1821/22.9T8ALM.L2-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

Sumário (da responsabilidade da relatora nos termos do artigo 663º nº 7 do Código de Processo Civil):

I. A falta de indicação dos pontos da matéria de facto que, na ótica do Recorrente, foram incorretamente julgados pela 1ª instância, implica a rejeição do recurso no que diz respeito à impugnação da matéria de facto.

II. A conjugação do nº 1 com a alínea c) do nº 2 do artigo 662º do Código de Processo Civil determina que, quando considere indispensável a ampliação da matéria de facto ou repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da mesma, a Relação proceda, respetivamente, à sua ampliação e alteração quando do processo constem todos os elementos que o permitam.

III. Por força do disposto no artigo 26º da Lei nº 41/2015 de 3 de Junho, o contrato de empreitada para realização de obras particulares tem de ser celebrado por escrito contendo, no mínimo, a identificação completa das partes outorgantes, dos alvarás, certificados ou registos das empresas de construção intervenientes, do objeto do contrato, incluindo as peças escritas e desenhadas existentes, a indicação valor do contrato, o prazo de execução, a forma e os prazos de pagamento, quando o seu valor ultrapasse 10 % do limite fixado para a classe 1, o qual, de acordo com a Portaria nº 119/2012 de 30 de Abril, ascendia a € 117.000, sob pena de nulidade invocável apenas pelo dono da obra ou pelo subempreiteiro.

IV. Em consonância com os artigos 221º e 394º do Código Civil as alterações a esse contrato, designadamente, no que concerne ao prazo, devem ser igualmente reduzidas a escrito, não se admitindo a produção de prova testemunhal para a sua demonstração.

V. A cláusula penal prevista no artigo 811º nº 1 do Código Civil dirige-se à reparação de danos mediante a fixação antecipada da indemnização em caso de incumprimento definitivo ou de simples mora do devedor, correspondendo à denominada cláusula de liquidação prévia do dano.

Acordam os Juízes da 2ª Secção no Tribunal da Relação de Lisboa infra identificados

I. Relatório:

A Autora JECF, Unipessoal, Ld.ª intentou ação declarativa sob a forma de processo comum pedindo a condenação da Ré HMRV a pagar-lhe o montante em falta, acrescido dos juros vencidos desde a data da entrega da obra por parte do empreiteiro acrescido dos juros vincendos até integral pagamento.

Alegou, em síntese, que celebraram contrato de empreitada tendo por objeto a construção de uma moradia unifamiliar no lote de terreno, pelo preço de € 149.755,10, definindo um prazo de 10 meses para a sua conclusão da obra, a partir da assinatura do contrato; a obra iniciou-se a 25 de Setembro de 2018, tendo sido concluída e entregue à dona da obra a 3 de Julho de 2019, que a aceitou; do montante acordado falta pagar € 24.935,47 relativo aos trabalhos de aplicação de janelas em PVC, roupeiros, loiça sanitária, telhas diversas, materiais de isolamento, tijolo térmico, pinturas, cimento, areia; apesar de contactada pelos seus gerente e Mandatária, a Ré não pagou aquele montante argumentando que não lhe foi entregue a declaração do tipo e especificações técnicas dos tijolos, vidros e caixilharias, não foram colocadas a porta exterior da torneira de segurança da água nem a peça de rodapé em falta no closet, encontram-se por reparar as paredes e pintura danificadas aquando da colocação das janelas e do roupeiro do closet, o muro e o beirado exteriores que se encontram estalados, os gradeamentos que têm vestígios de ferrugem, não foi substituída a pedra exterior de acesso do carro à propriedade, partida durante a construção e que pretendia vidros termolaminados de alta segurança nas janelas que não tinham portadas, mas não lhe assiste razão pois tem em seu poder toda a informação já que o certificado térmico tudo abrange, não existem portas específicas para a torneira de segurança da água e a que foi colocada foi adaptada de uma porta de gás, aceite pelos SMAS, reparou, pelo exterior, o gradeamento, só não reparando as restantes deficiências porque a Ré não permitiu a entrada, referindo, quanto aos vidros, que os inicialmente orçamentados eram vidros duplos normais.

A Ré contestou contrapondo que a obra foi iniciada com as escavações a 10 de Agosto de 2018, que os registos no livro de obra são incoerentes, pois começam a 25 de Setembro, passam para 15 e de seguida para 24 do mesmo mês e que a conclusão ocorreu a 29 de Outubro de 2019, sendo a data de 3 de Julho referente à colocação das janelas e portas; referiu que só a 5 de Novembro lhe foram entregues as chaves da casa e o livro de obra, não assinado por si e que a obra foi dada por concluída pelo fiscal da obra na referida data, tendo ficado pendentes alguns trabalhos a realizar posteriormente em momento a acordar; acrescentou que os seus pedidos quanto às especificação dos vidros foram ignorados obrigando-a a obter a informação junto do representante do fornecedor, solicitou, desde o início, janelas com vidros termolaminados para a cozinha, casas de banho e closet, não aceita a colocação da porta com a identificação “gás” no local onde existe uma torneira de água, os contactos para a reparação partiram sempre de si, nunca tendo deixado de responder às missivas que lhe foram remetidas, a reparação do gradeamento e os trabalhos que faltava concluir e corrigir foram realizados pela empresa que contratou, obrigando-a a pagar € 2.500 de materiais e € 2.060 de mão de obra; identificou um conjunto de avarias e considerou não dever juros de mora pois devem ser deduzidas as quantias de que é credora e que, mesmo que fossem devidos, a fatura só foi emitida em Dezembro de 2019 e por si recebida a 28 de Janeiro de 2020.

Deduziu reconvenção pedindo que, após compensação, a Autora seja condenada a pagar-lhe € 7.028,78.

Alegou que por necessidade de pintura e repintura de algumas paredes e muros, serviços de pedreiro e serralheiro para correção de acabamentos, no interior e exterior da moradia, teve de contratar a empresa “OP” a quem pagou a aludida quantia de € 4.560 e que, estipulado o prazo de dez meses para a execução do contrato, no período entre 4 de Maio e 29 de Outubro de 2019, a Autora incorreu nas penalidades previstas na cláusula 12ª, ponto 3, alíneas a) a c), que importam a aplicação de 1%/dia no primeiro mês, que duplica no segundo mês e triplica no terceiro, perfazendo um total de € 27.404,25; concluiu ser credora do montante de € 31.964,25 e que, deduzido o valor de € 24.935,47, que deve à demandante, resulta um saldo a seu favor de € 7.028,78.

A Autora replicou argumentando que a obra só começou no início de Setembro, pois sendo Agosto mês de férias, não dispunha de pessoal para o efeito e que a Ré concordou; aceitou que o cheque do valor de pré-adjudicação tinha a data de 19 de Julho de 2018, mas referiu que o contrato apenas previa o prazo de dez meses não tendo data de início nem de termo e que o técnico responsável pela obra deu-a por concluída a 11 de Setembro de 2019; a Ré aceitou a obra tanto que após a colocação das caixilharias a 3 de Julho passou a habitar na casa e sempre teve uma chave na sua posse; apenas após a propositura da ação a Ré recorreu a outra empresa para realização dos trabalhos pendentes; em 29 de Abril de 2019 a Ré obrigou-a a apresentar amostras de vidros foscos para validar os vidos que há muito se encontravam encomendados e que a alteração dos vidros duplos para vidros termolaminados constituiu uma alteração de última hora que contribuiu para o atraso da entrega da obra em mês e meio; o pagamento tardio da fatura de Fevereiro atrasou o início dos trabalhos de estuque; afirmou continuar interessada em reparar os defeitos bastando que acordem numa data.

Com dispensa da realização da audiência prévia, foram proferidos despachos saneador, de admissão do pedido reconvencional, de definição do objeto da ação e enunciação dos temas de prova.

Na audiência final agendada para 16 de Junho de 2023 foi homologada transação que passava pelo pagamento pela Autora à Ré do montante de € 7.000 em duas prestações iguais, a primeira a liquidar até 5 de Julho e a última até 5 de Agosto do referido ano.

A Autora recorreu da sentença alegando que nunca teve conhecimento de quaisquer diligências na obtenção de um acordo, nunca conheceu os termos do acordo nem deu o seu aval, pois encontrava-se na sala de testemunhas e se, no final, o seu gerente foi chamado à sala, o mesmo apenas ouviu os termos finais, não se apercebeu do que se estava a passar, os termos do acordo não lhe foram lidos nem lhe foi perguntado se estava ou não de acordo.

Por Acórdão proferido a 18 de Abril de 2024, foi determinado que a sentença homologatória da transação fosse a notificada pessoalmente à Autora para os efeitos previstos no artigo 291º nº 3 do Código de Processo Civil e que se seguissem os ulteriores termos do processo, em conformidade com a atitude que a mesma viesse a oferecer na sequência de tal notificação.

Realizada a notificação, o gerente da Autora veio declarar que não ratificava o ato do mandatário por não ter tido conhecimento prévio do mesmo nem corresponder à sua vontade.

Realizado o julgamento, a 1 de Maio de 2025 foi proferida sentença condenando a Ré a pagar à Autora o montante de € 20.375,47, acrescido de juros vincendos, até efetivo e integral pagamento.

Inconformada, a Ré recorreu expondo as seguintes conclusões:

“a) O presente Recurso visa a reapreciação da matéria de Facto e da matéria de Direito, com reapreciação da prova gravada, na parte da decisão que parcialmente foi desfavorável à ora recorrente, ou seja, quanto ao valor que pede, na reconvenção, de 27.404,25€, a título de penalidade, por não conclusão atempada dos trabalhos a realizar pela Autora.

b) A Ré alegou e considera que provou, por via da prova documental junta aos autos, e da prova testemunhal produzida em Audiência de Julgamento, que efectivamente houve esse atraso na obra por facto imputável à Autora, e por via disso, ao não considerar provada tal factualidade, o tribunal ‘a quo’ incorreu em erro de julgamento por má apreciação da prova produzida.

c) À revelia do contratualizado, a obra teria que ser formalmente entregue, e nunca foi, e a Ré nunca assinou o livro de obra, nem o fiscal, nem mesmo o empreiteiro. Não foi assinado o auto de recepção provisória nem definitiva da obra.

d) Tendo em conta o respectivo teor e modos de tempo e lugar, dos documentos juntos aos autos, estes são absolutamente contraditórios com os depoimentos das testemunhas PO e PA, tornando os mesmos sem sentido e infundados, não devendo ter sido valorizados como foram, o que constitui erro na apreciação e valorização da prova testemunhal gravada

e) Existe um erro de raciocínio e de fundamentação, e de apreciação da prova documental, na douta sentença, pois, caso a Ré não tivesse pago a quantia restante, para lá dos iniciais 10.000,00€, estariam em dívida 139.755,10€, e não apenas os reclamados pela autora 24.935,47€.

f) Visto que ao valor que falta liquidar (24.935,47€) se deverá deduzir o que foi pago para conclusão e correção de anomalias pela firma OP (4.560€) e das penalizações calculadas e verificadas (27.404,25€) e que perfaz o total de 31.964,25€,

g) Resulta um crédito a favor da Ré, no valor de 7.028,78€, peticionado na reconvenção, que o Autor deve ser condenado a pagar à Ré.

h) Face ao exposto, e em sumula, o tribunal ‘a quo’, cometeu erro de julgamento quanto à matéria de facto provada, por má apreciação da prova testemunhal gravada, bem como por má consideração dos documentos juntos aos autos,

i) Também incorreu em contradição entre os fundamentos e a decisão, porquanto considerou a obra inacabada por existência de trabalhos pendentes, mas depois, decidiu tomando por assente que apenas existiam vícios ou reparações a realizar para lá da conclusão da obra e sem prejuízo da sua entrega.

j) O Tribunal ‘a quo’ fez má interpretação e incorrecta aplicação das clausulas do contrato de empreitada, traduzindo a vontade das partes, e do disposto nos art. 1154º e seguintes do Código Civil.

k) O tribunal ‘a quo’ errou ao decidir como decidiu, em não considerar a verificação das multas, a favor da Ré, por atraso na conclusão e entrega da obra por parte da Autora.”

