2151/22.1T8PRT-A.P1.S2 - Supremo Tribunal de Justiça

I. Uma hipoteca constituída sobre prédios determinados, para garantia de um mútuo concedido para financiar a construção de um empreendimento urbanístico, estende-se aos prédios urbanos que vierem a ser edificados e às respectivas fracções autónomas, uma vez instituída a propriedade horizontal, e é oponível aos seus adquirentes.

II. Numa hipoteca contratualmente constituída como divisível, sem que essa constituição tenha sido acompanhada ou seguida da fixação do critério de divisibilidade, o que é razoável entender é que a vontade hipotética das partes seria a de que as fracções dos prédios que foram construídos garantiriam proporcionalmente a dívida protegida pela hipoteca; que essa proporção se deveria aferir em relação à dívida inicial, portanto; que, todavia, tendo sido parcialmente amortizada, as fracções ainda oneradas não garantem, nem quantia superior à que lhes cabia, nem à que ainda se encontra em dívida.

III. Incidindo a hipoteca sobre um único prédio constituído em regime de propriedade horizontal, a proporção há-de corresponder à permilagem definida no título constitutivo, reconhecendo-se, todavia, ao credor hipotecário o direito de promover a avaliação das fracções.

IV. Incidindo sobre fracções autónomas de prédios diferentes, essa proporção deve ser aferida como se de um único prédio se tratasse, procurando encontrar a permilagem que nele teriam.

V. Só por esta via se garantiria o respeito pela divisibilidade da hipoteca e se conciliaria a protecção do credor hipotecário com a dos adquirentes das fracções autónomas, tendo em conta que a hipoteca (global) se encontrava registada quando as adquiriram

VI. Não se provando que o credor hipotecário aceitou a indicação do montante garantido por cada fracção que conste do documento de compra e venda correspondente, essa indicação não o vincula.

VII. Cabe ao credor hipotecário que instaura uma execução contra o proprietário de fracções de um dos prédios urbanos que ainda se encontram oneradas pela hipoteca, contra a qual são deduzidos embargos de executado opondo a divisibilidade, o ónus da prova dos elementos de que depende a aplicação do critério de divisibilidade, uma vez que, no contexto dos embargos, desempenham o papel de factos constitutivos de crédito do exequente.

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No âmbito da execução para cobrança da quantia global de € 1.688.093,38 movida por Caixa Geral de Depósitos, S.A., contra C.R.V.G-Gestão de Imóveis, Lda., na qualidade de proprietária de duas fracções autónomas (AE e R) de imóvel hipotecado em garantia de crédito então concedido a S..., Lda, a executada deduziu embargos e oposição à penhora. Os fundamentos dos embargos foram “inexistência e inexequibilidade do título” e, subsidiariamente, “incerteza, inexigibilidade ou iliquidez da obrigação exequenda”, prescrição do crédito, divisibilidade da hipoteca e consequente redução “para a quota-parte do valor em dívida assegurado pelo averbamento da hipoteca nas fracções da executada” – € 67.060,00 para a fracção R e € 6.240,00 para a fracção AE – e abuso de direito. A embargante pediu ainda a condenação da exequente por litigância de má fé.

A exequente contestou, sustentando a improcedência dos embargos e esclarecendo o cálculo dos montantes em dívida. Releva agora, em especial, que contrapôs que a hipoteca era indivisível e que, sem prescindir da indivisibilidade, entendia que, a ser divisível, seria por referência ao montante em dívida, pelo qual responde o conjunto das fracções ainda abrangidas pela hipoteca, que se deveria determinar, proporcionalmente, a responsabilidade de cada uma.

2. Os embargos foram julgados parcialmente procedentes no despacho saneador, nestes termos:

“a) Determino a redução da quantia exequenda a pagar pelo produto da venda das frações autónomas da propriedade da executada embargante aos montantes globais de € 67.060,00 (sessenta e sete mil e sessenta euro), quanto à fração R, e € 6.240,00 (seis mil, duzentos e quarenta euro), quanto à fração AE,

b) Julgando, quanto ao remanescente, os embargos improcedentes.

c) Julgo improcedente o pedido de condenação da exequente como litigante de má fé”.

Ambas as partes interpuseram recurso de apelação para o Tribunal da Relação do Porto, a embargada, a título principal e a embargante, subordinadamente.

A Relação negou provimento aos dois recursos.

3. A embargada Caixa Geral de Depósitos, S.A., interpôs recurso de revista excepcional

Por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, foi anulado o acórdão do Tribunal da Relação do Porto que, na sequência da anulação, proferiu novo acórdão, confirmando a sentença.

