108/23.4GDSNT.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A Lei nº 18/2007 de 17 de maio (que ainda está em vigor) aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas e do seu artigo 14º resulta, por um lado, que no teste quantitativo de álcool no ar expirado apenas podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, e por outro lado, que a aprovação de utilização é precedida de homologação de modelo, a efetuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.

II- Aquando da data da prática dos factos (17 de março de 2023) estava em vigor a Portaria nº 1556/2007 de 20 de dezembro que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros e que no seu artigo 6º nº 3 previa relativamente à aprovação do modelo do alcoolímetro que «é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação de modelo».

III- De acordo com o estipulado no artigo 7º nº1 do D.L. nº 29/2022 de 7 de abril, vigente à data dos factos e que estabelece o regime geral do controlo metrológico legal dos métodos e dos instrumentos de medição «a aprovação de modelo é o ato que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria com vista à sua disponibilização no mercado». Esclarecendo o nº2 de tal preceito que «a aprovação de modelo é requerida pelo respetivo fabricante ou mandatário e é válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação».

IV- Contudo o n.º 7 do referido artigo 2.º dispõe que «os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis».

V- Por seu turno o artigo 10º da Portaria nº 1556/2007, de 20 de dezembro e em vigor à data dos factos em análise prevê que «os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de autorização de uso, determinada ao abrigo da legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica».

VI- Os aludidos normativos revelam que há uma distinção entre o prazo de validade da aprovação de determinado modelo de aparelho e o prazo de utilização do mesmo e tais prazos não tem de coincidir.

VII- A consequência de esgotamento do prazo de validade de aprovação de determinado modelo não é a impossibilidade da sua utilização, mas sim a impossibilidade de introdução para uso no mercado de aparelhos de tal modelo, uma vez que a aprovação de tal modelo expirou.

VIII- Os aparelhos aprovados ainda a funcionar de acordo com as verificações exigidas e dentro do prazo destas podem ser utilizados, posto que que o que releva é a qualidade técnica do aparelho e sua capacidade de ser utilizado de modo fiável e essa não se esgota com a extinção do prazo de aprovação do modelo.

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

1- RELATÓRIO:

Nos autos de processo comum com intervenção de Tribunal Singular nº108/23.4... que correm os seus termos no Juiz 4 do Juízo Local Criminal de Sintra, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste foi proferida sentença, cujo dispositivo é, ao que nos interessa, do seguinte teor:

3. DISPOSITIVO

Assim, e pelo exposto, julgo a acusação pública procedente, por provada e, consequentemente:

A) Condeno o arguido AA, como autor material e na forma consumada, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292°, n° 1, do Código Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à razão diária de €5 (cinco), o que perfaz a quantia total de €400 (quatrocentos) ou, subsidiariamente, nos termos do disposto no artigo 49°, do C. Penal, em 53 dias de prisão.

B) Mais, é o arguido condenado na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período que se fixa em 4 (quatro) meses, nos termos do disposto no artigo 69°, do Código Penal, devendo o arguido, no prazo de 10 dias, após o trânsito da sentença, entregar a sua carta de condução neste Tribunal, de molde a cumprir a pena acessória aqui aplicada, com a cominação de, não o fazendo, lhe ser a mesma apreendida e de incorrer na prática de um crime de desobediência.

Inconformado com a decisão condenatória dela recorreu o arguido AA extraindo da motivação as conclusões que a seguir se transcrevem:

I- Por sentença datada de ... de ... de 2025 foi o arguido condenado por crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido no art.° 292°, n° 1 e artigo 69° n° 1, alínea a), ambos do Código Penal, numa pena de multa, no valor global de 400€, e na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 4 meses.

II- Como referido na sentença, o arguido não apresentou contestação, mas no requerimento de abertura de instrução pugnou pela invalidade do teste fundamentada na proibição do uso deste específico alcoolímetro, descrito nos autos, e consequente não acusação, bem como o fez em sede de alegações requerendo a absolvição do arguido, a final.

III- Entendeu a MMa Juiz aderir aos argumentos do Mm° Juiz de instrução, que indeferiu a nulidade invocada bem como não deu razão aos argumentos invocados pelo arguido em sede de alegações, contudo não podemos de todo em todo concordar nem com tais argumentos, nem com a sentença proferida.

IV- Em sede de decisão instrutória, tal como na douta sentença recorrida, já que nesta se aderiu totalmente aos fundamentos invocados naquela, considerou-se válido o teste por a verificação ser válida até 04/08/2023 e o aparelho usado estar aprovado para utilização pelo despacho IPQ n.°11037/2007 e pelo Despacho ANSR 19684/2009,

V- pelo que apesar de ter expirado a validade da homologação o mesmo podia continuar em uso nos termos do art.° 7°, n.°7 do Decreto-Lei n.°292/90.

VI- Logo, e nesta parte incorreu a sentença em erro de julgamento, porquanto o modelo usado na detecção da TAS, ao arguido, tal como consta do certificado de verificação do IPQ (fls. 14) não corresponde à aprovação de modelo efectuada pelo despacho n.°1 1037/2007, mas sim à aprovação de modelo complementar 211.06.97.3.50, publicado na 3a Série do DR em 05/03/1998.

VII- Este modelo de alcoolímetro - despacho n.º 211. 06.97.3.50 - tal como se pode ler no despacho do IPQ introduziu alterações complementares ao modelo aprovado pelo despacho 211.06.96.3.30.

VIII- Como se extraí do despacho ANSR n.°19684/2009 “Considerando que o equipamento alcoolímetro quantitativo da marca Drager, modelo Alcotest 7110 MK P, obteve uma aprovação do modelo n.°211.06.07.3.06, do Instituto Português da Qualidade, por Despacho 11037/2007, de 24 de Abril de 2007;”, este aprovou para uso - única e exclusivamente - o modelo n.°211.06.07.3.06!

IX. Mal andam assim os Tribunais, e a douta sentença recorrida, quando se socorrem do conteúdo do despacho ANSR 16984/2009 para justificar a aprovação para uso na fiscalização dos alcoolímetros aprovados ao abrigo do despacho n.°211.06.97.3.50!

X- É que os alcoolímetros aprovados pelo IPQ, ao abrigo do despacho n.° 211.06.97.50, nunca foram objecto de autorização pela DGV/ANSR, como facilmente se verifica com a leitura dos despachos DGV, à época, e da ANSR, posteriormente,

XI- pelo que a sua utilização ao longo do tempo nas medições das taxas de álcool no sangue, e nesta em concreto, é proibida, por violação do art.° 7o, n.°5 do Decreto-Lei 2/98, que procedeu à 1ª alteração ao Código da Estrada, e 14°, n.°1 da Lei 18/2005!

XII- Consequentemente, e nesta parte, conclui-se que o resultado obtido através do alcoolímetro usado na detecção da TAS ao arguido constitui prova proibida, nos termos do art.° 125° do C. P. Penal, pelo que mais não resta a este Venerando Tribunal revogar a douta sentença substituindo-a por outra em que absolva o arguido.

