1498/18.6T8VCT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- As decisões relativas à matéria de facto, quer analisadas individualmente, quer conjugadas com as demais decisões, devem ser claras e percetíveis para os respetivos destinatários, sendo unívocas, no sentido de estes não ficarem com quaisquer dúvidas sobre qual a posição do tribunal;

II- E assim deve ser sob pena de se pôr em causa o exercício do contraditório pelas partes, quer no que respeita ao direito da parte vencida impugnar no seu recurso decisões relativas à matéria de facto que representa como favoráveis, quer no que respeita ao direito, da parte que obteve vencimento – e, portanto, pensa ter acautelada a sua posição –, de, no caso de recurso da parte contrária, atacar tais decisões relativas à matéria de facto mediante impugnação das mesmas, prevenindo a hipótese da procedência das questões suscitadas pelo recorrente, nos termos do art. 636º, nº 2, do CPC, com óbvio prejuízo, em ambos os casos, para a satisfação dos respetivos interesses;

III- A exigência legal de fundamentação impõe que se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respetiva apreciação crítica nos seus aspetos mais relevantes, sendo a quase total ausência de uma fundamentação nestes termos que impeça a clarificação de determinado ponto – em si mesmo ou quando conjugado com outros pontos – obscuro, determinante da remessa do processo à primeira instância para que o tribunal recorrido proceda à devida fundamentação (art. 662º, nº 2, d), do CPC).

IV- Em todas estas situações, não havendo elementos probatórios acessíveis à Relação que, imponham, por si mesmos, no caso de obscuridade ou contradição, a modificação da decisão proferida num determinado sentido, e, no caso de deficiência ou necessidade de ampliação, que permitam sustentar a tomada de decisão sobre a matéria de facto que importa à completude da sentença, a solução legalmente consagrada é a anulação da decisão proferida pela primeira instância, anulação essa que não está dependente da iniciativa do recorrente.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:

I. RELATÓRIO:

E. P. e mulher J. C. instauraram contra a sucursal de Ponte de Lima do BANCO ..., S.A. ação declarativa sob a forma de processo comum, pedindo que: seja o Réu condenado a restituir aos Autores a quantia de 100.000,00 €, correspondente ao valor do capital depositado no Réu, vencido e garantido; seja o Réu condenado a pagar aos Autores os juros de mora vencidos e vincendos calculados à taxa legal de 4%, desde 28 de Outubro de 2014 até efetivo e integral pagamento; assim não se entendendo, seja declarado nulo qualquer contrato de adesão que o Réu invoque para ter aplicado os 100.000,00 € que os Autores lhe entregaram; seja declarado ineficaz em relação aos Autores a aplicação que o Réu tenha feito desse montante; condenar-se o Réu a restituir aos Autores os referidos 100.000,00 €, acrescidos dos juros de mora vencidos e vincendos calculados à taxa legal de 4%, desde 28 de Outubro de 2014 até efetivo e integral pagamento; em qualquer dos casos, seja o Réu condenado a pagar aos Autores a título de indemnização por danos não patrimoniais a quantia de 5.000,00 €, acrescida dos juros de mora que se vencerem após a citação e até integral pagamento.

Alegaram para tanto e em suma, que realizaram operação bancária de subscrição de obrigações por indicação do Banco Réu, que, através de seu funcionário, lhes disse que o produto era em tudo semelhante a um depósito a prazo, mas com taxas de juros melhores, com total garantia de reembolso do capital investido, sendo produto do próprio banco, sucedendo que, em outubro de 2015, já depois de lhe ter sido negada a restituição do capital aplicado, o Autor ficou a saber que, ao contrário do que lhe havia sido referido, nenhuma garantia existia de reaver o seu dinheiro; subsidiariamente, alegam, nunca qualquer contrato lhes foi lido ou explicado, nem entregue cópia sobre as obrigações subordinadas da SOCIEDADE ..., sendo, pois, nulas as cláusulas de quaisquer contratos, naquelas condições, assinados pelos Autores. Mais alegaram que, com a sua atuação, o Réu colocou os Autores num permanente estado de preocupação e ansiedade, causando-lhes tristeza e sofrimento moral.

Contestou o Banco R., excecionando a incompetência territorial – exceção que já foi julgada improcedente – e a prescrição, bem como impugnando os factos alegados pelos AA, defendendo que, ao invés do invocado por aqueles, cumpriu todos os deveres de informação que sobre ele recaíam.

Efetuado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente, condenando o Réu no pagamento aos Autores da quantia de 100.000,00 € (cem mil euros), acrescida dos juros de mora, à taxa legal, contados desde 27 de Outubro de 2014, até efetivo e integral pagamento.

Inconformado, o Réu interpôs o presente recurso, em cuja alegação formulou as seguintes conclusões:

I. O Banco Recorrente concorda não pode concordar com a matéria de facto dada como provada nos pontos 3, 6, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19 e 21.