Por despacho da relatora, o recurso de revista excepcional foi enviado à formação prevista no n.º 3 do artigo 672.º do Código de Processo Civil, por ocorrer o obstáculo à admissão do recurso de revista da dupla conformidade decisória entre as instâncias. A referida formação admitiu o recurso, por entender que assume ”relevância jurídica a discussão sobre o modo do cálculo e o método para determinar o quantum da divisibilidade da hipoteca em face dos direitos conflituantes em presença – o direito do devedor que não deve ser responsabilizado pela totalidade da dívida e o direito do credor, que se mostra protegido por uma garantia real – hipoteca – que não deverá ser excessivamente restringida sob pena da sua utilidade passar a ser residual nestas situações.”

4. As alegações apresentadas pela recorrente na revista excepcional terminaram com as seguintes conclusões:

(…) 3. Contrariamente ao entendimento da decisão recorrida, não há que dividir proporcionalmente o montante máximo da hipoteca pela área total de todos os imóveis inicialmente hipotecados;

4. Pelo contrário, e conforme foi decidido no acórdão do STJ supra citado [o acórdão de 11 de Março de 2021] deve-se em primeiro lugar obter a permilagem de cada fração não distratada em relação ao montante máximo garantido pela hipoteca e repartir então a totalidade do crédito em dívida pela permilagem de cada uma delas;

5. Logo, como a hipoteca da CGD atualmente apenas incide sobre 5 frações com uma permilagem total de 84,3 e como a quantia em dívida à recorrente CGD ascende ao total de €1.688.093,38, as frações AE e R pertencentes à recorrida responderão até ao montante de € 66.081,95 e de € 736.913,84, respetivamente, sob pena de violação dos artigos 686º e 818º, do C. Civil

6. Por todo o exposto, por erro de interpretação e aplicação, violou a decisão recorrida os preceitos legais supracitados e demais disposições legais citadas no presente recurso.

7. Face à simplicidade da causa requer-se a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas processuais.

Deverá, assim, ser dado provimento ao presente recurso e, como tal, revogada a decisão recorrida».

A embargante contra-alegou, sustentando que o recurso não devia ser admitido.

5. Vem provado o seguinte (transcreve-se do saneador-sentença):

I. O Banco Exequente, como primeiro outorgante, e a Construções S..., Lda, como segunda outorgante, outorgaram, em 08.03.2000, a escritura de “abertura de crédito até ao montante de € 1.300.000.000$00 concedida pela Caixa Geral de Depósitos, SA., à sociedade Construções S..., Lda (com hipoteca), subordinada às cláusulas constantes do documento 1 do requerimento executivo, com o teor que aqui se dá por reproduzido, constando do mesmo, além do mais, o seguinte:

“(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)”.

2. A quantia financiada foi efetivamente entregue e disponibilizada àquela sociedade nas condições convencionadas no contrato e que a movimentou e utilizou em proveito próprio através da conta de depósito à ordem aberta em seu nome na CGD, nos termos do extrato de movimentos junto como documento 2 do requerimento executivo, com o teor que aqui se dá por reproduzido.

3. O prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº .98 e inscrito na respetiva matriz sob o artigo .10, juntamente com o prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº .01-... e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ..15 deram origem a um imóvel com a descrição ..50, registado na mesma Conservatória e inscrito na respetiva matriz sobre o artigo .26 e no qual veio a ser construído um prédio em regime de propriedade horizontal, do qual fazem parte as frações “AE” e “R”.

4. Do registo predial do prédio descrito na 1ª CRPredial de ... sob o n.º ..50/20021028, constam os seguintes registos relevantes:

a. Aquisição, sob a ap. 81, de 18.02.2000, por compra, a favor da Construções S..., Lda;

b. Hipoteca voluntária a favor da exequente, sob a ap. 82, de 18.02.2000, garantindo o capital de 1.300.000.000$00 (escudos), com o máximo de 1.692.743.000$00 (escudos).

c. Constituição da propriedade horizontal, pela ap. 47, de 28.10.2002, prevendo-se a seguinte permilagem das frações “AE” e “R”: “AE” – 3,3; “R” - 36,8.

5. Do registo predial da fração “R” do prédio descrito na 1ª CRPredial de ... sob o n.º ..50/20021028-R, constam os seguintes registos relevantes:

a. Hipoteca voluntária, sob a ap. 82, de 18.02.2000;

b. Constituição da propriedade horizontal, pela ap. 47, de 28.10.2002;

c. Aquisição, por compra, pela ap. ..61, de 29.12.2010, a favor da embargante, tendo como sujeito passivo a sociedade M..., Lda

6. Do registo predial da fração “AE” do prédio descrito na 1ª CRPredial de ... sob o n.º ..50/20021028-AE, constam os seguintes registos relevantes:

a. Hipoteca voluntária, sob a ap. 82, de 18.02.2000;

b. Constituição da propriedade horizontal, pela ap. 47, de 28.10.2002;

c. Aquisição, por compra, pela ap. ..27, de 14.03.2019, a favor da embargante, tendo como sujeito passivo a sociedade Az..., Lda.