XIII- Mas, a prova extraída do alcoolímetro (fls. 13 dos autos) nunca poderá ser considerada prova válida ainda que, e sem conceder, considere este douto Tribunal a possibilidade da sua utilização por existir autorização de uso pela ANSR, porquanto

XIV- e muito embora nos termos do art.° 7°, n.°7 do Decreto-Lei n° 29/2002 os instrumentos de medição em utilização, cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada, podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação metrológica aplicáveis,

XV- há ainda que, por via do art.° 3o, n.°1 do Decreto-Lei n.°29/2022, atender ao disposto no art.° 10° Portaria n.°1556/2007 sendo que

XVI- este normativo apenas permite a utilização destes aparelhos quando os mesmos nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica

XVII- e ainda ao disposto no art.° 7o, n.°1 deste mesmo diploma legal no qual se estipula dispensar a verificação periódica no mesmo ano da 1a verificação, sendo a dos autos válida até 31/12/2022.

XVIII- Tendo sido o alcoolímetro com o n.° de série ARNA- 0009, da marca Drager modelo Alcoltest MK IIIP, aprovado pelo IPQ por despacho n.° 211. 06.97.50, sujeito a 1ª verificação impõe-se concluir que não é válido o resultado obtido através do aparelho em questão, bem como o valor probatório respectivo porquanto contraria o disposto quer no art.° 7°, n.° 1 quer no art.° 10° da Portaria n.° 1556/2007, aplicável à fiscalização do álcool no dia 17 de Março de 2023 (neste sentido ver Ac. do TRPorto, de 19/12/2023, em que foi relator o Exm° Desembargador Paulo Costa).

XIX- Acrescente-se ainda que o talão de fls. 13 não pode nunca fazer fé em juízo, em conformidade com o art.° 170°, n.° 4 do Código da Estrada, a contrario porque como se viu o alcoolímetro usado na fiscalização da TAS ao arguido não cumpre as normas legais e regulamentares aplicáveis a estes instrumentos de medição.

XX- Conclui-se que deveria a MMa Juiz na sentença proferida dar como não provados os factos expostos no n.°2 e 3 dos Factos Provados, mas sim inclui-los nos Factos Não Provados pelo que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento (error juris).

XXI- Inferindo pela nulidade da prova consubstanciada no talão de fls. 13, por a mesma constituir prova proibida, por violação do disposto no art.° 7°, n.°1 e 10° da Portaria n.°1556/..., requer a este Venerando Tribunal a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que declare a absolvição do arguido pelo crime do qual veio acusado, com todas as legais consequências.

Termina pugnando pela revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que declare a absolvição do arguido recorrente.

Também o Ministério Público interpôs recurso da sentença extraindo da sua motivação as conclusões que a seguir se transcrevem:

A. Vem o presente recurso interposto da douta Sentença a quo na parte em que condenou o arguido AA pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292°, n.º 1, do Código Penal na pena acessória de conduzir veículos com motor, prevista no artigo 69.° nº 1, alínea a) do Código Penal, por um período de quatro meses.

B. A determinação da medida concreta da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados deve obedecer aos critérios estabelecidos no artigo 71.°, do Código Penal;

C. A condenação na pena acessória de proibição veículos com motor pelo período de 4 (quatro) meses deverá ser modificada uma vez que, no apuramento do seu quantum, não foram tidas em conta as normas relativas à determinação concreta da sua medida;

D. Considerando os critérios que subjazem à determinação da medida da pena acessória, contidos nos artigos 71.º do Código Penal, e ponderando a matéria de facto provada, os bens jurídicos violados, a gravidade do ilícito e a moldura penal que lhe é abstractamente aplicável pela pena acessória, a TAS que o arguido trazia (2,138 g/L), a medida da culpa, o facto de ter sido interveniente em acidente de viação e as necessidades de reprovação e de prevenção de futuros crimes - cada vez mais prementes - deveria o arguido ter sido condenado na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor por período não inferior a 7 (sete) meses.

E. Pelo exposto, a douta Sentença a quo violou o disposto nos artigos 69.º, n.º1, alínea a). 40.º e 71.º, todos do Código Penal.

Termina pugnando pela revogação da sentença recorrida e sua substituição por outra que condene o arguido AA na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, previsto no artigo 69.° n.º 1 alínea a), do Código Penal, por período não inferior a 7 (sete) meses.

Admitidos os recursos no tribunal recorrido apenas o Ministério Público apresentou resposta extraindo-se da mesma as conclusões que a seguir se transcrevem:

A. O alcoolímetro qualitativo da marca Drager, modelo Alcotest 7110 MK IIIP, requerido pela empresa ... foi aprovado para utilização na fiscalização do trânsito pelo despacho n.º 19684/2009, da ANSR, de 25 de Junho, publicado no Diário da República 2.- Série, n.º 166, de 27/09/2009.

B. Como tal, a sua utilização pelas autoridades policiais e o talão emitido que comprova a T.A.S. do arguido na data dos factos, não constituindo qualquer prova proibida.

C. Por outro lado, nos termos do artigo 9.° nº 3 e 4, do Decreto-Lei n.º 29/2022, de 7 de Abril, que revogou o Decreto-Lei n.9 291/90, de 20 de Setembro, e 7 n.º 2, do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, a verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo, e deve ser requerida até 30 dias antes do fim da validade da última operação de controlo metrológico.

D. A jurisprudência já se pronunciou abundantemente sobre o termo anual, no sentido de que a expressão verificação periódica anual significa que tem de haver uma verificação em cada ano civil e não que ela tem que ter lugar no prazo de um ano a contar da data da verificação imediatamente anterior - nesse sentido, veja- se os Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 21-06-2023, processo nº 16/23.9GBCLD.C1 e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25-01-2023, processo nº 790/22.OPEOER.L1-9, disponível para consulta em www.dgsi.pt.

E. In casu, o aparelho alcoolímetro utilizado pelos agentes de autoridade para fiscalizar o arguido tinha sido sujeito a verificação em 2022-08-04 e os factos em causa nos autos ocorreram em 17-03-2023. pelo que, o referido aparelho se encontra válido e dentro do prazo (ano civil) para realização de verificação.

F. Face ao exposto, a decisão recorrida não incorre de erro notório e/ou erro na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410º. n.º2. alínea c) do Código de Processo Penal (pontos 2° e 3.º da matéria de facto dada como provada porquanto a prova consubstanciada no talão de fls. 23 não é nula, por proibida, nem viola o disposto no artigo 7° nº 1 e 10.º da Portaria nº 1556/2007).

Termina pugnando pelo não provimento do recurso interposto pelo arguido e consequente manutenção da decisão recorrida.

Remetidos os recursos a este Tribunal da Relação foi emitido parecer pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto sufragando os argumentos do Ministério Público da primeira instância.

Uma vez que o parecer apenas sufraga tais argumentos não houve (nem tinha de haver) cumprimento do disposto no artigo 417.º n.º 2 do Código Processo Penal.

Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito dos recursos cumprindo, assim, apreciar e decidir.