A Apelada contra-alegou salientando que a Apelante não cumpriu os ónus da impugnação da matéria de facto e que, estando cristalizada a matéria de facto dada como provada e como não provada, não existem razões que justifiquem uma alteração da decisão de direito.

O recurso foi admitido a subir nos próprios autos e efeito devolutivo.

Cumpridos os vistos, nada obsta ao conhecimento do mérito do recurso.

II. Delimitação do objeto do recurso:

Como decorre dos artigos 635º nº 4 e 639º nº 1 do Código de Processo Civil, o objeto do recurso é delimitado pelas suas conclusões.

Por via do artigo 608º nº 2 parte final, aplicável ex vi artigo 663º nº 2, não é possível conhecer de questões que não estejam contidas nas conclusões, salvo se forem do conhecimento oficioso, nem conhecer de questões novas, ou seja, que não tenham sido objeto de apreciação na decisão recorrida, dado que os recursos são meros meios de impugnação de prévias decisões judiciais, destinando-se, por natureza, à sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação.

As questões a apreciar por este Tribunal circunscrevem-se ao seguinte:

a) saber se a Recorrente cumpriu os ónus inerentes à impugnação da decisão da matéria de facto e, nessa hipótese, apreciar os fundamentos da sua discordância;

b) reexame da decisão do Tribunal a quo relativamente ao atraso na execução da empreitada, aplicação de multas contratuais e trabalhos por concluir, aferindo das suas consequências no que tange ao ressarcimento da Recorrente pretendido com a reconvenção;

c) a título oficioso, o aditamento de factos relacionados com a apreciação do pedido reconvencional no que diz respeito às estipulações contratuais em caso de atraso.

III. Impugnação da decisão da matéria de facto:

Os artigos 639º e 640º do Código de Processo Civil ocupam-se de ónus que impendem sobre o recorrente.

A primeira norma refere-se, no seu nº 1, ao ónus de apresentar alegações e terminá-las com conclusões sintéticas que contenham a indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão; no nº 2, elenca os aspetos que essas conclusões devem focar quando o recurso verse sobre matéria de direito, a saber: (a) a indicação das normas jurídicas violadas, (b) o sentido com que, no seu entender, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas e (c) no caso de invocar erro na determinação da norma aplicável, apontar a norma jurídica que, segundo o seu entendimento, devia ter sido aplicada.

O segundo preceito, por sua vez, diz respeito ao conteúdo obrigatório que tem de ser plasmado no recurso quando o litigante pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto, o que passa por especificar:

(a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

(b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos da matéria de facto impugnados, com as seguintes especificidades quando os meios de prova invocados como fundamento do erro na apreciação tenham sido gravados: recorrente e recorrido estão incumbidos, respetivamente de:

- indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

- designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente, indicando com exatidão as passagens da gravação dos depoimentos em que se funda, com possibilidade de transcrever os excertos que considere importantes, isto, independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal;

(c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Quanto ao modo como devem ser cumpridos os ónus referentes à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, chamamos à colação o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Julho de 20211, particularmente elucidativo no assunto que nos ocupa, segundo o qual o recorrente deve2:

“- indicar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, com a respetiva enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;

- especificar, na motivação, os meios de prova, constantes do processo ou que nele tenham sido registados, que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; e, se a impugnação se fundar, no todo ou em parte, em prova gravada, indicar com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes, podendo proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;

- deixar expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente.

Pelo que, sendo assim, deve ser rejeitada a impugnação da decisão de facto se e quando houver:

- falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (arts. 640.º/1/a), 635.º/4 e 641.º/2/b) do CPC);

- falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou neles registados e/ou falta de indicação, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda (art. 640.º/1/b) e 2/a) do CPC);

- falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação (art. 640.º/1/c) do CPC).

Em todo o caso, sem prejuízo dos ónus a cargo do recorrente, impostos pelo art. 640.º do CPC, deverem ser apreciados com rigor – como consequência do princípio da autorresponsabilidade das partes – impedindo-se que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa manifestação genérica de inconformismo das partes, o certo é que o STJ vem defendendo que há que compaginar o cumprimento dos ónus de alegação do art. 640.º com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e assim evitar, em tal apreciação, os efeitos dum excessivo formalismo.

É justamente por isto que se vem entendendo que o recorrente não tem que reproduzir exaustivamente nas conclusões da alegação de recurso o alegado no corpo da alegação, bastando que, nas conclusões, respeite o art. 639.º/1 do CPC, afirmando a sua pretensão no sentido da alteração da matéria de facto e concretizando os pontos que pretende ver alterados; desde que, como é evidente, previamente, no corpo da alegação, haja cumprido os demais ónus, especificando e apreciando criticamente os meios de prova produzidos, que, no seu entender, determinam uma decisão diversa e deixe expressa a decisão que, ainda no seu entender, deve ser proferida.

Efetivamente, como é uniformemente referido pela jurisprudência deste STJ, são as conclusões que delimitam o objeto do recurso, segundo a regra geral que se extrai do art. 635.º do CPC, de modo que a indicação dos pontos de facto cuja modificação é pretendida pelo recorrente não poderá deixar de ser enunciada nas conclusões, até por, acrescenta-se, as conclusões confrontarem o recorrido com o ónus de contra-alegação, evitando dúvidas sobre o que realmente pretende o recorrente, e servirem ainda para delimitar o objeto do recurso (nos termos do referido art. 635.º do CPC).”

Acrescentamos que a exigência de delimitação precisa dos concretos pontos da decisão que a parte pretende questionar, com tomada de posição quanto à decisão a proferir sobre as questões de facto impugnadas, estribada em concretos meios de prova, corresponde a uma opção legislativa que afasta a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente e introduz o um critério de rigor que tem a dupla função de delimitação do âmbito do recurso e conferir efetividade ao exercício do contraditório pela parte contrária.

Essa opção tem como efeito a exclusão da repetição do julgamento realizado na primeira instância e a consagração, tão só, da possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas as divergências dos recorrentes3, 4.

Confrontando as conclusões do recurso da Apelante com a exposição antecedente, facilmente percebemos que a mesma não cumpriu o ónus de ali indicar os pontos de facto que entende terem sido erradamente decididos pelo Tribunal a quo, o que é motivo de rejeição da impugnação da matéria de facto.

Prosseguindo numa vertente pedagógica, cumpre acrescentar que, ainda essa especificação tivesse sido realizada, sempre haveria obstáculo à apreciação do recurso nessa parte porquanto não consta do corpo das alegações uma indicação precisa dos meios de prova em que assentou a sua discordância já que se limitou a referir, genericamente, as suas declarações de parte, os depoimentos da testemunha CC e da testemunha “fiscal da obra”, que nem sequer identifica, no confronto com PO, assim como o testemunho deste em contradição com PA.

Portanto, impõe-se concluir que a Apelante incumpriu, em toda a extensão, os ónus assinalados pelo artigo 640º do diploma em referência, levando à rejeição do recurso da matéria de facto.

Dado o enquadramento fáctico, iremos apreciar a terceira questão do objeto do recurso.

O artigo 662º nº 1 do Código de Processo Civil estatui que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Por sua vez, na alínea c) do nº 2 foi consagrado o poder-dever da Relação de anular a decisão proferida na 1ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do nº 1, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta.

A conjugação dos dois preceitos implica que, se for necessário ampliar a matéria de facto para proferir decisão à luz das diversas soluções plausíveis das questões decidendas, designadamente, por existir alegação das partes não apreciada pelo tribunal recorrido, a anulação só ocorre se não constarem do processo os elementos probatórios relevantes para o efeito5, pois, na hipótese contrária, sempre que seja indispensável à dilucidação das referidas soluções plausíveis, a ampliação processar-se-á no Tribunal ad quem que toma posição sobre se está ou não provado6.

O Conselheiro Abrantes Geraldes7 explica “trata-se de uma faculdade que nem sequer está dependente da iniciativa do recorrente, bastando que a Relação se confronte com uma omissão objetiva de factos relevantes. Todavia, considerando que a reavaliação da pertinência é feita pela Relação, a possibilidade de anulação do julgamento para ampliação da decisão da matéria de facto deve ser encarada com rigor acrescido e reservada para os casos em que se revele indispensável. [§] Não basta que os factos tenham conexão com alguma das “soluções plausíveis da questão de direito”. [§] Considerando a fase em que agora nos encontramos, a Relação deve ponderar o enquadramento jurídico em face do objeto do recurso ou de outros elementos a que oficiosamente puder atender, contando também com o que possa esperar-se de uma eventual intervenção do Supremo ao abrigo do disposto no artigo 682º nº 3. [§] Por outro lado, (…) a anulação da decisão da 1ª instância apenas deve ser decretada se não constarem do processo todos os elementos probatórios relevantes. Ao invés, se estes estiverem acessíveis, a Relação deve proceder à sua apreciação e introduzir na decisão da matéria de facto as modificações que forem consideradas oportunas”.

A sentença omitiu do elenco dos factos provados e não provados a matéria em que a Ré sustenta o cálculo da penalização pelos atrasos, contido no artigo 109º da contestação-reconvenção, que remete para a cláusula 12ª nº 3 do escrito que formalizou o contrato de empreitada.

Sem a recolha desse facto, o cálculo da penalização revela-se impossível.

Independentemente da conclusão a que cheguemos sobre a efetiva existência de atrasos, trata-se de facto relevante de acordo com as soluções plausíveis de direito atenta a causa de pedir em que assenta uma parte do pedido reconvencional, pelo que deve ser levada a cabo a ampliação.

Analisando o documento em causa, constatamos que a cláusula 12ª nº 3 remete para a alínea c) da cláusula anterior, mais rigorosamente, para a cláusula 11ª nº 1 c), pelo que para completo esclarecimento passa a fazer parte da ampliação.

Os factos que se extraem dessa prova documental, não impugnada, que passam a integrar a fundamentação de facto do presente recurso, são os seguintes:

A cláusula 11ª nº 1 alínea c) do acordo escrito de 3 de Julho de 2018 tem a seguinte redação:

“O empreiteiro incorre em incumprimento do presente contrato nomeadamente quando:

(…) se atrasar, em mais de 5 dias, ao prazo de execução dos trabalhos incluindo eventuais prorrogações graciosas ou legais concedidas pelo dono da obra ou a qualquer outro prazo parcelar fixado neste contrato”.

A cláusula 12ª do acordo escrito de 3 de Julho de 2018 tem o seguinte conteúdo:

“3- Caso se verifique o incumprimento previsto na alínea c) da cláusula anterior, o dono da obra, poderá, se assim o entender, aplicar ao empreiteiro as seguintes multas por violação dos prazos contratuais:

a) multa diária corresponde a 1%º (um por mil) do preço global da empreitada no período correspondente aos primeiros 30 dias de calendário de atraso;

b) em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um aumento de 1%º (um por mil) até atingir o máximo de 3%º (três por mil) do preço global da empreitada, sem contudo, e na sua globalidade, poder exceder 10% do valor da adjudicação;

(…)

7- A aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de comunicação por escrito do dono da obra ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo de oito dias, deduzir a sua defesa ou impugnação”.