II. Esta discordância tem com base o depoimento da testemunha J. P., no seu depoimento gravado no sistema citius no ficheiro com a referência 20190312113551_1477841_2871823 de da testemunha A. R., no seu depoimento gravado no sistema citius no ficheiro com a referência 20190312110149_1477841_2871823 e ainda com base nos documentos relativos ao produto em causa nos presentes autos, nomeadamente a ficha informativa e a nota interna juntos aos autos

III. O facto provado 17 deverá assim passar a ter a seguinte redacção:

17) As orientações e comunicações internas existentes no Banco e que este transmitia aos seus funcionários incumbidos de comercializar aquele produto, consistiam em afirmar a segurança dele, a sua solidez e a boa rentabilidade.

IV. Deverão ser dados como não provados os factos provados 6, 9, 10, 11, 18, 19 e 21.

V. Entende ainda o recorrente que deverá ser dado como provado o seguinte facto:

a) - O funcionário bancário explicou ao Autor que o produto em causa se tratava de obrigações da SOCIEDADE ..., entidade que era dona do Banco Réu, que era um produto a 10 anos, com uma remuneração superior à dos depósitos a prazo e que a liquidez antecipada poderia ser obtida através do endosso do mesmo a um outro cliente interessado.

VI. A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado tem que ver com o facto do Tribunal considerar que, a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado ao Autor (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era uma produto sem risco, com capital garantido, equivalente a um depósito a prazo, não transmitindo a característica da subordinação, configura a prestação de uma informação falsa.

VII. Porém, tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa.

VIII. Não adianta aliás a sentença qual o risco que associa às Obrigações SOCIEDADE ... e que entende deveria ter sido informado aos AA, sendo que não podemos deixar de entender que se refere ao verificado incumprimento do reembolso…

IX. O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exactamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso.

X. Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente! Ou seja, corresponde ao chamado RISCO GERAL DE INCUMPRIMENTO!

XI. A possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos!

XII. Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2014 e 2016, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2004 e 2006, dez anos antes!

XIII. A SOCIEDADE ... era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este.

XIV. O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SOCIEDADE

XV. E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!

XVI. A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela SOCIEDADE ... seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no Banco

XVII. O risco Banco ... ou risco SOCIEDADE ..., da perspectiva da insolvência era também equivalente!

XVIII. A única diferença consistiu no facto do Banco ter sido resgatado através da sua nacionalização, numa decisão puramente política e alicerçada num regime aprovado propositadamente para atender a essa situação e não em qualquer quadro legal previamente estabelecido.

XIX. A menção do dito risco praticamente inexistente, como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objectivamente razoáveis e previsíveis.

XX. A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação…

XXI. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!

XXII. A este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses – www.todoscontam.pt! descreve as características de produtos financeiros, entre os quais as Obrigações, e explica a garantia de capital, exactamente nos termos que vimos de expor.

XXIII. Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!

XXIV. O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo seu obrigações assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação.

XXV. A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é susceptível de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do CCiv. uma vez que esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais.

XXVI. A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente.

XXVII. O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.

XXVIII. O grau de exactidão em relação às informações será variável, consoante o tipo de informação em causa.

XXIX. No caso dos presentes autos, ficou demonstrado, e foi assumido pelos Autores, que era do seu interesse e vontade investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança.

XXX. Apesar de os autores não serem investidores com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente.

XXXI. Assim, não pode o Banco Recorrente senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente.

XXXII. Resultou demonstrado que os funcionários, mais concretamente o funcionário que o colocou, sempre acreditaram - até praticamente ao momento do incumprimento - que se tratava de produto seguro e se preocupavam com os interesses dos clientes.

XXXIII. Dispunha sobre esta matéria o artigo 304º do CVM no sentido de que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, devendo conformar a sua actividade aos ditames da boa-fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.

XXXIV. E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”.

XXXV. Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.

XXXVI. Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!

XXXVII. A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.

XXXVIII. O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E.

XXXIX. São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação, mesmo na actual redacção do CdVM.

XL. A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento.

XLI. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.

XLII. O investimento em causa foi feito em Obrigações não estando sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade.

XLIII. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa!

XLIV. A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ SE tais riscos de facto existirem!

XLV. Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens.

XLVI. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo!

XLVII. Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente!

XLVIII. O artigo 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.

XLIX. Do elenco de factos provados não resulta sequer um único facto que permita estabelecer uma qualquer ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida aos AA. e o acto de subscrição.

L. A nossa lei consagra essa perfeita autonomia de cada um dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, apresentando-os e regulando-os de forma perfeitamente estanque.

LI. No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa-efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse!

LII. Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade.

LIII. E, de resto, nos termos do disposto no artº 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!

LIV. Se em abstracto, e de jure condendo até se pode, porventura e em tese, perceber esta interpretação para uma obrigação principal de um contrato – tendo por critério o interesse contratual positivo do credor -, não se justifica já quando estão em causa prestações acessórias do mesmo contrato.