2- FUNDAMENTAÇÃO:

2.1- DO OBJETO DO RECURSO:

É consabido, em face do preceituado nos artigos 402º, 403º e 412º nº 1 todos do Código de Processo Penal, que o objeto e o limite de um recurso penal são definidos pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, devendo, assim, a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas –, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por serem obstativas da apreciação do seu mérito, nomeadamente, nulidades insanáveis que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase e previstas no Código de Processo Penal, vícios previstos nos artigos 379º e 410º nº2 ambos do referido diploma legal e mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.1

Destarte e com a ressalva das questões adjetivas referidas são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respetiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar2.

A este respeito, e no mesmo sentido, ensina Germano Marques da Silva3, “Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objeto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões”.

Assim à luz das respetivas conclusões:

No que se reporta ao recurso do arguido impõe-se apreciar: se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento relativamente aos factos provados 2 e 3 por ter utilizado para prova de taxa de álcool no sangue meio de prova proibido porque proveniente de aparelho não autorizado e que se encontrava fora do período de validade tendo em conta a última verificação sobre as suas condições de funcionamento.

No que se refere ao recurso do Ministério Público impõe-se apreciar: se a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor aplicada ao arguido é desadequada por insuficiente.

2.2- DA APRECIAÇÃO DO MÉRITO DOS RECURSOS:

Exara a sentença recorrida na parte que releva para a apreciação dos recursos interpostos o seguinte:

(…)

Discutida a causa, e de relevante para a decisão da mesma, resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia ... de ... de 2023, pelas 21h18m, o arguido AA conduzia o veículo automóvel, de matrícula ..-OL-.., na via pública, concretamente, na ..., tendo sido interveniente em acidente de viação.

2. Nessa sequência, o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, tendo apresentado uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 2,138g/l., deduzido que foi o erro máximo admissível à taxa registada de 2,25g/l.

3. A taxa verificada resultou da ingestão de bebidas alcoólicas, como tinha decidido e querido, quando tinha o propósito de conduzir o veículo, depois, consciente de que o facto era proibido por lei penal.

4. Sabia que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.

5. O arguido confessou os factos.

6. O arguido não tem antecedentes criminais registados conforme CRC, actualizado, de fls. 104, dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

7. O arguido é casado; reside com a sua mulher que se encontra reformada; não tem filhos a seu cargo.

8. O arguido encontra-se reformado.

9. O arguido tem, como habilitações literárias, a licenciatura em economia.

Estes os factos provados e nada mais, nomeadamente alegado, de relevante para a decisão da causa, resultou provado.

Fundamentação da Decisão de Facto

A decisão sobre a matéria de facto formou-a, este tribunal, com base na apreciação crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, sendo que a convicção do tribunal, relativamente aos factos que considerou provados, teve por base as declarações prestadas pelo arguido, em audiência de julgamento, que se traduziram em assumir os factos, o que fez de forma séria, corrigindo a matrícula do veículo que conduzia, de acordo com a que consta do auto de notícia, circunstanciando os factos e confirmando que foi interveniente em acidente de viação de onde resultaram danos materiais, nos termos descritos na decisão instrutória.

Por sua vez, foi inquirido BB, guarda da GNR que disse ter conhecido o arguido no dia dos factos, lembrando-se da situação concreta que relatou, tendo sido chamado por acidente de viação, explicando que abordou o arguido e que lhe fez os competentes testes de pesquisa de álcool - no local o de despistagem e no posto o quantitativo - assim como disse que explicou ao arguido que podia requerer a contraprova, ao que o arguido terá respondido que não era preciso.

Terminou por dizer que o arguido exalava odor a álcool e que tinha discurso lento, mas percebia o que lhe era dito sendo que quando lhe foi exibido o talão não levantou dúvidas.

Prestou, assim, depoimento presencial, lembrado e circunstanciado, sério, consistente e, no essencial, corroborando o declarado pelo arguido e corroborando, de forma credível, a decisão instrutória.

Assim considerada a prova produzida, coadjuvada com a prova documental relevante e infra elencada, assim resultou corroborado, na íntegra, o teor da acusação pública.

Assim, foram considerados os documentos relevantes:

-Auto de notícia, de fls. 03 e 04, quanto à correcção da matrícula do veículo dos autos;

- Notificação, de fls. 12;

-Talão do teste, de fls. 13;

-Certificado de verificação, de fls. 14;

-Participação de acidente de viação, de fls. 15 a 18;

-Quanto à inexistência de antecedentes criminais registados do arguido, o certificado do registo criminal, actualizado, do mesmo, de fls. 104;

-A informação de fls. 110, constantes dos autos.

Da Questão de Direito

Como acima referimos, o arguido, AA, vem acusado da prática de factos que integram o “tipo” do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292°, n°1, do Código Penal.

Perante a matéria de facto dada como provada supra, resulta que o arguido praticou tal crime pelo que será, consequentemente, condenado, em conformidade.

Na verdade, o crime mostra-se preenchido, nas duas vertentes, objectiva e subjectiva.

Com efeito, quem conduzir, no caso, um veículo automóvel, na via pública, apresentando uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,20 gramas por litro de sangue, de forma dolosa, ou seja, com conhecimento e vontade de conduzir o veículo automóvel na situação ora descrita, será punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.

Verificados, atenta a matéria de facto dada como provada, os elementos objectivos e subjectivo - dolo - do tipo legal de crime, supra referido, mais não resta ao Tribunal do que condenar o arguido pela prática do mesmo.

Da Medida Concreta da Pena

Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, importa agora determinar a natureza e medida das sanções a aplicar.

Ao crime pelo qual o arguido foi julgado, cabe uma moldura penal que varia entre trinta dias e um ano de prisão ou multa de 10 a 120 dias.

A determinação da pena dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (artigo 71°, do Código Penal).

Elevado se mostra o grau de ilicitude do facto - T.A.S. de 2,138 g/l.

Ainda, como circunstância agravante da sua conduta, cumpre considerar que foi interveniente em acidente de viação.

Por sua vez, como circunstâncias atenuantes, da conduta do arguido, cumpre considerar a confissão dos factos, bem como o facto de não possuir antecedentes criminais registados pela prática do mesmo tipo de crime, para além da sua situação pessoal e económica apurada, de onde resulta ser, aparentemente, pessoa integrada.

Ponderando a T.A.S. - 2,138 g/l. - a intensidade do dolo - configurado como directo - tendo agido o arguido com perfeito conhecimento que conduzia o veículo, dos autos, em estado de embriaguez e do carácter proibido do seu comportamento; as exigências de prevenção de crimes desta natureza e, atento o disposto no artigo 70°, do Código Penal, considera-se que a aplicação de pena de multa se mostra como forma necessária, porém suficiente e adequada a afastá-lo da prática do mesmo tipo de crime.

Assim, tudo ponderado, factos provados, circunstâncias atenuantes e agravantes, supra referidas, bem como a moldura abstracta da pena de multa aplicável, considera-se que a sua fixação deverá ser em 80 dias de pena de multa.

A taxa diária será fixada no mínimo legal, em €5, atenta a sua situação pessoal apurada.

Mais, será, ainda, o arguido condenado na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, nos termos do artigo 69°, do C. Penal, em que sendo ponderadas as mesmas e exactas circunstâncias atenuantes e agravantes, supra referidas, quanto à fixação da pena principal, será fixada pelo período de 4 (quatro) meses, por se mostrar pena acessória necessária, suficiente e bastante para o afastar da prática de crimes da mesma natureza.