IV. Fundamentação de facto:

A. A sentença recorrida julgou provados os seguintes factos:

“1) A 03.07.2018, as Partes celebraram um acordo, que denominaram de “contrato de empreitada”, de acordo com o qual:

1ª CLÁUSULA

(OBJECTO DO CONTRATO)

1- Pelo presente contrato o DONO DE OBRA adjudica ao EMPREITEIRO, que aceita, a execução do projecto de Construção de Moradia Unifamiliar, sito na Rua SS, Lote, Charneca da Caparica - Aroeira, nos termos constantes do ANEXO I, que constitui anexo ao contrato e dele é parte integrante.

2- Pelo presente contrato, o DONO DE OBRA contrata ao EMPREITEIRO, a execução dos trabalhos de remodelação, da Empreitada referida no número anterior.

3- O EMPREITEIRO tem perfeito conhecimento dos trabalhos a executar quer através dos contatos preliminares efetuados durante a elaboração da sua proposta quer das cláusulas do Caderno de Encargos da mencionada Empreitada, obrigando-se a dar satisfação respectivas disposições, especificações e requisitos constantes no Mapa de Trabalhos e Quantidades, no Projeto, no Caderno de Encargos e no Plano de Trabalhos, de modo que o DONO DE OBRA não possa ser tido por responsável pelo seu não cumprimento, na parte que com este contrato se relacionar.

4- Para a execução dos trabalhos ora contratados, o EMPREITEIRO inspecionou o local da obra e está inteirado de todas as dificuldades e exigências associadas à execução da mesma, nomeadamente, no que respeita a materiais, equipamento, mão-de-obra e acessibilidades, bem como aos demais factores que possam interferir nos trabalhos a executar.

2ª CLÁUSULA

(NATUREZA DOS TRABALHOS)

Os trabalhos adjudicados ao EMPREITEIRO, no âmbito do presente contrato, serão executados conforme mapas de medição e lista de preços unitários, constantes no ANEXO I e II do presente contrato.

3ª CLÁUSULA

(PREÇO)

1- O EMPREITEIRO obriga-se a executar todos os trabalhos do presente contrato, pela quantia de 149.755,10 Euros, (Cento e quarenta e nove, setecentos e cinquenta e cinco euros e dez cêntimos), apurado pelo produto das quantidades de trabalho do projecto pelos respectivos preços unitários, constantes na lista de preços (ANEXO I), com IVA Incluído.

2- No preço para execução dos trabalhos estão incluídos todos os encargos com os meios de mão de-obra, materiais e equipamentos necessários e adequados para satisfação do objecto do contrato.

3- Estão incluídos nos preços deste contrato, sendo da inteira responsabilidade do EMPREITEIRO, para além dos pagamentos de salários do pessoal e o seu serviço e respectivos encargos sociais e os pagamentos aos seus fornecedores, todos os encargos decorrentes com seguros contra riscos de acidentes de trabalho, seguro de responsabilidade civil, seguros de equipamentos e máquinas.

4- Incluem-se ainda nos preços do contrato, os encargos com os serviços de medicina, higiene e segurança no trabalho, licenças e impostos legais e demais obrigatoriedades legais que o EMPREITEIRO tenha de satisfazer no exercício da sua actividade.

5- Os preços do contrato consideram-se fixos até à completa extinção do mesmo, não havendo lugar a alteração ou revisão de preços.

6- Nos pagamentos deverão ser observadas os seguintes pontos:

6.1- A título de pré-adjudicação o DONO DE OBRA deverá proceder no prazo de 5 dias após a assinatura do presente contrato ao pagamento de 10.000,00 do valor global da empreitada presente no Anexo 1;

6.2- Os restantes pagamentos serão efetuados pelo DONO DE OBRA conforme Plano de Pagamentos qua consta do ANEXO I que pare os devidos efeitos faz parte integrante deste contrato,

7- Os pagamentos serão efetuados mediante Cheque.

4ª CLÁUSULA

(ALTERAÇÕES E TRABALHOS A MAIS)

1- Apenas haverá lugar a trabalhos a mais, quer sejam da mesma natureza e espécie dos agora contratados, quer sejam de natureza imprevista a espécie diferente mas necessários à satisfação do objeto do contrato, desde que venham a ser solicitados por escrito pelo DONO DE OBRA.

2- O EMPREITEIRO deverá apresentar ao DONO DE OBRA proposta correspondente aos trabalhos solicitados onde consta a sua natureza, quantidade, preço e prazo de execução.

3- Sem prejuízo do disposto no número anterior, e no caso de efetivamente haver lugar a trabalhos a mais, estes serão pagos:

i) Se forem da mesma natureza e espécie dos agora contratados de acordo com os preços que constem da lista de preços unitários anexa a este contrato;

ii) Se forem de natureza e espécie diversa dos agora contratados mediante acordo entre o EMPREITEIRO e o DONO DE OBRA, tendo por base os preços de mercado.

4- O EMPREITEIRO só poderá executar os trabalhos a mais após acordo por escrito do DONO DE OBRA, devendo a proposta acordada entre as partes, após rubricada ser apensa ao presente contrato de empreitada

5- O EMPREITEIRO aceita que o DONO DE OBRA introduza alterações ou adaptações ao projeto de empreitada, com eventual majoração ou diminuição do preço global da mesma, desde que no caso de diminuição, o valor não exceda 10% do preço global da empreitada.

6- Sempre que esta diminuição ocorra após o início dos trabalhos a seja superior a 10% do preço global da empreitada, o EMPREITEIRO poderá exigir no DONO DE OBRA uma indemnização correspondente a 20% do montante dos trabalhos objeto desta diminuição.

7- Quando por discordância do DONO DE OBRA esta indemnização não for aceite e não havendo acordo entre as partes poderá o EMPREITEIRO se assim o entender proceder à rescisão do presente contrato, devendo para tal comunicá-lo por escrito nos 5 dias subsequentes à decisão do DONO DE OBRA.

8- O EMPREITEIRO não poderá introduzir alterações ou modificações ao projeto de empreitada sem o prévio consentimento do DONO DE OBRA.

5ª CLÁUSULA

(PRAZO DE EXECUÇÃO)

1- O prazo de execução dos trabalhos é de 10 meses, com início a e término a.

2- Para os devidos efeitos a contagem do prazo de execução dos trabalhos só poderá ocorrer cinco dias após o pagamento do montante definido no art. 6.1 de cláusula 3º deste contrato.

3- Se houver lugar à execução de trabalhos a mais o prazo de execução destes trabalhos é o que ficar estipulado no acordo previsto no ponto 4 da cláusula 4 deste contrato.

4- Sempre que por motivos alheios ao EMPREITEIRO, se verifique incumprimento do disposto no número anterior o prazo definido no ponto 1 desta cláusula será prorrogado em igual período de dias correspondente ao atraso que se vier a verificar.

5- O EMPREITEIRO obriga-se a mobilizar os meios necessários, em dotação e natureza adequados, para que os trabalhos sejam executados em total conformidade com este prazo.

6- No caso da ocorrência de atraso na execução dos trabalhos deste contrato, deverá a EMPREITEIRO reforçar os meios empregues em obra ou aumentar o período de duração diária da sua utilização e ainda, a laborar a sábados, domingos e feriados, sem que por esse facto resulte aumento de encargos ou assunção de quaisquer outras responsabilidades para o DONO DE OBRA.

9ª CLÁUSULA

(RECEPÇÃO PROVISÓRIA, PRAZO DE GARANTIA E RECEPÇÃO DEFINITIVA)

1- A recepção provisória dos trabalhos deste contrato ocorre na data da recepção provisória dos trabalhos de empreitada, a qual se realizará quando o DONO DE OBRA informar o EMPREITEIRO de que os trabalhos se encontram concluídos.

2- Para os devidos efeitos será elaborado um auto de receção provisório que deverá ser assinado pelas partes.

3- O prazo de garantia pela boa execução de obra é de 10 anos para elementos construtivos estruturais, 5 anos para elementos construtivos não estruturais e instalações técnicas e 2 anos para equipamentos, a contar da data da respetiva receção provisória, durante a qual o EMPREITEIRO se compromete a proceder à sua custa e logo que tal lhe seja solicitado, a eliminação dos defeitos que eventualmente se verifiquem na obra e não constituam depreciação consequente do seu uso normal, substituindo os materiais ou equipamentos executando todos os trabalhos de reparação necessários.

4- O prazo para a execução das reparações a que haja lugar é de 15 dias após a comunicação que lhe seja dirigida pelo DONO DE OBRA, o que a não ocorrer confere no DONO DE OBRA a prerrogativa de se substituir ao EMPREITEIRO na execução dos trabalhos a que haja lugar e de ser ressarcido das importâncias resultantes do apuramento do custo desase trabalhos.

5- A receção definitiva dos trabalhos deste contrato ocorrerá na data da receção definitiva da empreitada, a qual se realizará quando estiverem decorridos os prazos de garantia definidos no ponto 3 desta cláusula.

2) A 19.07.2018, a Ré pagou, a título de pré-adjudicação, o montante de € 10.000,00.

3) Foi acordado, verbalmente, entre a Ré e o arquiteto AA, que a obra começaria no início de setembro de 2018.

4) A movimentação de terras iniciou-se a 25.08.2018.

5) A 15.09.2019 iniciou-se a cofragem das fundações.

6) Foi entregue à Ré uma chave de acesso à casa.

7) Na realização da obra verificaram-se erros em cálculos de construção, nomeadamente na área do passeio que circunda a casa, tendo a Ré contestado e a Autora corrigido o valor que cobrou por tais serviços.

8) Tal também ocorreu com a instalação de gás, uma vez que a casa não tem gás.

9) E ainda com a instalação de um painel solar, que não foi solicitado pela Ré, tendo sido retirado pela Autora.

10) Os vidros inicialmente orçamentados eram vidro duplos normais.

11) Em abril de 2019, a Ré demonstrou preferência por vidros termolaminados, para as janelas que não tinham portadas.

12) Tal troca contribuiu para o atraso na entrega da obra em, pelo menos, 6 semanas.

13) De acordo com o livro de obra, a obra foi entregue a 03.07.2019, dia em que puseram os novos vidros.

14) A 11.09.2019, o arquiteto BB assinou o seguinte:

TERMO DE RESPONSABILIDADE DO DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO

PTPA, arquiteto, morador na Rua … Foros de Amora, contribuinte N°, inscrito na Ordem dos Arquitetos sob o N°, declara na qualidade de diretor de fiscalização, que a obra localizada em Rua SS, lote , Aroeira, Charneca de Caparica à qual foi atribuído o processo de obras de edificação Nº /05, cujo titular é HV, se encontra concluída desde 11/09/2019, em conformidade com as telas finais apresentadas, referentes às Redes Prediais de Abastecimento de Água e Drenagem de Águas Residuais, com as condicionantes da licença e que as alterações efectuadas ao projeto estão em conformidade com as normas legais e regulamentares que lhe são aplicáveis

15) A Ré não assinou o livro de obra.

16) Não foi elaborado um auto de receção provisório.

17) Em outubro de 2019, o arquiteto PA assinou “termo de responsabilidade pela direção e fiscalização da obra”, de acordo com o qual “(…) a obra (…) se encontra concluída desde 29.10.2019 em conformidade com o projeto aprovado, com as condições de licença e com o uso previsto no título de licença (…)”.