LV. Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem -, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes – no caso os AA. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptível de o caracterizar.

LVI. Não é por um dever de prestar ser mais ou menos relevante para qualquer parte, ou até para o comércio jurídico em geral, que será quantificável como prestação principal ou prestação acessória de um contrato. Releva outrossim se o papel de uma tal prestação na economia do contrato se revela como o núcleo típico ou não do acordo contratual entre as partes.

LVII. A única prestação principal neste contrato será a de recepção e transmissão de ordens do cliente.

LVIII. Sendo uma obrigação acessória, a prestação de informação não estaria nunca, nem no entender do Prof. Menezes Cordeiro, ao abrigo da proclamada presunção de causalidade.

LIX. Estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (i) um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (ii) a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato!

LX. Neste caso, estaremos perante uma falta de resultado no âmbito da emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira.

LXI. O contrato de intermediação financeira foi já cumprido no acto de subscrição, tendo-se esgotado nesse momento.

LXII. É esta uma óbvia dificuldade: como pode a falta do resultado normativamente prefigurado de um contrato desencadear uma presunção de ilicitude, culpa e causalidade no âmbito de um outro contrato?

LXIII. O juízo de verificação de causalidade mecânica, aritmética ou hipotética tem inevitavelmente de se fundar em factos concretos que permitam avaliar da referida probabilidade, e não apenas em juízos abstratos ou meras impressões do julgador!

LXIV. A causalidade resume-se a uma avaliação de um dano hipotético apenas em casos em que esse dano não seja efectivo, como é o caso do citado dano da perda da chance! Em todos os restantes casos, o juízo deverá ser feito, não numa perspectiva probabilidade, mas sim de adequação entre uma causa e um efeito.

LXV. No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem!

LXVI. O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito - uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)!

LXVII. Não basta afirmar-se genericamente, como afirma o Acórdão Recorrido que eles não foram informados do risco de insolvência ou da característica da subordinação e que é essa causa do seu dano!

LXVIII. Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.

LXIX. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.

LXX. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.

LXXI. E nada disto foi feito!

LXXII. A origem do dano dos Recorrentes reside na incapacidade da SOCIEDADE ... em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio!

LXXIII. A decisão recorrida violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 7º, 290º nº 1 alínea a), 304º, 304º-A e 312º a 314º-D e 323º a 323º-D do CdVM e 4º, 12º, 17º e 19º do D.L. 69/2004 de 25/02 e da Directiva 2004/39/C

Conclui pedindo que este Tribunal altere a decisão sobre a matéria de facto nos termos acima expostos, revogando a decisão recorrida e absolvendo o Recorrente do pedido deduzido pelos Autores; ainda que assim não se entenda sempre requer que, com base na matéria dada como provada na primeira instância, se revogue a decisão recorrida absolvendo o Recorrente do pedido deduzido pelos Autores.

Juntou dois pareceres.

Os Autores prescindiram do direito de contra-alegar.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO:

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal (artigos 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do NCPC).

No caso vertente, as questões a decidir são de conhecimento oficioso e consistem em saber se a decisão sobre determinados pontos da matéria de facto não será nula, por obscuridade, não estando também devidamente fundamentada, e se não haverá, por outro lado, necessidade de ampliação da matéria de facto (artigo 662º, n.º 2, alínea c), e n.º 3, alínea c), ambos do CPC).

III. FUNDAMENTOS:

Os factos.

Na primeira instância foi dada como provada a seguinte factualidade:

1) Em 23/08/1999, os Autores abriram uma conta bancária na agência bancária do Banco ... – Banco ..., S.A., sita em Vila Praia de Âncora.

2) Conta essa que, em face do encerramento daquela agência, foi transferida para a agência do Réu de Paredes de Coura e, posteriormente, para a agência de Caminha, encontrando-se, actualmente, domiciliada na agência de Ponte de Lima.

3) Em Outubro de 2004, o Autor marido foi contactado por um funcionário da agência bancária daquele Banco, sita em Paredes de Coura, Sr. J. P. e com quem havia criado uma boa relação de confiança na agência de Vila Praia de Âncora, que lhe disse ter um novo produto financeiro, que era seguro, com taxas de juros muito atractivas, de 4,5 % e com pagamento semestral dos juros remuneratórios.

4) Dito funcionário disse ao A. marido que a qualquer altura poderia resgatar o dinheiro aplicado, porquanto, venderiam o produto a outros clientes.

5) Assim, atenta a relação de confiança criada com o funcionário do Banco, seu conhecido de longa data, o Autor marido convenceu-se de todas as virtudes do produto, atenta a credibilidade que, à data, lhe merecia o banco e o próprio funcionário em questão e aceitou subscrever tal produto, que consistiu na compra de duas obrigações SOCIEDADE ... Rendimento Mais 2004, no montante de 50.000,00 € cada uma, no valor global de 100.000,00 €.

