equipamentos coletivos que diariamente promovem uma acumulação de tráfego nesta área da cidade de Setúbal; (ii) Com o objetivo de assegurar a redistribuição do fluxo de trafego da Avenida Luísa Todi, o que permitirá uma promoção da acalmia de tráfego considera-se necessária a relocalização do parque de estacionamento subterrâneo ''P1", previsto em sede de caderno de encargos, para o lado poente do cruzamento Avenida 22 de Dezembro com a Avenida Luísa Todi; (iii) De facto, a Avenida 22 de dezembro assume-se como uma das mais importantes vias radiais de distribuição de tráfego ao centro da cidade, pelo que a nova localização proposta evitará a acumulação de tráfego no cruzamento acima referenciado, minimizando também o impacto nos atravessamentos pedonais nas faixas de rodagem; (iv) Esta medida configura também importantes ganhos ambientais por se promover uma maior distribuição do volume de tráfego, contrariando desta forma a concentração de tráfego com implicações na redução das emissões de C02 no centro da cidade; (v) Acresce ainda que esta medida também minimiza as implicações da execução da obra em plena placa central da Avenida Luísa Todi, local onde ocorrem os principais circuitos pedonais de ligação entre o centro histórico e baixa comercial e a frente ribeirinha (onde estão localizados importantes equipamentos, coletivos, tais como o Mercado do Livramento Supermercado, Centro Distrital da Segurança Social de Setúbal, Tribunal, APSS, Capitania do Porto de Setúbal, entre outros; f) A intenção de proceder ao ajustamento da localização do Parque de Estacionamento P1 foi comunicada à concessionária há mais de um ano, tendo esta prestado, formalmente, o seu acordo de principio, nos termos constantes da Ata de 08 de novembro de 2022 e reforçado nas reuniões subsequentes (14/12/2022, 20/01/2023, 24/02/2023, 24/03/2023,03/05/2023, 19/05/2023, 22/05/2023, 11/06/2023) bem como nas respetivas atas remetidas ao Concessionário por via eletrónica; g) O ajustamento da localização do Parque de Estacionamento não apresenta impacto relevante nas condições de construção e exploração; h) Do mesmo modo, ponderando □ previsão contratual da execução da obra no Largo José Afonso, cuja finalidade seria, no essencial, dar resposta a uma finalidade de proteção do Auditório José Afonso em relação a eventuais episódios de vento norte, entende o Primeiro Outorgante que, no âmbito da responsabilidade social, dimensão que também deve estar presente na execução destes contratos, se apresenta, nas condições atuais, mais vantajosa para o interesse público a execução, em alternativa, da obra "Requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares", referente à beneficiação de um equipamento desportivo localizado na Freguesia do Sado; i) Apresenta-se determinante para a vontade do Município o facto aquela localização registar uma elevada carência de equipamentos desportivos, designadamente dirigidos á formação de crianças e jovens, contribuindo esta intervenção dotar aquele território das características necessárias para assegurar as melhores condições desportivas aos jovens e utilizadores destes equipamentos sociais coletivos; j) Também neste caso a intenção de proceder a este ajustamento ao Contrato de concessão foi comunicada à concessionária há mais de um ano, tendo esta prestado, formalmente, o seu acordo de princípio, nos termos constantes da Ata de 06 de novembro de 2022 e reforçado nas reuniões subsequentes (14/12/2022, 20/01/2023, 24/02/2023, 24/03/2023, 03/05/2023, 19/05/2023, 22/06/2023, 11/08/2023, bem como nas respetivas atas remetidas ao Concessionário por via eletrónica; k) A obra de "Requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares", que agora se contratualiza, apresenta um valor de execução equivalente ao valor de execução da obra prevista para o Largo José Afonso, pelo que a modificação contratual não apresenta impacto económico-financeiro para a exploração da concessão; l) Sem prejuízo de aí propostas de modificação do contrato poderem operar por ato administrativo do contraente público, será sempre desejável que a modificação seja consensualizada entre as partes; m) E, nestes termos, a cláusula 17ª do Caderno de Encargos prevê, expressa mente, a possibilidade de modificação do contrato por acordo das partes. É acordada a seguinte modificação do contrato da gestão, exploração, manutenção e fiscalização do estacionamento tarifado na cidade de Setúbal celebrado entre as Partes em 07 de maio de 2021 Cláusula 1ª Localização do Parque de Estacionamento “P1” - Anexo 11 do Caderno de Encargos 1. A localização do Parque de Estacionamento "P1" constante da Planta que constitui o Anexo II ao Caderno de Encargos passa a ser a constante da Planta anexa á presente adenda ao contrato, planta esta que as Partes declaram, sem reservas, conhecer, e que constitui o Anexo I ao presente acordo, declarando ainda as Partes que a Planta identifica com o rigor necessário a localização do Parque. 2. A obrigação de construção do Parque de Estacionamento melhor identificado no número anterior deve ser cumprida segundo o seguinte calendário, a cumprir pela Segunda Outorgante: -Fase 1 (apresentação de Estudo Geológico-Geotécnico) - 1 mês após a notificação do ato suspendendo; - Fase 2 (apresentação de estudo prévio) - 2 meses após a notificação do ato suspendendo - Fase 3 (apresentação de Anteprojeto/Licenciamentos) - 4 meses após a conclusão da Fase 2; - Fase 4 (apresentação do Projeto de Execução) - 4 meses após a conclusão da Fase 3; - Fase 5 (execução da obra) -18 meses para conclusão e entrega da obra. 3. A execução da obra fica sujeita às disposições legais, regulamentares é contratuais em aplicáveis, neste último caso, designadamente, mas não apenas, as expressas nas alíneas bs) e bt) da cláusula quinta do contrato para "concessão da gestão, exploração, manutenção e fiscalização de lugares pago na via pública a superfície na cidade de setúbal e constituição do direito de superfície em subsolo para a conceção, construção em exploração de 2 parques de estacionamento no subsolo na cidade de setúbal" em vigor desde 07 de maio de 2021. 4.O ajustamento da localização do Parque P1 não apresenta qualquer impacto económico- financeiro para os termos da concessão, não constituindo fundamento para qualquer reequilíbrio económico-financeiro da mesma. Cláusula 2.ª Execução da obra ''Requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares" 1. A obrigação da concessionária proceder à execução da obra, prevista no caderno de encargos, no Largo José Afonso, é substituída pela obrigação de execução da obra "Requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares", cuja caracterização detalhada consta do Anexo II ao presente acordo. 2. A concessionária declara que as informações constantes do Anexa II ao presente acordo são adequadas e suficientes para suportar a execução da obra. 3. A concessionária dispõe de 12 meses para entrega da obra, sendo que o inicio de obra deve ocorrer 1 més após a assinatura da adenda ao contrato. 4. A substituição da obrigação de execução da obra, prevista no caderno de encargos, no Largo José Afonso, pela obrigação de execução da obra "Requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares", não apresenta qualquer impacto económico-financeiro para os termos da concessão, não constituindo fundamento para qualquer reequilíbrio económico-financeiro da mesma. Cláusula 3ª Gestor do contrato 1. Com o objetivo de avaliar o desempenho do concessionário na execução material, técnica e financeira do contrato original e a presente adenda, são designados como gestores do contrato de concessão, o Dr. Vasco Raminhas da Silva, Diretor da Departamento Municipal de Urbanismo, Habitação, Mobilidade e Fiscalização (DURB), com o endereço eletrónico [email protected], e o Engº José Miguel Madeira, Chefe da Divisão de Mobilidade e Transportes (DIMOT), com o endereço eletrónico [email protected]. ambos com funções e responsabilidades identificadas nos pontos seguintes. 2. Dr. Vasco Raminhas Silva, Diretor do Departamento Municipal de Urbanismo, Habitação, Mobilidade e Fiscalização (DURB) é responsável pelas funções em seguida identificadas: a. Planeamento da execução do Contrato através da fixação de metas, prazos e especificações técnicas necessárias para a realização do objeto contratado; b. Articulação entre o DUR.B e demais unidades orgânicas da Câmara Municipal de Setúbal sobre todas as matérias e atividades a serem desenvolvidas no âmbito do contrato original e da presente adenda; c. Comunicação e solicitação de informação ao concessionário; d. Avaliação e monitorização dos aspetos financeiros do contrato, incluindo pagamentos e prestação de contas, e do desempenho do concessionário ao nível do cumprimento de prazos, padrões de qualidade e demais obrigações contratuais; e. Identificação de eventuais desvios, defeitos ou outras anomalias na execução do contrato pelo concessionário, propondo, em relatório fundamentado, as medidas corretivas adequadas. 3. Eng.º José Miguel Madeira, Chefe da Divisão de Mobilidade e Transportes (DIMOT) é responsável pelas funções em seguida identificadas: a. Coadjuvação nas tarefas identificadas no número anterior, garantindo o suporte técnico necessário; b. Acompanhamento e avaliação da execução técnica do contrato, incluindo a implementação de lugares de estacionamento na via publica, através da análise e validação de planos de arruamentos, e da concretização de bolsas exclusivas de estacionamento de residentes (BEER); c. Acompanhamento das obrigações em matéria de sinalização vertical e horizontal no perímetro territorial concessionado e nos parques de estacionamento subterrâneos; d. Acompanhamento da emissão das autorizações de ocupação de via pública e atribuição de lugares privativos; e. Prestação de esclarecimentos em matéria de isenção de pagamentos de taxas previstas no artº 15.º do Regulamento Municipal de Estacionamento Público Tarifado e de Duração Limitada no Concelho de Setúbal. Cláusula 4ª Prevalência e casos omissos 1. O disposto no presente aditamento ao contrato de gestão, exploração, manutenção e fiscalização do estacionamento tarifado na cidade de Setúbal celebrado em (DATA} prevalece sobre o disposto no contrato e demais documentos contratuais. 2. Em todas as matérias sobre as quais o presente aditamento não dispor de forma expresso, continua a vigorar o contrato celebrado em (DATA) e demais circunscritos contratuais. Cláusula 5.ª Vigência O presente aditamento ao contrato de gestão, exploração, manutenção e fiscalização do estacionamento tarifado na cidade de Setúbal celebrado em (DATA) vigora a partir do dia seguinte ao da respetiva assinatura. … «Quadro no original» J) Através do Ofício n.°033, datado de 04.04.2024 e notificado à Requerente em 10.04.2024, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a DATAREDE do seguinte: «... «Texto no original» ». K) Em 24.04.2024, a Requerente pronunciou-se nos seguintes termos: «Texto no original» K) Através do Ofício n.°036, datado de 22.04.2024 e notificado à Requerente, que o rececionou em 24.04.2024, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a DATAREDE do seguinte: «… «Texto no original» …». M) Através do Ofício n.°040, datado de 08.05.2024 e notificado à Requerente, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a DATAREDE do seguinte: «... «Texto no original»…». N) Através do Ofício n.°046, datado de 23.05.2024 e notificado à Requerente, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a DATAREDE do seguinte: «... «Texto no original» …». O) Em 05.06.2024, a Requerente pronunciou-se nos seguintes termos: «... «Texto no original» . P) Através do Ofício n.°053, datado de 02.07.2024 e notificado à Requerente, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a D…….. do seguinte: «... «Texto no original» …». Q) Através de e-mail de 30.07.2024, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL veio reiterar e solicitar à D……… do seguinte: «... «Texto no original» …». R) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o "RELATÓRIO FINAL - ALTERAÇÃO DA LOCALIZAÇÃO DO PARQUE ESTACIONAMENTO SUBTERRÂNEO LUÍSA TODI 1 (SETÚBAL) - ANÁLISE COMPARATIVA - Maio de 2024 - Elaborado pela Zertive Consulting para a D………….., S.A." (documento 7 junto com o requerimento inicial). S) Dá-se por integralmente reproduzido o "Parecer técnico sobre o documento intitulado "RELATÓRIO FINAL - ALTERAÇÃO DA LOCALIZAÇÃO DO PARQUE ESTACIONAMENTO SUBTERRÂNEO LUÍSA TODI 1 (SETÚBAL) - ANÁLISE COMPARATIVA" da empresa Zertive Consulting para a D……….., S.A., com data de maio de 2024 (documento 1 junto com a oposição). * O Tribunal formou a sua convicção, relativamente à matéria de facto provada, com base na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados e na prova documental junta aos autos e não impugnada, por referência aos factos necessitados de prova e com observância das regras gerais sobre o ónus da prova. Inexistem factos não provados com relevância para a decisão do presente processo cautelar.”. *** Recuperando as questões a decidir enunciadas acima, importa analisar os fundamentos do recurso, quais sejam, em síntese, os referentes à verificação dos pressupostos dos quais depende a procedência do pedido cautelar, designadamente e no que para o caso releva, i) quanto ao fumus boni iuris, saber se incorreu em erro de julgamento a sentença ao qualificar a modificação do contrato como substancial, não permitida e sujeita à autorização da assembleia municipal e causadora de prejuízos significativos para a recorrida, bem como por ter ignorado a natureza complexa do contrato e a dimensão da alteração introduzida face ao conjunto das prestações que integram o contrato; ii) quanto ao periculum in mora, por ter julgado, de forma genérica, a verificação de um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, desconsiderando a existência de mecanismos legais de reposição do equilíbrio económico financeiro previstos nos artigos 311.º e 314.º, do CCP e, iii) quanto à proporcionalidade, por desconsiderar que a paralisação do contrato compromete a prestação de serviços públicos essenciais. Acrescentou que a sentença recorrida suspendeu a eficácia de todo o ato administrativo, sem distinguir entre os âmbitos da modificação, suspendendo o segmento relativo à requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares sem causa de pedir, sendo que a própria recorrida admitiu a inexistência de ilegalidade quanto a esse segmento e iniciou já, voluntariamente, a execução das prestações correspondentes. Vejamos. Importa referir, antes de mais, com referência à alegada ausência de causa de pedir a respeito da suspensão de eficácia do segmento do ato suspendendo referente à modificação relativa à requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares, que não assiste razão à recorrente, atento o vertido, designadamente nos artigos 73.