7. A embargante, enquanto compradora, outorgou as escrituras públicas de 29.12.2010 e 14.03.2019 que se mostram juntas como documentos 10 do requerimento executivo, com o teor que aqui se dão por reproduzidas, nas quais declarou adquirir, respetivamente, a fração “R” em causa nos autos pelo preço de € 140.000,00 e a fração “AE” em causa nos autos pelo preço de € 2.500,00.

8. A sociedade Construções S..., Lda, enquanto vendedora e a sociedade M..., Lda, enquanto compradora, outorgaram a escritura pública de 30.12.2003 que se mostra junta com os embargos, com o teor que aqui se dão por reproduzidas, tendo por objeto as frações “AE” e “R” acima referidas, constando da mesma, além do mais, o seguinte:

9. A exequente emitiu a seguinte declaração de renúncia hipotecária, datada de 30.08.2017, conforme documento junto com os embargos:

10. A sociedade Construções S..., Lda, foi declarada insolvente no processo n.º 92/05.6..., do juízo de comércio de ...-J2, por sentença de 12.01.2007 – conforme sentença junta no requerimento de 28.06.2022 -,

11. tendo o respetivo processo sido encerrado, por rateio final, por despacho de 23.01.2017, anunciado em 02.02.2017 – despacho e anúncio juntos com os embargos.

12. A exequente reclamou créditos no processo de insolvência da sociedade Construções S..., Lda., conforme petição inicial junta como documento 1 da contestação, com o teor que aqui se dá por reproduzido, constando da mesma, além do mais, quanto ao crédito decorrente do contrato exequendo, o seguinte:

“(…) Tendo a reclamante entregue à devedora, no âmbito do aludido contrato, a quantia de € 6 484 372,66, como se pode ver do extracto da conta corrente que se junta como doc. 4.

15º Ora, sucede que a devedora deixou de cumprir as obrigações emergentes do aludido contrato no dia 08/09/05 encontrando-se em dívida o capital de € 2 969 181,52, como se pode ver do saldo devedor da conta corrente que se junta como doc. 4.

16º Acrescendo ao capital os juros à taxa contratual de 9,008% (5,008%+4% de cláusula penal), bem como as comissões e o imposto de selo sobre os mesmos incidente.

17º Somando os juros contados desde 08/09/05 até à presente data (2/3/07), à taxa de 9,008% a quantia de € 228 837,70, as comissões 116,00 € e o imposto de selo € 9 150,14.

18º A partir de 2/3/07 o débito em capital de 2 969 181,52 acima referido agravar-se-á de € 778,20 por dia, encargo correspondente a juros calculados à taxa de 4,03% e ao acréscimo da sobretaxa de 4% prevista no D.Lei nº 344/78 de 17 de Novembro e da redacção que lhe foi dada pelo D.Lei nº 83/86 de 6 de Maio.

19º Em garantia do pagamento:

a) do capital da abertura de crédito até ao valor de 6 484 372,66 euros;

b) dos respectivos juros até à taxa anual de 5,008%, que será acrescida de uma sobretaxa até 4% ao ano, em caso de mora e a título de cláusula penal;

c) das despesas emergentes do contrato;

20º A insolvente constitui hipoteca a favor da Caixa Geral de Depósitos sobre os seguintes prédios, incluindo as edificações urbanas e benfeitorias que neles fossem implantadas:

1- prédio urbano composto de casa de dois pavimentos, dependência, logradouro e quintal, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº 897-..., actualmente sob o nº ..67-..., formado pela anexação daquele com o nº .99 da mesma freguesia, inscrito na matriz predial sob o nº .77, hoje sob o nº . .93;

2- prédio urbano composto de casa térrea e logradouro, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº .98-..., actualmente sob o nº ..50, formado pela anexação daquele com o nº .01- ..., inscrito na matriz predial sob o nº .10, hoje sob o artº . .26;

3- prédio urbano composto de casa térrea e logradouro, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº .99-..., actualmente sob o nº ..67-..., formado pela anexação daquele com o nº .97 da mesma freguesia, inscrito na matriz predial sob o nº .78, hoje sob o nº . .93;

4- rústico, composto de terreno destinado à construção, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº .00-... e inscrito na matriz predial sob o artº ..14;

5- rústico, composto de terreno destinado à construção, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº .01-..., actualmente sob o nº ..50-..., formado pela anexação daquele com o nº .98 da freguesia da ... e inscrito na matriz predial sob o artº ..15, hoje no artº . .26;

6- rústico, composto de terreno destinado à construção, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº .02-... e inscrito na matriz predial sob o artº ..17; (doc. 3)

21º Todas as hipotecas estão registadas a favor da reclamante como se pode comprovar das certidões emitidas pela Conservatória do Registo Predial cuja junção se protesta fazer em 20 dias.

