Quem foi o relator do acórdão 0182/10?

O relator foi Alberto Augusto Andrade de Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0182/10?

O acórdão foi proferido em 17 de março de 2011.

0182/10 - STA

Texto

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. A Associação Sindical do Corpo Especial de Fiscalização e Controlo da Direcção-Geral de Contas e dos Serviços de Apoio às Secções Regionais dos Açores e da Madeira (ACTVS) instaurou, em representação da sua associada A…, acção administrativa especial, conexa com actos administrativos, contra o Tribunal de Contas, na qual formulou os seguintes pedidos: a) Serem declarados nulos ou anulados os actos praticados pelo Exmo. Presidente do Tribunal de Contas, em 12 e 19 de Janeiro de 2010, que negaram provimento aos recursos hierárquicos interpostos das decisões de indeferimento das reclamações apresentadas pela associada da Autora aqui representada, no âmbito dos procedimentos de avaliação do desempenho referentes aos anos de 2006 a 2008; b) Ser a entidade demandada condenada a deferir as pretensões concretizadas nas reclamações e recursos hierárquicos apresentados pela mesma associada, atribuindo a devida relevância da avaliação de desempenho, referente aos anos de 2006 a 2008, à luz do Regulamento do Desempenho do Corpo Especial da DGTC e do princípio da liberdade sindical, reconhecido expressamente no artigo 55.º da Lei Fundamental. 1.2. Por acórdão da Secção, em Subsecção (fls. 230-245), a acção foi julgada totalmente improcedente. 1.3. Inconformado, a autora interpõe presente recurso, concluindo nas respectivas alegações: “1) Mal andou o douto Tribunal a quo ao julgar improcedente o invocado vício de violação do normativo regulador do sistema de avaliação do desempenho dos trabalhadores do Corpo Especial de Fiscalização e Controlo da DGTC, por entender que a relevância da classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício da actividade sindical consubstancia um mecanismo de suprimento da avaliação do desempenho dos trabalhadores que exercem actividade sindical, para efeitos de promoção ou progressão na carreira; 2) Porquanto, da leitura dos normativos invocados resulta, de forma inequívoca, que não se instituiu qualquer procedimento especial de suprimento da avaliação dos trabalhadores que exerçam cargo/funções de reconhecido interesse público ou actividade sindical. 3) Pelo contrário, compulsando o regime legal e regulamentar aplicável ao subsistema de avaliação do desempenho dos trabalhadores da Administração Pública e, em concreto, dos trabalhadores do Corpo Especial de Fiscalização e Controlo da DGTC, constatamos que a avaliação do desempenho dos trabalhadores que exercem actividade sindical, tal como a representada da ora recorrente, seguirá os trâmites próprios da avaliação ordinária, caso esteja preenchido o pressuposto do contacto funcional com o avaliador por um período superior a 6 meses; 4) E, de igual modo, seguirá os trâmites próprios da avaliação feita por ponderação curricular, nos casos em que haja necessidade de fazer operar o suprimento da falta de avaliação do desempenho da generalidade dos trabalhadores; 5) Como tal, torna-se forçosa a conclusão de que a aplicação do disposto no citado normativo não implica qualquer afastamento do regime de avaliação do desempenho, seja ele ordinário ou extraordinário; 6) Na verdade, quer a interpretação literal, quer a interpretação teleológica e até sistemática dos normativos citados apontam para a conclusão de que os trabalhadores que exercem actividade sindical estão sujeitos à avaliação do desempenho nos mesmos termos em que o estão os demais trabalhadores. Sendo que, a única diferença reside na relevância que essa mesma avaliação assumirá em termos de promoção e progressão na carreira; 7) Assim sendo, independentemente de se considerarem reunidos, in casu, os pressupostos para fazer operar o procedimento de avaliação do desempenho ordinária e, como tal, independentemente de lhe ser aplicado tal procedimento de avaliação de desempenho ou o procedimento de avaliação por ponderação curricular (através do suprimento da falta de avaliação), sempre a promoção e progressão da associada da ora recorrente, aqui representada, assentaria na classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao que se reporta o exercício da respectiva actividade sindical; 8) Por outro lado, mal andou o douto Tribunal a quo ao assentar a sua decisão na convicção de que a associada da ora recorrente, aqui representada, desempenhou a sua actividade profissional sem nunca ter dada faltas por causa da actividade sindical que exerce; 9) E mal andou porque, não só a referida trabalhadora desenvolveu, no âmbito da actividade sindical prosseguida, diversas iniciativas conducentes à concretização de objectivos anuais globais da ACTVS como se encontra documentado o facto ter sido autorizada a faltar a serviço, nos anos de 2006 a 2008, para o específico exercício da actividade sindical; 10) Sendo certo que, não obstante tal facto, a dedicação, responsabilidade e mérito da trabalhadora em causa conduziram a que o exercício da actividade profissional enquanto consultora da DGTC não saísse, sequer minimamente, lesado com o exercício simultâneo da actividade sindical prosseguida; 11) Mais uma vez, mal andou o douto Tribunal a quo ao julgar improcedentes as assacadas violações dos actos impugnados ao direito constitucionalmente consagrado à carreira, ao direito fundamental da liberdade sindical e, ainda, aos princípios da igualdade, boa-fé e colaboração da Administração com os particulares, com base no entendimento vertido a propósito da legalidade dos actos impugnados por confronto com o regime legal e regulamentar disciplinador do sistema de avaliação do desempenho em causa; 12) Pois que, uma vez demonstrada a flagrante ilegalidade dos actos impugnados, por violação do disposto nos artigos 7.º, n.º 4, da Lei n.º 10/2004, de 22 de Março, 17.º do Decreto-Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio e artigo 3.º, n.º 6, da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro, outra não poderá ser a conclusão a extrair senão a de que os mesmos perpetram uma flagrante violação dos direitos à evolução na carreira e à liberdade sindical, bem como aos princípios da igualdade, boa-fé e colaboração da Administração com os particulares”. 1.4. O recorrido contra-alegou, sustentando a bondade da decisão. Diz, nomeadamente: “O art. 5°, nº 1 do D.L. nº 84/99, de 19/3, diploma então em vigor, que assegurava a liberdade sindical dos trabalhadores da Administração Pública e regulava o seu exercício, - estabelece que "nenhum trabalhador da Administração Pública pode ser prejudicado, beneficiado, isento de um dever ou privado de qualquer direito em virtude dos direitos de associação sindical ou pelo exercício da actividade sindical". E o nº 1 do art. 12° do mesmo diploma equipara as faltas dos membros dos corpos gerentes dos sindicatos para o exercício de actividade sindical a serviço efectivo para todos os efeitos legais, salvo quanto à remuneração. Do que decorre que os dirigentes sindicais quando se encontram em situação funcional materialmente igual relativamente aos trabalhadores que exercem as respectivas funções públicas, têm, consequentemente, uns e outros, direito a tratamento igual em tais situações ou, quando o pressuposto material da avaliação se não verifique, a soluções substitutivas que não coloquem os interessados em situação de vantagem/benefício ou de prejuízo. O Acórdão recorrido detectou na lei e autonomizou 5 soluções legais. a) Avaliação ordinária para todos os trabalhadores que reúnam o requisito de contacto funcional mínimo de 6 meses com o avaliador no ano civil anterior. b) Avaliação extraordinária para aqueles trabalhadores a quem não possa ser aplicada a avaliação ordinária por falta de tempo de contacto funcional mas que o atinjam até 30 de Junho do ano seguinte. Porém c) Nos casos em que não se verifique o pressuposto material essencial do contacto funcional mínimo de 6 meses, com o avaliador, tornada, por esta via, materialmente impossível a avaliação ordinária ou extraordinária, o legislador encontrou soluções equitativas substitutivas: c.1) O suprimento por via da ponderação curricular para os trabalhadores sem o aludido contacto funcional e que não exerçam cargos de relevante interesse público ou actividade sindical. c.2) O suprimento, no caso dos trabalhadores que exercem cargos ou funções de reconhecido interesse público ou actividade sindical através da relevância da classificação de serviço obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício, no caso dos autos, da actividade sindical. Pelo seu lado, o recorrente defende a estranha tese de que a sua associada tem direito à avaliação ordinária porque, reconhecidamente, nunca faltou ao serviço para o exercício de actividade sindical e, assim, reúne o tempo de contacto funcional com o avaliador legalmente exigido Mas, ao mesmo tempo, considera que também tem direito a uma outra avaliação, a obtida no último ano imediatamente anterior à aquisição da qualidade de dirigente sindical, esta para efeitos de promoção e progressão na carreira. No caso dos autos, o exercício profissional da associada do recorrente em nada foi afectado pelo facto de ser dirigente sindical e em nada se diferencia do exercício funcional dos restantes trabalhadores que não detêm esta qualidade. O recorrente pretende, assim, que à situação da sua associada sejam aplicadas 2 avaliações - a correspondente ao exercício efectivo de funções em contacto funcional com o avaliador e a última imediatamente anterior a ter adquirido a qualidade de dirigente sindical, esta para efeitos de promoção e progressão na carreira, aquela para efeitos que o recorrente não identificou. Manifestamente, tal pretensão carece de qualquer razoabilidade além do que integraria um benefício ilegítimo, uma vez que a sua associada não pode pretender mais protecção do que a conferida aos restantes trabalhadores em idêntica situação funcional. A demonstrar, com o devido respeito, a improvável racionalidade da pretensão de aplicação das referidas avaliações, a associada do recorrente provavelmente não aceitaria a avaliação correspondente à imediatamente anterior à aquisição da qualidade de dirigente sindical caso a mesma fosse negativa ou desfavorável. O douto acórdão recorrido fez boa interpretação e aplicação da lei aos factos, porquanto, tendo a associada do recorrente exercido normalmente a sua actividade profissional, sem interrupção no período sob