(…)

Aqui chegados apreciemos, então, as questões suscitadas pelos recorrentes pela ordem da sua precedência processual e de molde a esgotar progressivamente o conhecimento do objeto deste recurso.

Lembramos que o recorrente arguido se insurge relativamente à decisão recorrida por entender que a mesma padece de erro de julgamento, quanto aos factos provados 2 e 3, por ter sido utilizado para prova de taxa de álcool no sangue meio de prova proibido porque proveniente de aparelho não autorizado e que se encontrava fora do período de validade tendo em conta a última verificação sobre as suas condições de funcionamento.

Por seu turno, o recorrente Ministério Público discorda da decisão recorrida apenas no que se refere à pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor aplicada ao arguido por considerar que a mesma é desadequada por insuficiente.

A nossa apreciação iniciar-se-á, naturalmente, pelo suscitado no recurso do arguido, sendo, que o mesmo invoca, a existência de erro de julgamento quanto aos factos provados 2 e 3 que no seu entendimento devem ser dados como não provados por a prova dos mesmos se suportar na utilização do aparelho alcoolímetro Drager 7110MK IIIP cuja utilização é proibida e, consequentemente, o resultado obtido através do mesmo é prova proibida.

Para tanto, o recorrente alega que na sentença recorrida considerou-se válido o teste por a verificação ser válida até 04/08/2023 e o aparelho usado estar aprovado para utilização pelo despacho IPQ n.°11037/2007 e pelo Despacho ANSR 19684/2009 pelo que apesar de ter expirado a validade da homologação o mesmo podia continuar em uso nos termos do art.° 7°, n.°7 do Decreto-Lei n.°292/90.

Mais alega que o modelo usado na deteção da TAS, ao arguido, tal como consta do certificado de verificação do IPQ (fls. 14) não corresponde à aprovação de modelo efetuada pelo despacho n.°11037/2007, mas sim à aprovação de modelo complementar 211.06.97.3.50, publicado na 3a Série do DR em 05/03/1998 sendo que estes nunca foram objeto de autorização pela DGV/ANSR pelo que a sua utilização ao longo do tempo nas medições das taxas de álcool no sangue, e nesta em concreto, é proibida, por violação do art.° 7o, n.°5 do Decreto-Lei 2/98, que procedeu à 1ª alteração ao Código da Estrada, e 14°, n.°1 da Lei 18/2005.

E, ainda, que considere este douto Tribunal a possibilidade da sua utilização por existir autorização de uso pela ANSR, porquanto nos termos do art.° 7°, n.°7 do Decreto-Lei n° 29/2002 os instrumentos de medição em utilização, cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada, podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação metrológica aplicáveis, há ainda que, por via do art.° 3o, n.°1 do Decreto-Lei n.°29/2022, atender ao disposto no art.° 10° Portaria n.°1556/2007 sendo que este normativo apenas permite a utilização destes aparelhos quando os mesmos nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica e ainda ao disposto no art.° 7o, n.°1 deste mesmo diploma legal no qual se estipula dispensar a verificação periódica no mesmo ano da 1a verificação, sendo a dos autos válida até 31/12/2022.

Vejamos, pois, se lhe assiste razão:

É consabido que a impugnação da matéria de facto pode ser empreendida pela invocação de vícios da decisão previstos no artigo 410º nº2 do CPP ou através do artigo 412º nº3 do mesmo diploma legal sendo que, neste último caso, a apreciação a levar a cabo pelo Tribunal da Relação não se restringe ao texto da decisão (como ocorre no caso dos vícios previstos no artigo 410º nº2 do Código de Processo Penal) incidindo sobre o que se pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.

E no caso da impugnação ampla da matéria de facto, de que o recorrente se socorre, resulta do texto do art. 412.º, n.º 3, do Código de processo Penal que não é uma qualquer divergência que pode levar o Tribunal ad quem a decidir pela alteração do julgado em sede de matéria de facto.

As provas que o recorrente invoque e a apreciação que sobre as mesmas faça recair, em confronto com a valoração que o Tribunal a quo efetuou, devem revelar que os factos, cuja especificação tem de ser feita pelo recorrente, foram incorretamente julgados e que se impunha decisão diversa da recorrida no que à seleção da matéria de facto provada e não provada respeita.

A modificação da decisão recorrida pelo Tribunal de recurso só poderá ter lugar se, depois de cumprido o triplo ónus de impugnação previsto no citado art. 412º nºs 3, 4 e 6 do Código de Processo Penal se vier a apurar que a decisão recorrida sobre os precisos factos impugnados em face da prova concretamente produzida no processo, deveria necessariamente ter sido a oposta.

Traduzindo-se tal erro de julgamento na inobservância de ditames em matéria probatória quer na vertente da sua validade quer da sua eficácia especial, na violação de princípios como o da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo ou na violação das regras da lógica e da experiência comum.

Destarte, o que se exige é um erro e não uma mera divergência de convicção e assim “se a decisão de primeira instância se mostrar devidamente fundamentada e couber dentro de uma das possíveis soluções face às regras de experiência comum, é esta que deve prevalecer, mantendo-se intocável e inatacável, pois tal decisão foi proferida de acordo com as imposições previstas na lei [artigos 127º e 374º, nº 2 do Código de Processo Penal], inexistindo assim violação destes preceitos legais4.

No caso vertente, o recorrente indica os factos que entende terem sido incorretamente julgados e assenta a sua impugnação na valoração incorreta de prova documental/pericial porque proibida.

Com efeito, entende o recorrente que a TAS resultante do aparelho alcoolímetro Drager 7110 MK III P (neste caso série ARNA 0009) não pode ser atendida e configura prova proibida, pois, que aparelho não autorizado e que se encontrava fora do período de validade tendo em conta a última verificação sobre as suas condições de funcionamento e, consequentemente, os factos 2 e 3 da matéria de facto provada não se podem manter.

Retira-se, nomeadamente, do auto de notícia, talão e certificado de verificação indicados como elementos de prova atendidos na decisão recorrida que o arguido e ora recorrente: «foi submetido a exame qualitativo de pesquisa de álcool no ar expirado, pelas 19h50, através do alcoolímetro marca Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P ARNA0009, aprovado através do Despacho n.°12594/2007 da DGV de 21 de Junho de 2007, verificado pelo IPQ em 2022-08-04, tendo acusado uma TAS de, pelo menos, 2,138 g/L, correspondente à TAS de 2,25 g/L registada, deduzido o valor de erro máximo admissível. Junta-se o respetivo talão. Não requereu contraprova».

Mais se refere no referido auto de notícia que: «foi submetido a exame qualitativo de pesquisa de álcool através do alcoolímetro marca DRAGER, modelo ALCOTEST 7110 MK1IIP, aprovado pelo IPQ por despacho n.º 11037/2007, de 24 de abril, modelo aprovado n.º 211.06.07.3.06 (DR 2.- Série, n.º 109, de 6 de junho), aprovado para fiscalização pelo despacho n.º 19684/2009, da ANSR, de 25 de junho [...]», tendo acusado uma TAS de 2,25 g/l, deduzido o erro máximo admissível, nos termos do artigo 8.e, da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de dezembro, correspondente à TAS de 2,138 g/l» e ainda que o «aparelho alcoolímetro foi submetido a controlo metrológico pelo IPQ a 04-08-2022, nos termos do artigo 7.º, da Portaria nº 1556/2007, de 10 de dezembro».