22º Sobre o prédio descrito sob o nº ..67 da ... foi construído um prédio em propriedade horizontal tendo sido expurgadas das hipotecas, durante a vigência do empréstimo, várias fracções, pelo que a garantia actual se restringe às seguintes fracções autónomas designadas pelas letras “A”, "B", "C", "D",“E","F",“G","H",”I",“J”,“L”,“M”,”N”,”0”,”P”,”Q”,”S”,”T”,“U”,“AB” “AD” e “AE”. (doc. que protesta juntar)

23º E sobre o prédio descrito sob o nº ..50 da freguesia da ... foi construído um prédio em regime de propriedade horizontal tendo sido, durante a vigência do empréstimo expurgadas da hipoteca várias fracções, pelo que a garantia actual se restringe às seguintes fracções autónomas, designadas pelas letras “R”, “V”, “AE”, “AJ”. (doc. que protesta juntar)

24º Sobre o prédio descrito sob o nº .00 da freguesia da ... foi construído um prédio em regime de propriedade horizontal tendo sido, durante a vigência do empréstimo expurgadas da hipoteca várias fracções, pelo que a garantia actual se restringe às seguintes fracções autónomas, designadas pelas letras “AR”, “AS”, “AT”, “AU”, “AV”, “AX”, “I” e “M”. (doc. que protesta juntar)”,

13. Tendo sido proferida a sentença de reconhecimento e graduação dos créditos reclamados que consta do requerimento de 28.06.2022, sentença essa datada de 31.01.2011, com o teor que aqui se dá por reproduzido, vindo a ser proferido o acórdão do STJ aí também junto, datado de 2014, com o teor que aqui se dá por reproduzido,

14. Tendo sido reconhecidos créditos da exequente conforme relação de créditos reconhecidos junto com o requerimento de 28.06.2022.

15. No rateio final do processo de insolvência da “S..., Lda”, foi fixado como devido à exequente o valor de € 11.643,00, de um total de crédito reconhecido de € 3.333.736,38,

16. Sendo aquele valor de € 11.643,00 referente ao montante da dispensa do depósito do preço de aquisição de bens no processo de insolvência, conforme mapa de rateio junto com o requerimento de 28.06.2022 e em 10.11.2022.

17. A exequente reclamou créditos no processo de insolvência da sociedade A..., S.A. conforme petição inicial junta como documento 2 da contestação, com o teor que aqui se dá por reproduzido.

18. A exequente avaliou, em 2020, as frações “R” e “AE” acima referidas com os valores de mercado de, respetivamente, € 140.000,00 e € 7.000,00, conforme avaliação junta como documento 3 da contestação, com o teor que aqui se dá por reproduzido.

19. A exequente aceitou expurgar a hipoteca de várias das frações integrantes dos imóveis constituídos em propriedade horizontal acima referidos, tendo recebido, pelo menos, os seguintes valores na sequência da venda de frações hipotecadas em garantia do crédito exequendo e rateio do processo de insolvência da “A..., S.A.”, com referência à amortização e sua origem:

“amortizações

28. 000 AD – ..67

90. 000 BT – ..52

19. 951,92 T – ..67

17. 640 AT – ..52

125. 000 AD – ..67

17. 325 AS, AR AT, AV – .00

125. 800 U – ..67

124. 357,15 S – ..67

95. 000 AE – ..67

576. 000 rateio parcial da A..., S.A.

114. 170 rateio final da A..., S.A.

90. 000 AB – ..67.”.

20. Os imóveis hipotecados em garantia do crédito exequendo têm a seguinte descrição atual:

a. Prédio descrito na 1ª CRPredial de ..., sob o n.º ..50/20021028 (decorrente dos anteriores descritos sob os n.ºs .98 e .01), com a área total de 1518m ², com constituição da propriedade horizontal registada sob a ap. 47, de 28.10.2002, sendo composto pelas frações descritas na certidão junta como documento 1 do requerimento de 14.11.2022, que aqui se dá por reproduzido, tendo as frações a permilagem aí descrita,

i. Estando, quanto a este imóvel, cancelada a hipoteca sobre as respetivas frações, com exceção das frações R (com permilagem de 36,8), V (com permilagem de 21,4), AE (com permilagem de 3,3) e AJ (com permilagem de 0,6).

b. Prédio descrito na 1ª CRPredial de ..., sob o n.º ..67/20050929 (decorrente dos anteriores descritos sob os n.ºs .97 e .99), com a área total de 2736,7m², com constituição da propriedade horizontal registada sob a ap. 22, de 29.09.2005, sendo composto pelas frações descritas na certidão junta como documento 2 do requerimento de 14.11.2022, que aqui se dá por reproduzido, tendo as frações a permilagem aí descrita,

i. Estando, quanto a este imóvel, cancelada a hipoteca sobre todas as respetivas frações.

c. Prédio descrito na 1ª CRPredial de ..., sob o n.º .00/19940803, com a área total de 1898m², com constituição da propriedade horizontal registada sob a ap. 57, de 05.07.2022, sendo composto pelas frações descritas na certidão junta como documento 3 do requerimento de 14.11.2022, que aqui se dá por reproduzido, tendo as frações a permilagem aí descrita,

i. Estando, quanto a este imóvel, cancelada a hipoteca sobre as respetivas frações, com exceção da fração O (com permilagem de 22,2).

d. Prédio descrito na 1ª CRPredial de ..., sob o n.º .02, incorporado no prédio descrito na 1ª CRPredial de ... sob o n.º ..57/20050906, com a área total de 1914 m², com constituição da propriedade horizontal registada sob a ap. 26, de 04.07.2007, sendo composto pelas frações descritas na certidão junta com o requerimento de 05.12.2022, que aqui se dá por reproduzido, tendo as frações a permilagem aí descrita,

i. Estando, quanto a este imóvel, cancelada a hipoteca sobre todas as respetivas frações.