18) A 23.10.2019, a Ré enviou a seguinte carta ao legal representante da Autora:

“Exmo. Senhor JE,

No passado dia 03-07-2018 foi firmado entre a sua Empresa e a minha pessoa o contrato de execução de uma moradia sita na Rua SS, 1, na Aroeira, cujo prazo de execução dos trabalhos era de 10 meses.

Nesta data ainda não temos a moradia finalizada pelo que solicito celeridade nos trabalhos pendentes assim como a entrega das chaves do imóvel ainda na sua posse.

Neste sentido, e de acordo com a nossa reunião havida no passado dia 16 de outubro de 2019, foi analisado conjuntamente o Anexo I-Mapas de Quantidades e Lista de Preços Unitários do contrato supracitado, referente aos trabalhos executados e os não executados por si, onde houve a concordância da sua parte em eliminar os pontos que passo a referir

a) 7.1.3 no valor de 1400,00 eur;

b) 7.1.4 no valor de 350,00 eur;

c) 9.1.2 no valor de 391,50 eur;

d) 9.1.3 no valor de 1100,00 eur;

e) 9.1.4 no valor de 381,88 eur;

f) 11.1.1 no valor de 258,30 eur;

g) 11.1.2 no valor de 407,00 eur;

h) 11.3.1 no valor de 300,30 eur;

)15.1.1 no valor de 3075,00 eur;

1) 15.2.1 no valor de 541,20 eur

k) 15.2.2 no valor de 726,00 eur;

1) 15.3.1 no valor de 274,99 eur,

m) 15.3.1 no valor de 389,99 eur;

Totalizando um abatimento ao orçamento apresentado no Anexo 1, o valor de 9.596,16 eur (S/IVA);

Valor total orçamentado no Anexo 1, 121.752,11 eur (S/IVA)-9.596,16 eur (S/IVA)

Valor corrigido: 112.155,95 eur (5/IVA); Valor já pago e regularizado por mim e assinado e reconhecido pelo Sr. JE:

100. 800,00 eur

Questões colocadas ao Sr. JE para esclarecimento posterior e que aguardo resposta:

a) 7.2.1 o valor dos materiais utilizados foram num valor inferior ao estimado 15,00 eur/m2 (verificar impacto no orçamento apresentado);

b) 9.1.3 A porta colocada não corresponde ao descrito no orçamento, solicitámos a correção deste ponto, devendo ser considerada a porta que foi colocada (verificar Impacto no orçamento apresentando), lembramos que este valor foi retirado nos pontos a eliminar):

c) Analisar os pontos 13.1 e 14.1 a fim de se esclarecer todas a portas/janelas e portadas colocadas, e seu respectivo valor (analisar e verificar impacto no orçamento);

d) 16.5.1 considerar apenas os trabalhos executados, relativamente ao gás. Salientamos que não foi executado a ligação ao ramal existente do gás, assim como todos os materiais e trabalhos à execução completa da rede e perfeito funcionamento da rede e aparelhos de queima (verificar correção no orçamento);

Relativamente aos trabalhos considerados “extras” solicito descrição detalhada dos mesmos assim como o enquadramento técnico na execução dos trabalhos assim como os respectivos valores.

Conforme também foi abordado na nossa reunião, e após várias insistências minhas no último mês, solicito a entrega do Livro de Obra devidamente preenchido (com datas e descrição reais) e validado pela sua Empresa.

Como é do seu conhecimento, a entrega deste livro é necessária para o pedido de Licença de Utilização à Câmara Municipal de Almada, assim como para a avaliação do Banco que está a financiar a construção da mesma.

No interesse de ambas as partes, solicito a sua resposta até ao dia 31 de Outubro.”

19) A 05.11.2019, em reunião entre as Partes, foram entregues à Ré as restantes chaves da casa e foi discutido o valor ainda em dívida.

20) A 12.11.2019, a Ré enviou a seguinte carta ao legal representante da Autora:

“Na sequência da nossa reunião do passado dia 5 de Novembro, em que me foram entregues o Livro de Obra e as chaves da casa sita na Rua SS, Lt, na Aroeira, … CHARNECA DA CAPARICA, volto a solicitar que me sejam entregues a Carta de Conclusão de Obra, a declaração do tipo e especificações técnicas dos tijolos, vidros e caixilharias aplicados, e o Auto de Receção, assim como todos e quaisquer documentos necessários para ativação da Garantia da Construção (Cláusula 9 do contrato assinado entre nós em 03-07-2018), aquando houver necessidade.

Volto também a solicitar o anexo II do contrato assinado entre nós (que nunca me foi entregue para análise e/ou assinatura, conforme eu já havia chamado a atenção).

Saliento que a data de conclusão da obra firmada pelo Fiscal da Obra foi 29 de Outubro pp pelo que é esta data que deverá ser considerada para todos os efeitos.

Relembro ainda que, relativamente à construção da obra, ainda temos os seguintes trabalhos pendentes:

- Colocação da porta exterior, definitiva, da torneira de segurança da Água;

- Colocação da peça do rodapé em falta no closet;

- Reparação das paredes e pintura danificadas aquando da colocação das janelas e do roupeiro do closet;

- Substituição da pedra exterior de acesso do carro à propriedade que foi partida durante a construção da casa.

Solicito também a sua intervenção para a reparação do muro e beirado exteriores que estão estalados e para os gradeamentos que já estão com vestígios de ferrugem.

No Interesse de ambas as partes, solicito a sua resposta até ao próximo dia 25 de Novembro.”

21) A 13.12.2019, a Ré enviou a seguinte carta ao legal representante da Autora:

“Exmo. Senhor JE,

No seguimento da minha carta enviada com AR, datada de 23 de Outubro pp e com o nº RH…850PT, em que solicitava vários esclarecimentos e ações a desenvolver, constato que até à data ainda não obtive qualquer resposta.

Sublinho que já nesta data eu referia que a obra ainda não estava concluída e que nem me tinham sido entregues as chaves da casa nem o respetivo Livro de Obra.

Assim, a data que indiquei para a sua resposta foi largamente ultrapassada.

Desta forma, venho novamente insistir para que me sejam respondidos, por escrito e detalhadamente, todos os esclarecimentos solicitados.

Relativamente à minha carta enviada com AR, datada de 12 de Novembro pp e com o registo RH…065PT, insisto que continuam por executar e fornecer todos os trabalhos, esclarecimentos e documentos solicitados.

Face à carta enviada em seu nome, com o registo nº RH…785PT, tenho a comentar o seguinte:

1º A carta foi enviada com data de resposta fora de prazo face à data indicada na minha carta de 12 de Novembro em que solicitava resposta até ao dia 25 de Novembro pp. A data em que foi entregue nos Correios da Charneca da Caparica e efetuado o AR foi 28 de Novembro pp.

2º A carta que recebi não está assinada ou rubricada, nem por si nem por quem o possa representar, pelo que questiono se terá sido mesmo escrita e enviada por si.

No entanto, e considerando que a morada do remetente é a sua, vou partir do pressuposto que foi lapso da sua parte e passo a referir e a sublinhar o seguinte:

a) Volto a solicitar os certificados dos materiais aplicados, e que foram considerados "extras", especificando claramente que foram aplicados na construção da minha casa sita na Rua SS, na Aroeira.

b) Insisto também que não aceito a porta de segurança da Água em que foi aplicada, provisoriamente, uma porta de Gaz "adaptada" com uma placa colada a dizer Água. Assim, deverá ser substituída por uma porta definitiva e em conformidade com a minha solicitação.

c) Reparação das paredes e pinturas – Aquando da colocação das janelas as paredes foram danificadas e, por várias vezes, essa situação foi falada entre nós pelo que muito me admira o seu comentário. Sobre a questão da pintura interior mal executada, o senhor foi também alertado atempadamente pelo que urge a correção da mesma.

d) Sobre o tema Rodapé do closet, conforme o senhor sabia desde o início (lembra-se que o interior dos roupeiros tiveram que ser corrigidos porque a LeoPlan – representada na C… & P… – não tinha sido alertada para essa situação) e foi relembrado na altura da colocação da peça do rodapé, pela pessoa de CC, que os roupeiros do closet iriam ter portas de correr.

Nesse seguimento, a peça cerâmica que o senhor colocou incorretamente teve que ser retirada porque impossibilitava a colocação das portas. Solicito, portanto, que seja devidamente recolocada.

e) No que respeita à pedra exterior de acesso do carro à propriedade que continua partida, à reparação do muro e beirado que estão estalados com frecha cada vez maior e aos gradeamentos que já estão com vestígios de ferrugem a situação não foi corrigida pelo que continuo a aguardar a sua reparação.

f) Como ambos sabemos, a data de 3 de julho (que o senhor refere na sua carta) é a data em que a firma RD procedeu à instalação de todas as janelas da casa. Refuto veemente a responsabilidade que me pretende imputar no atraso do fecho da casa visto que desde o início que claramente mencionei que pretendia vidros termolaminados, de alta segurança, nas janelas em que não houvessem portadas. Falamos de apenas 4 janelas (1 cozinha, 2 wc e 1 closet).

Como ambos sabemos em Abril (1ª data prevista para a colocação das janelas) a encomenda foi cancelada por si devido ao atraso do estucador obrigando o sr RD a vir corrigir as medidas posteriormente e na minha presença. Como sabemos também após esta data foram efetuados vários trabalhos como por exemplo a colocação dos azulejos na cozinha porque não tinham sido encomendados na quantidade suficiente (segundo a sua informação).

g) Foi efetivamente, e na presença de todos os presentes, na nossa reunião de 5 de Novembro pp que me foram entregues as chaves da minha casa assim como o Livro de Obra que estavam na sua posse.

No âmbito dessa reunião, aproveito para questionar quem é que afinal contratou o diretor de obra que o acompanhou visto que na reunião o senhor afirmou não o ter contratado. Como eu também não o contratei, quem é que afinal o contratou e como e porquê a sua presença na reunião?

Para que fique claro, a data da conclusão da obra é 29 de Outubro 2019, sendo esta a data a considerar para início da garantia da obra (relembro que o documento Auto de Entrega Provisório da Obra tem que ser assinado por ambas as partes e que até esta data ainda não me foi apresentado).

Dia 29 de Outubro pp, é a data em que o Arq. PA, autor e responsável do projeto de construção e contratado por mim como fiscal responsável pela construção da minha casa, escreveu no livro de obra.

Como ambos sabemos o Arq. PA acompanhou a obra desde o início até ao fim.

Considero o Arq. PA digno de idoneidade irrefutável pelo que é uma pessoa da minha confiança.

Lamentavelmente, foi por referência do Arq. PA que contratei a sua firma de construção pelo que me parece uma tremenda deselegância a maneira desrespeitosa como se refere à sua pessoa.

h) Além dos trabalhos que continuam pendentes para darmos a obra como concluída, e como já lhe pedi anteriormente, solicito que me sejam entregues todos os materiais excedentes da minha obra tais como cerâmicas do chão e paredes e tintas (interior e exterior) assim como a minha pedra de granito negra que está na sua posse entregue pelo sr. P.

i) Face ao exposto acima, solicito que o prazo máximo de terminus da obra seja dia 5 de Janeiro de 2020 (trabalhos a executar em dias e horas a combinar comigo).

Caso essa data não seja respeitada, e de acordo com as Cláusulas 9ª, ponto 4, e 11ª, alínea e, vejo-me no direito de contratar outra firma para resolução da situação e abater no valor a regularizar.

Nada mais tenho a acrescentar, pelo que no interesse de ambas as partes, solicito a sua resposta impreterivelmente até ao próximo dia 30 de Dezembro.”