O recorrente foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez previsto e punido pelo artigo 292º nº1 do Código Penal que tem a seguinte redação: «Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal».

A aferição da taxa de álcool no sangue é empreendida quer através de exame de pesquisa de álcool no ar expirado quer por análise sanguínea sendo esta geralmente feita quando requerida contraprova ou quando o visado não está em condições físicas de proceder àquela.

No caso vertente, está em causa um exame de pesquisa de álcool no ar expirado sendo que prevê o artigo 153º nº1 do Código da Estrada que tal exame é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.

Acrescentando o artigo 158º nº1 do mesmo Código que:

«São fixados em regulamento:

a) O tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas;

b) Os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool ou de substâncias psicotrópicas no sangue;

c) Os exames médicos para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas;

d) Os laboratórios onde devem ser feitas as análises de urina e de sangue;

e) As tabelas dos preços dos exames realizados e das taxas de transporte dos examinandos e de imobilização e de remoção de veículos».

A Lei nº 18/2007 de 17 de maio (que ainda está em vigor) aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas e dispõe no seu artigo 1º nº1 que a «A presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efetuado em analisador qualitativo».

Aduzindo o nº2 de tal preceito que «A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efetuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue».

E, por sua vez, esclarecendo o artigo 14º da mesma Lei:

«1. Nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.

A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efetuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.

Os analisadores qualitativos, bem como os modelos dos equipamentos a utilizar nos testes rápidos de urina, saliva ou suor a efetuar pelas entidades fiscalizadoras, são aprovados por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária».

De tal normativo resulta, por um lado, que no teste quantitativo de álcool no ar expirado apenas podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, e por outro lado, que a aprovação de utilização é precedida de homologação de modelo, a efetuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.

O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal obedece ao regime geral aprovado pelo Decreto-Lei nº 29/2022, de 7 de abril, que revogou o Decreto-Lei nº291/90, de 20 de setembro, às disposições regulamentares gerais previstas no Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria nº211/2022, de 23 de agosto e, ainda, às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição sendo que atenta a data em que os factos sob apreciação ocorreram (17 de março de 2023) estava, ainda, em vigor a Portaria nº1556/2007 de 10 de dezembro que veio a ser revogada pela Portaria nº366/2023 de 15 de dezembro atualmente em vigor sendo que ambas se reportam ao Regulamento do Controlo Metrológico Legal dos Alcoolímetros.

Ora, o Decreto Lei nº29/2022 de 7 de abril que estabelece o regime geral do controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal estabelece no seu artigo 5º nº1 nas suas alíneas a) a d) que tal controlo compreende as seguintes operações: a) Aprovação de modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica e d) Verificação extraordinária.

Esclarecendo no nº2 que «As operações de controlo metrológico legal realizadas nos termos legalmente previstos são válidas em todo o território nacional». Mas alertando no seu artigo 6º nº1 que «A comercialização e a colocação em serviço de instrumentos de medição ao abrigo da legislação nacional pressupõe a prévia aprovação de modelo, seguida de primeira verificação».

Da análise dos artigos 7º a 10º do mesmo Decreto-Lei é possível extrair, com relevo para este caso, e no que se reporta a aprovação de modelo e validade da mesma que a aprovação do modelo é válida por um período de 10 anos no termo do qual carece de renovação e que a referida aprovação é requerida pelo fabricante do modelo ou seu mandatário.

No que se reporta à primeira verificação esta abrange o conjunto de operações destinadas a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a dos respetivos modelos aprovados e com as disposições regulamentares aplicáveis sendo que no caso de instrumentos novos deve ser requerida pelo fabricante ou seu mandatário e no caso de instrumentos reparados pelo respetivo utilizador.

No caso da verificação periódica esta deve ser requerida pelo utilizador do instrumento de medição e abarca as operações necessárias a verificar se o instrumento mantém a qualidade metrológica dentro dos erros máximos admissíveis e restantes disposições regulamentares aplicáveis por reporte ao modelo visado em tal verificação.

Já no que se reporta a verificação extraordinária esta não substitui a verificação periódica e abrange as operações necessárias a aferir se o instrumento de medição continua conforme às exigências regulamentares impostas no seu caso.

No que tange aos alcoolímetros a Portaria em vigor aquando da prática dos factos (17 de março de 2023) era a Portaria nº1556/... de 20 de dezembro que previa no seu artigo 5º que «O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. - IPQ e compreende as seguintes operações: a)Aprovação de modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica; d) Verificação extraordinária».

Estipula o Decreto Lei nº44/2005 de 23 de fevereiro na redação introduzida pelo D.L. nº102-B/2020 de 9 de dezembro no seu artigo 5º nº4 al. b) que «Compete à ANSR aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no n.º 4 do artigo 170.º do Código da Estrada».

Estabelecendo o nº5 do mesmo normativo que «A aprovação prevista na alínea b) do número anterior deve ser precedida, quando tal for legalmente exigível, pela aprovação dos respetivos modelos no âmbito do regime geral do controlo metrológico».

Os instrumentos e aparelhos supra aludidos foram elencados no Despacho 12594/2007, de 21 de junho publicado no Diário da República nº118/2007, Série II da mesma data sendo que em tal elenco consta Drager Alcotest 7110 MKIII, 06/08/1998, despacho 211.06.96.3.30, DR de 25 de setembro de 1996.

Defende o recorrente que o modelo utilizado no caso vertente tal como consta do certificado de verificação do IPQ (fls.14) corresponde à aprovação de modelo complementar 211.06.97.3.50, publicado na 3a Série do DR em 05/03/1998 e que o despacho ANSR n.°19684/2009 aprovou para uso - única e exclusivamente - o modelo n.°211.06.07.3.06, pelo que os alcoolímetros aprovados pelo IPQ, ao abrigo do despacho n.°211.06.97.50, nunca foram objeto de autorização pela DGV/ANSR.