21. A execução foi deduzida em 28.01.2022, na forma sumária.

5. Uma vez que não integra o respectivo objecto a questão da divisibilidade/indivisibilidade da hipoteca, que está decidida, coloca-se neste recurso, apenas, o problema de saber como deve ser calculado o montante pelo qual respondem as fracções autónomas de que é proprietária a executada (fracções R e AE do prédio em regime de propriedade horizontal referido no ponto 20.a) dos factos provados e abrangidas, tal como as fracções autónomas dos demais prédios referidos em 20.b), 20.c) e 20.d), pela hipoteca em causa nestes autos).

Não vem convencionado o modo de cálculo do montante pelo qual responde cada fracção; por isso, as instâncias recorreram, nas palavras da sentença, acolhidas pelo acórdão recorrido, à “interpretação/integração das declarações negociais relativas à divisibilidade” – constantes da cláusula 6.ª do documento anexo à escritura de abertura de crédito –, entendendo que “tem de considerar um raciocínio lógico, de certa forma orientado pelos ditames da boa fé e pela equidade, que passa, em primeiro lugar, na falta de outros elementos, por considerar a hipoteca incidente sobre cada um dos quatro imóveis constituídos em propriedade horizontal, numa repartição que tenha em conta a área de cada um; depois, passa por, dentro do valor de cada imóvel assim apurado, repartir o mesmo pela permilagem de cada fracção, assim se achando o valor imputável a cada uma.”

Aplicando este modo de cálculo, a sentença concluiu que, “tendo presente a permilagem das frações da embargante (…), não resulta imputável a cada uma das frações valor superior ao admitido/requerido pela embargante, ou seja, € 67.060,00, quanto à fração R, e € 6.240,00, quanto à fração AE, correspondente aos valores assumidos pela sociedade devedora para o cancelamento da hipoteca, concretamente aquando da escritura de compra e venda datada de 2003 referida nos factos provados”. O acórdão recorrido decidiu da mesma forma, negando provimento ao recurso.

A exequente e ora recorrente, todavia, sustenta que se deve, “em primeiro lugar, obter a permilagem de cada fração não distratada em relação ao montante máximo garantido pela hipoteca e repartir então a totalidade do crédito em dívida pela permilagem de cada uma delas”, o que daria os valores de 66.081,95 para a fracção AE e de € 736.913,84 para a fracção R (conclusões 2.ª e 3.ª das alegações de recurso).

6. Antes de mais, há que ter presente o seguinte:

- Não vem provado que a Caixa Geral de Depósitos, S.A., ora exequente, tenha fixado as quantias “de sessenta e sete mil euros para a fracção R e seis mil duzentos e quarenta euros para a fracção A”, “apuradas atento o valor em dívida e a permilagem das fracções”, que seriam asseguradas pela “hipoteca que recaía sobre as fracções R e AE, tituladas pela Executada”, conforme a embargante alega nos artigos 21.º e 22.º da petição de embargos, nem que tenha estado presente um representante da Caixa Geral de Depósitos, S.A., na escritura de compra destas fracções (artigo 25.º da mesma petição) e que este tenha “asseverado que iria entregar à funcionária dos vendedores (AA) o distrate de todas as hipotecas, para que esta procedesse ao levantamento das mesmas” (artigo 26.º), nem que a exequente tenha dado o seu acordo a tais valores, fixados, como consta da escritura, sob responsabilidade dos outorgantes (cfr. ponto 8 dos factos provados);

- Não vem provado, aliás, que a exequente tenha fixado o valor de amortização do crédito concedido a S..., Lda, para o “expurgo da hipoteca de cada imóvel, ou de cada fracção autónoma vendida do empreendimento financiado” (cláusula 6.ª do documento complementar à escritura de abertura de crédito concedido pela exequente a S..., Lda). Note-se que é nesta cláusula 6.ª, como se observou já, que as instâncias basearam a divisibilidade da hipoteca, concluindo que não tinha sido fixado o modo de cálculo do montante garantido por cada fracção dos prédios que vieram a ser construídos no âmbito do empreendimento financiado (cfr. cláusula 2.º do citado documento complementar);