22) A 23.12.2019, a Mandatária da Autora enviou o seguinte email à Ré:

“Exma. Senhora,

Apresento os meus melhores cumprimentos.

Fui contactada pela JF Construções, Lda na pessoa do Sr. JE, para informar V. Exa. que é seu propósito deslocar-se à sua casa, na próxima quinta feira dia 26, uma vez que as previsões apontam para bom tempo, com vista a terminar os trabalhos pendentes e fazer os retoques necessários que V. Exa. reclama.

Mais informo que também nesse mesmo dia, mas a seguir ao almoço, o serralheiro se deslocará à sua casa para proceder às reparações que houver a fazer.

Fico a aguardar a confirmação desta data por parte de V. Exa.

Atentamente e ao dispor,”

23) A 17.01.2020, a Ré respondeu:

“Exma. Sra. Dra.,

No seguimento da sua carta com o registo RH…263PT, cuja data é omissa, venho por este meio confirmar a receção, pela 1ª vez, da fatura nº FT M/19, datada de 06-12-2019, da Firma JECF Unipessoal Limitada.

Face à fatura apresentada venho solicitar a correção da mesma porque em parte alguma faz menção ao local onde foram efetuados os trabalhos e não existe descrição detalhada (trabalhos vs valores) dos mesmos.

Volto a salientar que a data de 3 de julho de 2019 foi a data em que a casa foi fechada com portas e janelas tendo sido feitos alguns trabalhos após essa data e outros que ficaram pendentes. Foi apenas na reunião de 5 de Novembro pp que me foram entregues as chaves da casa e o respetivo Livro de Obra.

Para os devidos efeitos, informo que a minha morada de habitação foi e é a da morada constante na fatura que agora me foi enviada pelo que refuto a sua afirmação de que habito na Rua SS, na Aroeira, desde o dia 3 de Julho 2019.

Relativamente ao pagamento do valor pendente, este está condicionado pelas respostas, documentação ainda não entregue e solicitações das minhas cartas com AR datadas de 23 de Outubro pp (RH…850PT), de 12 de Novembro pp (RH…065PT) e 13 de Dezembro pp (RH…051PT). Até esta data apenas me foi enviada uma única carta (RH…785PT) que, como poderá verificar, não responde às questões e solicitações descritas nas minhas cartas registadas. Esta situação de "não resposta" atenta aos meus direitos que estão previstos no Contrato de Empreitada assinado entre as partes.

Neste seguimento e face aos trabalhos ainda pendentes, informo que ao abrigo da clausula 9ª do Contrato de Empreitada datado de 03-07-2018, cuja minuta foi proposta pela firma JECF Unipessoal Lda, e assinado e rubricado entre as partes, visto que até esta data não fui contactada para agendar dia e hora possível para ambas as partes, solicito mais uma vez que os trabalhos sejam devidamente executados e terminados até ao próximo dia 9 de fevereiro.

Caso não haja uma combinação de agendamento devidamente acordada entre as duas partes, procederei à contratação de outra empresa para conclusão das mesmas e o valor irá ser deduzido do valor pendente de pagamento.

Também, e dadas as circunstâncias, a cláusula 12ª (Penalidades) do mesmo Contrato de Empreitada deverá ser acionada e o valor apurado refletido no valor pendente de pagamento.

Mais informo que a data de início da garantia da obra, clausula 9ª ponto 3 do Contrato de Empreitada, é a data de conclusão registada no respetivo Livro de Obra (29 Outubro 2019) e que doravante qualquer situação que ocorra ao abrigo da mesma será devidamente comunicada por este meio para a sua rápida resolução.

Assim, muito agradeço a sua resposta no prazo de 10 dias a contar da data de receção desta carta.”

24) Por despacho de 23.01.2020, exarado pela Câmara Municipal de Almada, foi autorizada a utilização da habitação, tendo o respetivo registo sido efetuado no dia seguinte.

25) A 28.01.2020, a Mandatária da Autora, enviou a seguinte carta registada à Ré:

“Exma. Senhora,

Apresento os meus melhores cumprimentos. Com vista à realização do trabalho ainda pendente sou a informar V. Exa. que o Sr. JE propôs como datas para realização dos mesmos os próximos dias 5, 6 ou 7 de Fevereiro, dando assim satisfação ao seu pedido de ver a obra completamente terminada até ao dia 9 de fevereiro. Fico a aguardar a sua resposta, informando de qual o dia que prefere. Caso opte por um outro dia queira por favor informar-me, através do meu telefone n.º ... ou para o meu e-mail. Aproveito para juntar a factura n.ª FT M/23.”

26) A Ré respondeu a 07.02.2020, conforme:

“Exma. Sra. Dra.,

No seguimento da sua carta com o registo RH…906PT, sem estar datada, continuo a constatar que não responde nem faz referência às minhas quatro (4) cartas AR enviadas anteriormente.

Na sua carta faz menção que envia em anexo a fatura nº FT M/23, o que certamente por lapso, não acompanhou a carta pelo que me deverá ser enviada juntamente com a documentação em falta e solicitada nas minhas cartas anteriores.

Como certamente poderá verificar a sua proposta de data para conclusão da obra e avaliação das anomalias verificadas face à garantia (dias 5, 6 e 7 de fevereiro) nunca poderiam ser aceites visto que apenas recebi a sua carta no final da tarde do dia 4 de fevereiro pp.

A situação deverá ser resolvida sempre durante o fim de semana devido aos meus compromissos profissionais.

Assim, agradeço que considerem as datas de 22 e 23 de fevereiro próximo a partir das 9h00.

Em simultâneo à conclusão dos trabalhos pendentes e dos trabalhos alvo de garantia, insisto que a entrega da documentação solicitada por mim anteriormente é condição impreterível para ultrapassar esta situação que já se arrasta à demasiado tempo e que contraria totalmente o clausulado do contrato de empreitada assinado entre as partes.

Agradeço a sua resposta por carta AR, no prazo de 10 dias a contar da data de receção desta carta, aos pontos pendentes

Com os melhores cumprimentos, sou”

27) Ao que a Mandatária da Autora respondeu:

“Exma. Senhora,

Apresento os meus melhores cumprimentos.

Sou a informar V. Exa. que o Senhor JE não poderá considerar as datas de 22 e 23 do corrente V. Exa. propostas visto tratar-se de sábado e de domingo.

Assim e uma vez que V. Exa. deixou de residir na Rua SS, n.º, Aroeira, … Charneca de Caparica, não se percebe a razão pela qual terá que ir o senhor J proceder à execução de trabalhos finais e reparação das anomalias durante o fim de semana.”

28) Do valor inicialmente acordado, encontra-se por liquidar o montante de € 24.935,47.

29) A 14.02.2020, a Mandatária da Autora, enviou o seguinte email à Ré:

“Exma. Senhora,

Apresento os meus melhores cumprimentos.

De novo e a pedido de JECF Unipessoal, Lda, lhe envio a Factura n.º FT M/23 de 30/12/2019 no montante de € 24.935,47 (vinte e quatro mil novecentos e trinta e cinco euros e quarenta e sete cêntimos), pedindo-lhe que proceda à sua liquidação.”

30) A 20.02.2020, a Ré enviou a seguinte carta à Mandatária da Autora:

“Exma. Sra. Dra.,

No seguimento da sua carta com o registo RH…910PT, cuja data é novamente omissa, venho por este meio confirmar a receção e, lamentavelmente, verifico que continua sem responder às minhas solicitações nas 4 (quatro) cartas com AR enviadas anteriormente e que originaram o seu contacto.

Em resposta à sua carta tenho a comentar o seguinte:

- Tal como a Sra refere, precisamente por a Rua SS, nº, na Aroeira, não ser nem nunca ter sido a minha morada de residência, e por ter que conciliar a minha agenda profissional, é que sugeri a data de 22 e 23 de fevereiro próximo para a execução dos trabalhos pendentes e correção das anomalias.

Relembro que foi a Senhora, na sua carta registo RH…906PT, que me solicitou data alternativa face à impossibilidade da data que me propôs para a conclusão dos trabalhos.

Relembro ainda que só tive conhecimento da data na véspera do dia proposto para a intervenção proposta e ao final do dia.

Dado que o empreiteiro não aceita a data por mim proposta, não sugere nenhuma outra, e que todos os prazos definidos no contrato de empreitada (conclusão da obra e garantia) já foram largamente ultrapassados, irei, imediatamente, proceder à contratação de uma firma para resolução das anomalias e conclusão da obra pelo que os custos serão deduzidos do valor que haja a regularizar.

Quanto aos anexos que envia:

1- Factura nº FT M/23 de 30/12/2019 - verifico que o valor referente a cláusula das penalidades mencionada no contrato de empreitada proposto pelo empreiteiro e assinado entre as partes não está refletido

Também relativamente à Factura nº FT M/23 (substituta da factura FT M/19 de 06/12/2019), a minha contabilidade informou me de que nenhuma das duas facturas estão registadas na Autoridade Tributária (AT). Situação que já foi confirmada junto da AT. Como é do seu conhecimento, a factura ao não estar devidamente oficializada, o valor do IVA não deve ser liquidado até que esta situação esteja devidamente regularizada.

Também fui alertada, tanto pela AT como pela minha contabilidade, de que nesta factura, e de acordo com a descrição e observações da mesma, devem incidir duas taxas de IVA diferentes. Uma que se refere aos materiais aplicados (23%) e outra que se refere à aplicação dos mesmos (6%).

A minha contabilidade questiona também, e visto que já foi no dia 17 de janeiro 2020 que solicitei a correcção da factura nº FT M/19, emitida em 6/12/2019, como foi possível emitir uma factura com data de 30/12/2019 visto que o ano fiscal já tinha terminado.

24- Como sabe, ambos os Imóveis são minha propriedade pelo que recebo correspondência varia, visito e/ou permaneço sempre e quando quiser. Como tal, não perceba onde pretende chegar.

Deixo, no entanto, ao seu livre arbítrio a morada em que prefere contactar-me pois, como já reparou pelos registos que me enviou para ambas as moradas, nunca deixei sem resposta as suas cartas.

3- Menciona uma carta sua enviada em 28/01/2010, não me recordo de a receber até porque em 2010 não tínhamos assunto.

Visto que todas as solicitações feitas por mim em todas as cartas AR enviadas desde 23 de Outubro 2019 (4 meses), e devidamente sustentadas no clausulado do contrato de empreitada, foram totalmente ignoradas por V. Exas, solicito resposta às mesmas, por esta via, impreterivelmente até ao dia 2 de março próximo.

Caso não tenha uma resposta aceitável e definitiva até essa data ver-me-ei obrigada a agir em conformidade.”

31) A 26.04.2021, a Mandatária da Autora enviou a seguinte carta à Ré:

“Exma Senhora,

Aceite os meus cumprimentos.

Estou a contactá-la na derradeira tentativa de se chegar a um acordo que possibilite, por um lado, à senhora ver corrigidas as anomalias que identificou na sua moradia e, por outro, ao meu cliente ser pago no valor remanescente que lhe é devido, sem prejuízo de eventuais acertos que possam ser feitos

Assim, solicita-me o meu cliente que informe VExª da sua disponibilidade para proceder aos trabalhos de rectificação na data que mais lhe convier, pelo que solicito que seja indicado um dia para se resolver de vez este assunto sem necessidade de recurso à via judicial e de maneira a satisfazer ambas as partes.”

32) À qual a Ré respondeu, a 13.05.2021, da seguinte forma:

“Exma. Sra. Dra

No seguimento da sua carta com o registo RH…175PT, de 26 de Abril de 2021, verifico que continua a não responder às questões e solicitações colocadas em todas as minhas cartas registadas com Al enviadas anteriormente.

