0617278 - Tribunal da Relação do Porto

I - O poder previsto e regulado nos nºs 2 a 6 do art. 22º da LCT não é um poder de ampliar as actividades para além das compreendidas no objecto ou na definição da categoria, mas o poder de ampliar as actividades para além das que correspondem à função normal do trabalhador. II - Assim, só se pode falar de ampliação de actividades, no sentido do n.º 2 do art. 22º, quando às actividades que o trabalhador vinha realizando se juntam (i) actividades específicas de outras funções, ou (ii) actividades não comuns da função normal.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto: B………. intentou acção comum, emergente de contrato individual de trabalho, no TT do Porto, contra C………., Lda., alegando, em síntese, que resolveu o contrato de trabalho que a ligava à ré, desde Fevereiro de 1984, invocando como justa causa os fundamentos descritos na carta de resolução enviada à ré e junta a fls. 25-29 dos autos. Concluiu, pedindo a condenação da ré no pagamento da quantia de € 34.357,50 a título de diferenças salariais e da quantia de € 10.860,00 a título de indemnização pela resolução do contrato de trabalho com justa causa, tudo acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento. Frustrada a conciliação na audiência de partes, a ré contestou, excepcionando a caducidade do direito de resolver o contrato e impugnando os factos que fundamentam a justa causa de resolução. E deduziu incidente de intervenção provocada dos anteriores proprietários do estabelecimento, para acautelar eventual direito de regresso sobre os mesmos no que respeita ao valor das diferenças salariais reclamadas pela autora anteriores à transmissão do estabelecimento, já que a mesma foi efectuada livre de passivo. Termina pela sua absolvição. A autora respondeu, mantendo o que alegara na petição inicial; que a resolução do contrato se baseou em factos de natureza continuada, pelo que não foi excedido o prazo de 30 dias e que carece de fundamento a excepção do abuso de direito. Admitido o incidente de intervenção provocada e citados os intervenientes D………. e marido E………., apresentaram o seu articulado, no qual alegam que o CCT invocado pela autora não é aplicável ao estabelecimento em causa. Concluem pela improcedência do pedido da autora na parte relativa às diferenças salariais. Realizada a audiência preliminar, proferido o despacho saneador e seleccionada a matéria de facto assente e controvertida; realizada a audiência de julgamento, com gravação da prova pessoal, e respondidos os quesitos da base instrutória, a Mma Juíza proferiu sentença, decidindo “absolver a ré C………., Lda, de todos os pedidos contra ela formulados”. A autora, inconformada, apelou de facto e de direito, concluindo, em síntese, que a matéria de facto deve ser ampliada; que tem direito às diferenças salariais reclamadas e à “indemnização por antiguidade, por resolução contratual lícita e tempestiva, do vínculo laboral em apreço”. A ré e os intervenientes responderam pela manutenção da sentença recorrida. O M. Público emitiu Parecer no sentido do improvimento do recurso. Colhidos os vistos dos Juízes Adjuntos, cumpre apreciar e decidir. Os Factos Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos : Por contrato verbal concluído em Fevereiro do ano de 1984, a entidade singular que antecedeu a Ré na exploração do infantário infra identificado, admitiu ao seu serviço a ora autora, com efeitos a contar de tal data, a fim de esta lhe prestar as funções inerentes à categoria profissional de Vigilante na Creche/Infantário então designado "F………." e, hoje, “C………., Lda", situado no endereço correspondente à sede da Ré e que esta explorava. Cabia-lhe, como tal, e entre outras tarefas, colaborar com os trabalhadores docentes, vigiar as crianças durante os períodos de repouso, nas salas, vigiar e tratar da sua higiene, assistir os alunos em passeios, visitas de estudo e no recreio, auxiliá-los nas refeições, ajudá-los na recepção e saída do infantário. Desde então, a Autora passou a exercer essas funções sob as ordens, direcção e instruções da Sr.