avaliação e em pé de igualdade com os restantes trabalhadores, mantendo, tal como estes, contacto funcional relevante com o avaliador, foram, a recorrente e os seus colegas em idêntica situação, avaliados segundo a modalidade de avaliação ordinária, o que faz precludir o mecanismo da substituição previsto para os casos em que inexiste contacto funcional relevante e autonomizado para os dirigentes sindicais. A avaliação da interessada por esta via é equitativa e garante-lhe toda a protecção contra qualquer prejuízo em virtude da aquisição da qualidade de dirigente sindical”. Cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. O acórdão recorrido considerou provada a seguinte factualidade: “1. A Autora encontra-se integrada na carreira de consultor do quadro de pessoal da Direcção-Geral do Tribunal de Contas; 2. Exerce ininterruptamente, desde o ano de 2001, o cargo de Presidente da Direcção da Associação Sindical do Corpo Especial de Fiscalização e Controlo da Direcção-Geral do Tribunal de Contas e dos Serviços de Apoio às Secções Regionais dos Açores e da Madeira (ACTVS); 3. Nos anos de 2006 a 2008 exerceu ininterruptamente a sua actividade profissional normal ou habitual referida em 1., nunca tendo faltado ao serviço para o exercício da sua actividade sindical; 4. Em 4/12/2008 tomou conhecimento da sua avaliação de desempenho referente aos anos de 2006 e 2007, na qual obteve a menção qualitativa de Bom (cfr. documentos de fls 27-45, que se dão por devidamente reproduzidos para todos os efeitos legais, tal como os que vierem a ser referenciados); 5. Em 9/12/2008 apresentou reclamação dessa classificação para o Director-Geral do Tribunal de Contas (cfr. doc. de fls 46-47); 6. Essa reclamação foi indeferida, nos termos constantes do documento de fls 48-52; 7. Em 22/10/2009, a Autora interpôs recurso hierárquico dessa decisão para o Presidente do Tribunal de Contas (cfr. documento de fls 121-131); 8. Recurso que foi indeferido por despacho de 12/1/2010 (cfr. doc. de fls 53-63); 9. Em 26/5/2009 tomou conhecimento da sua avaliação de desempenho referente ao ano de 2008, na qual obteve também a menção qualitativa de Bom (cfr. doc. de fls 64-75); 10. Em 1/6/2009 apresentou reclamação dessa classificação para o Director-Geral do Tribunal de Contas (cfr. doc. de fls 76-77); 11. Essa reclamação foi indeferida, nos termos constantes do documento de fls 78-88; 12. Em 2/12/2009 a Autora interpôs recurso hierárquico dessa decisão para o Presidente do Tribunal de Contas (cfr. documento de fls 88-98); 13. Recurso que foi indeferido por despacho de 19/1/2010 (cfr. doc. de fls 99-115)”. 2.2.1. Como se viu introdutoriamente, a recorrente é uma associação sindical que litiga em representação de uma sua associada, que é a presidente dessa associação. E o que esteve fundamentalmente em discussão no acórdão recorrido, e é agora tema único, consiste em saber se, podendo e tendo sido a interessada avaliada nos termos de avaliação ordinária aplicáveis a qualquer trabalhador, é a classificação daí resultante a que conta para a sua promoção e progressão. O acórdão recorrido respondeu afirmativamente a essa questão, mas a recorrente, tal como já defendera, considera que o que deve valer, para efeito de promoção e progressão, é a classificação obtida pela interessada no último ano anterior ao início das suas actividades sindicais. Deve relembrar-se que a interessada, embora presidente da sua direcção sindical, se manteve, no quadro temporal e factual em causa, no exercício das suas funções no respectivo serviço. E foi objecto de procedimento de avaliação ordinária nas condições normais de qualquer outro trabalhador. Deve ainda sublinhar-se que a recorrente não vem controverter que a interessada pudesse ter sido avaliada nesses termos normais aplicáveis a qualquer outro trabalhador. O que discute são os efeitos dessa avaliação para efeito de promoção e progressão, por se tratar de dirigente sindical. É o que deixa claro nas suas alegações: “Na verdade, quer a interpretação literal, quer a interpretação teleológica e até sistemática dos normativos citados apontam para a conclusão de que os trabalhadores que exercem actividade sindical estão sujeitos à avaliação do desempenho nos mesmos termos em que o estão os demais trabalhadores. Sendo que, a única diferença reside na relevância que essa mesma avaliação assumirá em termos de promoção e progressão na carreira” (conclusão 6). 2.2.2. Antes de entrarmos verdadeiramente na discussão do tema, impõe-se tratar de um alegado erro do acórdão recorrido sobre matéria de facto e fazer, ainda, uma precisão. 2.2.2.1. Quanto ao erro Sustenta a recorrente que o acórdão andou mal ao convencer-se que nunca a interessada dera faltas por causa da sua actividade sindical (conclusões 8 e 9). Deve dizer-se que essa matéria é completamente irrelevante para o único problema que está em discussão no presente recurso. Na verdade, desde que a recorrente não põe em causa o facto de a interessada poder ter sido avaliada por preencher o período temporal exigido de serviço efectivo em contacto com o respectivo avaliador, as eventuais faltas ou ausências não importam ao tema. Tudo isso ficará mais claro com a posterior discussão. Em qualquer caso, na alegação da recorrente não vem imputada, nem, aliás, se descortina, qualquer errada aplicação de norma ou princípio jurídico na própria determinação da matéria de facto. Ora, conforme o artigo 12.º, n.º 3, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, o Pleno apenas conhece de matéria de direito. Não há, assim, que conhecer do alegado erro. 2.2.2.2. Quanto à precisão O recorrente invoca, entre o mais, a violação do artigo 3.º, n.º 6, da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro (conclusão 12) Não se descortina qualquer pertinência dessa invocação. Por um lado, o acórdão não utilizou esse dispositivo para o seu julgamento; depois, não se vê que o devesse ter utilizado. Na verdade, o artigo 3.º começa por estabelecer, no seu n.º 1, que “O SIADAP concretiza-se nos princípios, objectivos e regras definidos na presente lei”; e nos números 3 a 5 prevê a possibilidade de adaptações, ou por portaria (3), ou por regulamento interno (4), ou por acordo colectivo (5); finalmente, o n.º 6 estabelece que as adaptações consentidas nos números anteriores têm de respeitar determinados princípios ou regras. Ora, para haver alguma violação do artigo 3.º, n.º 6, era necessário que ela viesse reportada ao instrumento que procedera à adaptação, era esse instrumento que poderia ter violado o disposto no n.º 6. Mas nada disso vem invocado pelo recorrente. Passemos, pois, à discussão da questão controvertida. 2.2.3. Por facilidade de exposição, é útil transcrever, desde já, a seguinte passagem do acórdão recorrido: “O sistema integrado de avaliação de desempenho da Administração Pública (SIADAP) foi criado pela Lei n.º 10/2004, de 22 de Março, que, no seu artigo 7.º estabeleceu que “A avaliação de desempenho é obrigatoriamente considerada para efeitos de promoção e progressão nas carreiras e categorias” [n.º 1, alínea a)] e que “No caso de funcionários e agentes que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão.” (n.º 4). Tendo estatuído, ainda, as modalidades de avaliação, os requisitos para a submissão aos processos avaliativos dessas modalidades e a possibilidade de adopção de formas de suprimento de avaliação (artigo 10.º). Esta lei foi regulamentada, por força do estatuído no seu artigo 22.º, pelo Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio, que, no seu Capítulo IV, relativo ao processo de avaliação, após regular as modalidades de avaliação e os seus requisitos, sob a epígrafe Casos especiais, reproduziu, no seu artigo 17.º, o n.º 4 do artigo 7.º da Lei n.º 10/2004 supra transcrito. O mesmo tendo feito o Regulamento de Avaliação do Desempenho dos Auditores e Consultores do Corpo Especial de Controlo e Fiscalização da Direcção-Geral do Tribunal de Contas (RADCEDGT), aprovado pelo despacho do Presidente do Tribunal de Contas n.º 6046/2005, de 7/3/2005, publicado no DR n.º 56, Série II, de 21/3/2005, que reproduziu a alínea a) do n.º 1 daquele artigo 7.º no seu artigo 3.º, n.º 1, alínea a) e o n.º 4 daquela lei no seu n.º 6 do mesmo artigo 3.º. Ora, dos vários preceitos dos citados diplomas legais, que se completam, resulta que: (i) os trabalhadores devem ser avaliados ordinariamente sempre que, no ano civil anterior, contem mais de seis meses de serviço efectivo prestado em contacto funcional com o respectivo avaliador (artigo 10.º, n.º s 1 a 3 da Lei n.º 10/2004, artigo 15.º do DR 19-A/2004 e 5.º, n.º 1 do RADCEDGTC); (ii) podem ser avaliados extraordinariamente os que não forem abrangidos pela avaliação ordinária que só venham a reunir os requisitos dos seis meses de contacto funcional com o avaliador competente durante o ano em que é feita até 30 de Junho, desde que a requeiram ao dirigente máximo de serviço no decurso do mês de Junho (artigo 10.º, n.ºs 1 e 4 da Lei n.º 10/2004, artigo 16.º do DR 19-A/2004 e 5.º, n.º 2 do RADCEGTC); (iii) no caso de não poderem ser submetidos a avaliação ordinária ou extraordinária, essa falta de avaliação poderá ser suprida, para efeitos de promoção e progressão na carreira, por adequada ponderação do seu currículo profissional relativamente ao período a que não foram sujeitos a avaliação, mediante requerimento dirigido ao júri (promoção) ou ao DG do Tribunal de Contas (progressão nos escalões) - artigo 10.º, n.º 4 da Lei n.º 10/2004, artigo 18.º do DR 19-A/2004 e 6.º do RADCEDGTC; (iv) no caso de trabalhadores que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público ou actividade sindical, o suprimento da avaliação de desempenho é feito, para efeitos de promoção ou progressão na carreira, através da relevância da classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades (artigo 10.º, n.º 4 da Lei n.º 10/2004, artigo 17.º do DR 19-A/2004 e 3.º, n.