Tal como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23.11.20225 de que consta citação do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora6: «Não desconhecendo a polémica jurisprudencial originada pelo lapso constante no despacho de aprovação de 27 de junho de 1996 - publicado no Diário da República, III Série, III nº 223, de 25.09.96 - sobre a identificação do modelo (se 7110 MKIII, se 7110MIIIP), ao qual foi atribuído o nº 211.006.963.30; e o despacho de aprovação complementar de 23 de dezembro de 1997, - publicado no D.R. III Série, nº 54, de 05/03/1998 - rectificado através da declaração de rectificação de 17/03/98 - publicada no D.R. III Série, nº 54, de 21/05/1998 - ao qual foi ao qual foi atribuído o n.º 211.06.97.3.50, certo é que o aparelho DRAGER alcooteste MKIIIP veio a ser homologado pelo Instituto Português de Qualidade (IPQ), através do Despacho nº 11.307 publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007 , agora com o n.º 211.06.07.3.06, e, novamente aprovado no Despacho n.º 19684/2009, de 25 de junho de 2009 – publicado no Diário da República, II Série, de 27/08/2009 - proferido pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ASNR). Ou seja, ainda que se entenda que o modelo em causa é diferente do aprovado por Despacho de 27 de junho de 1996, nenhuma dúvida subiste que, desde 2009, se encontra devidamente homologado pelo IPQ e aprovado pela ASNR, apto para ser utilizado nas operações de fiscalização de condução sob a influência de álcool no sangue. Assim resulta da evolução dos procedimentos de homologação e aprovação do alcoolímetro em utilizado nos autos. Recapitulando o que a este propósito tem sido consignado na jurisprudência, por todos, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 8 de setembro de 2015 proferido no processo n.º 457/14.2GTABF.E1: «No essencial a Direcção Geral de Viação aprovou, por despacho de 06-08-1998, a utilização do aparelho de marca Drager de modelo “MK III” após a homologação levada a cabo pelo IPQ desse mesmo aparelho por despacho nº 211.06.96.3.30, Diário da República de 25 de setembro de 1996 – vide as listas de alcoolímetros aprovados pela DGV pelos despachos nº 8.036/2003 (DR, 2º série, de 28-04-2003) e 12.594/2007 (DR, 2º série, de 21-06-2007). Posteriormente pareceu ocorrer uma homologação pelo IPQ às alterações complementares do alcoolímetro Drager, Alcooteste 7110 MK III – despacho de aprovação complementar nº 211.06.97.3.50 de 23-12-1997 – publicado no DR, 3ª série, nº. 54, de 05-03-1998, pág. 4769 (…). Este despacho veio a ser corrigido pela rectificação publicada no DR, 3ª série, de 21-05-1998, nos seguintes termos: “No despacho de aprovação do modelo nº 211.06.97.3.50 publicado no DR, 3ª série, nº 54 de 05-03-1998, na 5ª linha, rectifica-se que onde se lê “Alcooteste 7110 MK III” deve ler-se “Alcooteste 7110 MK III-P”. Ora, se havia “alterações complementares do alcoolímetro” (o MK III-P) não se vê como se pode falar de um único aparelho. São dois, sendo o segundo, o MK III-P, o alterado. Se está alterado, as alterações têm que ser homologadas e, depois, aprovadas. Daqui se pode deduzir que existiram dois aparelhos daquela marca, ambos homologados pelo IPQ, o primeiro em 1996, o segundo por despacho de 23-12-1997 e publicado em 1998. O primeiro, o MK III, veio a ser aprovado para uso pela DGV em 1998 - despacho de 06-08-1998. Mas, de facto, o segundo aparelho, o aparelho de marca Drager e modelo Alcooteste 7110 MK III-P não consta como aprovado pela DGV nos despachos de 2003 e 2007. Aliás, ambos os despachos remetem a aprovação para a homologação do IPQ efectuada pelo Despacho nº 211.06.96.3.30, ou seja, o aparelho sem as alterações complementares, isto é, o MK III. Portanto a DGV nunca aprovou o modelo com alterações (o MK III-P). Tal aparelho – o MK III-P – veio de novo a ser homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307 (modelo nº 211.06.07.3.06), publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de junho de 2007. E viria a ser aprovado pela Autoridade de Segurança Rodoviária pelo Despacho nº 19.684/2009, de 25 junho de 2009, mas apenas publicado em 27 de agosto de 2009 (DR nº 166, 2ª Série, de 27-08-2009).

Pelo que, não subsistem dúvidas que o equipamento alcoolímetro quantitativo da marca Drager, modelo Alcotest 7110 MK IIIP referenciado no despacho de aprovação complementar nº 211.06.97.3.50 de 23-12-1997, com a rectificação publicada no DR, 3ª série, de 21-05-1998 – onde se lê “Alcooteste 7110 MK III” deve ler-se “Alcooteste 7110 MK III-P” – é o mesmo que obteve aprovação do IPQ (Despacho 11037/2007) e ASNR (Despacho 19684/2009), agora com o n.º 211.06.07.3.06.»

No caso vertente e, em face do exposto, a menção feita ao modelo no certificado de verificação constante de fls. 14 dos autos apenas pode ser interpretada como respeitante ao mesmo alcoolímetro, que foi o utilizado nos autos, ou seja o Drager Alcotest 7110 MK III P referenciado no despacho de aprovação complementar com o nº211.06.97.3.50 e nos despachos nº11037/2007 do Instituto Português da Qualidade (IPQ) e nº19684/2009 da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR) com o n.º 211.06.07.3.06.

No despacho n.º 11037/2007, de 24 de abril refere-se que a validade de aprovação de modelo é de 10 anos a contar da data da publicação no Diário da República e do despacho nº 19684/2009, de 25 junho de 2009, que autorizou o seu uso não consta qualquer prazo.

Considerando a data do despacho proferido pelo IPQ questiona-se se o resultado do exame de pesquisa pode ser utilizado como prova nos autos para sustentar os factos provados 2 e 3 da decisão recorrida.

Como preteritamente afirmado aquando da data da prática dos factos (17 de março de 2023) estava em vigor a Portaria nº1556/2007 de 20 de dezembro que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros e que no seu artigo 6º nº3 previa relativamente à aprovação do modelo do alcoolímetro que «é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação de modelo».

No caso vertente tal prazo encontra-se ultrapassado posto que a aprovação remonta ao ano de 2009, contudo e em consonância com diversa jurisprudência proferida pelos Tribunais da Relação7 importa lembrar que de acordo com o estipulado no artigo 7º nº1 do D.L. nº 29/2022 de 7 de abril, vigente à data dos factos e que estabelece o regime geral do controlo metrológico legal dos métodos e dos instrumentos de medição «a aprovação de modelo é o ato que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria com vista à sua disponibilização no mercado». Esclarecendo o nº2 de tal preceito que «a aprovação de modelo é requerida pelo respetivo fabricante ou mandatário e é válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação».

Contudo o n.º 7 do referido artigo 2.º dispõe que «os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis».

Por seu turno o artigo 10º da Portaria nº 1556/2007, de 20 de dezembro e em vigor à data dos factos em análise prevê que «os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de autorização de uso, determinada ao abrigo da legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica».

Os aludidos normativos revelam que há uma distinção entre o prazo de validade da aprovação de determinado modelo de aparelho e o prazo de utilização do mesmo e tais prazos não tem de coincidir.

A consequência de esgotamento do prazo de validade de aprovação de determinado modelo não é a impossibilidade da sua utilização, mas sim a impossibilidade de introdução para uso no mercado de aparelhos de tal modelo, uma vez que a aprovação de tal modelo expirou.

Os aparelhos aprovados ainda a funcionar de acordo com as verificações exigidas e dentro do prazo destas podem ser utilizados, posto que que o que releva é a qualidade técnica do aparelho e sua capacidade de ser utilizado de modo fiável e essa não se esgota com a extinção do prazo de aprovação do modelo.