ª Dr.ª D………., até ao dia 1 de Março de 2001, momento em que a Ré, representada pela Senhora G………., assumiu a propriedade do infantário e a posição jurídica decorrente dos contratos de trabalho anteriormente celebrados, entregando à autora o documento de fls. 23, cujo teor se dá por reproduzido. A Autora havia sido contratada, pela Sr.ª Dr.ª D………. e marido, em 02/1984, para trabalhar cinco dias por semana, das oito às dezoito horas, com intervalo para refeição entre as 13 horas e as 15 horas, horário que manteve até 1 de Março de 2001. Assim que a Ré adquiriu o estabelecimento de infantário, e a Sr.ª D. G………. assumiu a sua gestão, o horário da autora foi imediatamente modificado, contra a vontade desta, passando a ser das 9h 15m às 13h30 e das 15h15m às 19 horas. À data da cessação do contrato de trabalho – 12/12/2003 -, o horário que a Autora cumpria na Ré era das 10h30m às 14h30m e das 15h30m às 19h30m. O qual, uma vez mais, havia sido unilateralmente determinado pela Ré à Autora, em 17/09/2003, e com cuja alteração aquela igualmente não concordou. Tal alteração sucedeu no 1º dia subsequente ao termo das férias que gozou em 2003 – e estas imediatamente ao termo da baixa médica prolongada de que usufruiu. No dia 29/08/2003, pelas 14h10m, a referida G………., à frente da porta do infantário C………., Lda, e visivelmente contrariada por a Autora se fazer acompanhar de "duas testemunhas", manteve com aquela uma conversa. A G………., no dia 17/09, chamou a Autora à sua presença e, de posse de uma folha de papel escrita, leu à autora quais as funções que passavam a estar adstritas à sua pessoa, constantes do documento de fls. 24 cujo teor se reproduz. Quando cessou o impedimento laboral da cozinheira H………. – no dia 29/09/2003 –, a Autora recusou-se a cumprir com as tarefas de confecção de refeições, transporte de bandejas e lavagem de louça. A Autora observou sempre, a tarefa de organização dos tabuleiros e de administração das refeições às crianças, assim como todas as restantes tarefas referidas no ponto 10), muito embora, por manifesta falta de tempo, não conseguisse concluir, uma ou outra das tarefas elencadas. No ano de 2003 a Ré pagava à autora a retribuição mensal de € 356,60 (trezentos e cinquenta e seis euros e sessenta cêntimos). Ao passo que, as restantes Vigilantes da Ré "pagava por fora" o remanescente do ordenado mínimo – "recibado" – para a remuneração que resultava da C.C.T. aplicável ao ensino particular e cooperativo. Por decisão proferida no termo de processo disciplinar instaurado pela Ré à autora com vista ao respectivo despedimento cuja nota de culpa a esta foi remetida em 6/10/2003 foi aplicada à autora a sanção de 10 dias de suspensão com perda de retribuição com os fundamentos constantes do documento de fls. 249 a 252 cujo teor se dá por reproduzido. Bem sabendo que a Autora havia aderido ao I………., a Ré recusou-se, em duas ocasiões - a última das quais em Setembro de 2003 -, a proceder a descontos no vencimento e a remetê-los ao dito Sindicato, e nem a visita do senhor J………., Director da L………., a fez demover desse comportamento. Com data de 12/12/2003, a Autora remeteu à Ré que a recebeu pelo menos em 16/12/2003, a carta cuja cópia constitui o documento de fls. 25 a 29 cujo teor se reproduz, resolvendo o contrato de trabalho com efeitos imediatos e com invocação de justa causa. Por documento escrito datado de 15/3/2001, D………. e marido E………. declararam trespassar à sociedade "C………., Lda" o estabelecimento de infantário e jardim de infância denominado F………., sito no ………., nº .., ………., com todo o activo, incluindo todos os móveis, utensílios, mercadorias, alvará, licenças e mais pertenças, mas livre de passivo. A Ré não interpelou ou avisou a Autora para reclamar os seus créditos. Ao estabelecimento de infantário e jardim de infância denominado "F……….", sito no ……….., n.