º 6 do RADCEGTC). Esta é, sem dúvida, a solução racionalmente justificada, que decorre da vontade do legislador de submeter todos os trabalhadores a avaliação de desempenho, de a fazer relevar para vários fins, dos quais se salienta a promoção e progressão na carreira e de não prejudicar aqueles que, por variadas razões, não possam a ela ser submetidos. Este prejuízo foi tentado evitar através do suprimento dessa falta, tendo o legislador, em face das especificidades dos trabalhadores que exerçam cargos ou funções de reconhecido interesse público ou actividade sindical, estabelecido um regime especial para eles, que autonomizou. A diferenciação consagrada decorre de razões de transparência e imparcialidade, visando que as classificações atribuídas nas (normais) ponderações curriculares não possam ser vistas como influenciadas por essas situações, que, nuns casos, tenderiam a ser vistas como favoráveis (cargos ou funções de reconhecido interesse público) e, noutros, como desfavoráveis (actividade sindical). Atente-se, a este respeito, na posição sustentada pelos representantes dos trabalhadores na comissão paritária, segundo a qual a ratio dos preceitos relativamente à relevância da avaliação do ano anterior ao início das actividades em causa “constitui uma manifestação nuclear da função de garantia do princípio da legalidade, exigida pela ideia do Estado de Direito, pois se trata de evitar incriminações persecutórias, em suma, o arbítrio ex post da Administração” (fls 84 dos autos). Aliás, não se compreenderia que essa classificação relevasse sempre, independentemente de os trabalhadores serem ou não efectivamente classificados, pois que tal corresponderia a substituir uma classificação real e actualizada, supostamente reveladora do efectivo e contemporâneo mérito do funcionário, por uma classificação antiga, levando a uma classificação contemporânea por presunção, que se poderia revelar injusta. A posição da Autora, com a qual alegadamente pretende evitar que os trabalhadores sejam prejudicados pelo exercício da actividade sindical, pode levar a situações perversas, bastando, para isso, que a classificação do ano imediatamente anterior seja mais baixa do que aquela que possa vir a obter no processo de avaliação. É que a generalização da relevância da classificação do último ano imediatamente anterior ao início do exercício da actividade sindical tanto permite fazer relevar uma classificação mais alta como uma mais baixa, o que é de evitar, pois que a classificação deve corresponder ao mérito evidenciado pelo efectivo exercício do cargo, que, podendo ser determinado, não pode deixar de prevalecer. Por outro lado, não valendo a classificação atribuída para os apontados fins, pouco valor lhe restava, quase se não justificando a realização de uma avaliação que a própria Autora reconhece dever ser feita. A autonomização da relevância da classificação, para efeitos de promoção e progressão na carreira, dos trabalhadores que exerçam actividade sindical, em cuja inserção sistemática (na parte da classificação) a Autora assenta essencialmente o carácter geral (para os trabalhadores que exerçam actividades sindicais) desse modo de avaliação, deve-se à intenção do legislador de enfatizar a relevância do suprimento da avaliação para essas categorias de trabalhadores e não à de a elevar a um modo geral de avaliação. É que o suprimento da classificação também respeita directa e absolutamente a essa classificação e nele está plasmado, como requisito necessário ao seu recurso, a inviabilização da avaliação, estabelecendo, a seguir, o modo como é feito: (i) pela avaliação curricular, sempre que (ii) não houver lugar à aplicação do regime dos trabalhadores que exerçam cargos ou actividades de especial relevo ou actividade sindical. O que torna evidente que o artigo 18.º do DR n.º 19-A/2004 e o artigo 6.º do RADCEDTC) consagram um regime especial de suprimento para esses trabalhadores. E que assim é reforça o estatuído na Lei n.º 66-B/2007, que revogou o DR n.º 19-A/2004, mas que, regulamentando o SIADAP em termos relativamente idênticos, disciplinou as modalidades de avaliação e o seu suprimento, integrando os trabalhadores que exerçam actividade sindical no regime geral do suprimento, mas mandando levar em conta, na ponderação curricular que o efectivar, o exercício dessa actividade (cfr. artigos 42.º e 43.º). Conclui-se, pois, tendo em conta a ratio das leis que apreciámos e que regulam a matéria de que nos ocupamos, que é decisiva, bem como os elementos sistemático e histórico da sua interpretação, que, se o trabalhador que exerce actividade sindical for classificado normalmente o que deve relevar, para todos os efeitos em relação aos quais essa classificação possa ser levada em conta, é aquela que lhes for atribuída no normal processo avaliativo, ou seja, a sua classificação real. O que significa que, in casu, a classificação que releva para a associada da Autora para os anos de 2006 a 2008 é, como consideraram os actos impugnados, a classificação que lhes foi atribuída nesses anos e não a do ano de 2000, último ano imediatamente anterior à que começou a exercer actividade sindical, como pretende a Autora”. Perante esta passagem, fica patente não só o quadro legal em que se moveu como a posição que tomou acórdão recorrido. E é da posição tomada que discorda a recorrente. 2.2.4. Tendo já em consideração o discurso fundamentador do acórdão recorrido, convém ter presente que a Constituição da República Portuguesa ao consagrar a liberdade sindical consagrou, também, garantias dessa liberdade. Nessas garantias se insere o disposto no respectivo artigo 55.º, n.º 6: “Os representantes eleitos dos trabalhadores gozam do direito à informação e consulta, bem como à protecção legal adequada contra quaisquer formas de condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo das suas funções”. A segunda parte deste preceito é uma injunção ao legislador. Ora, a avaliação dos trabalhadores que também exercem actividade sindical, se não regulada adequadamente, pode constituir-se em condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo dessa actividade. Por exemplo, se se admitisse a impossibilidade absoluta de classificação de dirigente sindical e, com isso, ele deixasse de poder progredir ou ser promovido, haveria um claro condicionamento ou constrangimento. Por isso, o legislador tem tido necessidade de cuidar especialmente dessa matéria. Em rigor, o problema não se deveria colocar perante o exercício normal de funções no serviço de um trabalhador, mesmo que também dirigente sindical. Na verdade, desde que se está apenas a avaliar aquele exercício, completamente desligado de qualquer que seja a actividade sindical do mesmo trabalhador, não se colocaria a questão de qualquer contrangimento ou limitação. 2.2.5. No quadro do Decreto Regulamentar n.º 44-A/83, de 1 de Junho, a questão era objecto de expressão legal, sem margem para dúvidas. Dispunha o artigo 19.º “Casos especiais de relevância 1 - Relativamente ao pessoal que tenha desempenhado funções dirigentes ao abrigo do regime constante do Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de Junho, a classificação de serviço obtida no último ano de exercício no lugar de origem reporta-se igualmente aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção. 2 - O princípio contido no número anterior é igualmente aplicável às situações de exercício de cargo ou função de reconhecido interesse público, bem como de funções sindicais ou de prestação de serviço militar obrigatório, desde que impeditivas de atribuição de classificação de serviço nos termos deste diploma”. A parte final do número 2 permitia ter claro que o exercício de actividade sindical só exigia a aplicação de regra especial se o trabalhador não tivesse exercido funções no serviço pelo tempo necessário à atribuição de classificação nos termos gerais previstos no diploma. E o mesmo pretendia salvaguardar a situação desse trabalhador, considerando-lhe, então, a classificação anteriormente obtida. Do mesmo modo que o fazia para outras situações. A classificação anteriormente obtida surgia, assim, como um meio de evitar a pura desconsideração do tempo passado fora do serviço, por razões atendíveis. 2.2.6. Essa regra, curiosamente, surgiu ainda antes de publicação do DL n.º 84/99, de 19 de Março, que expressamente veio assegurar a liberdade sindical dos trabalhadores da Administração Pública e regular o seu exercício. Prevê o diploma, por exemplo, créditos de faltas (12.º), direito de faltar (12.º), possibilidade de acumulação de créditos (15.º), possibilidade de as associações sindicais requererem a requisição de funcionários (artigo 33.º) e de obterem a concessão de licença especial para desempenho de funções (art. 34.º) - presentemente, pelo artigo 250.º, n.º 11, do anexo II Regulamento da Lei n.º 59/2008, de 11.9, (diploma que, pelo artigo 18.º, revoga o DL 84/99), “Os membros da direcção de federação, união ou confederação podem celebrar acordos de cedência de interesse público para o exercício de funções sindicais naquelas estruturas de representação colectiva, sendo as respectivas remunerações asseguradas pela entidade empregadora pública cedente […]”. Ora, pela utilização daqueles direitos e possibilidades, os dirigentes sindicais podem, na realidade, não prestar trabalho no serviço de origem. E isso, consoante a sua duração, pode significar a não presença no serviço em período de tempo indispensável para a avaliação pelo trabalho nele prestado. Essa situação integrava, sem dúvida, os “casos especiais de relevância” impeditivos de classificação nos termos do diploma do DR n.º 44-A/83. 2.2.7. A Lei n.º 10/2004, de 22 de Março, criou um novo sistema de avaliação de desempenho e, concomitantemente, revogou o Decreto Regulamentar n.º 44-A/83. Ocorre que a regra equivalente à que constava desse diploma não textualiza a restrição que nele expressamente se referenciava na parte final do n.º 2 do artigo 19.º. Recorde-se o artigo 7.º da Lei n.º 10/2004: “Artigo 7.º Consideração da avaliação de desempenho 1 - A avaliação do desempenho é obrigatoriamente considerada para efeitos de: a) Promoção e progressão nas carreiras e categorias; b) Conversão da nomeação provisória em definitiva; c) Renovação de contratos. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior é exigida, no mínimo, a classificação de Bom, excepto nos casos em que legalmente seja indispensável a classificação de Muito bom, e, em qualquer das situações, pelo tempo de serviço legalmente estabelecido. 3 - Para efeitos de promoção e progressão nas carreiras e categorias as avaliações atribuídas deverão ser em número igual ao número de anos de serviço exigidos como requisito de tempo mínimo de permanência na categoria ou escalão anteriores e reportados aos anos imediatamente precedentes relevantes para aqueles efeitos. 4 - No caso de funcionários e agentes que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão. 5 - A renovação da comissão de serviço dos dirigentes de nível intermédio depende do resultado da avaliação de desempenho e do grau de cumprimento dos objectivos fixados. 