6) O A. convenceu-se que havia constituído um depósito a prazo ou, pelo menos, que tinha aplicado o seu dinheiro num produto similar.

7) Entretanto, no ano de 2007/2008, começaram a vir a público, através da imprensa, as debilidades financeiras do Banco ... e a sua própria solvabilidade.

8) Logo o Autor reportou as suas preocupações ao funcionário bancário que o havia aliciado para aderir à aplicação e ficou a aguardar pelo vencimento das obrigações em 27 de Outubro de 2014.

9) Contudo, durante anos, o Banco ... pagou os juros à taxa contratada, o que, só por si, serviu para acalmar os ânimos dos Autores e não desconfiar dos problemas que lhes vieram a ser colocados.

10) Chegado o prazo máximo das renovações do depósito contratado, os Autores, tendo reclamado a restituição do capital depositado ao Réu, foi-lhe este negado.

11) Tendo os Autores sido informados que o Réu estava com dificuldades económicas para procederem ao pagamento imediato de tal capital, mas que, enquanto tal não sucedesse, iriam continuar a pagar os juros contratualizados.

12) O que de facto veio a suceder em Abril de 2015.

13) Contudo, em Outubro de 2015, o Réu, ao contrário do referido, não procedeu ao pagamento semestral dos juros contratualizados.

14) O que levou novamente os Autores a reclamar junto do Réu a restituição do capital depositado.

15) Só aí teve o Autor conhecimento de que nenhuma garantia existia de que iria reaver o seu dinheiro.

16) Os funcionários do Réu tinham instruções para apenas falarem das vantagens da subscrição daquele produto e, como tal, os produtos SOCIEDADE ... eram apresentados aos clientes como semelhantes a depósitos a prazo, com capital e juros garantidos.

17) As orientações e comunicações internas existentes no Banco e que este transmitia aos seus funcionários incumbidos de comercializar aquele produto, consistiam em afirmar a segurança dele, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Banco cobriria sempre a solvabilidade dos produtos.

18) São sintomáticos disso dois e-mails: um, datado de 26 de Julho de 2008, da autoria do Dr. Jorge, no qual incentiva os funcionários a venderem num produto semelhante (no caso o papel comercial da Sociedade ... Valor, SGPS, S.A), como sendo “equivalente a um depósito a prazo” e o outro, datado de 9 de Julho de 2009, da autoria de um funcionário, no qual evidencia a sua indignação por terem sido incentivados a vender papel comercial e obrigações da Sociedade ... e a assumir perante os clientes a segurança dos produtos “idêntica à de um depósito a prazo”.

19) Os funcionários do Banco ... não explicaram aos Autores o que eram obrigações subordinadas e perpétuas.

20) Nunca foram explicados aos AA. os riscos envolvidos pelas operações a realizar.

21) Acaso lhe tivessem transmitido os funcionários bancários que se tratava de um produto com risco associado e/ou que não poderia solicitar o reembolso do capital antes de atingido o prazo de 10 anos correspondente à maturidade do produto, jamais teriam os Autores aderido à subscrição.

22) Pela apresentação 101/20121207, referente a inscrição 17, foi transferida a globalidade do património do Banco ... – Banco ..., S. A., para o Banco ... S.A.

23) Efectuando-se, desta forma, a fusão daquele neste Banco.

E foram considerados não provados os seguintes factos:

I. Em data posterior à abertura da conta pelos AA., as agências daquele Banco, sofriam uma grande pressão para procederem à colocação ou venda de umas obrigações da sociedade

II. O Autor marido, como era do conhecimento do referido funcionário, sempre quis fazer depósitos e aplicações seguras, sem risco do seu dinheiro e com prazos curtos.

III. O A. limitou-se a assinar o documento que lhe foi apresentado pelo funcionário do banco.

IV. Jamais os Autores manifestaram interesse em aplicações financeiras que envolvessem risco.

V. Aos clientes não era entregue qualquer prospecto com as condições da emissão em causa.

VI. O Réu colocou os Autores num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não recuperarem o dinheiro que, fruto do seu trabalho amealharam ao longo dos anos. VII. A recusa de pagamento tem provocado nos Autores, tristeza, revolta e sofrimento moral.

VIII. No mês seguinte ao da operação em causa nos autos, os AA. receberam por correio, não só o aviso de débito correspondente à subscrição efectuada, bem como os avisos de crédito a cada seis meses relativos aos juros.

IX. Como também e desde então os vários extractos periódicos onde lhes aparecia essas obrigações como integrando as suas carteiras de títulos de forma separada dos simples depósitos a prazo.

X. Onde se constata que o produto em causa surge separado dos depósitos, num título denominado “CARTEIRA DE TÍTULOS” e com um subtítulo “OBRIGAÇÕES”.