º e 74.º do requerimento inicial, onde a requerente expressa o receio de constituição de uma situação de facto consumado no caso de obra vir a ser, entretanto, realizada e concluída e, bem assim, a alegada invalidade do ato pelo desajuste do prazo de execução respetivo. Sendo a causa de pedir constituída pelos factos jurídicos dos quais emerge o efeito pretendido pelo autor (cfr. artigo 581.º, n.º 4, do CPC), os quais, no processo cautelar, se reconduzem aos que integram os requisitos dos quais depende a sua adoção, é forçoso concluir pela improcedência da alegação da recorrente, nesta parte. i) do periculum in mora A respeito da perigosidade, a recorrente veio alegar que, ao contrário do decidido, não foi alegado ou provado qualquer dano irreparável para a recorrida, sendo os danos alegados passíveis de reparação ao abrigo da reposição do equilíbrio financeiro do contrato. A recorrida alegou que a não adoção da providência cautelar requerida, ao determinar, muito provavelmente, a construção do parque na localização determinada pelo ato suspendendo, determinará que uma vez consumada a referida construção, a qual, consubstanciada num parque subterrâneo com 3360 m2, 300 lugares e um levado custo de construção, a mesma não venha a ser revertida, ainda que proceda a pretensão principal anulatória, o mesmo sucedendo quanto à execução da obra relativa à requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares. A sentença recorrida considerou, neste conspecto, que »Quanto ao requisito do “periculum in mora” ocorre o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, caso a providência seja recusada, na medida em que se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, face ao tempo previsível de decisão com trânsito em julgado na ação principal, que segundo as estatísticas públicas é superior a 6 meses (facto notório), reconstituir uma situação de facto conforme à reintegração da legalidade, pois, em caso de execução da obrigação de construção do Parque de Estacionamento “P1” na nova localização e de execução da obrigação de execução da obra de “Requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares” pela R., será impossível reconstituir a situação que existiria se o ato entretanto anulado não tivesse sido praticado e a ER. dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato suspendendo. Pelo exposto, considero verificado o requisito do “periculum in mora”.» O assim julgado é de acompanhar. Na verdade, o preenchimento do requisito da perigosidade exige que se mostre verificado, num juízo de prognose, o fundado receio de que se constitua uma situação de facto consumado ou se produzam prejuízos de difícil reparação, com referência aos interesses que o requerente cautelar visa assegurar no processo principal. Esse fundado receio existe sempre que os factos apontem para a impossibilidade de reintegração da esfera jurídica do requerente ou para a dificuldade em concretizar essa reintegração, no caso do prejuízo de difícil reparação. No caso dos autos, o juízo de prognose permite considerar muito provável que, quando a pretensão principal for decidida, o parque se mostre construído na localização em controvérsia, sendo que, atenta a natureza e dimensão da obra, cuja construção se prevê concluída no prazo de 29 meses, no caso do parque de estacionamento (cfr. cláusula primeira da adenda ao contrato proposta pela recorrente – alínea I) dos factos provados) e de 12 meses no caso da requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares (cláusula segunda – alínea I)) , será muito difícil a reintegração da esfera jurídica da requerente, designadamente através da relocalização do parque já construído para a localização inicialmente prevista, ao que acresce que a matéria provada não demonstra que essa reintegração possa fazer-se através da reposição do equilíbrio financeiro do contrato, atenta a ausência de prova quanto à dimensão do impacto na economia do contrato. Assim, o julgado pela 1.ª instância não merece, nesta parte, a censura que lhe vem dirigida. ii) do fumus boni iuris A recorrente veio alegar, a este respeito, que a sentença errou ao qualificar a modificação do contrato como substancial, não permitida e sujeita à autorização da assembleia municipal, bem como por ter ignorado a natureza complexa do contrato e a dimensão da alteração introduzida face ao conjunto das prestações que integram o contrato. Compulsada a sentença recorrida, verifica-se que foi acolhida a tese da requerente, aqui recorrida, no sentido de que o ato que procedeu à modificação unilateral do contrato está ferido de incompetência material, por não ter sido precedido de autorização da assembleia municipal, por um lado, e que atendendo ao profundo impacto financeiro no contrato, a modificação operada é substancial e, por isso, ilegítima. Referiu-se, a propósito, no discurso fundamentador da sentença, designadamente que, «(…) Cumpre apreciar e decidir. O ato suspendendo foi praticado ao abrigo do disposto no artigo 312.º, alínea c), do CCP, ou seja, a Câmara Municipal de Setúbal modificou o contrato de concessão com fundamento em razões de interesse público decorrentes de uma nova ponderação das circunstâncias existentes (alínea J) do probatório). Alega a ER. que não é necessária autorização da Assembleia Municipal para a prática do ato suspendendo, por entender que a interpretação extensiva de uma norma de competência, concretamente do artigo 25.º, n.º 1, alínea p), da Lei n.º 75/2013, de 12.09, é absolutamente vedada, e o que importa salvaguardar, em termos de competência, é a autorização para que o contrato exista e a manutenção das suas condições gerais (sublinhado da signatária), mas não assiste razão à ER. para afastar uma interpretação extensiva do artigo 25.º, n.º 1, alínea p), do RJAL. Esta norma integra dois requisitos: (i) a autorização da Assembleia Municipal para celebrar contratos de concessão (ii) e a fixação das respetivas condições gerais. O primeiro requisito no caso dos autos mostra-se preenchido, já o segundo requisito não se mostra preenchido, pois as alterações pretendidas não encontram fundamento nas condições gerais fixadas no contrato de concessão. O objeto da concessão foi estabelecido “de acordo com todas as condições definidas no Caderno de Encargos.” e estas não permitem as alterações que a Câmara Municipal de Setúbal quer introduzir na concessão sem a autorização prévia da Assembleia Municipal para a modificação do contrato pretendida, tal como sucedeu para a alteração das peças do procedimento antes da adjudicação (alínea B) do probatório). Dispõe o artigo 302.º, alínea c), do CCP, sob a epígrafe “Poderes do contraente público”, que «Salvo quando outra coisa resultar da natureza do contrato ou da lei, o contraente público pode, nos termos do disposto no contrato e no presente Código: (…) c) Modificar unilateralmente as cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público, com os limites previstos no presente Código;» (sublinhado da signatária). Para a R., a alteração contratual pretendida pela ER., quanto à alteração da localização da construção do Parque 1 (“Parque de Estacionamento Subterrâneo P1”), é substancial, sendo, por isso, ilegítima, por violar os limites legais positivados no direito interno e a montante positivados no direito comunitário. O Tribunal entende que assim sucede. A mudança da localização de uma construção subterrânea, de considerável dimensão, para outra não prevista inicialmente nas peças do procedimento, implica uma modificação substancial do contrato, pois, os pressupostos, em que a R. se baseou para a elaboração da sua proposta, alteram-se com o ato suspendendo e obrigam à elaboração de uma nova proposta para a construção do parque subterrâneo na nova localização indicada, bem como para a respetiva exploração. A proposta necessariamente terá de ser outra e com implicações no modelo económico-financeiro da concessão, ou seja, afeta o modelo de negócio proposto para a concessão, para além de não se poder ignorar que o local onde a obra ia ser realizada foi determinante para a elaboração da proposta que foi apresentada pela R. no procedimento. A R. elaborou a sua proposta com base nos elementos que integravam, à data, as peças do procedimento e o ato suspendendo obriga a uma alteração dos pressupostos base da proposta apresentada, que integra o contrato celebrado. À luz do direito da União e do direito nacional, a modificação do contrato de concessão, introduzida pela Câmara Municipal de Setúbal através do ato suspendendo, torna a concessão materialmente diferente da celebrada inicialmente, pois as obras pretendidas executar através do ato suspendendo são obras diferentes das inicialmente previstas no Caderno de Encargos e para estas a R. não apresentou proposta, o que obriga à abertura de um novo procedimento concursal. Por se tratar de obras diferentes das inicialmente previstas, a modificação pretendida não tem por objeto a realização de trabalhos complementares. E padecendo o ato suspendendo dos vícios que a R. lhe assaca, não cumpre aqui apreciar o direito da R. ao reequilíbrio económico-financeiro do contrato (cfr. artigo 314.º, n.º 1, alínea b), do CCP), por aquele ato não o permitir. Ante o exposto, concluo que é provável que a pretensão formulada na ação principal pela R., com os fundamentos invocados nesta instância cautelar, venha a ser julgada procedente. Em suma, considero verificado o requisito do “fumus boni iuris”.» Da análise da sentença recorrida parece resultar que o tribunal considerou que a alteração propugnada ao contrato de concessão, no tocante à alteração da localização de um dos parques de estacionamento, configura uma alteração substancial ao referido contrato, conduzindo a um contrato materialmente diferente do inicial, daí parecendo extrair, por um lado, a necessidade de a modificação ter sido autorizada pela assembleia municipal e, por outro, a inadmissibilidade da modificação unilateral nos termos do disposto no artigo 313.º, do CCP. Sucede, porém, que as aludidas causas de invalidade do ato suspendendo – incompetência material e violação dos limites descritos no artigo 313.º, do CCP - não se confundem, como parece ter feito o tribunal a quo, pois que a questão de saber se a modificação em causa podia ter sido levada a cabo, enquanto tal, sem que a assembleia municipal tivesse emitido autorização prévia, é distinta da questão de saber se a modificação determinada se compreende nos limites impostos pelo artigo 313.º, do CCP, na certeza de que esta questão precede aquela, cujo conhecimento pode até ficar prejudicado, em função da solução que lhe for dada. Começamos, assim, por conhecer da alegação segundo a qual o tribunal a quo errou ao qualificar a modificação como substancial. Convocando o enquadramento mencionado na sentença recorrida a propósito, «(…) Como explica Pedro Fernández Sánchez, “A Revisão de 2021 do Código dos Contratos Públicos - § 5.9.5. Limites da modificação”, páginas 127/128: «… Qualquer modificação contratual é forçada a respeitar o limite qualitativo consistente na preservação da natureza global do contrato (n.º 1); … Ainda desde que seja cumprido o limite global previsto no n.º 1, mas não sendo possível aplicar qualquer das outras hipóteses modificativas, o contraente público só pode aprovar uma modificação quando ela respeite os três requisitos fixados no n.º 2 do artigo 313.º, isto é: (a) Respeitando rigorosamente os condicionamentos do procedimento pré-contratual anterior; (b) Assegurando que o equilíbrio económico do contrato não é alterado em favor do co-contratante; e (c) Assegurando que o âmbito do contrato não é substancialmente alargado. Tal como o n.º 6 do artigo 313.º do CCP recorda, quando a modificação pretendida não puder ter cabimento em qualquer destas hipóteses, é então necessário proceder à adoção de um novo procedimento de contratação publica se efetivamente se pretende avançar com a decisão de contratar.». E, ainda a propósito da modificação objetiva do contrato, nas palavras de João Lamy da Fontoura e de Catarina Paulino Alves «… o limite relativo à natureza global do contrato … materializa o que se admita que possa ser designado como um princípio da intangibilidade do objeto do contrato, que há muito se encontra estabilizado no nosso ordenamento jurídico, assegurando que as modificações introduzidas no contrato não o transformam num novo contrato. Parece, na realidade, que numa alteração da natureza global do contrato estará em causa uma alteração do objeto contratual, uma alteração de tal ordem que implica a execução de um contrato de natureza distinta, subvertendo-se, assim, o contrato inicialmente celebrado e transformando-o num outro contrato. Como refere Marcello Caetano, “o objeto individualiza o contrato, de tal forma que a sua substituição corresponderia à extinção de uma relação contratual e à formação de outra nova.” O objeto do contrato encontra-se delimitado pelas peças do procedimento na sequência do qual foi o mesmo celebrado e, bem assim, pelo respetivo clausulado, não podendo o concreto objeto do contrato submetido a um procedimento pré-contratual ser posteriormente modificado, sem a adoção de um novo procedimento, “sob pena de a submissão às regras da contratação pública constituir uma mera formalidade sem qualquer conteúdo ou utilidade”. …o legislador da União não densifica este conceito de alteração da natureza global do contrato, fornecendo apenas como exemplo da mesma a substituição de “obras, fornecimentos ou serviços a adjudicar por algo diferente ou alterando profundamente o tipo de contrato” [considerando (109) da Diretiva 2014/24] … …, o legislador da União concretizou apenas o conceito de modificação substancial do contrato como a modificação que torna o contrato materialmente diferente (artigo 72.º, n.º 4), ao passo que o legislador nacional associa à alteração da natureza global do contrato a alteração do objeto do contrato ou das respetivas prestações principais (artigo 313.º, n.º 1) (Comentários ao Código dos Contratos Públicos, Volume II, 2021, 4.ª Edição, AAFDL Editora, páginas 471/476). (…)». A modificação unilateral do contrato por razões de interesse público, decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes, tem assento nos artigos 311.