6 - A avaliação dos serviços e organismos é fundamento para a redefinição das suas atribuições e organização, afectação de recursos e definição de políticas de recrutamento de pessoal.” Ressalta que o n.º 4 deste artigo 7.º, embora em linha de continuidade com o artigo 19.º, n.º 2, do DR 44-A/83, carece da delimitação expressa que constava da parte final desse número 2. E o mesmo acontece com o artigo 17.º do DR 19-A/2004, que é quase a reprodução do supra artigo 7.º, n.º 4. Ora, a ausência de uma delimitação expressa, tal como a do artigo 19.º, n.º 2, do DR 44-A/83, pode aportar (apesar de tal argumento não vir invocado) alguma sustentação para a tese da recorrente de que, para o trabalhador com actividade sindical se deve atender à última classificação, para efeitos de promoção e progressão, ainda que esse trabalhador tenha sido avaliado em condições normais, isto é, descuidando da sua actividade sindical. 2.2.8. Deve, no entanto, observar-se que o artigo 7.º, n.º 4, da Lei n.º 10/2004 e o artigo 17.º do DR 19-A/2004 não contemplam apenas os trabalhadores com actividade sindical. São abrangidos, também, os que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público. Ora, o que é corrente é que esses cargos ou funções sejam exercidos por tempo e em condições que impedem a avaliação nos termos normais aplicáveis aos restantes trabalhadores (neste acórdão usamos a expressão “avaliação nos termos normais” para abranger, nomeadamente, a “avaliação ordinária” e a “avaliação extraordinária” previstas nos artigo 15.º e 16.º do DR 19-A/2004). E é com certeza a essas situações que se quer referir o preceito, já não àqueles cargos ou funções que podem ser desempenhados em acumulação ou por um período transitório não impeditivos do preenchimento do requisito temporal de contacto com o notador, propiciador de uma avaliação normal. A um trabalhador que exerça esses cargos ou funções sem necessidade de qualquer ausência significativa e corte no exercício de funções no respectivo serviço não se perceberia por que deixaria de ser avaliado em termos normais e, assim, deixaria de poder beneficiar, por exemplo, da melhoria de classificação que, entretanto, lograsse obter. A lei não está, pois, a pensar numa actividade que permita que o trabalhador se mantenha no seu exercício habitual como qualquer outro. Está a pensar naquela actividade que implica a saída do trabalhador do contacto habitual com o notador e, por isso, implica, a impossibilidade de ser objecto quer de avaliação ordinária quer de avaliação extraordinária. É o que resulta, como salientou o acórdão recorrido, da própria sistemática do diploma regulamentar, de que se recordam os termos: “CAPÍTULO IV Processo de avaliação do desempenho SECÇÃO I Modalidades Artigo 15.º Avaliação ordinária A avaliação ordinária respeita aos trabalhadores que contem, no ano civil anterior, mais de seis meses de serviço efectivo prestado em contacto funcional com o respectivo avaliador e reporta-se ao tempo de serviço prestado naquele ano e não avaliado. Artigo 16.º Avaliação extraordinária 1 - São avaliados extraordinariamente os trabalhadores não abrangidos no artigo anterior que só venham a reunir o requisito de seis meses de contacto funcional com o avaliador competente durante o ano em que é feita a avaliação e até 30 de Junho, devendo o interessado solicitá-la por escrito ao dirigente máximo do serviço no decurso do mês de Junho. 2 - A avaliação extraordinária obedece à tramitação prevista para a avaliação ordinária, salvo no que diz respeito às datas fixadas, sem prejuízo da observância dos intervalos temporais entre cada uma das fases do processo. Artigo 17.º Casos especiais Aos trabalhadores que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão.” Só no artigo 17.º aparecem os “casos especiais” que serão, por isso, casos que não conseguem ser contemplados quer pelo artigo 15.º quer pelo artigo 16.º Note-se que a recorrente, como se viu, admite a submissão de um dirigente sindical a avaliação normal, só que restringe os efeitos dessa avaliação, melhor, elimina dos efeitos dessa avaliação os respeitantes a promoção e progressão e isto porque, para efeitos de promoção e progressão, valeria expressamente o artigo 17.º A recorrente admite, afinal, a existência de duas classificações para o mesmo período temporal. Mas em nenhum ponto da lei se pode descortinar a existência de duas classificações, uma a contar para um efeito e outra para outro efeito. Se é realizada a avaliação ordinária, ou a extraordinária, ela deve valer para todos os efeitos para que a avaliação conta. 2.2.9. A verdade é que aquela pretensa dualidade radica na ideia de que o artigo 7.º, n.º 4, da Lei n.º 10/2004, e o artigo 17.º do DR n.º 19-A/2004 estabelecem uma dicotomia de efeitos de avaliações. Para efeitos que não de promoção e progressão valeria a avaliação normal; já para efeitos de promoção e progressão teria que valer a do último ano anterior ao exercício de actividade sindical. Há, aí, um equívoco que se tem que desfazer. Voltemos ao artigo 7.º da Lei 10/2004: “Consideração da avaliação de desempenho 1 - A avaliação do desempenho é obrigatoriamente considerada para efeitos de: a) Promoção e progressão nas carreiras e categorias; b) Conversão da nomeação provisória em definitiva; c) Renovação de contratos.” Temos, aqui, os efeitos para que necessariamente é considerada a avaliação de desempenho. E neste autos a recorrente tem vindo a sustentar uma interpretação do artigo 7.º, n.º 4, da Lei 10/2004, e do artigo 17.º do DR 19-A/2004, como se neles se procedesse à inclusão de uns efeitos (os da alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º) e à exclusão de outros (os das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 7.º). Mas não é assim. Veja-se. “Artigo 7.º […] “3 - Para efeitos de promoção e progressão nas carreiras e categorias as avaliações atribuídas deverão ser em número igual ao número de anos de serviço exigidos como requisito de tempo mínimo de permanência na categoria ou escalão anteriores e reportados aos anos imediatamente precedentes relevantes para aqueles efeitos.” 4 - No caso de funcionários e agentes que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão. Quando o n.º 4 se refere a “efeitos de promoção e progressão” está a reportar-se à exigência que consta do n.º 3. Isto é, está a ter em conta que é necessário, para efeitos de promoção e progressão, um número x de avaliações. Ora, se o trabalhador está ausente, designadamente por actividade sindical, não poderá obter esse número de avaliações; o que a lei faz, então, é replicar a classificação anteriormente obtida pelo número de vezes que for necessário, atento o tempo dessa ausência. O trabalhador ausente por actividade sindical, por isso sem possibilidade de ser alvo de avaliação ordinária (ou extraordinária) não deixa, desse modo, de obter, através de uma ficção, o número exigido de classificações. Mas aquele que não está ausente não tem qualquer necessidade de lhe ver aplicada essa ficção, que, afinal, como acentuou o acórdão recorrido, até lhe poderia ser prejudicial, na medida em que o impediria de qualquer melhoria de classificação. Deste modo se vê que o artigo 7.º, n.º 4, não procede à imposição de se atender, em qualquer circunstância, à classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício de funções ou actividades sindicais; o que ele intenta cobrir, através de uma ficção jurídica, é a exigência numérica do n.º 3, assim não desprovendo o trabalhador da possibilidade de promoção e progressão. Pelas mesmas razões, assim se deve interpretar o artigo 3.º, n.º 6, do Regulamento de avaliação do desempenho do corpo especial da Direcção-Geral do Tribunal de Contas, aprovado pelo Despacho n.º 6046/2005 do Presidente do Tribunal de Contas. “Artigo 3.º Relevância 1 - A avaliação do desempenho é obrigatoriamente considerada para os efeitos de: a) Promoção e progressão nas carreiras e categorias; b) Conversão da nomeação provisória em definitiva; c) Renovação de contratos. 2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, é exigida, no mínimo, a classificação de Bom, excepto nos casos em que legalmente seja indispensável a classificação de Muito bom, e, em qualquer das situações, pelo tempo de serviço legalmente estabelecido. 3 - Para promoção e progressão nas carreiras e categorias, as menções atribuídas na avaliação do desempenho deverão ser em número igual ao número de anos de serviço exigidos como requisito de tempo mínimo de permanência na categoria ou nos escalão anteriores e reportados aos anos imediatamente precedentes relevantes para aqueles efeitos. 4 - Para os efeitos dos números anteriores, e sem prejuízo do disposto no número seguinte, os anos relevantes são seguidos, admitindo-se um único ano interpolado com avaliação inferior à legalmente requerida, desde que não seja o da última menção atribuída. 5 - No caso de a classificação exigida para promoção ser não inferior a Muito bom, são anos relevantes aqueles em que se tenha obtido tal classificação após a última promoção. 6 - No caso de funcionários e agentes que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão. […]”. Também aqui, o n.º 6 intenta corresponder à exigência de classificação nos anos que, para efeito de promoção e progressão, são relevantes. E fá-lo através da mesma ficção jurídica de classificação nesses anos. É desse modo que em sede de promoções e progressões se procede a uma adequação do regime do trabalhador com actividade sindical. E esse regime especial, garantia da liberdade sindical, só se compreende na impossibilidade de o trabalhador sindicalista obter efectivamente a avaliação pelos meios consagrados para os restantes trabalhadores. Portanto, embora não tendo expressado literalmente a delimitação que existia no artigo do 19.º, n. º 2, do DR 44-A/83, o sentido normativo do regime de 2004 é o mesmo. 2.2.10. Pelo que aqui se deixou e pelo demais que vem suficientemente explanado no acórdão recorrido, sem necessidade de outro desenvolvimento, a recorrente não tem razão. 3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso. Custas deste recurso pela recorrente, por não beneficiar de isenção, já que não interveio na defesa de direitos colectivos, antes em representação de associada (artigo 310.º, n.º 3, do regime de contrato de trabalho em funções públicas, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro). Lisboa, 17 de Março de 2011. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Bernardino Peixoto Madureira – António Bento São Pedro – Fernanda Martins Xavier e Nunes – António Políbio Ferreira Henriques.