º .., na freguesia de ………., no Porto, foi concedido pelo Ministério do Trabalho e Segurança Social o Alvará n.º . de abertura e funcionamento com o teor do documento de fls. 228 cujo teor se dá por reproduzido, sendo aquele estabelecimento considerado de utilidade social conforme documento de fls. 229, cujo teor igualmente se reproduz. No ano de 2001, a partir de 1/3, a autora auferiu a remuneração mensal de € 334,19, 14 meses. No ano de 2002 a Autora auferiu a remuneração mensal de € 348,02, 14 meses. No ano de 2003 a Autora auferiu a remuneração mensal de € 356,60, 12 meses, ao que acresceu a quantia de € 317,15. Por causa das alterações de horário da autora referidas em 5) e 7), a primeira das quais ocorrida em 01/09/2001, a autora passou a ir recolher a filha a casa da mãe mais tarde do que antes de tais alterações. A Autora nunca antes havia cumprido funções de confecção de refeições. Uma das restantes vigilantes executava essencialmente tarefas administrativas. Em resposta à recusa de cumprimento referida em 11), nesse mesmo dia, a ré pela Sr.ª D. G………., ordenou à autora que permanecesse sentada no refeitório, sem se poder levantar e sem nada fazer, até final da jornada de trabalho. A autora, contrariada e humilhada, permaneceu sentada no refeitório, até ao final da jornada de trabalho, ficando exposta à visibilidade das crianças. A Ré referiu ao Director da L……….. que a sua empresa não precisava de "sindicalistas". Em Fevereiro de 1991 a autora auferiu a remuneração de € 160,01. No ano de 1993 a autora auferiu a remuneração mensal de € 221,97 nos meses de Janeiro e Fevereiro e de € 236,43, nos meses de Abril e Junho. No ano de 1995 a autora auferiu a remuneração mensal de € 259,37 nos meses de Março, Maio, Junho, Setembro e Novembro, bem como subsídio de férias e de Natal no mesmo valor. No ano de 1996 a autora auferiu a remuneração mensal de € 259,37 nos meses de Janeiro e Fevereiro, e de € 272,34 nos meses de Abril, Junho, Julho, Outubro, bem como subsídio de férias no mesmo valor. No ano 1997 a Autora auferiu a remuneração mensal de € 282,82, 14 meses. No ano de 1998 a autora auferiu a remuneração mensal de € 293,79 nos meses de Janeiro e Fevereiro, Abril, Julho e Novembro, bem como subsídio de Natal no mesmo montante. No ano de 1999 a autora auferiu a remuneração mensal de € 305,76 nos meses de Fevereiro, Março, Abril, Maio e Junho, bem como subsídio de férias no mesmo valor. No ano de 2000 a autora auferiu a remuneração mensal de € 318,23 nos meses de Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro, bem como subsídio de Natal no mesmo valor. No ano de 2001 a Autora auferiu a remuneração mensal de 334,19, até 28/2/2001. Havia alteração de horários, todos os anos em conformidade com os grupos de crianças, por nível etário. O Direito Atento o disposto nos artigos 684.º , n.º 3 e 690.º , n.ºs 1 e 3, do CPC , aplicáveis por força do artigo 1.º , n.º 2, alínea a) e artigo 87.º do CPT , o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões da recorrente, pelo que as questões a apreciar são: a ampliação da matéria de facto, o direito da autora às diferenças salariais pedidas e a (in)existência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho. Da ampliação da matéria de facto A recorrente pretende a alteração da decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto por via do aditamento da seguinte matéria, ao abrigo do disposto nos artigos 264.º , n.ºs 2 e 3 e 712.º , n.ºs 1 e 2, ambos do CPC : a) “Até ao processo disciplinar de Outubro de 2003, a Autora nunca tinha tido problemas de índole disciplinar” e b) “No elenco das funções que lhe foram comunicadas, em 17 de Setembro de 2003, estão apenas identificadas funções do mesmo tipo ou natureza, grau de penosidade e dificuldade de execução das exercidas pelas restantes Vigilantes da Ré (com excepção de uma delas, com tarefas essencialmente administrativas)”. Vejamos. Nos termos do artigo 264.º , n.º 1, do CPC , “Às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções”. Conforme o n.