XI. O Banco Réu cumpriu com o dever de informação a que estava adstrito.

XII. O investimento efectuado era assim um investimento seguro e não um investimento em qualquer “produto de risco”.

XIII. Nunca o Banco Réu através dos seus colaboradores transmitiu aos seus clientes que o banco garantia a emissão.

XIV. Não foi violado qualquer dever legal de informação.

XV. O Banco Réu, na pessoa dos seus funcionários, agiu de acordo com a vontade do subscritor.

XVI. E com as instruções recebidas do mesmo.

XVII. O subscritor sempre foi pessoa informada, consciente, cuidadosa e preocupada com o investimento do seu património.

XVIII. O Réu, tal qual estava obrigado, prestou ao subscritor informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita.

XIX. O Réu cumpriu então com todos os seus deveres de informação, designadamente informando o subscritor sobre todos os elementos que constavam da nota informativa do produto.

XX. Que ademais se encontrava disponível para consulta pelos mesmos.

O Direito.

- Da nulidade de pontos determinados da matéria de facto e da necessidade de devida fundamentação dos mesmos, bem como de ampliação da decisão

Começaremos por salientar que temos por fundamental a necessidade de as decisões relativas à matéria de facto, quer analisadas individualmente, quer conjugadas com as demais decisões, serem claras e percetíveis para os respetivos destinatários, sendo unívocas, no sentido de estes não ficarem com quaisquer dúvidas sobre qual a posição do tribunal, sob pena de, assim não sucedendo, se pôr em causa o exercício do contraditório pelas partes, quer no que respeita ao direito da parte vencida impugnar no seu recurso decisões relativas à matéria de facto que representa como favoráveis, quer no que respeita ao direito, da parte que obteve vencimento – e, portanto, pensa ter acautelada a sua posição –, de, no caso de recurso da parte contrária, atacar tais decisões relativas à matéria de facto mediante impugnação das mesmas, prevenindo a hipótese da procedência das questões suscitadas pelo recorrente, nos termos do art. 636º, nº 2, do CPC, com óbvio prejuízo, em ambos os casos, para a satisfação dos respetivos interesses.

Isto sem falar dos obstáculos colocados por tais decisões equívocas à própria correção da decisão de direito, nelas, assente.

E, embora as decisões restritivas sejam necessárias sempre que a prova se traduziu num menos em relação ao alegado e, por isso, só com uma decisão daquele tipo se logra refletir a realidade processualmente apurada, por vezes, como, à luz do anterior código, sublinhava Tiago Caiado Milheiro, no artigo intitulado “Nulidades da decisão da matéria de facto”, publicado em Julgar on line, pág. 26, “são justamente as respostas explicativas ou restritivas aos quesitos formulados que geram a dificuldade de percepção por parte dos destinatários da decisão”, cabendo, pois, “uma análise exaustiva e ponderada de cada resposta, por si e interligada com as demais, para atestar que a decisão do tribunal no que concerne à matéria controvertida é perfeitamente clara”, de modo a que não se torne “dúbia a premissa factual para aplicação do direito”, palavras que continuam a revelar-se totalmente pertinentes na vigência do atual código.

Impõe-se, pois, como se explicita no referido artigo, que as decisões relativas à matéria de facto “em si mesmas e quando conjugadas com as demais”, sejam “harmonizáveis, coerentes e congruentes, admitindo uma interpretação única e clara, para que posteriormente, na fase de aplicação do direito, inexistam dúvidas sobre o sentido da(s) resposta(s) que dificultem ou até mesmo impeçam uma correcta interpretação jurídica.”

No caso, sustenta o Réu/Recorrente que houve erro na apreciação da prova relativamente à matéria de facto dada como provada nos pontos 3, 6, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19 e 21, pelo que, em princípio, caberia a este Tribunal reponderar as aludidas decisões.

Todavia, tendo presente o que acima se deixou dito sobre a necessidade de clareza das decisões relativas à matéria de facto, uma questão prévia se coloca.

Debruçando-nos sobre o ponto 3) – Em Outubro de 2004, o Autor marido foi contactado por um funcionário da agência bancária daquele Banco, sita em Paredes de Coura, Sr. J. P. e com quem havia criado uma boa relação de confiança na agência de Vila Praia de Âncora, que lhe disse ter um novo produto financeiro, que era seguro, com taxas de juros muito atractivas, de 4,5 % e com pagamento semestral dos juros remuneratórios. – e considerando que o mesmo traduz a decisão sobre a matéria de facto alegada nos art.´s 4º e 6º da petição inicial – Nessa sequência, em Outubro de 2004, o Autor marido foi contactado por um funcionário da agência bancária daquele Banco, sita em Paredes de Coura, Sr. J. P. e com quem havia criado uma boa relação de confiança na agência de Vila Praia de Âncora, que lhe disse ter um novo produto financeiro em tudo semelhante a um depósito a prazo, mas com taxas de juros melhores, total garantia de reembolso do capital investido e com pagamento semestral dos juros remuneratório. e o dito funcionário, referiu-lhe que confiasse, pois, o capital era garantido e com uma ótima taxa de juro de 4,5%. –, verifica-se que, numa aparente decisão restritiva relativamente ao alegado, a primeira instância eliminou várias das expressões – em tudo semelhante a um depósito a prazo, total garantia de reembolso do capital investido e o capital era garantido –usadas pelos Autores para indicar o que o funcionário do Réu terá dito ao Autor sobre as características do produto em causa, substituindo-as pela expressão “era seguro”.