Sumário

Se um funcionário exercer actividade sindical mas preencher os requisitos legais para ser submetido ao normal processo de avaliação deve a ele ser submetido, não havendo, nesta situação, lugar a suprimento da avaliação.

Texto Integral

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. A Associação Sindical do Corpo Especial de Fiscalização e Controlo da Direcção-Geral de Contas e dos Serviços de Apoio às Secções Regionais dos Açores e da Madeira (ACTVS) instaurou, em representação da sua associada A…, acção administrativa especial, conexa com actos administrativos, contra o Tribunal de Contas, na qual formulou os seguintes pedidos:

a) Serem declarados nulos ou anulados os actos praticados pelo Exmo. Presidente do Tribunal de Contas, em 12 e 19 de Janeiro de 2010, que negaram provimento aos recursos hierárquicos interpostos das decisões de indeferimento das reclamações apresentadas pela associada da Autora aqui representada, no âmbito dos procedimentos de avaliação do desempenho referentes aos anos de 2006 a 2008;

b) Ser a entidade demandada condenada a deferir as pretensões concretizadas nas reclamações e recursos hierárquicos apresentados pela mesma associada, atribuindo a devida relevância da avaliação de desempenho, referente aos anos de 2006 a 2008, à luz do Regulamento do Desempenho do Corpo Especial da DGTC e do princípio da liberdade sindical, reconhecido expressamente no artigo 55.º da Lei Fundamental.

1.2. Por acórdão da Secção, em Subsecção (fls. 230-245), a acção foi julgada totalmente improcedente.

1.3. Inconformado, a autora interpõe presente recurso, concluindo nas respectivas alegações:

“1) Mal andou o douto Tribunal a quo ao julgar improcedente o invocado vício de violação do normativo regulador do sistema de avaliação do desempenho dos trabalhadores do Corpo Especial de Fiscalização e Controlo da DGTC, por entender que a relevância da classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício da actividade sindical consubstancia um mecanismo de suprimento da avaliação do desempenho dos trabalhadores que exercem actividade sindical, para efeitos de promoção ou progressão na carreira;

2) Porquanto, da leitura dos normativos invocados resulta, de forma inequívoca, que não se instituiu qualquer procedimento especial de suprimento da avaliação dos trabalhadores que exerçam cargo/funções de reconhecido interesse público ou actividade sindical.

3) Pelo contrário, compulsando o regime legal e regulamentar aplicável ao subsistema de avaliação do desempenho dos trabalhadores da Administração Pública e, em concreto, dos trabalhadores do Corpo Especial de Fiscalização e Controlo da DGTC, constatamos que a avaliação do desempenho dos trabalhadores que exercem actividade sindical, tal como a representada da ora recorrente, seguirá os trâmites próprios da avaliação ordinária, caso esteja preenchido o pressuposto do contacto funcional com o avaliador por um período superior a 6 meses;

4) E, de igual modo, seguirá os trâmites próprios da avaliação feita por ponderação curricular, nos casos em que haja necessidade de fazer operar o suprimento da falta de avaliação do desempenho da generalidade dos trabalhadores;

5) Como tal, torna-se forçosa a conclusão de que a aplicação do disposto no citado normativo não implica qualquer afastamento do regime de avaliação do desempenho, seja ele ordinário ou extraordinário;

6) Na verdade, quer a interpretação literal, quer a interpretação teleológica e até sistemática dos normativos citados apontam para a conclusão de que os trabalhadores que exercem actividade sindical estão sujeitos à avaliação do desempenho nos mesmos termos em que o estão os demais trabalhadores. Sendo que, a única diferença reside na relevância que essa mesma avaliação assumirá em termos de promoção e progressão na carreira;

7) Assim sendo, independentemente de se considerarem reunidos, in casu, os pressupostos para fazer operar o procedimento de avaliação do desempenho ordinária e, como tal, independentemente de lhe ser aplicado tal procedimento de avaliação de desempenho ou o procedimento de avaliação por ponderação curricular (através do suprimento da falta de avaliação), sempre a promoção e progressão da associada da ora recorrente, aqui representada, assentaria na classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao que se reporta o exercício da respectiva actividade sindical;

8) Por outro lado, mal andou o douto Tribunal a quo ao assentar a sua decisão na convicção de que a associada da ora recorrente, aqui representada, desempenhou a sua actividade profissional sem nunca ter dada faltas por causa da actividade sindical que exerce;

9) E mal andou porque, não só a referida trabalhadora desenvolveu, no âmbito da actividade sindical prosseguida, diversas iniciativas conducentes à concretização de objectivos anuais globais da ACTVS como se encontra documentado o facto ter sido autorizada a faltar a serviço, nos anos de 2006 a 2008, para o específico exercício da actividade sindical;

10) Sendo certo que, não obstante tal facto, a dedicação, responsabilidade e mérito da trabalhadora em causa conduziram a que o exercício da actividade profissional enquanto consultora da DGTC não saísse, sequer minimamente, lesado com o exercício simultâneo da actividade sindical prosseguida;

11) Mais uma vez, mal andou o douto Tribunal a quo ao julgar improcedentes as assacadas violações dos actos impugnados ao direito constitucionalmente consagrado à carreira, ao direito fundamental da liberdade sindical e, ainda, aos princípios da igualdade, boa-fé e colaboração da Administração com os particulares, com base no entendimento vertido a propósito da legalidade dos actos impugnados por confronto com o regime legal e regulamentar disciplinador do sistema de avaliação do desempenho em causa;

12) Pois que, uma vez demonstrada a flagrante ilegalidade dos actos impugnados, por violação do disposto nos artigos 7.º, n.º 4, da Lei n.º 10/2004, de 22 de Março, 17.º do Decreto-Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio e artigo 3.º, n.º 6, da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro, outra não poderá ser a conclusão a extrair senão a de que os mesmos perpetram uma flagrante violação dos direitos à evolução na carreira e à liberdade sindical, bem como aos princípios da igualdade, boa-fé e colaboração da Administração com os particulares”.

1.4. O recorrido contra-alegou, sustentando a bondade da decisão. Diz, nomeadamente:

“O art. 5°, nº 1 do D.L. nº 84/99, de 19/3, diploma então em vigor, que assegurava a liberdade sindical dos trabalhadores da Administração Pública e regulava o seu exercício, - estabelece que "nenhum trabalhador da Administração Pública pode ser prejudicado, beneficiado, isento de um dever ou privado de qualquer direito em virtude dos direitos de associação sindical ou pelo exercício da actividade sindical".

E o nº 1 do art. 12° do mesmo diploma equipara as faltas dos membros dos corpos gerentes dos sindicatos para o exercício de actividade sindical a serviço efectivo para todos os efeitos legais, salvo quanto à remuneração.

Do que decorre que os dirigentes sindicais quando se encontram em situação funcional materialmente igual relativamente aos trabalhadores que exercem as respectivas funções públicas, têm, consequentemente, uns e outros, direito a tratamento igual em tais situações ou, quando o pressuposto material da avaliação se não verifique, a soluções substitutivas que não coloquem os interessados em situação de vantagem/benefício ou de prejuízo.

O Acórdão recorrido detectou na lei e autonomizou 5 soluções legais.

a) Avaliação ordinária para todos os trabalhadores que reúnam o requisito de contacto funcional mínimo de 6 meses com o avaliador no ano civil anterior.

b) Avaliação extraordinária para aqueles trabalhadores a quem não possa ser aplicada a avaliação ordinária por falta de tempo de contacto funcional mas que o atinjam até 30 de Junho do ano seguinte.

Porém

c) Nos casos em que não se verifique o pressuposto material essencial do contacto funcional mínimo de 6 meses, com o avaliador, tornada, por esta via, materialmente impossível a avaliação ordinária ou extraordinária, o legislador encontrou soluções equitativas substitutivas:

c. 1) O suprimento por via da ponderação curricular para os trabalhadores sem o aludido contacto funcional e que não exerçam cargos de relevante interesse público ou actividade sindical.

c. 2) O suprimento, no caso dos trabalhadores que exercem cargos ou funções de reconhecido interesse público ou actividade sindical através da relevância da classificação de serviço obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício, no caso dos autos, da actividade sindical.

Pelo seu lado, o recorrente defende a estranha tese de que a sua associada tem direito à avaliação ordinária porque, reconhecidamente, nunca faltou ao serviço para o exercício de actividade sindical e, assim, reúne o tempo de contacto funcional com o avaliador legalmente exigido

Mas, ao mesmo tempo, considera que também tem direito a uma outra avaliação, a obtida no último ano imediatamente anterior à aquisição da qualidade de dirigente sindical, esta para efeitos de promoção e progressão na carreira.

No caso dos autos, o exercício profissional da associada do recorrente em nada foi afectado pelo facto de ser dirigente sindical e em nada se diferencia do exercício funcional dos restantes trabalhadores que não detêm esta qualidade.

O recorrente pretende, assim, que à situação da sua associada sejam aplicadas 2 avaliações - a correspondente ao exercício efectivo de funções em contacto funcional com o avaliador e a última imediatamente anterior a ter adquirido a qualidade de dirigente sindical, esta para efeitos de promoção e progressão na carreira, aquela para efeitos que o recorrente não identificou.

Manifestamente, tal pretensão carece de qualquer razoabilidade além do que integraria um benefício ilegítimo, uma vez que a sua associada não pode pretender mais protecção do que a conferida aos restantes trabalhadores em idêntica situação funcional.

A demonstrar, com o devido respeito, a improvável racionalidade da pretensão de aplicação das referidas avaliações, a associada do recorrente provavelmente não aceitaria a avaliação correspondente à imediatamente anterior à aquisição da qualidade de dirigente sindical caso a mesma fosse negativa ou desfavorável.

O douto acórdão recorrido fez boa interpretação e aplicação da lei aos factos, porquanto, tendo a associada do recorrente exercido normalmente a sua actividade profissional, sem interrupção no período sob avaliação e em pé de igualdade com os restantes trabalhadores, mantendo, tal como estes, contacto funcional relevante com o avaliador, foram, a recorrente e os seus colegas em idêntica situação, avaliados segundo a modalidade de avaliação ordinária, o que faz precludir o mecanismo da substituição previsto para os casos em que inexiste contacto funcional relevante e autonomizado para os dirigentes sindicais.