º, n.º 1, alínea c) e 312.º, alínea c), do CCP, e configura uma prorrogativa do contraente público, expressão dos denominados poderes exorbitantes que caracterizam o contrato administrativo e autorizam o contraente público a atuar unilateralmente no contrato, através da prática de atos administrativos, com aptidão para definir, autoritariamente, aspetos da execução do contrato, nos termos do disposto no artigo 307.º, n.º 2, alínea b), do CCP. Os limites à modificação unilateral do contrato, previstos no artigo 313.º e mencionados na sentença recorrida, correspondem às exigências expressas nas diretivas de 2014, sendo expressão do disposto no artigo 72.º, n.º 4, da Diretiva 2014/24 e do referido, designadamente no seu considerando 107, que é expressão da intenção de excluir da modificação unilateral as alterações materiais ao contrato inicial passiveis de ter tido influência no resultado do procedimento no caso de terem sido inicialmente contempladas. Vejamos, então, os autos. Compulsado o probatório, dele resulta que entre a recorrente e a recorrida foi celebrado, no ano de 2021, o contrato para concessão da gestão, exploração, manutenção e fiscalização de lugares de estacionamento pago na via pública à superfície na cidade de Setúbal e constituição do direito de superfície em subsolo para a conceção, construção em exploração de 2 parques de estacionamento no subsolo na cidade de Setúbal (alínea D)), sendo que em litígio está uma alteração da localização do parque de estacionamento subterrâneo P1, de 220 metros, para poente (alínea I) dos factos provados), a par com a execução, em alternativa à obra no Largo José Afonso, da obra “requalificação do campo municipal Júlio Tavares”, sendo que, no que respeita à referida alteração na localização do parque de estacionamento, a requerente, aqui recorrida, questiona o efeito dessa alteração nos proveitos da exploração do parque, inexistindo controvérsia a respeito da manutenção das características da obra (dimensão, realização, configuração). Está, assim, em causa, na tese da recorrida, sufragada pelo tribunal a quo, uma alteração significativa nas condições de exploração do contrato, em razão de a nova localização conduzir, alegadamente, a uma diminuição da procura, do tempo médio de estacionamento, do índice de rotação, dos níveis de ocupação máxima e média, um aumento do impacto do estacionamento ilegal e uma redução substancial da procura futura associada ao estacionamento de curte e média duração; alteração que a recorrida estima numa quebra de receita acumulada entre -22% e 48% no final da concessão, tudo segundo um estudo que juntou ao requerimento inicial e mencionado em R) dos factos provados. Sucede, porém, que a conclusão acolhida – de que a alteração da localização de um dos parques de estacionamento em 220 metros, para poente, vai impactar de forma muito significativa os proveitos da concessão – não tem assento nos factos provados. Com efeito, da matéria provada – cujo julgamento não vem impugnado – resulta apenas e a propósito do alegado impacto financeiro da alteração da localização nos proveitos futuros da concessão, que nos termos de um estudo, encomendado e junto pela requerente, aqui recorrida (cfr. alínea R) do probatório), essa alteração da localização do parque irá influenciar diretamente os níveis de procura e ocupação do parque, estimando-se uma quebra de receita acumulada no final de concessão na ordem dos 37% (cfr. fls. 34 do relatório), sendo que, nos termos de um outro estudo, encomendado e junto pela requerida, aqui recorrente, a existir alguma diferença, entre as duas localizações, com impacto nas receitas, não será pelas características da procura envolvente, como se pretende demonstrar no Relatório, mas antes pela facilidade de acesso ao parque a partir das principais artérias envolventes, em especial a Av. 22 de dezembro e a Av. Luísa Todi, com clara vantagem para a localização agora proposta pela C.M. de Setúbal (cfr. alínea S) do probatório). Este último parecer, que se pretendeu uma análise comparativa, concluiu, além disso, que: «a) No âmbito da análise aos dados de coleta de rua apresentada no Relatório, as zonas definidas como representativas para a caraterização da procura de estacionamento, em cada uma das localizações em estudo (Zonas 1 e 2), não são coerentes e não refletem verdadeiramente as áreas de captação destas. Considerando a isócrona efetiva dos 6 minutos de deslocação a pé, constata-se que a totalidade da zona 2 e a maioria da zona 1 pertencem à área de captação comum aos dois parques, não sendo, por isso, correto diferenciar as receitas dos parquímetros entre as duas localizações com base nestas zonas de análise. Neste contexto, refira-se ainda que cerca de 80% dos parquímetros abrangidos nas áreas de captação efetivas, relativas a 6 min de deslocação a pé, são comuns às duas localizações e que tal não foi considerado na contabilização das receitas geradas por cada uma destas; b) No âmbito da análise da oferta e procura de estacionamento (com base em levantamentos de campo), as zonas consideradas no Relatório representativas do comportamento da procura, em cada uma das localizações em estudo (Zonas A a E), localizam-se, na sua maioria, na área de captação comum aos dois parques (6 min. a pé), não sendo, por isso, correto diferenciar a procura entre as duas localizações com base nestas zonas amostrais; c) Face ao exposto nos pontos anteriores, considera-se que os impactos na procura nos três cenários indicados no Relatório (fatores de redução), calculados quer com base no diferencial de receita verificado nos parquímetros, quer no diferencial de procura evidenciado pelas contagens, não são válidos; d) O processo utilizado para calcular o impacto da receita esperada, com base na atual receita dos parquímetros abrangidos pelas zonas consideradas representativas das áreas de captação, não é correto, porque considera a receita global de cada zona, em vez de considerar a receita média por lugar, devendo ser distinguindo se o lugar está localizado em zona tarifária vermelha ou em zona azul; e) Também em relação ao cálculo do tempo médio de permanência foi adotado um processo que se considera errado, uma vez que o valor da oferta considerada inclui lugares não sujeitos ao pagamento de estacionamento tarifado (designadamente lugares de carga e descarga, mobilidade reduzida, lugares reservados e lugares para veículos elétricos), e que o número de veículos estacionados inclui procura ilegal; f) As análises aos valores dos tempos médios de estacionamento e das receitas, realizadas pela TIS (e apresentadas no presente documento), com base nos dados dos parquímetros localizados na Av. Luísa Todi, não confirmam os valores indicados no Relatório, e demonstram que, do ponto de vista destes indicadores, os comportamentos são muito semelhantes nos dois locais analisados. Acrescente-se que estes dados são relativos a mais de 18 meses de registos, sendo, por isso, mais representativos do que os dados recolhidos apenas num dia de levantamento, no qual se baseia a análise apresentada no Relatório; g) O cálculo do impacto na receita, com base no estudo de viabilidade do parque desenvolvido pela DataRede, S.A, pressupõe taxas de ocupação média para o PI entre os 50% e os 60%, as quais, para um parque que terá uma capacidade de 300 lugares e irá estar aberto 24horas por dia, correspondem ao dobro dos valores observados em parques com características semelhantes;». Do exposto resulta que os autos não demonstram, ainda que de forma perfunctória, o aludido impacto económico da alteração na localização de um dos parques na concessão, nem que este seja de monta passível de sustentar a conclusão, preconizada pela requerente e acolhida pelo tribunal a quo, segundo a qual a modificação em causa extravasa os limites previstos no artigo 313.º, do CCP, alterando a natureza global do contrato, por se traduzir numa alteração substancial. Não tem sustentação fáctica o julgamento levado a efeito pelo tribunal a quo, segundo o qual à luz do direito da União e do direito nacional, a modificação do contrato de concessão, introduzida pela Câmara Municipal de Setúbal através do ato suspendendo, torna a concessão materialmente diferente da celebrada inicialmente, pois as obras pretendidas executar através do ato suspendendo são obras diferentes das inicialmente previstas no Caderno de Encargos e para estas a R. não apresentou proposta, o que obriga à abertura de um novo procedimento concursal. Não tem sustento nos factos provados a conclusão segundo a qual as obras serão diferentes das inicialmente previstas, inexistindo, aliás, controvérsia, a respeito desse ponto. Quanto ao aludido impacto económico-financeiro que a relocalização do parque venha a ter no contrato de concessão, é omisso o elenco dos factos provados, na certeza de que os pareceres/relatórios juntos pelas partes não têm aptidão para sustentar tal factualidade, ainda que de forma sumária e perfunctória, atenta a circunstância de cada um deles apontar em sentido oposto. Acresce que não obsta à admissibilidade da modificação unilateral do contrato, a circunstância de da mesma poder vir a resultar, para o cocontratante, o direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, já que essa reposição está expressamente admitida pela disposição do artigo 314.º, n.º 1, alínea b), do CCP. Por fim, a formulação positiva do requisito da aparência de bom direito, prevista no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, exige a demonstração da probabilidade de procedência da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal, o que, manifestamente, não ocorre quanto a esta causa de invalidade do ato suspendendo. Vejamos agora se andou bem o tribunal a quo quando concluiu pela necessidade de a modificação do contrato estar sujeita a autorização da assembleia municipal. A este respeito, a sentença louvou-se no vertido no Acórdão do Tribunal de Contas, invocado pela requerente, no requerimento inicial, proferido no processo n.º 2404/21, no qual se concluiu que, num caso em que a modificação do contrato de concessão afetasse o equilíbrio económico-financeiro, com aumento dos encargos para a entidade pública, tal autorização seria de exigir. Como visto, não resulta dos factos provados que seja esse o caso. Nos termos do disposto no artigo 25.º, n. º1, alínea p) do RJAL, aprovado pela Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, compete à assembleia municipal, sob proposta da câmara municipal, p) autorizar a câmara municipal a celebrar contratos de concessão e fixar as respetivas condições gerais; Está, assim, em controvérsia, a questão de saber se a relocalização do parque, em 220 metros para poente, na mesma avenida, sem alteração das demais características da obra, se enquadra nas condições gerais do contrato de concessão cuja celebração foi autorizada pela assembleia municipal (alínea B) do probatório) ou, pelo contrário, as altera ou extravasa, clamando a intervenção daquele órgão deliberativo. A matéria dos autos, e a natureza perfunctória e sumária da cognitio que caracteriza o processo cautelar, não permite extrair a conclusão preconizada pela requerente e acolhida pela sentença recorrida, segundo a qual a referida alteração, por impactar significativamente a concessão, impacta também as condições gerais da concessão aprovadas pelo órgão deliberativo, que assim deveria ter sido chamado novamente a autorizar a modificação do contrato. Na verdade, a aludida necessidade de intervenção da assembleia municipal deriva, na tese da requerente, do alegado impacto significativo da relocalização do parque na economia do contrato, impacto que, como visto, não tem sustento na factualidade provada nos presentes autos de providência cautelar. Evidenciando, uma vez mais, a exigência de que esteja demonstrada a probabilidade de procedência da pretensão impugnatória deduzida ou a deduzir a título principal, não pode senão concluir-se que, também nesta parte não é de acompanhar o juízo levado a efeito pelo tribunal a quo. No que respeita ao segmento da modificação do contrato que se refere à execução, em alternativa à obra no Largo José Afonso, da obra “requalificação do campo municipal Júlio Tavares”, nada foi referido, a respeito do fumus boni iuris, na sentença recorrida. Procede, assim, a alegação da recorrente quanto ao erro de julgamento na parte em que foi julgado verificado o requisito da aparência de bom direito, por se considerar que modificação unilateral do contrato de concessão da gestão, exploração, manutenção e fiscalização de lugares de estacionamento pago na via pública à superfície na cidade de Setúbal e constituição do direito de superfície em subsolo para a concepção, construção e exploração de 2 parques de estacionamento no subsolo na cidade de Setúbal”, que determinou a alteração da localização do parque de estacionamento subterrâneo P1, de 220 metros, para poente, a par com a execução, em alternativa à obra no Largo José Afonso, da obra “requalificação do campo municipal Júlio Tavares”, violou os limites previstos no artigo 313.º, do CCP, por configurar uma alteração substancial e traduzir uma alteração da natureza global do contrato, e, bem assim, por considerar que dessa alteração substancial decorria a necessidade da sua aprovação prévia pela assembleia municipal, nos termos do disposto no artigo 25.º, n.º 1, alínea p) da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro. A procedência da alegação da recorrente, nesta parte, determina a revogação da sentença recorrida e a improcedência do pedido cautelar. Fica prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do recurso, a saber os respeitantes ao erro de julgamento quanto à verificação do pressuposto da proporcionalidade, atenta a circunstância de, sendo os requisitos dos quais depende a adoção das providências cautelares de verificação cumulativa, a falta de verificação de um deles determinar a improcedência do pedido. Deve, assim, ser concedido provimento ao recurso, revogar-se a sentença recorrida e julgar improcedente o pedido cautelar. As custas serão suportadas pela recorrida, em razão do decaimento, que foi total (artigo 527.º, do CPC). * Decisão Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente o pedido cautelar. Custas pela recorrida (artigo 527.º, n.º 1, do CPC) Registe e notifique. Lisboa, 10 de abril de 2025 Ana Carla Teles Duarte Palma (relatora) Jorge Martins Pelicano Helena Telo Afonso