º 2 “O juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto nos artigos 514.º e 665.º e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa”. E o n.º 3 acrescenta: “Serão ainda considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório”. Resulta da redacção dada ao artigo 264.º, pela reforma processual civil de 1995/1996, que o princípio dispositivo perdeu o seu carácter quase absoluto, já que, agora, a lei reconhece ao juiz a “possibilidade de investigar, mesmo oficiosamente, os factos meramente instrumentais” e de os utilizar “quando resultem da instrução e julgamento da causa”. Contudo, ainda existe uma distinção fundamental entre os factos essenciais, quer à procedência da pretensão formulada pelo autor, quer à procedência da reconvenção deduzida pelo réu, e os factos meramente instrumentais: quanto aos primeiros funciona em pleno o princípio da auto-responsabilidade das partes, enquanto emanação da regra do dispositivo; já quanto aos segundos o tribunal pode suprir a negligência ou inépcia das partes, carreando-os para o processo e sujeitando-os a prova. Mas mais: se da instrução e discussão da causa resultarem provados factos complementares de factos essenciais aduzidos pelas partes ou factos que se traduzam na mera concretização de outros que a parte haja oportunamente alegado, tais factos podem, do mesmo modo, ser considerados na decisão, desde que a parte interessada manifeste vontade deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório. No âmbito do direito processual do trabalho , o princípio do inquisitório prevalece sobre o princípio do dispositivo, já que a lei confere ao juiz o poder/dever de convidar as partes a completar e a corrigir os articulados quanto a factos com interesse para a decisão da causa ( artigo 27.º , alínea b), do CPT ) e o poder/dever de considerar na decisão da matéria de facto factos novos que, embora não articulados, tenham surgido no decurso da produção da prova e sejam relevantes para a boa decisão da causa, ou, havendo base instrutória, ampliá-la, podendo as partes indicar as respectivas provas - artigo 72.º , n.ºs 1 e 2, do CPT . Ora, no caso dos autos, nenhuma destas situações se verificou, isto é, o Tribunal da 1.ª instância não convidou a autora a incluir na petição inicial a matéria que agora pretende aditar, nem a base instrutória foi ampliada nos termos do artigo 72.º , n.ºs 1 e 2, do CPT . E tal matéria poderia ser aditada pelo Tribunal da Relação? Poder, podia, se do processo constassem todos os elementos de prova produzida na 1.ª instância, nomeadamente, a gravação da prova pessoal, e o Tribunal da Relação entendesse que era relevante para a apreciação da causa . Ora, no caso em apreço, e com todo o respeito o afirmamos, o primeiro facto (“Até ao processo disciplinar de Outubro de 2003, a Autora nunca tinha tido problemas de índole disciplinar”) é irrelevante para a decisão da causa e o segundo (“No elenco das funções que lhe foram comunicadas, em 17 de Setembro de 2003, estão apenas identificadas funções do mesmo tipo ou natureza, grau de penosidade e dificuldade de execução das exercidas pelas restantes Vigilantes da Ré (com excepção de uma delas, com tarefas essencialmente administrativas)”) trata-se de matéria conclusiva, dado que contem e exprime juízos de valor e, como tal, não deve ser considerada (cfr. artigo 646.º , n.º 4, do CPC ). Se a recorrente pretendia tirar essa ilação, deveria ter alegado e provado factos que a sustentassem (do ónus da prova falaremos adiante), alegação e prova essas que não produziu, pelo que improcede o pedido de ampliação da matéria de facto nos termos pretendidos pela recorrente. Das diferenças salariais A recorrente entende que lhe são devidas diferenças salariais desde 1986, no montante total de € 33.513,84, por ter auferido uma retribuição mensal inferior à constante no CCT do Ensino Particular e Cooperativo para a sua categoria e antiguidade. A sentença recorrida não atendeu esta pretensão da autora por ter considerado inaplicável o referido instrumento de regulamentação colectiva de trabalho. Vejamos. Antes de mais, importa saber qual o regime jurídico aplicável no que respeita aos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, isto é, se o publicado pelo DL n.