A avaliação da interessada por esta via é equitativa e garante-lhe toda a protecção contra qualquer prejuízo em virtude da aquisição da qualidade de dirigente sindical”.

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. O acórdão recorrido considerou provada a seguinte factualidade:

“1. A Autora encontra-se integrada na carreira de consultor do quadro de pessoal da Direcção-Geral do Tribunal de Contas;

2. Exerce ininterruptamente, desde o ano de 2001, o cargo de Presidente da Direcção da Associação Sindical do Corpo Especial de Fiscalização e Controlo da Direcção-Geral do Tribunal de Contas e dos Serviços de Apoio às Secções Regionais dos Açores e da Madeira (ACTVS);

3. Nos anos de 2006 a 2008 exerceu ininterruptamente a sua actividade profissional normal ou habitual referida em 1., nunca tendo faltado ao serviço para o exercício da sua actividade sindical;

4. Em 4/12/2008 tomou conhecimento da sua avaliação de desempenho referente aos anos de 2006 e 2007, na qual obteve a menção qualitativa de Bom (cfr. documentos de fls 27-45, que se dão por devidamente reproduzidos para todos os efeitos legais, tal como os que vierem a ser referenciados);

5. Em 9/12/2008 apresentou reclamação dessa classificação para o Director-Geral do Tribunal de Contas (cfr. doc. de fls 46-47);

6. Essa reclamação foi indeferida, nos termos constantes do documento de fls 48-52;

7. Em 22/10/2009, a Autora interpôs recurso hierárquico dessa decisão para o Presidente do Tribunal de Contas (cfr. documento de fls 121-131);

8. Recurso que foi indeferido por despacho de 12/1/2010 (cfr. doc. de fls 53-63);

9. Em 26/5/2009 tomou conhecimento da sua avaliação de desempenho referente ao ano de 2008, na qual obteve também a menção qualitativa de Bom (cfr. doc. de fls 64-75);

10. Em 1/6/2009 apresentou reclamação dessa classificação para o Director-Geral do Tribunal de Contas (cfr. doc. de fls 76-77);

11. Essa reclamação foi indeferida, nos termos constantes do documento de fls 78-88;

12. Em 2/12/2009 a Autora interpôs recurso hierárquico dessa decisão para o Presidente do Tribunal de Contas (cfr. documento de fls 88-98);

13. Recurso que foi indeferido por despacho de 19/1/2010 (cfr. doc. de fls 99-115)”.

2.2.1. Como se viu introdutoriamente, a recorrente é uma associação sindical que litiga em representação de uma sua associada, que é a presidente dessa associação.

E o que esteve fundamentalmente em discussão no acórdão recorrido, e é agora tema único, consiste em saber se, podendo e tendo sido a interessada avaliada nos termos de avaliação ordinária aplicáveis a qualquer trabalhador, é a classificação daí resultante a que conta para a sua promoção e progressão.

O acórdão recorrido respondeu afirmativamente a essa questão, mas a recorrente, tal como já defendera, considera que o que deve valer, para efeito de promoção e progressão, é a classificação obtida pela interessada no último ano anterior ao início das suas actividades sindicais.

Deve relembrar-se que a interessada, embora presidente da sua direcção sindical, se manteve, no quadro temporal e factual em causa, no exercício das suas funções no respectivo serviço. E foi objecto de procedimento de avaliação ordinária nas condições normais de qualquer outro trabalhador.

Deve ainda sublinhar-se que a recorrente não vem controverter que a interessada pudesse ter sido avaliada nesses termos normais aplicáveis a qualquer outro trabalhador. O que discute são os efeitos dessa avaliação para efeito de promoção e progressão, por se tratar de dirigente sindical. É o que deixa claro nas suas alegações: “Na verdade, quer a interpretação literal, quer a interpretação teleológica e até sistemática dos normativos citados apontam para a conclusão de que os trabalhadores que exercem actividade sindical estão sujeitos à avaliação do desempenho nos mesmos termos em que o estão os demais trabalhadores. Sendo que, a única diferença reside na relevância que essa mesma avaliação assumirá em termos de promoção e progressão na carreira” (conclusão 6).

2.2.2. Antes de entrarmos verdadeiramente na discussão do tema, impõe-se tratar de um alegado erro do acórdão recorrido sobre matéria de facto e fazer, ainda, uma precisão.

2.2.2. 1. Quanto ao erro

Sustenta a recorrente que o acórdão andou mal ao convencer-se que nunca a interessada dera faltas por causa da sua actividade sindical (conclusões 8 e 9).

Deve dizer-se que essa matéria é completamente irrelevante para o único problema que está em discussão no presente recurso.

Na verdade, desde que a recorrente não põe em causa o facto de a interessada poder ter sido avaliada por preencher o período temporal exigido de serviço efectivo em contacto com o respectivo avaliador, as eventuais faltas ou ausências não importam ao tema.

Tudo isso ficará mais claro com a posterior discussão.

Em qualquer caso, na alegação da recorrente não vem imputada, nem, aliás, se descortina, qualquer errada aplicação de norma ou princípio jurídico na própria determinação da matéria de facto.

Ora, conforme o artigo 12.º, n.º 3, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, o Pleno apenas conhece de matéria de direito.

Não há, assim, que conhecer do alegado erro.

2.2.2. 2. Quanto à precisão

O recorrente invoca, entre o mais, a violação do artigo 3.º, n.º 6, da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro (conclusão 12)

Não se descortina qualquer pertinência dessa invocação.

Por um lado, o acórdão não utilizou esse dispositivo para o seu julgamento; depois, não se vê que o devesse ter utilizado.

Na verdade, o artigo 3.º começa por estabelecer, no seu n.º 1, que “O SIADAP concretiza-se nos princípios, objectivos e regras definidos na presente lei”; e nos números 3 a 5 prevê a possibilidade de adaptações, ou por portaria (3), ou por regulamento interno (4), ou por acordo colectivo (5); finalmente, o n.º 6 estabelece que as adaptações consentidas nos números anteriores têm de respeitar determinados princípios ou regras.

Ora, para haver alguma violação do artigo 3.º, n.º 6, era necessário que ela viesse reportada ao instrumento que procedera à adaptação, era esse instrumento que poderia ter violado o disposto no n.º 6.

Mas nada disso vem invocado pelo recorrente.

Passemos, pois, à discussão da questão controvertida.

2.2.3. Por facilidade de exposição, é útil transcrever, desde já, a seguinte passagem do acórdão recorrido:

“O sistema integrado de avaliação de desempenho da Administração Pública (SIADAP) foi criado pela Lei n.º 10/2004, de 22 de Março, que, no seu artigo 7.º estabeleceu que “A avaliação de desempenho é obrigatoriamente considerada para efeitos de promoção e progressão nas carreiras e categorias” [n.º 1, alínea a)] e que “No caso de funcionários e agentes que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão.” (n.º 4). Tendo estatuído, ainda, as modalidades de avaliação, os requisitos para a submissão aos processos avaliativos dessas modalidades e a possibilidade de adopção de formas de suprimento de avaliação (artigo 10.º).

Esta lei foi regulamentada, por força do estatuído no seu artigo 22.º, pelo Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio, que, no seu Capítulo IV, relativo ao processo de avaliação, após regular as modalidades de avaliação e os seus requisitos, sob a epígrafe Casos especiais, reproduziu, no seu artigo 17.º, o n.º 4 do artigo 7.º da Lei n.º 10/2004 supra transcrito.

O mesmo tendo feito o Regulamento de Avaliação do Desempenho dos Auditores e Consultores do Corpo Especial de Controlo e Fiscalização da Direcção-Geral do Tribunal de Contas (RADCEDGT), aprovado pelo despacho do Presidente do Tribunal de Contas n.º 6046/2005, de 7/3/2005, publicado no DR n.º 56, Série II, de 21/3/2005, que reproduziu a alínea a) do n.º 1 daquele artigo 7.º no seu artigo 3.º, n.º 1, alínea a) e o n.º 4 daquela lei no seu n.º 6 do mesmo artigo 3.º.

Ora, dos vários preceitos dos citados diplomas legais, que se completam, resulta que: (i) os trabalhadores devem ser avaliados ordinariamente sempre que, no ano civil anterior, contem mais de seis meses de serviço efectivo prestado em contacto funcional com o respectivo avaliador (artigo 10.º, n.º s 1 a 3 da Lei n.º 10/2004, artigo 15.º do DR 19-A/2004 e 5.º, n.º 1 do RADCEDGTC); (ii) podem ser avaliados extraordinariamente os que não forem abrangidos pela avaliação ordinária que só venham a reunir os requisitos dos seis meses de contacto funcional com o avaliador competente durante o ano em que é feita até 30 de Junho, desde que a requeiram ao dirigente máximo de serviço no decurso do mês de Junho (artigo 10.º, n.ºs 1 e 4 da Lei n.º 10/2004, artigo 16.º do DR 19-A/2004 e 5.º, n.º 2 do RADCEGTC); (iii) no caso de não poderem ser submetidos a avaliação ordinária ou extraordinária, essa falta de avaliação poderá ser suprida, para efeitos de promoção e progressão na carreira, por adequada ponderação do seu currículo profissional relativamente ao período a que não foram sujeitos a avaliação, mediante requerimento dirigido ao júri (promoção) ou ao DG do Tribunal de Contas (progressão nos escalões) - artigo 10.º, n.º 4 da Lei n.º 10/2004, artigo 18.º do DR 19-A/2004 e 6.º do RADCEDGTC; (iv) no caso de trabalhadores que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público ou actividade sindical, o suprimento da avaliação de desempenho é feito, para efeitos de promoção ou progressão na carreira, através da relevância da classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades (artigo 10.º, n.º 4 da Lei n.º 10/2004, artigo 17.º do DR 19-A/2004 e 3.º, n.º 6 do RADCEGTC).