Sumário

II- Os limites à modificação unilateral do contrato, previstos no artigo 313.º, correspondem às exigências expressas nas diretivas de 2014, sendo expressão do disposto no artigo 72.º, n.º 4, da Diretiva 2014/24 e do referido, designadamente no seu considerando 107, que é expressão da intenção de excluir da modificação unilateral as alterações materiais ao contrato inicial passiveis de ter tido influência no resultado do procedimento no caso de terem sido inicialmente contempladas;

III- Não obsta à admissibilidade da modificação unilateral do contrato, a circunstância de da mesma poder vir a resultar, para o cocontratante, o direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, já que essa reposição está expressamente admitida pela disposição do artigo 314.º, n.º 1, alínea b), do CCP.

Texto Integral

Relatório

D ………….., S.A., na qualidade de Concessionária no Contrato de “Concessão da gestão, exploração, manutenção e fiscalização de lugares de estacionamento pago na via pública à superfície na cidade de Setúbal e constituição do direito de superfície em subsolo para a concepção, construção e exploração de 2 parques de estacionamento no subsolo na cidade de Setúbal”, celebrado em 7 de maio de 2021, requereu contra o Município de Setúbal, providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo de modificação unilateral do contrato de concessão, notificado em 10 de abril de 2024.

Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, foi decretada a providência cautelar requerida.

A entidade requerida, Município de Setúbal, veio interpor recurso da sentença, para este Tribunal Central Administrativo Sul, no qual formulou as seguintes conclusões:

«1) A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao qualificar a modificação unilateral do contrato como substancial e não permitida, sem análise factual ou jurídica suficiente, violando o artigo 120.º, nº1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

2) A alteração de localização do parque de estacionamento em 220 metros não descarateriza o contrato de concessão, mantendo o mesmo objeto, partes e prestações, pelo que a sentença violou os artigos 312.º e 313.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) e o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

3) A sentença suspendeu a eficácia de todo o ato administrativo sem distinguir entre os âmbitos da modificação, ignorando que a beneficiação do equipamento desportivo foi consensual e não contestada, em violação do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

4) Não foi demonstrado, nem nos factos provados nem na fundamentação da sentença, qualquer prejuízo concreto ou relevante para a Recorrida decorrente da modificação unilateral do contrato, violando o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

5) A sentença desconsiderou o estudo técnico da TIS, que refutou integralmente os pressupostos do estudo da Zertive, violando os artigos 312.º e 313.º do CCP ao ignorar a inexistência de impacto financeiro significativo associado à modificação contratual.

6) O Tribunal não considerou a natureza complexa do contrato de concessão, tratando a modificação de um único elemento como se fosse uma alteração substancial a todo o contrato, em violação do artigo 313.º do CCP e do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

7) A sentença aplicou erradamente, e portanto, violou, o artigo 25.º, n.º 1, alínea p), da Lei n.º 75/2013, ao confundir a autorização para a celebração do contrato com a competência para modificar a sua execução, violando ainda o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

8) A análise do fumus boni iuris baseou-se em juízos conclusivos e desvinculados dos elementos probatórios, violando o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, bem como os 312.º e 313.º do CCP.

9) A sentença errou ao afirmar a existência de um periculum in mora real e iminente, limitando-se a afirmar genericamente o risco de um facto consumado, em violação do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

10) Não foi alegado nem provado qualquer dano irreparável para a Recorrida que justificasse a suspensão do ato, sendo que eventuais prejuízos seriam integralmente reparáveis por reequilíbrio económico-financeiro, violando o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

11) A sentença ignorou que a modificação unilateral do contrato está devidamente fundamentada no interesse público e enquadrada pelos artigos 311.º e 312.º do CCP, violando o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

12) O Tribunal não considerou que a alteração de localização respeitou os limites legais das modificações contratuais, não tendo ampliado o objeto do contrato nem desvirtuado o equilíbrio económico-financeiro, violando o artigo 313.º do CCP e o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

13) A decisão impugnada ignorou que o interesse público subjacente à modificação contratual, nomeadamente a gestão adequada do tráfego e do ambiente urbano, prevalece sobre o interesse privado da Recorrida, violando o artigo 120.º, n.º 2, do CPTA.

14) A sentença determinou a suspensão do segmento relativo à requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares sem causa de pedir ou análise fundamentada, violando o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. O Tribunal desconsiderou que a própria Recorrida admitiu a inexistência de ilegalidade na modificação relativa à requalificação do equipamento desportivo, reconhecendo até o cumprimento voluntário das obrigações conexas, em violação do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

15) A decisão recorrida ignorou os mecanismos legais de reequilíbrio económico-financeiro previstos nos artigos 311.º e 314.º do CCP, que eliminam eventuais impactos financeiros da modificação, violando o artigo 120.º, n.os 1 e 2, do CPTA.

16) A sentença não ponderou adequadamente os interesses em presença, sendo que a paralisação do contrato compromete a prestação de serviços públicos essenciais e prejudica o Município de forma desproporcionada, violando o artigo 120.º, n.º 2, do CPTA.

17) A conclusão de que a modificação seria permitida caso houvesse acordo entre as partes revela incoerência, uma vez que os limites às modificações contratuais se aplicam tanto às alterações unilaterais como às consensuais, violando os artigos 311.º e 313.º do CCP e o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

18) A sentença desconsiderou que a modificação contratual respeita os requisitos do artigo 313.º, n.º 2, do CCP, não alterando o equilíbrio económico do contrato a favor do cocontratante, nem alargando c o seu âmbito, em violação do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

19) Ao suspender a eficácia do ato administrativo sem considerar o impacto negativo dessa decisão no interesse público e na execução do contrato de concessão, a sentença violou o disposto nos artigos 120.º, n.os 1 e 2, do CPTA, devendo ser integralmente revogada.

NESTES TERMOS

E nos demais de direito que V. Exas., Venerandos(as) Desembargadores(as), doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se a sentença».

Pela recorrida, foram apresentadas contra-alegações, nas quais pugnou pela improcedência do recurso sem, todavia, formular conclusões.

O Ministério Público foi notificado para os efeitos previstos no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, e emitiu pronúncia no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

O objeto do presente recurso, delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas (cfr. artigos 635º nº 4, 637º n.º 2 e 639º, nº 1, do CPC), é a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, sendo as questões a decidir as de saber se incorreu em erro de julgamento o decidido pelo tribunal a quo ao julgar verificados os pressupostos dos quais depende a adoção da providência cautelar requerida.

Fundamentação

O tribunal a quo, na sentença recorrida, considerou provados os seguintes factos:

«A) Por deliberação camarária n.°141/2020 de 08.04.2020, através da proposta n.°34/2020/DAF/DICOMP/SECOMP, por deliberação da Assembleia Municipal, conforme edital n.°7/2020, de 08.05.2020, e por deliberação n.° 155/2020 do Conselho de Administração da Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A., de 16.04.2020, procedeu-se à abertura do concurso público n.°13/2020/DAF/DICOMP/SECOMP, com publicação no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE), para a "Concessão da Gestão, Exploração, Manutenção e Fiscalização de Lugares de Estacionamento Pago na Via Pública à Superfície na Cidade de Setúbal e Constituição do Direito de Superfície em Subsolo para a Conceção, Construção em Exploração de 3 Parques de Estacionamento no Subsolo na Cidade de Setúbal", nas Freguesias de S. Sebastião e União de Freguesias de Setúbal, pelo período de 40 anos, improrrogáveis (cfr. consta do processo administrativo).