- A indivisibilidade não é uma característica essencial da hipoteca. Vaz Serra (sep. dos BMJ n.ºs 62 e 63, Lisboa, 1957) concluiu, nos estudos preparatórios do Código Civil de 1966, que deveria ser excluída, por princípio, uma vez que causa “dificuldades na concessão de crédito e na realização do direito hipotecário”, porque, se incidir sobre vários prédios, tendo o credor hipotecário o direito de escolher aquele que vai executar, pode sacrificar os interesses de um eventual segundo credor, “que não sabe, aceitando tal hipoteca, que valor tem a garantia recebida” (pág. 21). O Código Civil, todavia, manteve a indivisibilidade – que protege o (primeiro) credor hipotecário, como seria visível num caso como o dos autos, se tivesse essa característica – mas admitiu “convenção em contrário” (cfr. Código Civil Anotado, Pires de Lima e Antunes Varela, vol. I, anot. ao artigo 696.º). Como Vaz Serra reconhece, op. cit,, pág. 29, a indivisibilidade “pode corresponder a um legítimo desejo do credor. O credor, que não está em condições de conhecer o valor dos bens imobiliários do devedor, e que sabe poder esse valor ser alterado, pode ter interesse em exigir uma hipoteca solidária, de modo que a falha de valor verificada num desses bens venha a ser compensada pelo valor dos outros: esta hipoteca pode satisfazer, portanto, as necessidades do crédito”;

- A divisibilidade pode ser estabelecida no acto constitutivo da hipoteca, seja um contrato, seja um acto unilateral, ou resultar de acordo ou renúncia posterior. No caso, as instâncias admitiram uma ou outra hipótese, embora tenham considerado decisiva a já referida cláusula 6.ª, por interpretação ou integração do contrato de que é parte integrante o documento complementar que a contém. Supõe-se que será um caso de integração, uma vez que a convenção de divisibilidade carece de um critério para ser exequível;

- A sequela, própria dos direitos reais e concretização da inerência que lhes é característica, explica que a hipoteca acompanhe as vicissitudes do bem (ou bens) que onera, sendo oponível aos adquirentes, em caso de venda – no caso, à embargante. Tratando-se de uma hipoteca divisível, é como tal que afecta as fracções autónomas AE e R, compradas pela embargante. Cumpre pois determinar como se deve integrar o acordo de divisibilidade que as instâncias retiraram da mesma cláusula 6.ª, que deixa à exequente o poder de fixar o valor de amortização de crédito para o expurgo da hipoteca de cada imóvel, mas sem prever o critério de divisibilidade da hipoteca e sem que venha provado que a exequente tenha fixado esse valor;

- Há ainda que ter em conta que, em casos em que foi constituída uma hipoteca divisível para garantia de um mútuo concedido para a construção de empreendimentos urbanísticos, sobre prédios onde foram edificados dois ou mais prédios urbanos, nos quais foi posteriormente instituída a propriedade horizontal (como sucedeu no caso presente e é comum), poderá ser preciso apurar como opera essa divisibilidade, se não foram definidos os correspondentes critérios. Não se duvidará de que a permilagem ou percentagem atribuída no título constitutivo da propriedade horizontal exprime o valor relativo das fracções (cfr. n.º 1 do artigo 1418.º do Código Civil) e permite repartir proporcionalmente a oneração de cada fracção pela hipoteca, dentro do prédio hipotecado; nem que a repartição proporcional será a forma de garantir o equilíbrio entre os contraentes iniciais e, por esta via, entre o credor hipotecário e os adquirentes das fracções, assim reconstituindo a vontade hipotética dos contraentes que, afastando a indivisibilidade, não concretizaram os critérios de divisão (cfr. Isabel Meneres Campos, Indivisibilidade da Hipoteca, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/2/2004, Cadernos de Direito Privado, n.º 9, Janeiro/Março de 2005, pág. 12 e segs., pág. 20: a divisibilidade “tem como efeito o fraccionamento do ónus hipotecário, passando cada parte ou fracção da coisa a responder, já não pela totalidade da dívida, mas apenas por uma parte do crédito hipotecário, proporcionalmente atribuída a cada uma das coisas resultantes da divisão”, pág. 20) . É, todavia, certo que o credor hipotecário não intervém nessa atribuição, o que justifica que, por exemplo, Isabel Meneres Campos observe que, tratando-se de “um valor indicado unilateralmente pelo devedor hipotecário”, deverá ser complementado com outros métodos, “como, por exemplo, a realização de uma avaliação das fracções por peritos independentes” (Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Das Obrigações em Geral, Lisboa, 2018, anot. ao artigo 696.º, pág. 934); cfr. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Abril de 1997, www.dgsi.pt, proc. n.º 07A119.

- Já é pelo menos duvidoso que essa percentagem ou permilagem – atribuída em relação a cada prédio, repete-se – corresponda à proporção entre o valor de cada fracção e o crédito inicialmente concedido, se a hipoteca vier a incidir sobre mais do que um prédio – ou, sequer, entre o valor de cada fracção e o montante ainda em dívida, se tiver havido amortização parcial do crédito.