Esta é, sem dúvida, a solução racionalmente justificada, que decorre da vontade do legislador de submeter todos os trabalhadores a avaliação de desempenho, de a fazer relevar para vários fins, dos quais se salienta a promoção e progressão na carreira e de não prejudicar aqueles que, por variadas razões, não possam a ela ser submetidos. Este prejuízo foi tentado evitar através do suprimento dessa falta, tendo o legislador, em face das especificidades dos trabalhadores que exerçam cargos ou funções de reconhecido interesse público ou actividade sindical, estabelecido um regime especial para eles, que autonomizou.

A diferenciação consagrada decorre de razões de transparência e imparcialidade, visando que as classificações atribuídas nas (normais) ponderações curriculares não possam ser vistas como influenciadas por essas situações, que, nuns casos, tenderiam a ser vistas como favoráveis (cargos ou funções de reconhecido interesse público) e, noutros, como desfavoráveis (actividade sindical). Atente-se, a este respeito, na posição sustentada pelos representantes dos trabalhadores na comissão paritária, segundo a qual a ratio dos preceitos relativamente à relevância da avaliação do ano anterior ao início das actividades em causa “constitui uma manifestação nuclear da função de garantia do princípio da legalidade, exigida pela ideia do Estado de Direito, pois se trata de evitar incriminações persecutórias, em suma, o arbítrio ex post da Administração” (fls 84 dos autos).

Aliás, não se compreenderia que essa classificação relevasse sempre, independentemente de os trabalhadores serem ou não efectivamente classificados, pois que tal corresponderia a substituir uma classificação real e actualizada, supostamente reveladora do efectivo e contemporâneo mérito do funcionário, por uma classificação antiga, levando a uma classificação contemporânea por presunção, que se poderia revelar injusta.

A posição da Autora, com a qual alegadamente pretende evitar que os trabalhadores sejam prejudicados pelo exercício da actividade sindical, pode levar a situações perversas, bastando, para isso, que a classificação do ano imediatamente anterior seja mais baixa do que aquela que possa vir a obter no processo de avaliação. É que a generalização da relevância da classificação do último ano imediatamente anterior ao início do exercício da actividade sindical tanto permite fazer relevar uma classificação mais alta como uma mais baixa, o que é de evitar, pois que a classificação deve corresponder ao mérito evidenciado pelo efectivo exercício do cargo, que, podendo ser determinado, não pode deixar de prevalecer.

Por outro lado, não valendo a classificação atribuída para os apontados fins, pouco valor lhe restava, quase se não justificando a realização de uma avaliação que a própria Autora reconhece dever ser feita.

A autonomização da relevância da classificação, para efeitos de promoção e progressão na carreira, dos trabalhadores que exerçam actividade sindical, em cuja inserção sistemática (na parte da classificação) a Autora assenta essencialmente o carácter geral (para os trabalhadores que exerçam actividades sindicais) desse modo de avaliação, deve-se à intenção do legislador de enfatizar a relevância do suprimento da avaliação para essas categorias de trabalhadores e não à de a elevar a um modo geral de avaliação. É que o suprimento da classificação também respeita directa e absolutamente a essa classificação e nele está plasmado, como requisito necessário ao seu recurso, a inviabilização da avaliação, estabelecendo, a seguir, o modo como é feito: (i) pela avaliação curricular, sempre que (ii) não houver lugar à aplicação do regime dos trabalhadores que exerçam cargos ou actividades de especial relevo ou actividade sindical. O que torna evidente que o artigo 18.º do DR n.º 19-A/2004 e o artigo 6.º do RADCEDTC) consagram um regime especial de suprimento para esses trabalhadores.

E que assim é reforça o estatuído na Lei n.º 66-B/2007, que revogou o DR n.º 19-A/2004, mas que, regulamentando o SIADAP em termos relativamente idênticos, disciplinou as modalidades de avaliação e o seu suprimento, integrando os trabalhadores que exerçam actividade sindical no regime geral do suprimento, mas mandando levar em conta, na ponderação curricular que o efectivar, o exercício dessa actividade (cfr. artigos 42.º e 43.º).

Conclui-se, pois, tendo em conta a ratio das leis que apreciámos e que regulam a matéria de que nos ocupamos, que é decisiva, bem como os elementos sistemático e histórico da sua interpretação, que, se o trabalhador que exerce actividade sindical for classificado normalmente o que deve relevar, para todos os efeitos em relação aos quais essa classificação possa ser levada em conta, é aquela que lhes for atribuída no normal processo avaliativo, ou seja, a sua classificação real.

O que significa que, in casu, a classificação que releva para a associada da Autora para os anos de 2006 a 2008 é, como consideraram os actos impugnados, a classificação que lhes foi atribuída nesses anos e não a do ano de 2000, último ano imediatamente anterior à que começou a exercer actividade sindical, como pretende a Autora”.

Perante esta passagem, fica patente não só o quadro legal em que se moveu como a posição que tomou acórdão recorrido.

E é da posição tomada que discorda a recorrente.

2.2.4. Tendo já em consideração o discurso fundamentador do acórdão recorrido, convém ter presente que a Constituição da República Portuguesa ao consagrar a liberdade sindical consagrou, também, garantias dessa liberdade.

Nessas garantias se insere o disposto no respectivo artigo 55.º, n.º 6: “Os representantes eleitos dos trabalhadores gozam do direito à informação e consulta, bem como à protecção legal adequada contra quaisquer formas de condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo das suas funções”.

A segunda parte deste preceito é uma injunção ao legislador.

Ora, a avaliação dos trabalhadores que também exercem actividade sindical, se não regulada adequadamente, pode constituir-se em condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo dessa actividade.

Por exemplo, se se admitisse a impossibilidade absoluta de classificação de dirigente sindical e, com isso, ele deixasse de poder progredir ou ser promovido, haveria um claro condicionamento ou constrangimento.

Por isso, o legislador tem tido necessidade de cuidar especialmente dessa matéria.

Em rigor, o problema não se deveria colocar perante o exercício normal de funções no serviço de um trabalhador, mesmo que também dirigente sindical.

Na verdade, desde que se está apenas a avaliar aquele exercício, completamente desligado de qualquer que seja a actividade sindical do mesmo trabalhador, não se colocaria a questão de qualquer contrangimento ou limitação.

2.2.5. No quadro do Decreto Regulamentar n.º 44-A/83, de 1 de Junho, a questão era objecto de expressão legal, sem margem para dúvidas.

Dispunha o artigo 19.º

“Casos especiais de relevância

1- Relativamente ao pessoal que tenha desempenhado funções dirigentes ao abrigo do regime constante do Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de Junho, a classificação de serviço obtida no último ano de exercício no lugar de origem reporta-se igualmente aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção.

2- O princípio contido no número anterior é igualmente aplicável às situações de exercício de cargo ou função de reconhecido interesse público, bem como de funções sindicais ou de prestação de serviço militar obrigatório, desde que impeditivas de atribuição de classificação de serviço nos termos deste diploma”.

A parte final do número 2 permitia ter claro que o exercício de actividade sindical só exigia a aplicação de regra especial se o trabalhador não tivesse exercido funções no serviço pelo tempo necessário à atribuição de classificação nos termos gerais previstos no diploma.

E o mesmo pretendia salvaguardar a situação desse trabalhador, considerando-lhe, então, a classificação anteriormente obtida. Do mesmo modo que o fazia para outras situações.

A classificação anteriormente obtida surgia, assim, como um meio de evitar a pura desconsideração do tempo passado fora do serviço, por razões atendíveis.

2.2.6. Essa regra, curiosamente, surgiu ainda antes de publicação do DL n.º 84/99, de 19 de Março, que expressamente veio assegurar a liberdade sindical dos trabalhadores da Administração Pública e regular o seu exercício.

Prevê o diploma, por exemplo, créditos de faltas (12.º), direito de faltar (12.º), possibilidade de acumulação de créditos (15.º), possibilidade de as associações sindicais requererem a requisição de funcionários (artigo 33.º) e de obterem a concessão de licença especial para desempenho de funções (art. 34.º) - presentemente, pelo artigo 250.º, n.º 11, do anexo II Regulamento da Lei n.º 59/2008, de 11.9, (diploma que, pelo artigo 18.º, revoga o DL 84/99), “Os membros da direcção de federação, união ou confederação podem celebrar acordos de cedência de interesse público para o exercício de funções sindicais naquelas estruturas de representação colectiva, sendo as respectivas remunerações asseguradas pela entidade empregadora pública cedente […]”.

Ora, pela utilização daqueles direitos e possibilidades, os dirigentes sindicais podem, na realidade, não prestar trabalho no serviço de origem. E isso, consoante a sua duração, pode significar a não presença no serviço em período de tempo indispensável para a avaliação pelo trabalho nele prestado. Essa situação integrava, sem dúvida, os “casos especiais de relevância” impeditivos de classificação nos termos do diploma do DR n.º 44-A/83.

2.2.7. A Lei n.º 10/2004, de 22 de Março, criou um novo sistema de avaliação de desempenho e, concomitantemente, revogou o Decreto Regulamentar n.º 44-A/83.

Ocorre que a regra equivalente à que constava desse diploma não textualiza a restrição que nele expressamente se referenciava na parte final do n.º 2 do artigo 19.º.

Recorde-se o artigo 7.º da Lei n.º 10/2004:

“Artigo 7.º

Consideração da avaliação de desempenho

1- A avaliação do desempenho é obrigatoriamente considerada para efeitos de:

a) Promoção e progressão nas carreiras e categorias;

b) Conversão da nomeação provisória em definitiva;

c) Renovação de contratos.

2- Para efeitos do disposto no número anterior é exigida, no mínimo, a classificação de Bom, excepto nos casos em que legalmente seja indispensável a classificação de Muito bom, e, em qualquer das situações, pelo tempo de serviço legalmente estabelecido.

3- Para efeitos de promoção e progressão nas carreiras e categorias as avaliações atribuídas deverão ser em número igual ao número de anos de serviço exigidos como requisito de tempo mínimo de permanência na categoria ou escalão anteriores e reportados aos anos imediatamente precedentes relevantes para aqueles efeitos.

4- No caso de funcionários e agentes que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão.

5- A renovação da comissão de serviço dos dirigentes de nível intermédio depende do resultado da avaliação de desempenho e do grau de cumprimento dos objectivos fixados.