Recordo-lhe que a última carta que enviei com o registo RH…001PT, está datada de 20 de fevereiro de 2020 e solicitava-lhe resposta até ao dia 2 de Março de 2020,

Assim, dadas as circunstâncias e viste que continua a não responder às minhas questões e solicitações, informo que estou na disposição de seguir a via judicial.

Sem outro assunto de momento, subscrevo-me”.

33) A obra apresentava as seguintes anomalias:

a) O intercomunicador está avariado;

b) Um dos autoclismos tem pouca força;

c) A parede suporte do balcão da cozinha estalou originando a queda de estuque;

d) O chão de cerâmica da casa está irregular levando a tropeços frequentes devido aos pequenos desníveis entre as peças mal colocadas;

e) Uma porta de com a identificação de Gás, quando nesse local existe uma torneira de Água;

f) Não foi colocada a peça de rodapé em falta no closet.

g) Encontravam-se por reparar as paredes e pintura danificadas aquando da colocação das janelas e do roupeiro do closet.

h) Não foi substituída a pedra exterior de acesso do carro à propriedade, partida durante a construção.

i) Encontravam-se por reparar o muro e o beirado exteriores que se encontram estalados.

j) Encontravam-se por reparar os gradeamentos que têm vestígios de ferrugem.

k) A gravilha, no caminho de acesso à garagem, estava fora do sítio.

l) Faltava fazer o furo para a salamandra.

34) A Ré contratou a empresa OP, a qual lhe remeteu o seguinte:

“Orçamento para correção de acabamentos no interior e exterior da moradia

A/C D. HV

Ordem de trabalhos:

1º Acabamento com meca fino de paredes interiores junto das portas e janelas no total de 31 metros lineares por 6cm de largura, barrar e lixar 2 vezes e pintar.

Correção de parede da sala pequena da moradia, lixar falhas e dar acabamento fino.

Pintura de toda a sala, área total a pintar 18,75m2 (incluído a tinta).

Ainda no mesmo espaço corrigir uma parte do rodapé junto ao roupeiro que se encontra solto.

2º Correção da parede rachada na frente da casa.

3º Correção da fechadura da porta de entrada, pois fecha com dificuldade pelo facto de a porta estar cerca de 1cm mais estreita.

4º Mudar as pedras da entrada da garagem pelo facto de estarem danificadas. Remover as atuais e aplicar pedras novas.

5º Corrigir a grelha do saneamento fazer um aumento para impedir que os carros fiquem danificados na entrada e saída da mesma, pelo facto desta, estar na zona de passagem das rodas do lado direito dos carros.

6º Corrigir a fissura que está aberta na empena da frente da casa com cerca de 1,5m e pintura a mesma cor.

7º Corrigir o pátio aonde ficam as viaturas com grelhas de cimento e gravilha solta, para gravilha fixada no meio das grelhas, isso implica remover todas as pedras existentes, aplicar massa e fixar as pedras manualmente, para um bom acabamento.

8º Remover todo o gradeamento da frente da Moradia: porta de entrada, porta de garagem e grades de toda a frente da moradia para tratar a ferrugem, repintar toda a zona e voltar a fixar no mesmo lugar.

9º Acabamento interior das duas caixas de acesso ao corte de água e gás e troca de porta de acesso á caixa de corte de água, pois a existente é para gás

Ambas as caixas encontram-se na parede exterior do lado direito da moradia.

Valor Total do Orçamento: 4.560,00€

Inclui todos os materiais e mão-de-obra

Modo de Pagamento: 50% (2280€) no início 30% (1368€) a meio da obra +20% no final da prestação do serviço (912,00€)

Orçamento Válido por 30 dias”.

35) Os serviços referidos no orçamento foram efetuados, tendo a Ré pago o respetivo valor.

B) Resultam da ampliação da matéria de facto realizada em III, os seguintes factos provados:

36) A cláusula 11ª nº 1 alínea c) do acordo escrito de 3 de Julho de 2018 tem a seguinte redação:

“O empreiteiro incorre em incumprimento do presente contrato nomeadamente quando:

(…) se atrasar, em mais de 5 dias, ao prazo de execução dos trabalhos incluindo eventuais prorrogações graciosas ou legais concedidas pelo dono da obra ou a qualquer outro prazo parcelar fixado neste contrato”.

37) A cláusula 12ª do acordo escrito de 3 de Julho de 2018 tem o seguinte conteúdo:

“3- Caso se verifique o incumprimento previsto na alínea c) da cláusula anterior, o dono da obra, poderá, se assim o entender, aplicar ao empreiteiro as seguintes multas por violação dos prazos contratuais:

a) multa diária corresponde a 1%º (um por mil) do preço global da empreitada no período correspondente aos primeiros 30 dias de calendário de atraso;

b) em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um aumento de 1%º (um por mil) até atingir o máximo de 3%º (três por mil) do preço global da empreitada, sem contudo, e na sua globalidade, poder exceder 10% do valor da adjudicação;

(…)

7- A aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de comunicação por escrito do dono da obra ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo de oito dias, deduzir a sua defesa ou impugnação”.

C) A sentença recorrida julgou não provados os seguintes factos:

“A. Ficou em falta material de isolamento no chão da sala e wc pequeno.

B. A partir do desentendimento relativo à colocação do painel solar, o arquiteto PO começou a “boicotar” todo o processo não facultando a documentação atempada e necessária para a conclusão e legalização da casa, tendo deixado de acompanhar a obra.

C. Quanto á falta de colocação da peça de rodapé em falta no closet; à reparação das paredes e da pintura danificadas, aquando da colocação das janelas e do roupeiro do closet; substituição da pedra exterior de acesso do carro à propriedade; reparação do muro e beirado e reparação do gradeamento, não foram feitos na devida altura porque a Dona da Obra não deixou entrar nem o empreiteiro nem os seus funcionários.

D. Não foi entregue pela Autora à Ré a declaração do tipo e especificações técnicas dos tijolos, vidros e caixilharias.

E. O gradeamento foi reparado e os pontos de ferrugem que estavam a aparecer foram eliminados, a partir do exterior.

F. O pagamento do mês de fevereiro contribuiu para o atraso da conclusão dos trabalhos em aproximadamente um mês, por falta de aplicação do estuque.

A. G. A Ré habitou a moradia.”

V. Enquadramento jurídico da pretensão deduzida pela Apelante em função dos factos provados:

O objeto do presente recurso prende-se com a reconvenção: a Apelante não põe em causa que seja devedora da quantia de € 24.935,47 referente ao remanescente da contrapartida fixada para a realização da obra pela Apelada, pretendendo, antes, que seja repercutido a seu favor o crédito resultante da aplicação da cláusula penal por via dos atrasos na execução dos trabalhos e na entrega da obra que, na sua ótica, apenas ocorreu a 29 de Outubro de 2019.

Nas conclusões e), f) e g) a Apelante afirma que “existe um erro de raciocínio e de fundamentação, e de apreciação da prova documental, na douta sentença, pois, caso a Ré não tivesse pago a quantia restante, para lá dos iniciais 10.000,00€, estariam em dívida 139.755,10€, e não apenas os reclamados pela autora 24.935,47€”, “visto que ao valor que falta liquidar (24.935,47€) se deverá deduzir o que foi pago para conclusão e correção de anomalias pela firma Obra Prima (4.560€) e das penalizações calculadas e verificadas (27.404,25€) e que perfaz o total de 31.964,25€” e “resulta um crédito a favor da Ré, no valor de 7.028,78€, peticionado na reconvenção, que o Autor deve ser condenado a pagar à Ré”.

Importa desde já esclarecer que:

- não existe qualquer erro de raciocínio e de fundamentação da sentença a quo quanto ao montante em dívida, já que consta de modo cristalino no ponto 28) da fundamentação de facto “[d]o valor inicialmente acordado, encontra-se por liquidar o montante de € 24.935,47”;

- a Ré foi condenada a pagar à Autora o montante de € 20.375,47, acrescido de juros vincendos, significando que a sentença deduziu o valor de € 4.560 referente ao orçamento identificado no ponto 34) da fundamentação de facto cujo pagamento resulta provado no ponto 35).

Existe uma omissão no segmento decisório da sentença na medida em que inexiste qualquer referência à reconvenção, que resulta parcialmente provada e procedente [quanto ao valor de € 4.560 e improcedente relativamente a € 27.404,25], na medida em que o valor da condenação reflete a dedução, mas quer as premissas, quer a conclusão aritmética do raciocínio que conduziu ao reconhecimento do crédito da Autora estão corretas, pois considerou não haver qualquer atraso no cumprimento do contrato.

Coloca-se apenas a questão de saber se assiste razão à Recorrente quanto ao incumprimento do prazo de dez meses fixado para a realização da obra, o que implica que nos pronunciemos acerca do momento a partir do qual o mesmo passou a ser contado e sobre a data que podemos fixar no que diz respeito à sua conclusão.

A empreitada é definida pelo artigo 1.207º do Código Civil como o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço.

Trata-se de um negócio jurídico bilateral e sinalagmático visto que faz surgir obrigações recíprocas para o empreiteiro e para o comitente/dono de obra, respetivamente, fazer a obra e pagar o preço, dependentes entre si, desde a sua celebração e durante a sua execução.

A este propósito, a doutrina8 distingue o sinalagma genético, que se refere ao momento da formação do vínculo contratual e designa a dependência recíproca entre as duas obrigações, contempladas na sua dimensão programática e o sinalagma funcional alusivo ao nexo existente entre as duas prestações, consideradas no momento da execução do contrato, com o significado que as obrigações, nascendo unidas, assim se devem manter até à sua extinção9.

Tradicionalmente considerada um contrato consensual, com o DL nº 12/2004 de 9 de Janeiro, entretanto revogado pela Lei nº 41/2015 de 3 de Junho, ambos relativos ao regime jurídico aplicável ao exercício da atividade da construção em território nacional, a empreitada de obras particulares passou a ter natureza formal por referência a 10% do valor máximo associado às habilitações correspondentes à classe 1.

Desde 1988 o legislador manifestou preocupação com as condições de acesso e permanência na atividade de construção civil, cuidando de atualizar e reunir num só diploma, o DL nº 100/88 de 23 de Março, um regime anteriormente disperso por vários diplomas.

Em 2004, no Preâmbulo do DL nº 12/2004 de 9 de Janeiro, refletindo na necessidade de qualificações pelos empresários da construção civil, ao nível de idoneidade, capacidade técnica e capacidade económica e financeira, que avaliava negativamente e manifestando a sua insatisfação com a implementação tardia das ações inspetivas, o legislador anunciou o reequacionamento das medidas concretas numa “clara atitude de simplificação, que implica também uma responsabilização dos agentes que operam no mercado da construção, perspectivando também uma partilha de responsabilidades entre o Estado e as associações que representam as empresas de construção, sem que o primeiro abdique da sua função de regulador” e o objetivo essencial de “criar as condições para que o título habilitante para a actividade da construção passe a oferecer a credibilidade que o coloque como documento bastante para atestar a capacidade das empresas para o exercício da actividade”.

Com esse diploma surge, no artigo 29º a obrigatoriedade de celebração dos contratos de empreitada e subempreitada de obras particulares, por escrito, sempre que o respetivo valor ultrapasse 10 % do limite fixado para a classe 1, tendo como conteúdo mínimo, a identificação completa das partes outorgantes, dos alvarás, do objeto do contrato, incluindo as peças escritas e desenhadas que existissem, a indicação valor do contrato, o prazo de execução, a forma e os prazos de pagamento, sob pena de nulidade, cuja invocação não podia ser feita pela parte obrigada a assegurar e a certificar-se do seu cumprimento.