É esta a razão principal pela qual se exprimem reservas ao método de cálculo seguido nas instâncias (começar por dividir o montante garantido pela área dos prédios que vieram a ser construídos e ficaram abrangidos pela hipoteca e, posteriormente, dividir o valor assim alcançado em função da permilagem atribuída a cada fracção pelo título constitutivo da propriedade horizontal de cada prédio, posterior à hipoteca); embora, naturalmente, releve saber se a proporção se deve obter, em primeiro lugar, por confronto com o crédito inicial ou com o montante em dívida (os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 2021, www.dgsi.pt, proc n.º 2889/15.0T8OVR-A.P1.S1 ou de 15 de Maio de 024, www.dgsi.pt, proc. n.º 1502/22.3T8PRT-A.P1.S1 entenderam que cumpria aplicar o critério da permilagem ao montante em dívida – ao valor da execução – com o limite de que cada fracção não poderia garantir um montante superior ao que lhe competiria segundo o montante inicial do crédito).

7. A sentença e o acórdão recorrido enunciam critérios de execução da divisibilidade que podem ser aplicados quando no(s) prédio(s) inicialmente hipotecado(s) é ou são construídos prédios urbanos que passam a estar onerados pela hipoteca e nos quais vem a ser instituído o regime da propriedade horizontal, a saber:

- O critério que seguiram, já exposto, que nos suscita a objecção também já apresentada: a área de cada prédio não é índice adequado do seu valor relativo e não permite uma divisão proporcional da hipoteca pelas fracções de cada um;

- A utilização da avaliação feita pela exequente (cfr. ponto 18 dos factos provados). Entende-se que, em abstracto, poderá ter a vantagem, acima indicada, de ser complementar à utilização da permilagem de cada fracção. No caso, aliás, no cenário de divisibilidade, a exequente aceita a permilagem atribuída na constituição da propriedade horizontal, embora a aplique de forma diferente da que foi seguida pelas instâncias. Diga-se, desde já, que também não é adequada ao objectivo de dividir proporcionalmente a hipoteca pelas fracções;

- A utilização de mapas de distrate elaborados pela exequente. Não há prova de que tenham sido elaborados, no que toca às fracções que agora estão em causa. Admite-se, todavia, que pudessem corresponder ao poder que a cláusula 6.ª do documento complementar à escritura de mútuo com hipoteca confere à exequente, se houvesse prova que sustentasse esta conclusão.

Acrescenta-se a estas hipóteses o método apresentado pela exequente/recorrente: dividir o valor total em dívida pelas (5) fracções ainda oneradas pela hipoteca e imputar a cada uma o montante correspondente à permilagem que lhes corresponde no imóvel que mantém a garantia da hipoteca. Como se lê nas alegações, «não há que dividir o montante máximo da hipoteca pela área dos 4 imóveis inicialmente hipotecados. Deve-se, sim, apurar primeiramente a permilagem de cada fração dos imóveis em relação ao montante máximo garantido pela hipoteca. Seguidamente, deve-se repartir a totalidade do crédito em dívida pela permilagem de cada fração», com o seguinte resultado:

Fracção - Permilagem Total - Permilagem em - Capital por - capital/percentagem

percentagem permilagem

AE 3,3 4% 5.570,71 € 66.081,95 €

Descrição ..51 R 36,8 44% 62.121,84€ 736.913,84 €

V 21,4 25% 36.125,20 € 428.531,42 €

AJ 0,6 1% 1.012,86€ 12.014,90 €

Descrição .00 O 22,2 26% 37.475,67 € 444.551,28 €

Total 84,3 100% 142.306,27 € 1.688.093,38 €

Da análise deste quadro não resulta que a cada fracção contemplada corresponda uma fracção proporcional do crédito garantido, correspondência essa que é o único critério que garante essa proporção – o montante do crédito em dívida (o valor da execução) há-de funcionar como limite máximo, em concreto, da responsabilidade de cada fracção.

Recorde-se que esta execução foi instaurada na perspectiva de ser indivisível a hipoteca e, portanto, de que as fracções AE e R do prédio referido em 20 a) dos factos provados garantiam a totalidade do crédito ainda em dívida (porque vem provado que a hipoteca foi já cancelada relativamente a diversas fracções dos prédios abrangidos).

No presente recurso., todavia, já só se discute o critério de divisibilidade.(cfr. conclusões das alegações).

8. Entende-se, assim, que, numa hipoteca contratualmente constituída como divisível, como as instâncias entenderam ser o caso, sem que essa constituição tenha sido acompanhada ou seguida da fixação do critério de divisibilidade, o que é razoável entender é que a vontade hipotética das partes que não fixaram outro critério (239.º) seria a de que as fracções dos prédios que foram construídos garantiriam proporcionalmente a dívida protegida pela hipoteca; que essa proporção se deveria aferir em relação à dívida inicial, portanto; que, todavia, tendo sido parcialmente amortizada, as fracções ainda oneradas não garantem, nem quantia superior à que lhes cabia, nem à que ainda se encontra em dívida.