B) Procedeu-se à alteração das peças do procedimento, por aprovação da deliberação municipal n.°224/2020 de 15.07.2020, através da Proposta 58/2020/DAF/DICOMP/SECOMP, por deliberação da Assembleia Municipal, conforme Edital n.°11/2020, de 30.07.2020, e deliberação n.°296/2020 do Conselho de Administração da Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A., de 09.07.2020, conduzindo à mudança da denominação do Concurso Público n.°13/2020/DAF/DICOMP/SECOMP para a "Concessão da Gestão, Exploração, Manutenção e Fiscalização de Lugares de Estacionamento Pago na Via Pública à Superfície na Cidade de Setúbal e Constituição do Direito de Superfície em Subsolo para a Conceção, Construção em Exploração de 2 Parques de Estacionamento no Subsolo na Cidade de Setúbal", dado que foi excluído do procedimento a constituição do direito de superfície em subsolo para a conceção, construção e exploração do Parque de Estacionamento subterrâneo - Praça de Touros (P3), tendo as respetivas peças do procedimento sofrido os devidos reajustamentos em função da nova perspetiva (cfr. consta do processo administrativo).

C) Por deliberação camarária n.°29/2021 de 17.02.2021, através da Proposta n.°06/2021/DAF/DICOMP/SECOMP, e da deliberação n.°131/2021, do Conselho de Administração da Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A., de 11.03.2021, foi adjudicado à Requerente a "Concessão da Gestão, Exploração, Manutenção e Fiscalização de Lugares de Estacionamento Pago na Via Pública à Superfície na Cidade de Setúbal e Constituição do Direito de Superfície em Subsolo para a Conceção, Construção em Exploração de 2 Parques de Estacionamento no Subsolo na Cidade de Setúbal" (cfr. consta do processo administrativo).

D) Em 07.05.2021, a Requerente e a Entidade Requerida celebraram o contrato para a "Concessão da Gestão, Exploração, Manutenção e Fiscalização de Lugares de Estacionamento Pago na Via Pública à Superfície na Cidade de Setúbal e Constituição do Direito de Superfície em Subsolo para a Conceção, Construção em Exploração de 2 Parques de Estacionamento no Subsolo na Cidade de Setúbal", Concurso Público n.°13/2020/DAF/DICOMP/SECOMP, contrato que integra o Programa do Procedimento, o Caderno de Encargos, o Acordo para a Constituição de Agrupamento de Entidades Adjudicantes datado de 31.07.2020, a Proposta da Concessionária datada de 12.10.2020, o Relatório Preliminar e o Relatório Final, documentos estes e o contrato que se dão aqui por integralmente reproduzidos (cfr. documentos que integram o processo administrativo).

E) Em 08.12.2022 sucedeu o seguinte: «

«Texto no original»…».

F) Em 14.12.2022 sucedeu o seguinte: «

«Texto no original»…».…».

G) Nas reuniões subsequentes, o administrador da Requerente apenas consta como presente [não tendo assinado a respetiva lista de presenças] nas reuniões da Câmara Municipal de Setúbal de 20.01.2023, 24.02.2023 e 11.08.2023.

H) Através do Ofício n.° 018, datado de 28.02.2024, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a DATAREDE do seguinte:

«Texto no original»…».

…».

I) Através do Ofício n.°022, datado de 07.03.2024, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a DATAREDE do seguinte: «

«Texto no original»…».

…

ADENDA AO CONTRATO PARA “CONCESSÃO DA GESTÃO, EXPLORAÇÃO, MANUTENÇAO E FISCALIZAÇÃO DE LUGARES DE ESTACIONAMENTO PAGO NA VIA PÚBLICA À SUPERFÍCIE NA CIDADE DE SETÚBAL E CONSTITUIÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE EM SUBSOLO PARA A CONCEÇÃO, CONSTRUÇÃO FM EXPLORAÇÃO DF 7 PARQUES DE ESTACIONAMENTO NO SUBSOLO NA CIDADE DE SETÚBAL"

1. º OUTORGANTE: MUNICÍPIO DE SETÚBAL

2.º OUTORGANTE: DATAREDE SISTEMAS DE DADOS E COMUNICAÇÕES, SA.

-Aos

dias do mês de

de dois mil e vinte e quatro, na Divisão de Compras e Contratação Pública do Município de Setúbal, sito nos Paços do Município, Praça do Bocage, perante mim …. Oficial Publico do Município de Setúbal, compareceram como Outorgantes:

PRIMEIRO: MUNICÍPIO DE SETÚBAL, pessoa coletiva número 201294101, representada pelo Presidente da Câmara, André Valente Martins, adiante também designado por Primeiro Outorgante

SEGUNDO: D………….. - SISTEMAS …………….., SA-, pessoa colectiva número 511214073, com sede em Estrada Regional, 104, 42º. ……… RIBEIRA BRAVA, representada por….na qualidade de……., e com poderes para o efeito, adiante também designada como Segunda Outorgante;

Verifiquei a identidade e poderes dos representantes dos Outorgantes:

Quanto ao Primeiro por ser do meu conhecimento pessoal.

Quanto ao Segundo pela exibição d....

Pelos representantes dos Outorgantes foi dito que acordam na celebração da seguinte adenda ao contrato melhor identificado em titulo:

Considerando que:

a) A gestão, exploração, manutenção a fiscalização do estacionamento tarifado na cidade de Setúbal foi objeto de concessão, por contrato celebrado em 07 de maio de 2021, pelo prazo de quarenta anos, incluindo ainda o objeto do contrato a atribuição do direito de superfície em subsolo para a conceção, construção a exploração de 2 parques de estacionamento no subsolo na cidade de Setúbal a partir do segundo ano de contrato e a concessão da gestão, exploração e manutenção gestão, exploração e manutenção do Parque de Estacionamento no Terminal Ferroviário de Setúbal;

b) Decorridos quase três anos de execução do contrato verifica-se a conveniência de proceder a alguns ajustamentos no respetivo clausulado;

c) A modificação do contratos públicos é admitida por lei, estando a respetiva disciplina prevista nos artigos 311.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º18/2008, de 29 de janeiro, sendo admissível a modificação do contrato por ato administrativo do contraente público, ou por acordo das partes, através da celebração dos designados acordos endocontratuais, previstos no artigo 310.º do CCP;

d) As modificações dos contratos públicos podem ter por fundamento, entre outros, razões de interesse público decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes;

e) Neste contexto, entende o Primeiro Outorgante que o ajustamento da localização do Parque de Estacionamento Subterrâneo P1, cuja construção e exploração constitui obrigação do Segundo Outorgante se apresenta necessária e adequada, ponderando da seguinte forma as circunstâncias existentes:

(i) A Avenida Luísa Todi é um polo atractor de tráfego, estando rodeada por um conjunto de equipamentos coletivos que diariamente promovem uma acumulação de tráfego nesta área da cidade de Setúbal;

(ii) Com o objetivo de assegurar a redistribuição do fluxo de trafego da Avenida Luísa Todi, o que permitirá uma promoção da acalmia de tráfego considera-se necessária a relocalização do parque de estacionamento subterrâneo ''P1", previsto em sede de caderno de encargos, para o lado poente do cruzamento Avenida 22 de Dezembro com a Avenida Luísa Todi;

(iii) De facto, a Avenida 22 de dezembro assume-se como uma das mais importantes vias radiais de distribuição de tráfego ao centro da cidade, pelo que a nova localização proposta evitará a acumulação de tráfego no cruzamento acima referenciado, minimizando também o impacto nos atravessamentos pedonais nas faixas de rodagem;

(iv) Esta medida configura também importantes ganhos ambientais por se promover uma maior distribuição do volume de tráfego, contrariando desta forma a concentração de tráfego com implicações na redução das emissões de C02 no centro da cidade;

(v) Acresce ainda que esta medida também minimiza as implicações da execução da obra em plena placa central da Avenida Luísa Todi, local onde ocorrem os principais circuitos pedonais de ligação entre o centro histórico e baixa comercial e a frente ribeirinha (onde estão localizados importantes equipamentos, coletivos, tais como o Mercado do Livramento Supermercado, Centro Distrital da Segurança Social de Setúbal, Tribunal, APSS, Capitania do Porto de Setúbal, entre outros;

f) A intenção de proceder ao ajustamento da localização do Parque de Estacionamento P1 foi comunicada à concessionária há mais de um ano, tendo esta prestado, formalmente, o seu acordo de principio, nos termos constantes da Ata de 08 de novembro de 2022 e reforçado nas reuniões subsequentes (14/12/2022, 20/01/2023, 24/02/2023, 24/03/2023,03/05/2023, 19/05/2023, 22/05/2023, 11/06/2023) bem como nas respetivas atas remetidas ao Concessionário por via eletrónica;

g) O ajustamento da localização do Parque de Estacionamento não apresenta impacto relevante nas condições de construção e exploração;

h) Do mesmo modo, ponderando □ previsão contratual da execução da obra no Largo José Afonso, cuja finalidade seria, no essencial, dar resposta a uma finalidade de proteção do Auditório José Afonso em relação a eventuais episódios de vento norte, entende o Primeiro Outorgante que, no âmbito da responsabilidade social, dimensão que também deve estar presente na execução destes contratos, se apresenta, nas condições atuais, mais vantajosa para o interesse público a execução, em alternativa, da obra "Requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares", referente à beneficiação de um equipamento desportivo localizado na Freguesia do Sado;

i) Apresenta-se determinante para a vontade do Município o facto aquela localização registar uma elevada carência de equipamentos desportivos, designadamente dirigidos á formação de crianças e jovens, contribuindo esta intervenção dotar aquele território das características necessárias para assegurar as melhores condições desportivas aos jovens e utilizadores destes equipamentos sociais coletivos;

j) Também neste caso a intenção de proceder a este ajustamento ao Contrato de concessão foi comunicada à concessionária há mais de um ano, tendo esta prestado, formalmente, o seu acordo de princípio, nos termos constantes da Ata de 06 de novembro de 2022 e reforçado nas reuniões subsequentes (14/12/2022, 20/01/2023, 24/02/2023, 24/03/2023, 03/05/2023, 19/05/2023, 22/06/2023, 11/08/2023, bem como nas respetivas atas remetidas ao Concessionário por via eletrónica;

k) A obra de "Requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares", que agora se contratualiza, apresenta um valor de execução equivalente ao valor de execução da obra prevista para o Largo José Afonso, pelo que a modificação contratual não apresenta impacto económico-financeiro para a exploração da concessão;

l) Sem prejuízo de aí propostas de modificação do contrato poderem operar por ato administrativo do contraente público, será sempre desejável que a modificação seja consensualizada entre as partes;

m) E, nestes termos, a cláusula 17ª do Caderno de Encargos prevê, expressa mente, a possibilidade de modificação do contrato por acordo das partes.

É acordada a seguinte modificação do contrato da gestão, exploração, manutenção e fiscalização do estacionamento tarifado na cidade de Setúbal celebrado entre as Partes em 07 de maio de 2021

Cláusula 1ª

Localização do Parque de Estacionamento “P1” - Anexo 11 do Caderno de Encargos

1. A localização do Parque de Estacionamento "P1" constante da Planta que constitui o Anexo II ao Caderno de Encargos passa a ser a constante da Planta anexa á presente adenda ao contrato, planta esta que as Partes declaram, sem reservas, conhecer, e que constitui o Anexo I ao presente acordo, declarando ainda as Partes que a Planta identifica com o rigor necessário a localização do Parque.