Esse diploma foi revogado pelo DL nº 41/2015 de 3 de Junho que manteve, no artigo 26º, a obrigatoriedade de formalização nos mesmos termos e clarificou alguns aspetos, mormente, a necessidade de identificação, não apenas dos alvarás, mas também de certificados ou registos das empresas de construção intervenientes, sempre que previamente conferidos ou efetuados pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P., ou seja, dos títulos de habilitação para ingresso e permanência na atividade de construção civil que conferem autorização para o seu exercício em função da capacidade económico-financeira, assim como a responsabilização da/o empresa/empresário em nome individual de construção contratada pelo dono da obra pelo cumprimento da obrigação de assegurar a redução a escrito com o referido conteúdo mínimo, incluindo os contratos de subempreitada, admitindo a invocação da nulidade apenas pelo dono de obra e pelo subempreiteiro.

A Portaria nº 119/2012 de 30 de Abril, que apenas veio a ser revogada pela Portaria nº 212/2022 de 23 de Agosto, fixou em € 170.000 o valor máximo das obras permitidas para os empreiteiros de obras particulares com habilitações correspondentes à classe 1; daqui decorre, pois, que estavam sujeitos à forma escrita os contratos de empreitada cujo valor fosse igual ou superior a € 17.000.

Estamos perante uma formalidade ad substanciam10 cuja ratio radica na necessidade de “precaver os declarantes contra a sua precipitação e ligeireza, dar maior segurança à conclusão do negócio e ao conteúdo negocial, facilitar a prova…. facilitar o controlo no interesse geral, garantir a sua reconhecibilidade por terceiro, dar às partes a oportunidade de obter o conselho de peritos”11.

Contudo, não conduz plenamente às consequências estabelecidas no artigo 220º do Código Civil, porquanto se caracteriza como uma nulidade atípica, que não pode ser conhecida oficiosamente pelo Tribunal nem invocada pelo empreiteiro, o que significa que, se não for invocada pelo dono da obra, determina a consolidação do negócio na ordem jurídica por configurar uma invalidade mista12.

Porém, como sublinha o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Maio de 201913 “a preterição da forma legal escrita para a celebração deste tipo de contrato não acarreta apenas a sua nulidade, mas tem também consequências em sede de direito probatória, impondo limitações/proibições quanto aos meios admissíveis para a sua prova.[§] Com efeito, exigindo o citado art. 29º, nº 114 a forma escrita como condição sine qua non da validade do contrato de empreitada celebrado entre o autor e a ré, a sua falta não pode ser suprida senão nos termos limitados do disposto no art. 364º, nº 1 do C. Civil, ou seja, o documento não pode «ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior» à do documento exigido. [§] Significa isto (…) que, exigindo a lei a celebração do contrato de empreitada através de documento escrito, assinado pelas partes, a prova da existência ou da outorga de um tal contrato, só pode ser feita por via de outro documento com força probatória superior, não podendo esta prova documental ser substituída por prova testemunhal, por confissão ou por presunção judicial, atento disposto nos arts. 393º, nº 1, 354º, al. a) e 351º, todos do C. Civil.[§] De realçar, contudo, que as restrições probatórias do citado art. 364º têm apenas que ver com a validade substancial do negócio, pelo que a impossibilidade de recurso ao uso de outra prova documental ou à prova testemunhal, por confissão ou por presunção judicial, releva apenas e tão só para efeitos de prova da celebração válida do contrato, ou seja, para não permitir que se façam valer os efeitos do contrato como se fosse válido. [§] Mas já não releva para impedir a prova efetiva e real do negócio nulo por falta de forma, e, através daqueles meios probatórios, fazer prova da sua existência e correspondente materialidade e, por essa via, alcançar os efeitos decorrentes, não do negócio, mas da respetiva nulidade. [§] E bem se compreende que assim seja. [§] É que, nos termos do disposto no art. 289º, nº1 do C. Civil, um dos efeitos da declaração de nulidade do negócio é a obrigação de restituição (em espécie ou, não sendo esta possível, do valor correspondente) de tudo o que tiver sido prestado. [§] E, como refere Carlos Mota Pinto, a prova desta obrigação de restituir pode «ser feita por quaisquer meios de prova admitidos em geral pela lei». [§] Vale tudo isto por dizer que, no caso em apreço, nada impede o recurso a documento de menor força probatória, à confissão, a prova testemunhal ou até mesmo a presunções judiciais para a demonstração de que foi celebrado um contrato de empreitada nulo, por falta de forma, bem como do seu conteúdo”.15

Revertendo para o contrato outorgado pelas partes, relativamente ao qual não se suscitam dúvidas sobre a subsunção na empreitada, verificamos que foi reduzido a escrito e que previu o prazo de dez meses.

Constatamos que o mesmo não indicou explicitamente o momento do início do prazo, deixando incompleto o nº 1 da cláusula 5ª, mas o nº 2 estabeleceu a metodologia para a sua determinação: “a contagem do prazo de execução dos trabalhos só poderá ocorrer cinco dias após o pagamento do montante definido no art. 6.1 de cláusula 3º deste contrato, ou seja, o montante de € 10.000 a título de pré-adjudicação, que a Recorrente, na qualidade de dona da obra, deveria entregar no prazo de 5 dias após a assinatura do contrato.

Como resulta do ponto 2) da fundamentação de facto, o montante em causa foi pago a 19 de Julho de 2018, pelo que o prazo de dez meses se iniciava a 24 de Julho de 2018 e completando-se pelas 23h59 de 24 de Maio de 201916.

Ficou provado que foi acordado verbalmente entre a Apelante e o arquiteto AA, que a obra começaria no início de Setembro de 2018.

Porém, na sequência do que expusemos acerca da observância da forma, importa chamar à colação o artigo 221º do Código Civil, o qual estipula que:

- as estipulações verbais acessórias anteriores ao documento legalmente exigido para a declaração negocial, ou contemporâneas dele, são nulas, salvo quando a razão determinante da forma lhes não seja aplicável e se prove que correspondem à vontade do autor da declaração;

- as estipulações posteriores ao documento só estão sujeitas à forma legal prescrita para a declaração se as razões da exigência especial da lei lhes forem aplicáveis.

Por sua vez, o artigo 394º nº 1 dispõe que é inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores

No âmbito da definição do conteúdo mínimo do escrito de formalização da empreitada, o artigo 26º nº 1 alínea e) do DL nº 41/2015 indica o prazo de execução da obra, pelo que qualquer alteração posterior tem de constar, identicamente, de escrito devidamente assinado pelas partes, por se lhe aplicarem as razões inerentes à segurança do conteúdo negocial.

Por isso, estamos perante uma situação em que a prova testemunhal é inadmissível e, assim, o conteúdo do ponto 3) dos factos provados não pode ser tomado em consideração para efeitos do início da contagem, o que tem como consequência que o prazo de 10 meses terminava a 24 de Maio de 2019.

Quanto a saber se podemos tomar em linha de conta com o atraso de seis semanas provocado pela opção da Apelante por vidros termolaminados nas janelas sem portadas em Abril de 2019, precisamos de ponderar que o artigo 1.216º do Código Civil estatui que o dono da obra pode exigir que sejam feitas alterações ao plano convencionado, desde que o seu valor não exceda a quinta parte do preço estipulado e não haja modificação da natureza da obra, tendo o empreiteiro, em contrapartida, direito a um aumento do preço estipulado, correspondente ao acréscimo de despesa e trabalho, e a um prolongamento do prazo para a execução da obra; em contrapartida, resultando das alterações introduzidas uma diminuição de custo ou de trabalho, o empreiteiro terá direito ao preço estipulado, com dedução do que, em consequência das alterações, poupar em despesas ou adquirir por outras aplicações da sua atividade.

A cláusula 4ª do contrato previa a possibilidade de trabalhos a mais desde que solicitados por escrito pela dona da obra e que a execução apenas poderia ter lugar após acordo escrito sobre a proposta apresentada pelo empreiteiro, que ficaria apenso ao texto do acordo inicial.

Não obstante esta previsão, as partes não cuidaram de reduzir a escrito o pedido nem o acordo quanto ao preço, porém, a Autora admite que é devido o montante de € 24.935,47 referente ao remanescente do preço, resultando do ponto 18) da fundamentação de facto que em 23 de Outubro de 2019 exigiu prévio esclarecimento acerca das “portas/janelas e portadas colocadas, e seu respectivo valor (analisar e verificar impacto no orçamento)”.

Apurando-se que a preferência por vidros termolaminados em algumas janelas foi manifestada em Abril de 2019, implicando um atraso de cerca de seis semanas, com a colocação a ter lugar a 3 de Julho de 2019, essa era a data limite da prorrogação do prazo associada a essa alteração.

Coloca-se, agora, a questão de saber a data em que a obra ficou concluída.

No livro de obra ficou a constar que a conclusão da obra ocorreu a 3 de Julho de 2019. Porém, a Apelante não o assinou e o mesmo apenas lhe veio a ser entregue numa reunião que teve lugar a 5 de Novembro seguinte, em simultâneo com as restantes chaves da moradia. Acresce que a cláusula 9ª do contrato de empreitada previa que a receção provisória dos trabalhos realizar-se-ia quando a dona da obra informasse o empreiteiro que considerava os trabalhos concluídos e que, então, seria elaborado o respetivo auto, assinado por ambos, que constituiria o marco para o início do prazo de garantia da obra.

Porém, esse auto não foi elaborado nem resulta dos factos provados que a Apelante tivesse informado que considerava a obra concluída, pelo contrário, nas missivas que enviou à Apelada em 23 de Outubro e 12 de Novembro de 2019, manifestou posição no sentido de haver trabalhos que faltava executar, embora possamos subsumi-los no conceito de obra defeituosa – assim a colocação de porta exterior definitiva da torneira de segurança da água (em substituição da que entendia ser provisória, que identificava o local associando-o a gás) e a colocação da peça do rodapé em falta no closet.

Em suma, não existem elementos que permitam concluir que a data que ficou a constar do livro de obra corresponde à realidade.

Em contrapartida, dos pontos 14) e 17) da fundamentação de facto, constam os conteúdos, aparentemente discrepantes, de dois “termo de responsabilidade do Diretor de Fiscalização” da autoria do Arquiteto DD, que a Apelante identifica no seu articulado e nas missivas que remeteu à Apelada e à respetiva Advogada, como o fiscal por si contratado: no primeiro caso, declara que a obra se encontra concluída desde 11 de Setembro de 2019 mas por referência às “Redes Prediais de Abastecimento de Água e Drenagem de Águas Residuais”, ao passo que a segunda alude à conclusão da obra desde 29 de Outubro de 2019, desta feita “em conformidade com o projeto aprovado, com as condições de licença e com o uso previsto no título de licença”.

Portanto, apenas o segundo se reporta à conclusão de todas as obras – o primeiro apenas se pronuncia acerca das redes de abastecimento de água e redes de drenagem de águas residuais dando indicação que tudo estaria pronto para a ligação à redes públicas de água e saneamento –, depreendendo-se que constitua o documento necessário à instrução do requerimento para emissão da licença de utilização da moradia, que veio a ser emitida na sequência da autorização da Câmara Municipal da Almada por despacho de 23 de Janeiro de 2020.

Perante o desvio do que estava previsto no contrato, por omissão do auto de receção provisória e pela circunstância de a data que consta do livro de obra resultar da anotação unilateral da demandante, impõe-se concluir que o fiscal da obra apenas deu as obras por terminadas na data mencionada no segundo termo de responsabilidade, 29 de Outubro de 2019, sendo essa, pois, a data relevante para apreciação do pedido reconvencional.