Assente pelas instâncias que a hipoteca foi constituída como divisível, não poderia o credor hipotecário esperar que houvesse fracções autónomas que respondessem por uma quota da hipoteca superior à que lhes correspondia, por ter sido expurgada de outras fracções em quantia inferior à que lhes competiria; só se essa expectativa decorresse de um quadro diverso do que aqui se verifica é que poderia ser abalada a garantia da hipoteca, com prejuízo do credor hipotecário e, por esta via, da função social prosseguida pela hipoteca no âmbito da concessão de crédito para construção.

Incidindo a hipoteca sobre um único prédio constituído em regime de propriedade horizontal, a proporção há-de corresponder à permilagem definida no título constitutivo, reconhecendo-se, todavia, ao credor hipotecário o direito de promover a avaliação, nos termos já apontados.

Incidindo sobre fracções autónomas de prédios diferentes, essa proporção deve ser aferida como se de um único prédio se tratasse, procurando encontrar a permilagem que nele teriam.

Em qualquer caso, só por esta via se garantiria o respeito pela divisibilidade da hipoteca e se conciliaria a protecção do credor hipotecário com a dos adquirentes das fracções autónomas, tendo em conta que a hipoteca (global) se encontrava registada quando as adquiriram

É certo que, no caso concreto, consta da escritura de aquisição das fracções AE e R “que sobre cada uma das fracções existe constituída hipoteca a favor da Caixa Geral de Depósitos” em determinado montante; mas também é certo que essa indicação é precedida da advertência de que é feita sob responsabilidade dos intervenientes.

9. Não vem provada a proporção do valor das fracções AE e R do prédio que está em causa relativamente ao crédito inicial: a exequente, no quadro que apresenta, usa a permilagem que lhes foi atribuída pelo título constitutivo da propriedade horizontal do prédio a que pertencem e utiliza-a como se as permilagens das cinco fracções ainda oneradas pudessem ser somadas, para apurar que percentagem do capital em dívida cada uma garante; não há, porém, prova de que igual permilagem dos prédios referidos nos pontos 20.a e 20.c signifique o mesmo valor das fracções.

Aqui chegados, porque cabia à exequente a prova dessa proporção – vem provada a constituição do crédito global da exequente, mas também a divisibilidade da hipoteca, mas não os elementos de que depende a aplicação do critério de divisibilidade (que, no contexto do processo de embargos, desempenham o papel de elementos constitutivos do crédito da exequente), cumpre decidir contra a exequente ( n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil), porque é em relação ao direito que estiver em causa, e não à posição das partes no processo (de embargos) que o ónus da prova se reparte.

Decidir contra a exequente significa, no caso, que a execução apenas se pode manter quanto ao montante reconhecido pela embargante.

Nega-se, portanto, provimento ao recurso, embora por razões diversas das que foram apresentadas nas instâncias.

10. A exequente suscita a inconstitucionalidade da “interpretação feita pelo acórdão recorrido” dos artigos 686.º e 696.º do Código Civil, “por ser desproporcional e desrazoável (artigo 18-2 da CRP". Não se adopta, aqui, o critério seguido pelo acórdão recorrido, razão pela qual não há que apreciar a inconstitucionalidade arguida.

11. Finalmente cumpre conhecer do requerimento da exequente de dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do n.º 7 do artigo 7.º do Regulamento das Custas Processuais.

O valor dos presentes embargos é de € 1.688.093,88; não se trata de uma causa de particular complexidade, no sentido relevante para este preceito – na verdade, não se pode considerar que a prolacção de mais do que um acórdão na Relação e no Supremo Tribunal de Justiça, motivada por se ter julgado procedente uma nulidade do primeiro acórdão da Relação, justifique o entendimento de se tratar de uma causa complexa; recorde-se, aliás, que foi julgada no saneador por se encontrarem reunidos os pressupostos para o efeito.

As imputações de litigância de má fé pela embargada foram desatendidas em ambas as instâncias, por razões que se subscrevem; não se pode cesurar uma parte por basicamente sustentar soluções de direito que não venham a ser acolhidas.

O valor da causa seria “o único referente” para que fosse devida a taxa de justiça remanescente, como se escreveu no acórdão deste Supremo Tribunal de 28 de Setembro de 2023, www.dgsi.pt, proc. 752/20.1T8CTB.C1.S1.

Defere-se, portanto, o requerimento, dispensando o pagamento da taxa de justiça remanescente, em todas as instâncias.

Nestes termos, decide-se:

a) Negar provimento ao recurso;

b) Dispensar o pagamento da taxa de justiça remanescente, em todas as instâncias.

Lisboa, 27 de Março de 2025

Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (relatora)

Nuno Pinto de Oliveira

José Maria Ferreira Lopes