2. A obrigação de construção do Parque de Estacionamento melhor identificado no número anterior deve ser cumprida segundo o seguinte calendário, a cumprir pela Segunda Outorgante:

-Fase 1 (apresentação de Estudo Geológico-Geotécnico) - 1 mês após a notificação do ato suspendendo;

- Fase 2 (apresentação de estudo prévio) - 2 meses após a notificação do ato suspendendo

- Fase 3 (apresentação de Anteprojeto/Licenciamentos) - 4 meses após a conclusão da Fase 2;

- Fase 4 (apresentação do Projeto de Execução) - 4 meses após a conclusão da Fase 3;

- Fase 5 (execução da obra) -18 meses para conclusão e entrega da obra.

3. A execução da obra fica sujeita às disposições legais, regulamentares é contratuais em aplicáveis, neste último caso, designadamente, mas não apenas, as expressas nas alíneas bs) e bt) da cláusula quinta do contrato para "concessão da gestão, exploração, manutenção e fiscalização de lugares pago na via pública a superfície na cidade de setúbal e constituição do direito de superfície em subsolo para a conceção, construção em exploração de 2 parques de estacionamento no subsolo na cidade de setúbal" em vigor desde 07 de maio de 2021.

4. O ajustamento da localização do Parque P1 não apresenta qualquer impacto económico- financeiro para os termos da concessão, não constituindo fundamento para qualquer reequilíbrio económico-financeiro da mesma.

Cláusula 2.ª

Execução da obra ''Requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares"

1. A obrigação da concessionária proceder à execução da obra, prevista no caderno de encargos, no Largo José Afonso, é substituída pela obrigação de execução da obra "Requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares", cuja caracterização detalhada consta do Anexo II ao presente acordo.

2. A concessionária declara que as informações constantes do Anexa II ao presente acordo são adequadas e suficientes para suportar a execução da obra.

3. A concessionária dispõe de 12 meses para entrega da obra, sendo que o inicio de obra deve ocorrer 1 més após a assinatura da adenda ao contrato.

4. A substituição da obrigação de execução da obra, prevista no caderno de encargos, no Largo José Afonso, pela obrigação de execução da obra "Requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares", não apresenta qualquer impacto económico-financeiro para os termos da concessão, não constituindo fundamento para qualquer reequilíbrio económico-financeiro da mesma.

Cláusula 3ª

Gestor do contrato

1. Com o objetivo de avaliar o desempenho do concessionário na execução material, técnica e financeira do contrato original e a presente adenda, são designados como gestores do contrato de concessão, o Dr. Vasco Raminhas da Silva, Diretor da Departamento Municipal de Urbanismo, Habitação, Mobilidade e Fiscalização (DURB), com o endereço eletrónico [email protected], e o Engº José Miguel Madeira, Chefe da Divisão de Mobilidade e Transportes (DIMOT), com o endereço eletrónico [email protected]. ambos com funções e responsabilidades identificadas nos pontos seguintes.

2. Dr. Vasco Raminhas Silva, Diretor do Departamento Municipal de Urbanismo, Habitação, Mobilidade e Fiscalização (DURB) é responsável pelas funções em seguida identificadas:

a. Planeamento da execução do Contrato através da fixação de metas, prazos e especificações técnicas necessárias para a realização do objeto contratado;

b. Articulação entre o DUR.B e demais unidades orgânicas da Câmara Municipal de Setúbal sobre todas as matérias e atividades a serem desenvolvidas no âmbito do contrato original e da presente adenda;

c. Comunicação e solicitação de informação ao concessionário;

d. Avaliação e monitorização dos aspetos financeiros do contrato, incluindo pagamentos e prestação de contas, e do desempenho do concessionário ao nível do cumprimento de prazos, padrões de qualidade e demais obrigações contratuais;

e. Identificação de eventuais desvios, defeitos ou outras anomalias na execução do contrato pelo concessionário, propondo, em relatório fundamentado, as medidas corretivas adequadas.

3. Eng.º José Miguel Madeira, Chefe da Divisão de Mobilidade e Transportes (DIMOT) é responsável pelas funções em seguida identificadas:

a. Coadjuvação nas tarefas identificadas no número anterior, garantindo o suporte técnico necessário;

b. Acompanhamento e avaliação da execução técnica do contrato, incluindo a implementação de lugares de estacionamento na via publica, através da análise e validação de planos de arruamentos, e da concretização de bolsas exclusivas de estacionamento de residentes (BEER);

c. Acompanhamento das obrigações em matéria de sinalização vertical e horizontal no perímetro territorial concessionado e nos parques de estacionamento subterrâneos;

d. Acompanhamento da emissão das autorizações de ocupação de via pública e atribuição de lugares privativos;

e. Prestação de esclarecimentos em matéria de isenção de pagamentos de taxas previstas no artº 15.º do Regulamento Municipal de Estacionamento Público Tarifado e de Duração Limitada no Concelho de Setúbal.

Cláusula 4ª

Prevalência e casos omissos

1. O disposto no presente aditamento ao contrato de gestão, exploração, manutenção e fiscalização do estacionamento tarifado na cidade de Setúbal celebrado em (DATA} prevalece sobre o disposto no contrato e demais documentos contratuais.

2. Em todas as matérias sobre as quais o presente aditamento não dispor de forma expresso, continua a vigorar o contrato celebrado em (DATA) e demais circunscritos contratuais.

Cláusula 5.ª

Vigência

O presente aditamento ao contrato de gestão, exploração, manutenção e fiscalização do estacionamento tarifado na cidade de Setúbal celebrado em (DATA) vigora a partir do dia seguinte ao da respetiva assinatura.

…

«Quadro no original»

J) Através do Ofício n.°033, datado de 04.04.2024 e notificado à Requerente em 10.04.2024, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a DATAREDE do seguinte: «

«Texto no original»

».

K) Em 24.04.2024, a Requerente pronunciou-se nos seguintes termos:

«Texto no original»

K) Através do Ofício n.°036, datado de 22.04.2024 e notificado à Requerente, que o rececionou em 24.04.2024, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a DATAREDE do seguinte:

«…

«Texto no original»

…».

M) Através do Ofício n.°040, datado de 08.05.2024 e notificado à Requerente, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a DATAREDE do seguinte: «

«Texto no original»…».

N) Através do Ofício n.°046, datado de 23.05.2024 e notificado à Requerente, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a DATAREDE do seguinte: «

«Texto no original»

…».

O) Em 05.06.2024, a Requerente pronunciou-se nos seguintes termos: «

«Texto no original»

P) Através do Ofício n.°053, datado de 02.07.2024 e notificado à Requerente, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL notificou a D…….. do seguinte: «

«Texto no original»

…».

Q) Através de e-mail de 30.07.2024, o MUNICÍPIO DE SETÚBAL veio reiterar e solicitar à D……… do seguinte: «

«Texto no original»

…».

R) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o "RELATÓRIO FINAL - ALTERAÇÃO DA LOCALIZAÇÃO DO PARQUE ESTACIONAMENTO SUBTERRÂNEO LUÍSA TODI 1 (SETÚBAL) - ANÁLISE COMPARATIVA - Maio de 2024 - Elaborado pela Zertive Consulting para a D………….., S.A." (documento 7 junto com o requerimento inicial).

S) Dá-se por integralmente reproduzido o "Parecer técnico sobre o documento intitulado "RELATÓRIO FINAL - ALTERAÇÃO DA LOCALIZAÇÃO DO PARQUE ESTACIONAMENTO SUBTERRÂNEO LUÍSA TODI 1 (SETÚBAL) - ANÁLISE COMPARATIVA" da empresa Zertive Consulting para a D……….., S.A., com data de maio de 2024 (documento 1 junto com a oposição).

O Tribunal formou a sua convicção, relativamente à matéria de facto provada, com base na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados e na prova documental junta aos autos e não impugnada, por referência aos factos necessitados de prova e com observância das regras gerais sobre o ónus da prova.

Inexistem factos não provados com relevância para a decisão do presente processo cautelar.”.

Recuperando as questões a decidir enunciadas acima, importa analisar os fundamentos do recurso, quais sejam, em síntese, os referentes à verificação dos pressupostos dos quais depende a procedência do pedido cautelar, designadamente e no que para o caso releva, i) quanto ao fumus boni iuris, saber se incorreu em erro de julgamento a sentença ao qualificar a modificação do contrato como substancial, não permitida e sujeita à autorização da assembleia municipal e causadora de prejuízos significativos para a recorrida, bem como por ter ignorado a natureza complexa do contrato e a dimensão da alteração introduzida face ao conjunto das prestações que integram o contrato; ii) quanto ao periculum in mora, por ter julgado, de forma genérica, a verificação de um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, desconsiderando a existência de mecanismos legais de reposição do equilíbrio económico financeiro previstos nos artigos 311.º e 314.º, do CCP e, iii) quanto à proporcionalidade, por desconsiderar que a paralisação do contrato compromete a prestação de serviços públicos essenciais.

Acrescentou que a sentença recorrida suspendeu a eficácia de todo o ato administrativo, sem distinguir entre os âmbitos da modificação, suspendendo o segmento relativo à requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares sem causa de pedir, sendo que a própria recorrida admitiu a inexistência de ilegalidade quanto a esse segmento e iniciou já, voluntariamente, a execução das prestações correspondentes.

Vejamos.

Importa referir, antes de mais, com referência à alegada ausência de causa de pedir a respeito da suspensão de eficácia do segmento do ato suspendendo referente à modificação relativa à requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares, que não assiste razão à recorrente, atento o vertido, designadamente nos artigos 73.º e 74.º do requerimento inicial, onde a requerente expressa o receio de constituição de uma situação de facto consumado no caso de obra vir a ser, entretanto, realizada e concluída e, bem assim, a alegada invalidade do ato pelo desajuste do prazo de execução respetivo.

Sendo a causa de pedir constituída pelos factos jurídicos dos quais emerge o efeito pretendido pelo autor (cfr. artigo 581.º, n.º 4, do CPC), os quais, no processo cautelar, se reconduzem aos que integram os requisitos dos quais depende a sua adoção, é forçoso concluir pela improcedência da alegação da recorrente, nesta parte.

i) do periculum in mora

A respeito da perigosidade, a recorrente veio alegar que, ao contrário do decidido, não foi alegado ou provado qualquer dano irreparável para a recorrida, sendo os danos alegados passíveis de reparação ao abrigo da reposição do equilíbrio financeiro do contrato.

A recorrida alegou que a não adoção da providência cautelar requerida, ao determinar, muito provavelmente, a construção do parque na localização determinada pelo ato suspendendo, determinará que uma vez consumada a referida construção, a qual, consubstanciada num parque subterrâneo com 3360 m2, 300 lugares e um levado custo de construção, a mesma não venha a ser revertida, ainda que proceda a pretensão principal anulatória, o mesmo sucedendo quanto à execução da obra relativa à requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares.

A sentença recorrida considerou, neste conspecto, que »Quanto ao requisito do “periculum in mora” ocorre o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, caso a providência seja recusada, na medida em que se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, face ao tempo previsível de decisão com trânsito em julgado na ação principal, que segundo as estatísticas públicas é superior a 6 meses (facto notório), reconstituir uma situação de facto conforme à reintegração da legalidade, pois, em caso de execução da obrigação de construção do Parque de Estacionamento “P1” na nova localização e de execução da obrigação de execução da obra de “Requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares” pela R., será impossível reconstituir a situação que existiria se o ato entretanto anulado não tivesse sido praticado e a ER. dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato suspendendo.

Pelo exposto, considero verificado o requisito do “periculum in mora”.»

O assim julgado é de acompanhar.

Na verdade, o preenchimento do requisito da perigosidade exige que se mostre verificado, num juízo de prognose, o fundado receio de que se constitua uma situação de facto consumado ou se produzam prejuízos de difícil reparação, com referência aos interesses que o requerente cautelar visa assegurar no processo principal. Esse fundado receio existe sempre que os factos apontem para a impossibilidade de reintegração da esfera jurídica do requerente ou para a dificuldade em concretizar essa reintegração, no caso do prejuízo de difícil reparação.