º 519-C1/79, de 29.12, ou se o regulado nos artigos 531.º e segs. do Código do Trabalho (CT). Como é sabido, o CT entrou em vigor em 2003.12.01, conforme o artigo 3.º , n.º 1, da Lei n.º 99/2003 , de 27.08. E nos termos do seu artigo 8.º , n.º 1, “[…], ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de facto ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento” (negrito nosso). Ora, como consta do ponto 17) da matéria de facto, o contrato de trabalho que existia entre as partes cessou no dia 2003.12.16 por resolução da iniciativa da autora/recorrente com alegada justa causa, fundamentada, entre outros elementos, no incumprimento das tabelas salariais do CCT do Ensino Particular e Cooperativo. E porque esse contrato ainda vigorou 16 dias sob a vigência do Código do Trabalho, e não se verifica nenhuma das excepções expressas no artigo 9.º , nem a hipótese prevista no artigo 15.º , ambos da Lei n.º 99/2003 , consideramos, com todo o respeito por entendimento diverso, que é de aplicar o regime jurídico sobre os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho regulado nos artigos 531.º e segs. do CT . Como supra referido, as partes divergem quanto à aplicação do CCT do Ensino Particular e Cooperativo (defendida pela autora/recorrente), publicado, nomeadamente, nos BTEs n.º 33, de 1986.09.08, e n.º 43.º, de 1998.11.22. Nos termos do artigo 552.º , n.º 1, do CT , “A convenção colectiva de trabalho obriga os empregadores que a subscrevem e os inscritos nas associações de empregadores signatários, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros das associações sindicais outorgantes”. (cfr. artigo 7.º, n.º 1, do revogado DL n.º n.º 519-C1/79, de 29.12) E conforme o disposto no artigo 1.º do CCT do Ensino Particular e Cooperativo (BTE n.º 43, de 1998.11.22), “O presente contrato colectivo de trabalho é aplicável, em todo o território nacional, aos contratos de trabalho celebrados entre os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo representados pela Associação de Representantes de Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo (AEEP) e os trabalhadores ao seu serviço, representados ou não pelas associações sindicais outorgantes. Entende-se por estabelecimento de ensino particular as instituições criadas por pessoas singulares ou colectivas privadas em que se ministre ensino colectivo a mais de cinco alunos ou em que se desenvolvam actividades regulares de carácter educativo”. Ora, embora esteja provado que a autora aderiu ao I………. (ponto 16 da matéria de facto), um dos subscritores do contrato colectivo invocado, a autora não alegou, nem provou, como lhe competia nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do C Civil, que a ré e, antes dela, os intervenientes D………. e marido, estivessem filiados em qualquer associação patronal subscritora do CCT em causa. E não indicou qualquer Portaria de Extensão ou Regulamento de Extensão aplicável ao caso dos autos. Por outro lado, a autora também não alegou, nem provou qualquer facto que permitisse ao Tribunal avaliar da categoria do estabelecimento onde exercia funções, isto é, se se tratava de um estabelecimento de ensino ou de um estabelecimento onde se desenvolvem actividades regulares de carácter educativo ou apenas de um estabelecimento de apoio social . Por exemplo, qual a idade das crianças admitidas na Creche/Infantário "F……….."/“C………., Lda"? Qual o tipo de ensino e sua regularidade? E quem o ministrava? Não se sabe. E na falta destes elementos de facto, não é possível ao Tribunal concluir pela aplicação, ao caso concreto, do CCT para o Ensino Particular e Cooperativo, pelo que, nesta parte, a sentença não merece censura. Da (in)existência de justa causa para a resolução do contrato A 3.