Porém, conjugando a decisão relativa à informação prestada ao Autor pelo referido funcionário com a decisão tomada pela primeira instância plasmadas nos pontos 16), 17) e 6) dos “Factos provados” e ainda com a fundamentação da decisão jurídica, surgem dúvidas sobre o real sentido da decisão proferida no ponto 3).

Com efeito, se, isoladamente vista, a decisão de eliminar as expressões acima assinaladas do elenco dos Factos provados parecer traduzir uma decisão de considerar não provado que o funcionário tivesse feito alusão à similitude da aplicação relativamente a um depósito a prazo e à garantia do capital investido, já a substituição destas referências pela expressão “era seguro” quando articulada com a demais factualidade considerada provada que acima se referiu parece comportar vários sentidos, sem excluir o alegado pelos Autores.

Na verdade, nos aludidos pontos 16), 17) e 6), a primeira instância considera provado que os funcionários do Réu tinham instruções para apenas falarem das vantagens da subscrição daquele produto e, como tal, os produtos Sociedade ... eram apresentados aos clientes como semelhantes a depósitos a prazo, com capital e juros garantidos, que as orientações e comunicações internas existentes no Banco e que este transmitia aos seus funcionários incumbidos de comercializar aquele produto, consistiam em afirmar a segurança dele, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Banco cobriria sempre a solvabilidade dos produtos e, na sequência do que considerou provado nos pontos 3), 4) e 5), que o A. convenceu-se que havia constituído um depósito a prazo ou, pelo menos, que tinha aplicado o seu dinheiro num produto similar, tudo parecendo conjugar-se para transmitir a ideia de que com a substituição feita na decisão relativa ao ponto 3), o Tribunal afinal não estava a considerar “não provado” que o funcionário tenha prestado a informação alegada, pretendendo apenas (de forma menos feliz) usar uma expressão abrangente, suscetível de englobar as referências substituídas.

Impressão, esta, que é reforçada pela fundamentação da decisão jurídica onde, depois da referência às supra referidas instruções, orientações e comunicações internas existentes no Banco acerca do produto em causa, se pode ler: Assim, o funcionário do banco, por ordens e instruções dos seus superiores, assegurou ao Autor marido que aquela aplicação era segura. Veja-se que o gerente do banco (A. R.) referiu que falava aos clientes como se fosse um produto com capital garantido.

O Autor marido concordou com a aplicação nos termos sugeridos, tendo em conta as condições que lhe foram explicadas.

(…)

Assim, o Autor marido estava convencido que se tratava de uma aplicação como se fosse um depósito a prazo, ou com segurança e garantia idênticas às de um depósito a prazo, de acordo com as informações que lhe haviam sido prestadas.

Fica-nos, pois, a dúvida sobre se a referência à informação prestada pelo funcionário de que o produto “era seguro” corresponde ou não à transmissão da informação de que era um “produto com capital garantido”, “similar a um depósito a prazo”. Deve, aliás, anotar-se que a própria julgadora da primeira instância parece ter sentido que essa dúvida se podia colocar e, naquilo que se afigura ser uma tentativa infrutífera de clarificar a aludida decisão, argumentou na fundamentação jurídica da sentença com uma circunstância que, não integrando o elenco dos factos provados, seria suposto ponderar-se na apreciação da prova produzida conducente à decisão relativa à matéria de facto: Veja-se que o gerente do banco (A. R.) referiu que falava aos clientes como se fosse um produto com capital garantido.

E o sentido da decisão sobre a mencionada questão de facto não é de somenos importância, podendo, pelo contrário, ser determinante da sorte da ação.

Na verdade, se o que a juíza a quo pretendeu foi declarar que considerava como não provado que o funcionário bancário tivesse transmitido ao Autor a informação de que em causa estava um “produto com capital garantido” e “similar a um depósito a prazo” – ou seja, manifestar que considerava mais provável a versão apresentada pelo Banco Réu do que a versão apresentada pelos Autores –, então a ação poderá, de acordo com uma visão jurisprudencial dos deveres do intermediário financeiro menos exigente (a que é inerente uma maior dificuldade de afirmação da ilicitude da conduta do intermediário) –, vir a ser julgada improcedente.

Pelo contrário, se com a alteração introduzida na redação do referido facto não visava tal objetivo, estando apenas em causa uma substituição (menos feliz) das expressões alegadas, então a ação (depois de a decisão ser refeita por forma a ficar excluída a dúvida) terá uma base factual que, face a uma significativa corrente de orientação do Supremo Tribunal de Justiça, poderá ser suficiente para vir a ser julgada procedente.