6- A avaliação dos serviços e organismos é fundamento para a redefinição das suas atribuições e organização, afectação de recursos e definição de políticas de recrutamento de pessoal.”

Ressalta que o n.º 4 deste artigo 7.º, embora em linha de continuidade com o artigo 19.º, n.º 2, do DR 44-A/83, carece da delimitação expressa que constava da parte final desse número 2.

E o mesmo acontece com o artigo 17.º do DR 19-A/2004, que é quase a reprodução do supra artigo 7.º, n.º 4.

Ora, a ausência de uma delimitação expressa, tal como a do artigo 19.º, n.º 2, do DR 44-A/83, pode aportar (apesar de tal argumento não vir invocado) alguma sustentação para a tese da recorrente de que, para o trabalhador com actividade sindical se deve atender à última classificação, para efeitos de promoção e progressão, ainda que esse trabalhador tenha sido avaliado em condições normais, isto é, descuidando da sua actividade sindical.

2.2.8. Deve, no entanto, observar-se que o artigo 7.º, n.º 4, da Lei n.º 10/2004 e o artigo 17.º do DR 19-A/2004 não contemplam apenas os trabalhadores com actividade sindical. São abrangidos, também, os que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público.

Ora, o que é corrente é que esses cargos ou funções sejam exercidos por tempo e em condições que impedem a avaliação nos termos normais aplicáveis aos restantes trabalhadores (neste acórdão usamos a expressão “avaliação nos termos normais” para abranger, nomeadamente, a “avaliação ordinária” e a “avaliação extraordinária” previstas nos artigo 15.º e 16.º do DR 19-A/2004).

E é com certeza a essas situações que se quer referir o preceito, já não àqueles cargos ou funções que podem ser desempenhados em acumulação ou por um período transitório não impeditivos do preenchimento do requisito temporal de contacto com o notador, propiciador de uma avaliação normal.

A um trabalhador que exerça esses cargos ou funções sem necessidade de qualquer ausência significativa e corte no exercício de funções no respectivo serviço não se perceberia por que deixaria de ser avaliado em termos normais e, assim, deixaria de poder beneficiar, por exemplo, da melhoria de classificação que, entretanto, lograsse obter.

A lei não está, pois, a pensar numa actividade que permita que o trabalhador se mantenha no seu exercício habitual como qualquer outro.

Está a pensar naquela actividade que implica a saída do trabalhador do contacto habitual com o notador e, por isso, implica, a impossibilidade de ser objecto quer de avaliação ordinária quer de avaliação extraordinária.

É o que resulta, como salientou o acórdão recorrido, da própria sistemática do diploma regulamentar, de que se recordam os termos:

“CAPÍTULO IV

Processo de avaliação do desempenho

SECÇÃO I

Modalidades

Artigo 15.º

Avaliação ordinária

A avaliação ordinária respeita aos trabalhadores que contem, no ano civil anterior, mais de seis meses de serviço efectivo prestado em contacto funcional com o respectivo avaliador e reporta-se ao tempo de serviço prestado naquele ano e não avaliado.

Artigo 16.º

Avaliação extraordinária

1- São avaliados extraordinariamente os trabalhadores não abrangidos no artigo anterior que só venham a reunir o requisito de seis meses de contacto funcional com o avaliador competente durante o ano em que é feita a avaliação e até 30 de Junho, devendo o interessado solicitá-la por escrito ao dirigente máximo do serviço no decurso do mês de Junho.

2- A avaliação extraordinária obedece à tramitação prevista para a avaliação ordinária, salvo no que diz respeito às datas fixadas, sem prejuízo da observância dos intervalos temporais entre cada uma das fases do processo.

Artigo 17.º

Casos especiais

Aos trabalhadores que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão.”

Só no artigo 17.º aparecem os “casos especiais” que serão, por isso, casos que não conseguem ser contemplados quer pelo artigo 15.º quer pelo artigo 16.º

Note-se que a recorrente, como se viu, admite a submissão de um dirigente sindical a avaliação normal, só que restringe os efeitos dessa avaliação, melhor, elimina dos efeitos dessa avaliação os respeitantes a promoção e progressão e isto porque, para efeitos de promoção e progressão, valeria expressamente o artigo 17.º

A recorrente admite, afinal, a existência de duas classificações para o mesmo período temporal.

Mas em nenhum ponto da lei se pode descortinar a existência de duas classificações, uma a contar para um efeito e outra para outro efeito. Se é realizada a avaliação ordinária, ou a extraordinária, ela deve valer para todos os efeitos para que a avaliação conta.

2.2.9. A verdade é que aquela pretensa dualidade radica na ideia de que o artigo 7.º, n.º 4, da Lei n.º 10/2004, e o artigo 17.º do DR n.º 19-A/2004 estabelecem uma dicotomia de efeitos de avaliações. Para efeitos que não de promoção e progressão valeria a avaliação normal; já para efeitos de promoção e progressão teria que valer a do último ano anterior ao exercício de actividade sindical.

Há, aí, um equívoco que se tem que desfazer.

Voltemos ao artigo 7.º da Lei 10/2004:

“Consideração da avaliação de desempenho

1- A avaliação do desempenho é obrigatoriamente considerada para efeitos de:

a) Promoção e progressão nas carreiras e categorias;

b) Conversão da nomeação provisória em definitiva;

c) Renovação de contratos.”

Temos, aqui, os efeitos para que necessariamente é considerada a avaliação de desempenho.

E neste autos a recorrente tem vindo a sustentar uma interpretação do artigo 7.º, n.º 4, da Lei 10/2004, e do artigo 17.º do DR 19-A/2004, como se neles se procedesse à inclusão de uns efeitos (os da alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º) e à exclusão de outros (os das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 7.º).

Mas não é assim. Veja-se.

“Artigo 7.º

[…]

“3- Para efeitos de promoção e progressão nas carreiras e categorias as avaliações atribuídas deverão ser em número igual ao número de anos de serviço exigidos como requisito de tempo mínimo de permanência na categoria ou escalão anteriores e reportados aos anos imediatamente precedentes relevantes para aqueles efeitos.”

Quando o n.º 4 se refere a “efeitos de promoção e progressão” está a reportar-se à exigência que consta do n.º 3. Isto é, está a ter em conta que é necessário, para efeitos de promoção e progressão, um número x de avaliações.

Ora, se o trabalhador está ausente, designadamente por actividade sindical, não poderá obter esse número de avaliações; o que a lei faz, então, é replicar a classificação anteriormente obtida pelo número de vezes que for necessário, atento o tempo dessa ausência.

O trabalhador ausente por actividade sindical, por isso sem possibilidade de ser alvo de avaliação ordinária (ou extraordinária) não deixa, desse modo, de obter, através de uma ficção, o número exigido de classificações.

Mas aquele que não está ausente não tem qualquer necessidade de lhe ver aplicada essa ficção, que, afinal, como acentuou o acórdão recorrido, até lhe poderia ser prejudicial, na medida em que o impediria de qualquer melhoria de classificação.

Deste modo se vê que o artigo 7.º, n.º 4, não procede à imposição de se atender, em qualquer circunstância, à classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício de funções ou actividades sindicais; o que ele intenta cobrir, através de uma ficção jurídica, é a exigência numérica do n.º 3, assim não desprovendo o trabalhador da possibilidade de promoção e progressão.

Pelas mesmas razões, assim se deve interpretar o artigo 3.º, n.º 6, do Regulamento de avaliação do desempenho do corpo especial da Direcção-Geral do Tribunal de Contas, aprovado pelo Despacho n.º 6046/2005 do Presidente do Tribunal de Contas.

“Artigo 3.º

Relevância

1- A avaliação do desempenho é obrigatoriamente considerada para os efeitos de:

a) Promoção e progressão nas carreiras e categorias;

b) Conversão da nomeação provisória em definitiva;

c) Renovação de contratos.

2- Para os efeitos do disposto no número anterior, é exigida, no mínimo, a classificação de Bom, excepto nos casos em que legalmente seja indispensável a classificação de Muito bom, e, em qualquer das situações, pelo tempo de serviço legalmente estabelecido.

3- Para promoção e progressão nas carreiras e categorias, as menções atribuídas na avaliação do desempenho deverão ser em número igual ao número de anos de serviço exigidos como requisito de tempo mínimo de permanência na categoria ou nos escalão anteriores e reportados aos anos imediatamente precedentes relevantes para aqueles efeitos.

4- Para os efeitos dos números anteriores, e sem prejuízo do disposto no número seguinte, os anos relevantes são seguidos, admitindo-se um único ano interpolado com avaliação inferior à legalmente requerida, desde que não seja o da última menção atribuída.

5- No caso de a classificação exigida para promoção ser não inferior a Muito bom, são anos relevantes aqueles em que se tenha obtido tal classificação após a última promoção.

6- No caso de funcionários e agentes que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão.

[…]”.

Também aqui, o n.º 6 intenta corresponder à exigência de classificação nos anos que, para efeito de promoção e progressão, são relevantes. E fá-lo através da mesma ficção jurídica de classificação nesses anos.

É desse modo que em sede de promoções e progressões se procede a uma adequação do regime do trabalhador com actividade sindical.

E esse regime especial, garantia da liberdade sindical, só se compreende na impossibilidade de o trabalhador sindicalista obter efectivamente a avaliação pelos meios consagrados para os restantes trabalhadores.

Portanto, embora não tendo expressado literalmente a delimitação que existia no artigo do 19.º, n. º 2, do DR 44-A/83, o sentido normativo do regime de 2004 é o mesmo.

2.2.10. Pelo que aqui se deixou e pelo demais que vem suficientemente explanado no acórdão recorrido, sem necessidade de outro desenvolvimento, a recorrente não tem razão.

3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Custas deste recurso pela recorrente, por não beneficiar de isenção, já que não interveio na defesa de direitos colectivos, antes em representação de associada (artigo 310.º, n.º 3, do regime de contrato de trabalho em funções públicas, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro).

Lisboa, 17 de Março de 2011. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Bernardino Peixoto Madureira – António Bento São Pedro – Fernanda Martins Xavier e Nunes – António Políbio Ferreira Henriques.

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