No caso dos autos, o juízo de prognose permite considerar muito provável que, quando a pretensão principal for decidida, o parque se mostre construído na localização em controvérsia, sendo que, atenta a natureza e dimensão da obra, cuja construção se prevê concluída no prazo de 29 meses, no caso do parque de estacionamento (cfr. cláusula primeira da adenda ao contrato proposta pela recorrente – alínea I) dos factos provados) e de 12 meses no caso da requalificação do Campo Municipal Júlio Tavares (cláusula segunda – alínea I)) , será muito difícil a reintegração da esfera jurídica da requerente, designadamente através da relocalização do parque já construído para a localização inicialmente prevista, ao que acresce que a matéria provada não demonstra que essa reintegração possa fazer-se através da reposição do equilíbrio financeiro do contrato, atenta a ausência de prova quanto à dimensão do impacto na economia do contrato.

Assim, o julgado pela 1.ª instância não merece, nesta parte, a censura que lhe vem dirigida.

ii) do fumus boni iuris

A recorrente veio alegar, a este respeito, que a sentença errou ao qualificar a modificação do contrato como substancial, não permitida e sujeita à autorização da assembleia municipal, bem como por ter ignorado a natureza complexa do contrato e a dimensão da alteração introduzida face ao conjunto das prestações que integram o contrato.

Compulsada a sentença recorrida, verifica-se que foi acolhida a tese da requerente, aqui recorrida, no sentido de que o ato que procedeu à modificação unilateral do contrato está ferido de incompetência material, por não ter sido precedido de autorização da assembleia municipal, por um lado, e que atendendo ao profundo impacto financeiro no contrato, a modificação operada é substancial e, por isso, ilegítima.

Referiu-se, a propósito, no discurso fundamentador da sentença, designadamente que,

«(…)

Cumpre apreciar e decidir.

O ato suspendendo foi praticado ao abrigo do disposto no artigo 312.º, alínea c), do CCP, ou seja, a Câmara Municipal de Setúbal modificou o contrato de concessão com fundamento em razões de interesse público decorrentes de uma nova ponderação das circunstâncias existentes (alínea J) do probatório).

Alega a ER. que não é necessária autorização da Assembleia Municipal para a prática do ato suspendendo, por entender que a interpretação extensiva de uma norma de competência, concretamente do artigo 25.º, n.º 1, alínea p), da Lei n.º 75/2013, de 12.09, é absolutamente vedada, e o que importa salvaguardar, em termos de competência, é a autorização para que o contrato exista e a manutenção das suas condições gerais (sublinhado da signatária), mas não assiste razão à ER. para afastar uma interpretação extensiva do artigo 25.º, n.º 1, alínea p), do RJAL.

Esta norma integra dois requisitos: (i) a autorização da Assembleia Municipal para celebrar contratos de concessão (ii) e a fixação das respetivas condições gerais.

O primeiro requisito no caso dos autos mostra-se preenchido, já o segundo requisito não se mostra preenchido, pois as alterações pretendidas não encontram fundamento nas condições gerais fixadas no contrato de concessão.

O objeto da concessão foi estabelecido “de acordo com todas as condições definidas no Caderno de Encargos.” e estas não permitem as alterações que a Câmara Municipal de Setúbal quer introduzir na concessão sem a autorização prévia da Assembleia Municipal para a modificação do contrato pretendida, tal como sucedeu para a alteração das peças do procedimento antes da adjudicação (alínea B) do probatório).

Dispõe o artigo 302.º, alínea c), do CCP, sob a epígrafe “Poderes do contraente público”, que «Salvo quando outra coisa resultar da natureza do contrato ou da lei, o contraente público pode, nos termos do disposto no contrato e no presente Código: (…) c) Modificar unilateralmente as cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público, com os limites previstos no presente Código;» (sublinhado da signatária).

Para a R., a alteração contratual pretendida pela ER., quanto à alteração da localização da construção do Parque 1 (“Parque de Estacionamento Subterrâneo P1”), é substancial, sendo, por isso, ilegítima, por violar os limites legais positivados no direito interno e a montante positivados no direito comunitário.

O Tribunal entende que assim sucede. A mudança da localização de uma construção subterrânea, de considerável dimensão, para outra não prevista inicialmente nas peças do procedimento, implica uma modificação substancial do contrato, pois, os pressupostos, em que a R. se baseou para a elaboração da sua proposta, alteram-se com o ato suspendendo e obrigam à elaboração de uma nova proposta para a construção do parque subterrâneo na nova localização indicada, bem como para a respetiva exploração. A proposta necessariamente terá de ser outra e com implicações no modelo económico-financeiro da concessão, ou seja, afeta o modelo de negócio proposto para a concessão, para além de não se poder ignorar que o local onde a obra ia ser realizada foi determinante para a elaboração da proposta que foi apresentada pela R. no procedimento.

A R. elaborou a sua proposta com base nos elementos que integravam, à data, as peças do procedimento e o ato suspendendo obriga a uma alteração dos pressupostos base da proposta apresentada, que integra o contrato celebrado.

À luz do direito da União e do direito nacional, a modificação do contrato de concessão, introduzida pela Câmara Municipal de Setúbal através do ato suspendendo, torna a concessão materialmente diferente da celebrada inicialmente, pois as obras pretendidas executar através do ato suspendendo são obras diferentes das inicialmente previstas no Caderno de Encargos e para estas a R. não apresentou proposta, o que obriga à abertura de um novo procedimento concursal.

Por se tratar de obras diferentes das inicialmente previstas, a modificação pretendida não tem por objeto a realização de trabalhos complementares.

E padecendo o ato suspendendo dos vícios que a R. lhe assaca, não cumpre aqui apreciar o direito da R. ao reequilíbrio económico-financeiro do contrato (cfr. artigo 314.º, n.º 1, alínea b), do CCP), por aquele ato não o permitir.

Ante o exposto, concluo que é provável que a pretensão formulada na ação principal pela R., com os fundamentos invocados nesta instância cautelar, venha a ser julgada procedente.

Em suma, considero verificado o requisito do “fumus boni iuris”.»

Da análise da sentença recorrida parece resultar que o tribunal considerou que a alteração propugnada ao contrato de concessão, no tocante à alteração da localização de um dos parques de estacionamento, configura uma alteração substancial ao referido contrato, conduzindo a um contrato materialmente diferente do inicial, daí parecendo extrair, por um lado, a necessidade de a modificação ter sido autorizada pela assembleia municipal e, por outro, a inadmissibilidade da modificação unilateral nos termos do disposto no artigo 313.º, do CCP.

Sucede, porém, que as aludidas causas de invalidade do ato suspendendo – incompetência material e violação dos limites descritos no artigo 313.º, do CCP - não se confundem, como parece ter feito o tribunal a quo, pois que a questão de saber se a modificação em causa podia ter sido levada a cabo, enquanto tal, sem que a assembleia municipal tivesse emitido autorização prévia, é distinta da questão de saber se a modificação determinada se compreende nos limites impostos pelo artigo 313.º, do CCP, na certeza de que esta questão precede aquela, cujo conhecimento pode até ficar prejudicado, em função da solução que lhe for dada.

Começamos, assim, por conhecer da alegação segundo a qual o tribunal a quo errou ao qualificar a modificação como substancial.

Convocando o enquadramento mencionado na sentença recorrida a propósito,

«(…)

Como explica Pedro Fernández Sánchez, “A Revisão de 2021 do Código dos Contratos Públicos - § 5.9.5. Limites da modificação”, páginas 127/128:

«… Qualquer modificação contratual é forçada a respeitar o limite qualitativo consistente na preservação da natureza global do contrato (n.º 1); …

Ainda desde que seja cumprido o limite global previsto no n.º 1, mas não sendo possível aplicar qualquer das outras hipóteses modificativas, o contraente público só pode aprovar uma modificação quando ela respeite os três requisitos fixados no n.º 2 do artigo 313.º, isto é:

(a) Respeitando rigorosamente os condicionamentos do procedimento pré-contratual anterior;

(b) Assegurando que o equilíbrio económico do contrato não é alterado em favor do co-contratante; e

Tal como o n.º 6 do artigo 313.º do CCP recorda, quando a modificação pretendida não puder ter cabimento em qualquer destas hipóteses, é então necessário proceder à adoção de um novo procedimento de contratação publica se efetivamente se pretende avançar com a decisão de contratar.».

E, ainda a propósito da modificação objetiva do contrato, nas palavras de João Lamy da Fontoura e de Catarina Paulino Alves «… o limite relativo à natureza global do contrato … materializa o que se admita que possa ser designado como um princípio da intangibilidade do objeto do contrato, que há muito se encontra estabilizado no nosso ordenamento jurídico, assegurando que as modificações introduzidas no contrato não o transformam num novo contrato.

Parece, na realidade, que numa alteração da natureza global do contrato estará em causa uma alteração do objeto contratual, uma alteração de tal ordem que implica a execução de um contrato de natureza distinta, subvertendo-se, assim, o contrato inicialmente celebrado e transformando-o num outro contrato. Como refere Marcello Caetano, “o objeto individualiza o contrato, de tal forma que a sua substituição corresponderia à extinção de uma relação contratual e à formação de outra nova.”

O objeto do contrato encontra-se delimitado pelas peças do procedimento na sequência do qual foi o mesmo celebrado e, bem assim, pelo respetivo clausulado, não podendo o concreto objeto do contrato submetido a um procedimento pré-contratual ser posteriormente modificado, sem a adoção de um novo procedimento, “sob pena de a submissão às regras da contratação pública constituir uma mera formalidade sem qualquer conteúdo ou utilidade”.

…o legislador da União não densifica este conceito de alteração da natureza global do contrato, fornecendo apenas como exemplo da mesma a substituição de “obras, fornecimentos ou serviços a adjudicar por algo diferente ou alterando profundamente o tipo de contrato” [considerando (109) da Diretiva 2014/24] …

…, o legislador da União concretizou apenas o conceito de modificação substancial do contrato como a modificação que torna o contrato materialmente diferente (artigo 72.º, n.º 4), ao passo que o legislador nacional associa à alteração da natureza global do contrato a alteração do objeto do contrato ou das respetivas prestações principais (artigo 313.º, n.º 1) (Comentários ao Código dos Contratos Públicos, Volume II, 2021, 4.ª Edição, AAFDL Editora, páginas 471/476). (…)».

A modificação unilateral do contrato por razões de interesse público, decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes, tem assento nos artigos 311.º, n.º 1, alínea c) e 312.º, alínea c), do CCP, e configura uma prorrogativa do contraente público, expressão dos denominados poderes exorbitantes que caracterizam o contrato administrativo e autorizam o contraente público a atuar unilateralmente no contrato, através da prática de atos administrativos, com aptidão para definir, autoritariamente, aspetos da execução do contrato, nos termos do disposto no artigo 307.º, n.º 2, alínea b), do CCP.

Os limites à modificação unilateral do contrato, previstos no artigo 313.º e mencionados na sentença recorrida, correspondem às exigências expressas nas diretivas de 2014, sendo expressão do disposto no artigo 72.º, n.º 4, da Diretiva 2014/24 e do referido, designadamente no seu considerando 107, que é expressão da intenção de excluir da modificação unilateral as alterações materiais ao contrato inicial passiveis de ter tido influência no resultado do procedimento no caso de terem sido inicialmente contempladas.

Vejamos, então, os autos.