Revertendo ao caso concreto, pese embora, tenha já decorrido o prazo de 10 anos sobre a publicação do Despacho de Aprovação do analisador, modelo Drager alcootest 7110 MK III P, com o número de série ARNA 0009 através do despacho nº19684/2009, de 25 de junho, encontra-se documentado no certificado de verificação do Instituto Português da Qualidade constante de fls. 14 dos autos que a primeira verificação do aparelho utilizado na operação de fiscalização em causa foi realizada em 04/08/2022 , é evidente que o mesmo cumpriu com o exigido em tal verificação e foi considerado idóneo a ser utilizado não incorrendo a sua utilização em erros que excedam os erros máximos admissíveis.

Destarte, atento o preceituado no artigo 7º nº7 do D.L.nº29/2022 de 7 de abril em vigor quer aquando da verificação efetuada quer aquando da prática dos factos e, assim, da data da pesquisa/medição de TAS do recorrente apenas se pode concluir que o aparelho utilizado (modelo DRAGER ALCOTEST 7110 MK III P com o nº de série ARNA0009) se encontrava verificado e, ainda, no prazo decorrente de tal verificação.

Refira-se que o facto provado 2 que tem o teor: «Nessa sequência, o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, tendo apresentado uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 2,138g/l., deduzido que foi o erro máximo admissível à taxa registada de 2,25g/l» e o segmento com o teor: «A taxa verificada resultou da ingestão de bebidas alcoólicas do facto provado 3» apenas podem resultar de prova pericial sendo que se entende que, no caso vertente, o exame de pesquisa de álcool feito ao recorrente consubstancia prova legal e válida e não prova proibida e nula nos termos do artigo 125º do Código de Processo Penal pelo que, naturalmente, improcede quanto a tal facto provado 2 e segmento do facto provado 3 a sua impugnação.

Ademais e quanto ao segmento restante do facto provado 3 que se traduz «como tinha decidido e querido, quando tinha o propósito de conduzir o veículo, depois, consciente de que o facto era proibido por lei penal» também, a sua impugnação improcede posto que o recorrente assentou a sua impugnação apenas na prova pericial e não noutro tipo de prova produzida e não impugnou os demais factos dados como provados na decisão recorrida, mormente, e além do mais o que revela que o recorrente confessou os factos.

Assim, improcede a pretensão recursiva do recorrente arguido.

Prosseguindo na análise do objeto importa, assim, proceder à apreciação do recurso interposto pelo Ministério Público e que se restringe à pena acessória aplicada e que tal recorrente considera na sua medida concreta insuficiente pugnando pela condenação do arguido numa pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor pelo período de sete meses.

Invoca o recorrente Ministério Público que considerando os critérios que subjazem à determinação da medida da pena acessória, contidos nos artigos 71.º do Código Penal, e ponderando a matéria de facto provada, os bens jurídicos violados, a gravidade do ilícito e a moldura penal que lhe é abstractamente aplicável pela pena acessória, a TAS que o arguido trazia (2,138 g/L), a medida da culpa, o facto de ter sido interveniente em acidente de viação e as necessidades de reprovação e de prevenção de futuros crimes - cada vez mais prementes - deveria o arguido ter sido condenado na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor por período não inferior a 7 (sete) meses.

No que se reporta à pena acessória refere a decisão recorrida que «Mais, será, ainda, o arguido condenado na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, nos termos do artigo 69°, do C. Penal, em que sendo ponderadas as mesmas e exactas circunstâncias atenuantes e agravantes, supra referidas, quanto à fixação da pena principal, será fixada pelo período de 4 (quatro) meses, por se mostrar pena acessória necessária, suficiente e bastante para o afastar da prática de crimes da mesma natureza» sendo que em tal decisão se refere no que se reporta a circunstâncias agravantes e atenuantes o seguinte:

«Elevado se mostra o grau de ilicitude do facto - T.A.S. de 2,138 g/l.

Ainda, como circunstância agravante da sua conduta, cumpre considerar que foi interveniente em acidente de viação.

Por sua vez, como circunstâncias atenuantes, da conduta do arguido, cumpre considerar a confissão dos factos, bem como o facto de não possuir antecedentes criminais registados pela prática do mesmo tipo de crime, para além da sua situação pessoal e económica apurada, de onde resulta ser, aparentemente, pessoa integrada.

Ponderando a T.A.S. - 2,138 g/l. - a intensidade do dolo - configurado como directo - tendo agido o arguido com perfeito conhecimento que conduzia o veículo, dos autos, em estado de embriaguez e do carácter proibido do seu comportamento; as exigências de prevenção de crimes desta natureza (…)».

A pena acessória é aplicável ao agente imputável em cumulação com uma pena principal, dependendo, desde logo, de uma condenação nesta última.

Porém, não é um efeito dessa pena (principal), mas antes uma consequência do crime – sendo por isso que também aqui as finalidades de prevenção geral e integração assumem o primordial lugar, enquanto as finalidades de prevenção especial de qualquer espécie apenas atuam no interior da moldura penal construída dentro do limite da culpa, mas na base daquelas primeiras.

Nas palavras de Figueiredo Dias8–, “continua a considerar–se que certos efeitos jurídicos da condenação desempenham uma função preventiva adjuvante da pena principal, de que o sistema penal não pode, ou não quer, prescindir ; e, na verdade, e uma função preventiva que não se esgota da intimidação da generalidade, mas se dirige também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do delinquente”.

Porque se trata de uma pena, ainda que acessória, a determinação da sua medida deve operar-se de acordo com os critérios gerais utilizados para a fixação da pena principal. Isto é, deve ter–se, desde logo, presente que também aqui e como impõe genericamente o artigo 40º do Código Penal, as finalidades das penas são a proteção de bens jurídicos e a socialização do agente do crime, determinando-se que a culpa constitui o seu limite.

Depois, como fatores de escolha e graduação da pena concreta há a considerar os parâmetros do artigo 71º do Código Penal, mas salientando-se de que a finalidade a atingir pela pena acessória é prevenir uma determinada específica perigosidade do agente revelada pela sua conduta, ainda que a mesma tenha também um efeito de prevenção geral.

Apesar da identidade dos critérios base a que se recorre para definição da medida concreta, quer da pena principal, quer da pena acessória, haverá que ter em conta a natureza e as finalidades próprias desta última, de molde a que a pena acessória aplicada, em concreto, se mostre ajustada às suas finalidades específicas.

A pena acessória tem uma função preventiva adjuvante da pena principal, constituindo uma censura adicional pelo facto praticado pelo agente, mas o que se visa com a mesma é prevenir a perigosidade imanente à norma incriminadora, e, assim, reforçar e diversificar o conteúdo penal sancionatório da condenação.

Assim, e no caso concreto da pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor prevista no artigo 69º do Código Penal, o respetivo pressuposto material reside na consideração de que o exercício da condução nas circunstâncias tipificadas no artigo 292º do Código Penal (no caso) se revela especialmente censurável, pois que a conduta em causa revela, além do mais, uma perigosidade acrescida de ofensa aos valores que o crime de condução em estado de embriaguez (no caso) visa proteger.