Isso mesmo resulta da análise de recente jurisprudência do STJ sobre situações similares à ora em apreço.

A confirmá-lo, veja-se o Acórdão do STJ de 19.03.2019 (Relator - José Rainho), na linha do Acórdão de 7 de fevereiro de 2019 (Relatora Rosa Tching), onde se entendeu que: “Não tendo o banco intermediário, aquando da subscrição da obrigação Sociedade ... 2006, dado a conhecer aos clientes/investidores as reais características deste produto financeiro, designadamente os maiores riscos envolvidos nesta operação, incluindo o especial risco de não retorno do capital investido em caso de insolvência da entidade emitente, factor que assume especial relevância visto estarmos perante uma obrigação subordinada com reembolso a dez anos e sem possibilidade de reembolso antecipado por iniciativa do subscritor, e tendo, em vez disso, assegurado aos clientes/investidores que a obrigação Sociedade ... 2006 era equivalente a um depósito a prazo, tão segura como este, estando garantido o retorno do capital investido, incorreu o banco em violação dos deveres de informação a que, na sua atividade de intermediação, se encontrava vinculado, não podendo deixar de relevar esta sua atuação ilícita para efeitos de responsabilidade civil contratual.”

No mesmo sentido, se expressou o Acórdão do STJ 25.10.2018 (Relator – Bernardo Domingos), onde se pode ler:

“Estando demonstrado que o Réu, na fase pré-contratual, não prestou a exigível e qualificada informação pautada pelo standard da actuação de boa-fé, com o elevado padrão de conduta, não actuando com diligência e transparência de modo a informar, cabalmente, do risco do negócio, não respeitando, nem protegendo o interesse do investidor e que ao invés lhe prestou informação ambígua tendente a convencê-lo da inexistência de risco ou de um risco igual ao de um depósito a prazo do próprio banco, é obvia a ilicitude de tal conduta (…)”

A decisão sobre a referida matéria deve, pois, ser esclarecida, de modo a tornar-se unívoco o seu sentido (no limite, se tal for necessário e for esse o sentido da convicção firmada, colocando-se nos factos não provados que o funcionário tenha transmitido as concretas informações alegadas pelos Autores).

Mas, para além disso, urge que a decisão em causa seja devidamente fundamentada o que, a ser a decisão proferida no sentido de considerar não provada a transmissão da informação relativa às expressões substituídas, não foi feito na sentença recorrida, na medida em que não basta dizer, como a sentença recorrida o diz, referindo-se genericamente a todos os factos não provados, que a prova produzida não é suficiente.

Na verdade, “a exigência legal (de fundamentação) impõe que se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respectiva apreciação crítica nos seus aspectos mais relevantes” (Abrantes Geraldes, obra citada, pág. 296), o que, no caso, se afigura evidente não ter sido feito, o que, por si só, é determinante da remessa do processo à primeira instância para que o tribunal recorrido proceda à devida fundamentação (art. 662º, nº 2, d), do CPC).

Por outro lado, a primeira instância tampouco se pronunciou sobre o alegado pelos Autores no art. 8º da petição inicial, não tendo emitido qualquer juízo sobre se o funcionário do Réu disse ao Autor que o produto era do próprio banco, pelo que, o retorno do dinheiro aplicado era igualmente garantido pelo banco.

E, de novo, esta não é matéria inócua ou, sequer, pouco relevante.

A confirmá-lo, os acórdãos do STJ de 10.01.2013 (Relator – Tavares de Paiva) e de 13.03.2016 (Relatora – Maria Clara Sottomayor), onde se decidiu que embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, tal não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente assumir em nome desse relacionamento contratual também o reembolso do capital investido.

Aqui já não estamos perante um problema de obscuridade, mas de necessidade de ampliação da decisão.

Como assinala Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 293, para além das situações de obscuridade e de contradição das decisões sob recurso, estas podem revelar-se total ou parcialmente deficientes em resultado “da falta de pronúncia sobre factos essenciais ou complementares”, “de modo que conjugadamente se mostre impedido o estabelecimento de uma plataforma sólida para a integração jurídica do caso”.

Continuando a seguir a explanação do mesmo Autor, pode ainda a 2ª Instância deparar-se com uma situação que “exija a ampliação da matéria de facto por ter sido omitida dos temas da prova matéria de facto alegada pelas partes que se revele essencial para a resolução do litígio, na medida em que assegurem enquadramento jurídico diverso do suposto pelo tribunal “a quo” (pág.´s 294 e 295).

Em todas estas situações, não havendo elementos probatórios acessíveis à Relação (que constem do processo ou da gravação) que, imponham, por si mesmos, no caso de obscuridade ou contradição, a modificação da decisão proferida num determinado sentido, e, no caso de deficiência ou necessidade de ampliação, que permitam sustentar a tomada de decisão sobre a matéria de facto que importa à completude da sentença, a solução legalmente consagrada é a anulação da decisão proferida pela primeira instância, anulação essa que não está dependente da iniciativa do recorrente.