Compulsado o probatório, dele resulta que entre a recorrente e a recorrida foi celebrado, no ano de 2021, o contrato para concessão da gestão, exploração, manutenção e fiscalização de lugares de estacionamento pago na via pública à superfície na cidade de Setúbal e constituição do direito de superfície em subsolo para a conceção, construção em exploração de 2 parques de estacionamento no subsolo na cidade de Setúbal (alínea D)), sendo que em litígio está uma alteração da localização do parque de estacionamento subterrâneo P1, de 220 metros, para poente (alínea I) dos factos provados), a par com a execução, em alternativa à obra no Largo José Afonso, da obra “requalificação do campo municipal Júlio Tavares”, sendo que, no que respeita à referida alteração na localização do parque de estacionamento, a requerente, aqui recorrida, questiona o efeito dessa alteração nos proveitos da exploração do parque, inexistindo controvérsia a respeito da manutenção das características da obra (dimensão, realização, configuração).

Está, assim, em causa, na tese da recorrida, sufragada pelo tribunal a quo, uma alteração significativa nas condições de exploração do contrato, em razão de a nova localização conduzir, alegadamente, a uma diminuição da procura, do tempo médio de estacionamento, do índice de rotação, dos níveis de ocupação máxima e média, um aumento do impacto do estacionamento ilegal e uma redução substancial da procura futura associada ao estacionamento de curte e média duração; alteração que a recorrida estima numa quebra de receita acumulada entre -22% e 48% no final da concessão, tudo segundo um estudo que juntou ao requerimento inicial e mencionado em R) dos factos provados.

Sucede, porém, que a conclusão acolhida – de que a alteração da localização de um dos parques de estacionamento em 220 metros, para poente, vai impactar de forma muito significativa os proveitos da concessão – não tem assento nos factos provados.

Com efeito, da matéria provada – cujo julgamento não vem impugnado – resulta apenas e a propósito do alegado impacto financeiro da alteração da localização nos proveitos futuros da concessão, que nos termos de um estudo, encomendado e junto pela requerente, aqui recorrida (cfr. alínea R) do probatório), essa alteração da localização do parque irá influenciar diretamente os níveis de procura e ocupação do parque, estimando-se uma quebra de receita acumulada no final de concessão na ordem dos 37% (cfr. fls. 34 do relatório), sendo que, nos termos de um outro estudo, encomendado e junto pela requerida, aqui recorrente, a existir alguma diferença, entre as duas localizações, com impacto nas receitas, não será pelas características da procura envolvente, como se pretende demonstrar no Relatório, mas antes pela facilidade de acesso ao parque a partir das principais artérias envolventes, em especial a Av. 22 de dezembro e a Av. Luísa Todi, com clara vantagem para a localização agora proposta pela C.M. de Setúbal (cfr. alínea S) do probatório).

Este último parecer, que se pretendeu uma análise comparativa, concluiu, além disso, que:

«a) No âmbito da análise aos dados de coleta de rua apresentada no Relatório, as zonas definidas como representativas para a caraterização da procura de estacionamento, em cada uma das localizações em estudo (Zonas 1 e 2), não são coerentes e não refletem verdadeiramente as áreas de captação destas. Considerando a isócrona efetiva dos 6 minutos de deslocação a pé, constata-se que a totalidade da zona 2 e a maioria da zona 1 pertencem à área de captação comum aos dois parques, não sendo, por isso, correto diferenciar as receitas dos parquímetros entre as duas localizações com base nestas zonas de análise. Neste contexto, refira-se ainda que cerca de 80% dos parquímetros abrangidos nas áreas de captação efetivas, relativas a 6 min de deslocação a pé, são comuns às duas localizações e que tal não foi considerado na contabilização das receitas geradas por cada uma destas;

b) No âmbito da análise da oferta e procura de estacionamento (com base em levantamentos de campo), as zonas consideradas no Relatório representativas do comportamento da procura, em cada uma das localizações em estudo (Zonas A a E), localizam-se, na sua maioria, na área de captação comum aos dois parques (6 min. a pé), não sendo, por isso, correto diferenciar a procura entre as duas localizações com base nestas zonas amostrais;

c) Face ao exposto nos pontos anteriores, considera-se que os impactos na procura nos três cenários indicados no Relatório (fatores de redução), calculados quer com base no diferencial de receita verificado nos parquímetros, quer no diferencial de procura evidenciado pelas contagens, não são válidos;

d) O processo utilizado para calcular o impacto da receita esperada, com base na atual receita dos parquímetros abrangidos pelas zonas consideradas representativas das áreas de captação, não é correto, porque considera a receita global de cada zona, em vez de considerar a receita média por lugar, devendo ser distinguindo se o lugar está localizado em zona tarifária vermelha ou em zona azul;

e) Também em relação ao cálculo do tempo médio de permanência foi adotado um processo que se considera errado, uma vez que o valor da oferta considerada inclui lugares não sujeitos ao pagamento de estacionamento tarifado (designadamente lugares de carga e descarga, mobilidade reduzida, lugares reservados e lugares para veículos elétricos), e que o número de veículos estacionados inclui procura ilegal;

f) As análises aos valores dos tempos médios de estacionamento e das receitas, realizadas pela TIS (e apresentadas no presente documento), com base nos dados dos parquímetros localizados na Av. Luísa Todi, não confirmam os valores indicados no Relatório, e demonstram que, do ponto de vista destes indicadores, os comportamentos são muito semelhantes nos dois locais analisados. Acrescente-se que estes dados são relativos a mais de 18 meses de registos, sendo, por isso, mais representativos do que os dados recolhidos apenas num dia de levantamento, no qual se baseia a análise apresentada no Relatório;

g) O cálculo do impacto na receita, com base no estudo de viabilidade do parque desenvolvido pela DataRede, S.A, pressupõe taxas de ocupação média para o PI entre os 50% e os 60%, as quais, para um parque que terá uma capacidade de 300 lugares e irá estar aberto 24horas por dia, correspondem ao dobro dos valores observados em parques com características semelhantes;».

Do exposto resulta que os autos não demonstram, ainda que de forma perfunctória, o aludido impacto económico da alteração na localização de um dos parques na concessão, nem que este seja de monta passível de sustentar a conclusão, preconizada pela requerente e acolhida pelo tribunal a quo, segundo a qual a modificação em causa extravasa os limites previstos no artigo 313.º, do CCP, alterando a natureza global do contrato, por se traduzir numa alteração substancial.

Não tem sustentação fáctica o julgamento levado a efeito pelo tribunal a quo, segundo o qual à luz do direito da União e do direito nacional, a modificação do contrato de concessão, introduzida pela Câmara Municipal de Setúbal através do ato suspendendo, torna a concessão materialmente diferente da celebrada inicialmente, pois as obras pretendidas executar através do ato suspendendo são obras diferentes das inicialmente previstas no Caderno de Encargos e para estas a R. não apresentou proposta, o que obriga à abertura de um novo procedimento concursal.

Não tem sustento nos factos provados a conclusão segundo a qual as obras serão diferentes das inicialmente previstas, inexistindo, aliás, controvérsia, a respeito desse ponto. Quanto ao aludido impacto económico-financeiro que a relocalização do parque venha a ter no contrato de concessão, é omisso o elenco dos factos provados, na certeza de que os pareceres/relatórios juntos pelas partes não têm aptidão para sustentar tal factualidade, ainda que de forma sumária e perfunctória, atenta a circunstância de cada um deles apontar em sentido oposto.

Acresce que não obsta à admissibilidade da modificação unilateral do contrato, a circunstância de da mesma poder vir a resultar, para o cocontratante, o direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, já que essa reposição está expressamente admitida pela disposição do artigo 314.º, n.º 1, alínea b), do CCP.

Por fim, a formulação positiva do requisito da aparência de bom direito, prevista no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, exige a demonstração da probabilidade de procedência da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal, o que, manifestamente, não ocorre quanto a esta causa de invalidade do ato suspendendo.

Vejamos agora se andou bem o tribunal a quo quando concluiu pela necessidade de a modificação do contrato estar sujeita a autorização da assembleia municipal.

A este respeito, a sentença louvou-se no vertido no Acórdão do Tribunal de Contas, invocado pela requerente, no requerimento inicial, proferido no processo n.º 2404/21, no qual se concluiu que, num caso em que a modificação do contrato de concessão afetasse o equilíbrio económico-financeiro, com aumento dos encargos para a entidade pública, tal autorização seria de exigir.

Como visto, não resulta dos factos provados que seja esse o caso.

Nos termos do disposto no artigo 25.º, n. º1, alínea p) do RJAL, aprovado pela Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, compete à assembleia municipal, sob proposta da câmara municipal, p) autorizar a câmara municipal a celebrar contratos de concessão e fixar as respetivas condições gerais;

Está, assim, em controvérsia, a questão de saber se a relocalização do parque, em 220 metros para poente, na mesma avenida, sem alteração das demais características da obra, se enquadra nas condições gerais do contrato de concessão cuja celebração foi autorizada pela assembleia municipal (alínea B) do probatório) ou, pelo contrário, as altera ou extravasa, clamando a intervenção daquele órgão deliberativo.

A matéria dos autos, e a natureza perfunctória e sumária da cognitio que caracteriza o processo cautelar, não permite extrair a conclusão preconizada pela requerente e acolhida pela sentença recorrida, segundo a qual a referida alteração, por impactar significativamente a concessão, impacta também as condições gerais da concessão aprovadas pelo órgão deliberativo, que assim deveria ter sido chamado novamente a autorizar a modificação do contrato. Na verdade, a aludida necessidade de intervenção da assembleia municipal deriva, na tese da requerente, do alegado impacto significativo da relocalização do parque na economia do contrato, impacto que, como visto, não tem sustento na factualidade provada nos presentes autos de providência cautelar.

Evidenciando, uma vez mais, a exigência de que esteja demonstrada a probabilidade de procedência da pretensão impugnatória deduzida ou a deduzir a título principal, não pode senão concluir-se que, também nesta parte não é de acompanhar o juízo levado a efeito pelo tribunal a quo.

No que respeita ao segmento da modificação do contrato que se refere à execução, em alternativa à obra no Largo José Afonso, da obra “requalificação do campo municipal Júlio Tavares”, nada foi referido, a respeito do fumus boni iuris, na sentença recorrida.

Procede, assim, a alegação da recorrente quanto ao erro de julgamento na parte em que foi julgado verificado o requisito da aparência de bom direito, por se considerar que modificação unilateral do contrato de concessão da gestão, exploração, manutenção e fiscalização de lugares de estacionamento pago na via pública à superfície na cidade de Setúbal e constituição do direito de superfície em subsolo para a concepção, construção e exploração de 2 parques de estacionamento no subsolo na cidade de Setúbal”, que determinou a alteração da localização do parque de estacionamento subterrâneo P1, de 220 metros, para poente, a par com a execução, em alternativa à obra no Largo José Afonso, da obra “requalificação do campo municipal Júlio Tavares”, violou os limites previstos no artigo 313.º, do CCP, por configurar uma alteração substancial e traduzir uma alteração da natureza global do contrato, e, bem assim, por considerar que dessa alteração substancial decorria a necessidade da sua aprovação prévia pela assembleia municipal, nos termos do disposto no artigo 25.º, n.º 1, alínea p) da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro.

A procedência da alegação da recorrente, nesta parte, determina a revogação da sentença recorrida e a improcedência do pedido cautelar. Fica prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do recurso, a saber os respeitantes ao erro de julgamento quanto à verificação do pressuposto da proporcionalidade, atenta a circunstância de, sendo os requisitos dos quais depende a adoção das providências cautelares de verificação cumulativa, a falta de verificação de um deles determinar a improcedência do pedido.

Deve, assim, ser concedido provimento ao recurso, revogar-se a sentença recorrida e julgar improcedente o pedido cautelar.

As custas serão suportadas pela recorrida, em razão do decaimento, que foi total (artigo 527.º, do CPC).

Decisão

Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente o pedido cautelar.

Custas pela recorrida (artigo 527.º, n.º 1, do CPC)

Registe e notifique.

Lisboa, 10 de abril de 2025

Ana Carla Teles Duarte Palma (relatora)

Jorge Martins Pelicano

Helena Telo Afonso

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