Assim, constatamos que ocorreu, efetivamente, atraso na conclusão da obra num período superior a 90 dias.

A cláusula 11ª nº 1 alínea c) do contrato de empreitada previu que o atraso relevante se iniciava decorrido um período de cinco dias por referência ao prazo limite inicial ou de prorrogação concedida pela dona da obra.

A cláusula 12ª nº 3 estabeleceu uma penalização de 1%º para os primeiros trinta dias, que aumentava para 2%º entre o 31º e o 60º dia e de 3%º a partir do 61º dia, tendo por base de cálculo o preço global da empreitada, que ascendia a € 149.755,10; estabeleceu também um limite máximo ao prever que, na sua globalidade, não podia exceder 10% do valor da adjudicação, ou seja, como referido na cláusula 2ª, o valor dos “trabalhos adjudicados” constantes do anexo I no total de € 149.755,10.

O artigo 810º do Código define cláusula penal como o acordo das partes na fixação da indemnização exigível; por sua vez, do artigo 811º baliza essa convenção:

a) no nº 1, o legislador estabelece como disposição imperativa que o credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, o que admite, contudo, quando tenha sido estabelecida para o atraso da prestação;

b) do nº 2 decorre que o estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes;

c) no nº 3 dispõe que o credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal17.

Como salientava o Professor Antunes Varela18 “a cláusula penal é normalmente chamada a exercer uma dupla função, no sistema da relação obrigacional. Por um lado, a cláusula penal visa constituir em regra um reforço (agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção calculadamente superior à que resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento. Por isso mesmo se lhe chama penal – cláusula penal – ou pena convencional... A cláusula penal extravasa, quando assim seja, do prosaico pensamento da reparação ou retribuição que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatória, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal”.

O Professor Pinto Monteiro19, distingue três modalidades, a saber, cláusula penal “stricto sensu”, cláusula de liquidação prévia do dano ou de fixação antecipada da indemnização e cláusula penal puramente compulsória, explicando “a primeira visa, fundamentalmente, compelir o devedor ao cumprimento, legitimando o credor, em caso de incumprimento, a exigir, a título sancionatório, uma outra prestação – a pena –, em alternativa à que era inicialmente devida e de maior vulto que esta. [§] A segunda visa, (…), facilitar a reparação do dano, nos termos previamente fixados pelas partes, não possuindo, pois, especiais intuitos compulsórios, antes a finalidade de evitar dúvidas e litígios ulteriores a respeito do montante da indemnização. Todavia, poderá vir a ter, ainda que indirectamente ou a título meramente eventual, um efeito coercitivo, designadamente quando a soma acordada se revele, na circunstância concreta, superior ao montante indemnizatório a que o credor poderia aspirar, nos termos gerais (…). [§] Finalmente, a cláusula penal puramente compulsória não tem qualquer influência sobre a indemnização. As partes acordam que a pena convencional, não cumprindo o devedor voluntariamente, acrescerá à execução específica da prestação ou à indemnização correspondente”.

Também na jurisprudência20 têm sido salientadas essas três modalidades: a cláusula com função moratória ou compensatória dirige-se à reparação de danos mediante a fixação antecipada da indemnização em caso de não cumprimento definitivo ou de simples mora do devedor, a cláusula penal propriamente dita tem uma função substitutiva do cumprimento ou da indemnização e a cláusula penal de natureza compulsória, em que há uma pena que acresce ao cumprimento ou à indemnização pelo incumprimento, a finalidade das partes, nesta última hipótese, a de pressionar o devedor a cumprir, e já não a de substituir a indemnização.

A cláusula 12ª nº 3 do contrato de empreitada, que consubstancia a convenção de uma cláusula penal moratória com uma vertente compulsória, conjugada com a cláusula 11ª nº 1 c), determina o afastamento do cálculo da indemnização moratória através da usual combinação dos artigos 806º e 559º do Código Civil, fixando uma permilagem, agravada em função do tempo decorrido, com um limite máximo, previsto na alínea c) do nº 3 da primeira, já que refere “sem contudo, e na sua globalidade, poder exceder 10% do valor da adjudicação”, ou seja, € 14.975,51.

Acresce, todavia, que existe um procedimento a seguir: o nº 7 da cláusula 12ª prevê expressamente que, se for intenção da dona da obra aplicar multas contratuais ao empreiteiro, terá, previamente, de o comunicar por escrito para lhe dar a oportunidade de expor a sua defesa.

O contrato não explicita em que momento deverá ter lugar essa comunicação, mas faz sentido seja dirigida em momento contemporâneo da mora: se é certo que o montante global da cláusula penal depende da duração da mora e, portanto, só quando cesse, quer por ter sido convolada em incumprimento definitivo nos termos do artigo 808º do Código Civil, quer por a obra ter sido concluída, será possível contabilizar o montante global da cláusula penal, a verdade é que a comunicação tem um valor de interpelação. Por outras palavras, a comunicação da dona da obra tem a função de fazer o empreiteiro ciente de que o atraso no cumprimento da prestação, em curso, vai ter como consequência a aplicação da sanção contratual que previram. É essa comunicação que espoleta a aplicação da “multa contratual” que Apelante e Apelada previram.

Portanto, temos dois momentos: a comunicação da intenção de acionar a cláusula penal e o cálculo do montante quando a mora cesse.

Como referimos anteriormente, o prazo de conclusão da obra coincidia com 3 de Julho de 2019, data em que as janelas com vidros termolaminados foram colocadas, mas verificou-se o prolongamento dos trabalhos até 29 de Outubro de 2019, data em que o diretor de fiscalização da obra a deu por terminada.

Sucede que não foi produzida prova que, até esse momento, a Apelante tivesse comunicado, por escrito, o seu propósito de aplicar a sanção diária prevista para o atraso para que a Apelada pudesse expor a sua defesa.

Aliás, de todas as missivas que a Apelante remeteu, apenas na de 17 de Janeiro de 2020, dirigida à Mandatária da Apelada, se refere à cláusula penal afirmando “dadas as circunstâncias, a cláusula 12ª (Penalidades) do mesmo Contrato de Empreitada deverá ser acionada e o valor apurado refletido no valor pendente de pagamento” esquecendo que era sobre si mesma que impendia a obrigação de acionar a referida cláusula através da respetiva comunicação à contraparte.

Portanto, a Apelante não cumpriu a condição de que dependia o funcionamento da cláusula penal.

Por isso, a apelação tem de improceder.

Nos termos do artigo 527º nº 1 do Código de Processo Civil as custas do recurso são da responsabilidade da Apelante.

VI. Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação.

As custas do recurso são da responsabilidade da Apelante.

Lisboa, 5 de Março de 2026

Ana Cristina Clemente

Paulo Fernandes da Silva

Laurinda Gemas

1. In https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 682/19.0T8GMR.G1.S1.

2. Negrito nosso.

3. No mesmo sentido, Juiz Conselheiro Abrantes Geraldes in Recursos em Processo Civil, Almedina, 8ª edição, pg. 124.

4. No mesmo sentido, vide Ac. STJ de 19.02.2015 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 405/09.1TMCBR.C1.S1 – relatora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza; Ac. STJ de 1.10.2015 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 6626/09.0TVLSB.L1.S1 – relatora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza; Ac. STJ de 21.03.2019 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 3683/16.6T8CBR.C1.S2 - relatora Conselheira Rosa Tching.

5. No mesmo sentido, vide Ac. RC de 10 de Maio de 2022 in https://www.dgsi.pt/jtrc processo nº 1932/19.8T8FIG.C1 – relator Emídio Francisco Santos. Este aresto especifica que “[s]ó assim não será se a matéria em questão estiver admitida por acordo, provada por documentos ou por confissão reduzida a escrito. Nestas hipóteses, cabe ao tribunal da Relação tomar em consideração tais factos, sem necessidade de anulação do julgamento. É o que resulta da 2.ª parte do n.º 4 do artigo 607.º do CPC – aplicável ao acórdão da Relação por remissão do n.º 2 do artigo 663.º do CPC. Precise-se que quando o n.º 4 do artigo 607.º fala em factos provados por documentos quer dizer factos provados plenamente por documentos”.

6. Nesse sentido, vide Ac. RP de 10.03.2025 in https://www.dgsi.pt/jtrp processo nº 4280/21.0T8PRT.P1 – relator Carlos Gil; Ac. RP de 10.11.2025 in https://www.dgsi.pt/jtrp processo nº 2173/23.5T8PNF.P1 – relator Carlos Gil.

7. In op. cit., pg. 406.

8. Desenvolvendo o tema na perspetiva da doutrina alemã e do seu reflexo em normas do Código Civil português a propósito das invalidades parciais e da redução do negócio e do incumprimento, vide Pedro Múrias no estudo intitulado “Sobre o sinalagma genético e o sinalagma funcional” publicado na obra coletiva Direito Privado, volume VII nº 2, Maio de 2023, Universidade Católica, pg. 91 a 98.

9. Na jurisprudência, no sentido do texto, vide Ac. RP de 15.11.2021 in https://www.dgsi.pt/jtrp processo nº 40421/19.3YIPRT.P1 – relator Pedro Damião e Cunha.

10. Nesse sentido, vide Ac. STJ de 3.12.2015 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 1297/11.6TBPBL.C1.S1 – relator Conselheiro Abrantes Geraldes; Ac. STJ de 12.12.2024 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 3914/20.8T8BRG.G1.S1 – relator Conselheiro Emídio Santos.

11. Nesse sentido, Vaz Serra in Revista de Legislação e Jurisprudência, 113º, pg. 147.

12. Nesse sentido, Ac. STJ de 16.10.2021 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 101387/15.0YIPRT.L1.S1 - relator Conselheiro Ricardo Costa.

13. In https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 2966/16.0T8PTM.E1.S2 – relatora Conselheira Rosa Tching.

14. No caso, a norma é proveniente do DL nº 12/2004, diploma vigente à data de celebração do contrato, no entanto, o raciocínio pode ser transposto sem dúvidas para o DL nº 49/2015.

15. No sentido que estas consequências também se aplicam nos casos de formalidade ad probationem vide Ac. STJ de 16.10.2021 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 101387/15.0YIPRT.L1.S1 - relator Conselheiro Ricardo Costa.

16. Cfr. artigo 279º alínea c) do Código Civil.

17. No sentido que tanto o artigo 810º como o artigo 811º não se aplicam às cláusulas penais compulsórias, mas tão só indemnizatórias, conclusão extraída a partir do nº 3 do segundo preceito, vide Ac. STJ de 27.09.2011 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 81/1998.C1.S1 - relator Conselheiro Nuno Cameira – que citando o Professor Pinto Monteiro refere “haverá toda a vantagem em considerar que o Código trata apenas da cláusula de fixação antecipada da indemnização: além de ser essa a atitude mais consen­tânea com a noção que dela dá o nº 1 do artº 810º, o regime prescrito actualmente no artº 811º só se com­preende em relação a esta figura, não a respeito da pena com escopo compulsório”.

18. In Das Obrigações em Geral”, Almedina, 5ª edição, vol. II, pg.137.

19. In Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, Coleção Teses, 1990, pg. 604-605

20. Nesse sentido, vide Ac. STJ de 27.09.2011 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 81/1998.C1.S1- relator Conselheiro Nuno Cameira; Ac. STJ de 30.11.2023 in https://www.dgsi.pt/jstj processo nº 3033/19.0T8CSC.L1.S1 - relator Conselheiro Nuno Ataíde das Neves.