É o que sucede no caso em apreço, não só no que tange à matéria objeto de ampliação – certo que não foi produzida prova sobre a concreta alegação de transmissão ao Autor de informação no sentido de que o Banco Réu garantia o retorno do capital aplicado –, mas também no que respeita à decisão a esclarecer, tanto mais que se desconhecem, por falta da devida fundamentação, os concretos motivos subjacentes à obscura “restrição” efetuada pela primeira instância.

Em situação similar, tendo-se deparado com a deficiência/insuficiência da matéria de facto necessária para a decisão a proferir, a Relação de Évora, em Acórdão de 17.01.2019 (Relator – Tomé Ramião), concluiu: “ao abrigo do disposto no art.º 662.º/2, alínea c), parte final, do C. P. Civil, impõe-se a anulação da decisão recorrida, com vista à ampliação da matéria de facto pertinente e supra identificada, com vista à demonstração, ou não, do nexo de causalidade, a fim de apurar da responsabilidade civil da Ré na reparação dos danos, após o que será proferida nova sentença”.

Face ao exposto, para que as partes, plenamente cientes do sentido da decisão tomada, possam reagir em conformidade, assim se garantindo o exercício do direito ao contraditório, impõe-se anular a decisão da matéria de facto proferida pela primeira instância no que tange ao ponto 3), que deverá ser clarificado a respeito dos aspetos acima explanados, bem como devidamente fundamentado no que respeita à parte que eventualmente venha a ser considerada não provada, devendo ainda determinar-se a ampliação da decisão relativa à matéria de facto de modo a que esta passe a abranger a apreciação da questão sobre se o funcionário do Banco Réu referiu ao Autor que o produto era do próprio banco, pelo que o retorno do dinheiro aplicado era igualmente garantido pelo banco, para o que se deverá repetir o julgamento sobre as referidas concretas questões, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições (art. 662º, nº 3, c), do CPC), proferindo-se depois nova sentença.

Com o ora decidido, prejudicado fica o conhecimento das restantes questões suscitadas pelo Recorrente.

Sumário:

I- As decisões relativas à matéria de facto, quer analisadas individualmente, quer conjugadas com as demais decisões, devem ser claras e percetíveis para os respetivos destinatários, sendo unívocas, no sentido de estes não ficarem com quaisquer dúvidas sobre qual a posição do tribunal;

II- E assim deve ser sob pena de se pôr em causa o exercício do contraditório pelas partes, quer no que respeita ao direito da parte vencida impugnar no seu recurso decisões relativas à matéria de facto que representa como favoráveis, quer no que respeita ao direito, da parte que obteve vencimento – e, portanto, pensa ter acautelada a sua posição –, de, no caso de recurso da parte contrária, atacar tais decisões relativas à matéria de facto mediante impugnação das mesmas, prevenindo a hipótese da procedência das questões suscitadas pelo recorrente, nos termos do art. 636º, nº 2, do CPC, com óbvio prejuízo, em ambos os casos, para a satisfação dos respetivos interesses;

III- A exigência legal de fundamentação impõe que se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respetiva apreciação crítica nos seus aspetos mais relevantes, sendo a quase total ausência de uma fundamentação nestes termos que impeça a clarificação de determinado ponto – em si mesmo ou quando conjugado com outros pontos – obscuro, determinante da remessa do processo à primeira instância para que o tribunal recorrido proceda à devida fundamentação (art. 662º, nº 2, d), do CPC).

III- Em todas estas situações, não havendo elementos probatórios acessíveis à Relação que, imponham, por si mesmos, no caso de obscuridade ou contradição, a modificação da decisão proferida num determinado sentido, e, no caso de deficiência ou necessidade de ampliação, que permitam sustentar a tomada de decisão sobre a matéria de facto que importa à completude da sentença, a solução legalmente consagrada é a anulação da decisão proferida pela primeira instância, anulação essa que não está dependente da iniciativa do recorrente.

IV. DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em anular a decisão da matéria de facto proferida pela primeira instância no que tange ao ponto 3), que deverá ser clarificado a respeito dos aspetos acima explanados, bem como devidamente fundamentado no que respeita à parte da matéria que eventualmente venha a ser considerada não provada, e, por outro lado, em determinar a ampliação da decisão relativa à matéria de facto de modo a que esta passe a abranger a apreciação da questão sobre se o funcionário do Banco Réu referiu ao Autor que o produto era do próprio banco, pelo que o retorno do dinheiro aplicado era igualmente garantido pelo banco, para o que se deverá repetir o julgamento para decisão das referidas concretas questões, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições.

As custas serão suportadas em função do decaimento de cada uma das partes a final.

Guimarães, 03.10.2019

Margarida Sousa

Afonso Cabral de Andrade

Alcides Rodrigues