A perigosidade da condução exercida pelo agente objeto de condenação é, pois, a substancial razão de ser da proibição. Todavia, não se prescinde, também, de uma função de prevenção geral por via da intimidação comunitária ínsita na restrição do exercício do direito de conduzir sofrida por quem, de forma criminalmente relevante, conduz estando influenciado pela ingestão de álcool.

Revertendo ao caso concreto o recorrente Ministério Público entende que tal pena é insuficiente e desadequada tendo neste caso sido aplicada pelo período de quatro meses num mínimo de três meses e o máximo de três anos que é moldura prevista no artigo 69º do Código Penal.

Como acima se referiu, pese embora, na fixação da medida concreta da pena acessória se devam ter em consideração os critérios gerais previstos no artigo 71º do Código Penal, o objetivo primordial desta encontra–se nas razões de prevenção ligadas à perigosidade do comportamento do agente no exercício da condução automóvel.

Atenta a especial natureza da atividade que se visa restringir e a conduta do agente que está na origem da necessidade dessa restrição através da pena acessória prevista no artigo 69º nº1 al. a) do Código Penal, conclui-se que o principal índice de perigosidade a considerar se encontra na taxa concreta de alcoolemia detetada no agente, no momento em que exercia a condução, taxa essa derivada de uma ingestão negligente ou dolosa de bebidas alcoólicas em momento prévio àquela.

E assim é, porquanto é evidência científica que quanto mais elevada essa taxa, mais expressiva a atitude do agente de desconsideração dos perigos inerentes à sua decisão de conduzir e, consequentemente, mais intenso o juízo de censura inerente à sua conduta e a perigosidade revelada pelo agente.

Como se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13/07/20169:

III- O álcool prejudica a habilidade para conduzir veículos pelos seus efeitos no sistema nervoso central atuando como um anestésico geral, tornando lenta e menos eficiente a aquisição e o processamento de informações. Compromete a capacidade de distribuir a atenção entre as diversas tarefas e objetos na condução de um veículo motorizado. IV — O álcool compromete ainda as mais variadas funções, cuja integridade é essencial para a condução de um veículo motorizado com a devida segurança, tais como: o sistema motor ocular; a visão periférica, o processamento de informações; a memória; a performance; a função vestibular e controlo da postura, o que propicia a ocorrência de acidentes. V — Dos vários efeitos causados pelo álcool os principais são os relacionados com a perda de capacidade sensorial face ao meio envolvente, onde a capacidade de atenção e concentração são seriamente afetadas. Na realidade, a perceção visual fica mais reduzida, por distorção de imagem, o que provoca uma incapacidade correta de avaliação quer das distâncias quer das velocidades. Também o tempo de recuperação após um encadeamento é maior, o que aliado ao estreitamento do campo visual resulta numa mistura explosiva para se dar o acidente (…) X — Procura-se, aliás, proteger o próprio condutor dos riscos que, com esse consumo excessivo de álcool, cria para si próprio, mas cura-se também de proteger a vida, a integridade física e o património de terceiros, do perigo representado pelos condutores alcoolizados.».

Importa salientar que é entendimento pacífico jurisprudencial que o recurso dirigido à concretização da medida da pena visa apenas o controlo da desproporcionalidade da sua fixação ou a correção dos critérios de determinação, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso.

Destarte, a intervenção corretiva do Tribunal Superior no que respeita à medida da pena aplicada só se justifica quando o processo da sua determinação revelar que foram violadas as regras da experiência ou a quantificação se mostrar desproporcionada10.

No caso vertente retira-se da decisão recorrida, por um lado, que a taxa de alcoolemia detetada ao recorrente é de 2,138 g/l, que o arguido agiu com dolo direto e foi interveniente em acidente de viação e, por outro, que confessou os factos, não tem antecedentes criminais e beneficia de integração social.

Importa ainda salientar que o arguido nasceu em ... e nada consta do seu Certificado de Registo Criminal circunstância que à semelhança das atenuantes indicadas não pode ser desprezada no que toca às exigências de prevenção especial.

A pena acessória foi fixada um mês acima do limite mínimo afigurando-se nos que atenta a expressiva taxa detetada e a intervenção em acidente de viação embora só com danos materiais como resulta dos autos impõe-se concluir que tal pena é uma reação desajustada porque insuficiente.

Todavia, em face de um percurso de vida de mais de cinquenta anos sem qualquer infração penal considera-se excessivo que tal pena acessória seja fixada no limite temporal propugnado pelo recorrente Ministério Público.

Destarte, entende-se que tal pena acessória se deve situar em cinco meses reação que se afigura ajustada, em face das exigências de prevenção especial e prevenção geral que se fazem sentir nos termos já referidos atenta a gravidade da conduta e tutela de perigosidade da mesma que se visa salvaguardar.

Assim, procede, em parte, o recurso do recorrente Ministério Público.

3- DECISÓRIO:

Nestes termos e, em face do exposto, acordam os Juízes Desembargadores desta 3ª Secção em:

a) não conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido AA.

b) Em conceder provimento parcial ao recurso do Ministério Público revogando a decisão recorrida na parte respeitante à pena acessória e, consequentemente, condenando o arguido AA a uma pena acessória de proibição da faculdade de conduzir veículos a motor prevista e punida pelo artigo 69º nº1 al. a) do Código Penal pelo período de cinco meses.

Custas da responsabilidade do arguido recorrente, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça (art. 513º do Cód. de Processo Penal e 8º nº9 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este último).

Notifique.

Nos termos do disposto no artigo 94º, nº 2, do Código do Processo Penal exara-se que o presente Acórdão foi pela 1ª signatária elaborado em processador de texto informático, tendo sido integralmente revisto pelos signatários e sendo as suas assinaturas bem como a data certificadas supra.

Tribunal da Relação de Lisboa, 21 de maio de 2025

Ana Rita Loja

Mário Pedro M.A. Seixas Meireles

Alfredo Costa

1. vide Acórdão do Plenário das Secções do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/1995, D.R. I–A Série, de 28/12/1995.

2. Artigos 403º, 412º e 417º do Código de Processo Penal e, entre outros, Acórdãos do S.T.J. de 29/01/2015 proferido no processo 91/14.7YFLSB.S1 e de 30/06/2016 proferido no processo 370/13.0PEVFX.L1. S1.

3. Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335

4. Vide Ac. da Relação de Lisboa de 02.11.2021, proc. 477/20.8PDAMD.L1-5.

5. Proferido no processo 15/22.8PFLRA.C1 e relatado por Alcina da Costa Ribeiro, acessível em www.dgsi.pt.

6. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 8 de setembro de 2015 proferido no processo n.º 457/14.2GTABF.E1

7. Veja.se entre outros Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 27.6.2018 proferido no processo 1358/17.8PBCBR.C1, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 5.3.2018, proferido no processo nº 122/17.9PFGMR.G1 e acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24.4.2018, proferido no processo nº320/17.5GBPMS.C1 todos acessíveis em www.dgsi.pt

8. Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, ed. 1993, pág. 96

9. Proferido no processo nº202/16.8PGDL.L1-3

10. Vide acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de maio de 2022 no processo 1537/20.0GLSNT.L1.S1.