ª questão suscitada nas conclusões do recurso prende-se com a verificação ou não da justa causa para a resolução do contrato de trabalho, isto é, importa saber se, nomeadamente, as mudanças de horário de trabalho e a alteração de funções a partir de 2003.09.17 são fundamentos relevantes para a verificação da justa causa invocada pela autora, já que a sentença recorrida decidiu pela inexistência da justa causa. É entendimento pacífico na jurisprudência que a categoria profissional do trabalhador é aquela que corresponder às funções por si efectivamente exercidas, e não a que a entidade patronal lhe atribui. O empregador não pode classificar em desarmonia com as tarefas realmente exercidas pelo trabalhador. (cfr., entre outros, Acs. do S.T.A. de 02.0371, Acord. Dout. n.º 113, pág. 764; S.T.J. de 22.11.84, B.T.E., 2.ª S., 1987, n.º 1, pág. 152; S.T.J. de 13.01.93, A.D. n.º 378, pág. 699; S.T.J. de 22.03.92, A.D. n.º 376, pág. 480). Por outro lado, é também pacífico o entendimento de que “A categoria profissional deverá corresponder ao essencial das funções a que o trabalhador se obrigou legalmente ou decorrentes dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, não sendo necessário que o trabalhador exerça todas as funções inerentes a determinada categoria, mas sim que o núcleo essencial das funções desempenhadas pelo trabalhador se enquadre nessa categoria” e que “Inexistindo correspondência total entre a categoria normativa e a categoria funcional - podendo aquela, por muito vasta, abranger várias categorias funcionais -, deve dar-se prevalência a esta, no sentido que relevam as funções e tarefas que o trabalhador desempenha e para as quais foi contratado ” – (cfr. Ac. STJ de 16.06.2004, www.dgsi.pt/jstj , pontos VI e VII do sumário). (sublinhado nosso) Conforme provado sob os pontos 1) e 2) da matéria de facto, a recorrente foi contratada verbalmente, em Fevereiro de 1984, para prestar as funções inerentes à categoria profissional de Vigilante na Creche/Infantário "F………."/“C………., Lda", funções essas que consistiam em “colaborar com os trabalhadores docentes, vigiar as crianças durante os períodos de repouso, nas salas, vigiar e tratar da sua higiene, assistir os alunos em passeios, visitas de estudo e no recreio, auxiliá-los nas refeições, ajudá-los na recepção e saída do infantário”. E está também provado, sob o ponto 4), que “A Autora havia sido contratada, pela Sr.ª Dr.ª D………. e marido, em Fevereiro de 1984, para trabalhar cinco dias por semana, das oito às dezoito horas, com intervalo para refeição entre as 13 horas e as 15 horas, horário que se manteve até 1 de Março de 2001”, data em que foi alterado pela ré, contra a vontade da autora. (ponto 5) Está ainda provado que a partir do dia 2003.09.17, a ré informou a autora de novo horário de trabalho e que passava a desempenhar as seguintes tarefas: entrada às 10.30h; às 11.00h pôr a mesa para o almoço do pré maternal; entre as 11.30h e as 11.50h fazer as camas para o pré maternal; às 11.50h preparar na cozinha a bandeja para o jardim 1 e subir com ela, fazer as camas e pôr a cortina; às 12.30h descer com a louça do almoço; às 13.00h lavar a louça que restasse; até às 14.30h tomar conta do sono maternal e jardim 1 com babá electrónico (presumivelmente um intercomunicador); entre as 15.30h e as 16.00h guardar colchonetes pré maternal, maternal e jardim 1; a partir das 16.00h descer a louça do lanche do pré maternal, preparar as crianças para actividades extra, acompanhar actividades extras com outra auxiliar e uma educadora e estar com as crianças no refeitório na hora da saída; às 19.00h organizar as salas; às 19.30h saída. (cfr. documento junto a fls. 24 e ponto 10) da matéria de facto). E que entre os dias 17 e 29 de Setembro de 2003, no impedimento laboral da cozinheira H………., a autora cumpriu ainda tarefas de confecção de refeições (cfr. ponto 11) da matéria de facto). Por sua vez, o ponto 12) (“A Autora observou sempre, a tarefa de organização dos tabuleiros e de administração das refeições às crianças, assim como todas as restantes tarefas referidas no ponto 10), muito embora, por manifesta falta de tempo, não conseguisse concluir, uma ou outra das tarefas elencadas”) deve ser limitado ao período de tempo que decorreu entre o dia 2003.09.17 e a cessação do contrato, sob pena de contradição com o ponto 2) onde são descritas as funções inicialmente contratadas e exercidas até 2003.09.17 e que, como veremos, não são substancialmente as mesmas. Quanto ao ponto 39) – “Havia alteração de horários, todos os anos em conformidade com os grupos de crianças, por nível etário” – considera-se como não escrito, porque conclusivo e genérico e contraditório, em relação ao caso concreto da autora, porque está provado no ponto 4) que a primeira alteração do horário de trabalho da autora ocorreu em 1 de Março de 2001 (cfr. artigo 646.º , n.º 4, do CPC ). Um dos fundamentos invocados pela autora para a resolução do contrato de trabalho com justa causa foi a alteração de funções a partir de 2003.09.17. Vejamos. À data dos factos, vigorava o artigo 22.º, n.º 1, do DL n.º 49 408 (LCT), que dispunha: “O trabalhador deve, em princípio, exercer uma actividade correspondente à categoria para que foi contratado”. Ao citado artigo 22.º , n.º 1, corresponde, actualmente, o artigo 151.º , n.º 1, do CT , com a seguinte redacção: “O trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à actividade para que foi contratado”. O princípio da estabilidade da prestação laboral do trabalhador, consagrado nos citados normativos, não tem carácter absoluto, atenta a expressão “em princípio”. As excepções possíveis estavam consagradas nos n.ºs 2 e 3 do citado artigo 22.º, as quais eram permitidas no âmbito do exercício do jus variandi da entidade empregadora. O artigo 6.º da Lei n.º 21/96 , de 23.07, que vigorou desde 01.12.1996, alargou as possibilidades da entidade empregadora exigir do trabalhador a execução de outras funções e o desempenho de outras tarefas, que não as específicas da sua categoria. No dizer de Amadeu Dias, em artigo publicado na Revista Questões Laborais, Ano IV, n.ºs 9-10, pág. 38 e segs., o referido alargamento “não se verifica através da restrição ou ampliação do anterior jus variandi, mas através da criação duma outra figura de variabilidade do objecto do contrato de trabalho, conhecida vulgarmente como polivalência funcional”. “Assim, o artigo 22.º da LCT passou a: Manter, como regra geral, a inalterabilidade do objecto da prestação do trabalhador, no n.º 1; Manter a possibilidade da sua alteração, através do exercício do jus variandi, nos n.ºs 7 e 8, que reproduzem os primitivos n.ºs 2 e 3; e Admitir o exercício da polivalência funcional, através dos aditados n.ºs 2 a 6”. Como é sabido, atento o estudo produzido pela doutrina e pela jurisprudência, o exercício do jus variandi é legítimo e lícito desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos e condições: Não haja estipulação em contrário – condição estabelecida pela exclusão inicial do n.º 7: “salva a estipulação em contrário”; A alteração de funções seja fundamentada no interesse da empresa – “quando o interesse da empresa o exija” (n.º 7); Seja temporária a incumbência do exercício de funções estranhas às da categoria-função do trabalhador – “encarregar temporariamente o trabalhador de serviços não compreendidos no objecto do contrato” (n.º 7). Da alteração temporária de funções não resulte diminuição na retribuição – “desde que tal mudança não implique diminuição da retribuição” (n.º 7); Da alteração temporária de funções não resulte modificação substancial da posição do trabalhador – “... não implique modificação substancial da posição do trabalhador” (n.º 7); Da alteração temporária de funções resulte para o trabalhador o tratamento mais favorável que, porventura, corresponda às funções temporariamente desempenhadas (n.º 8). E qual o regime legal da polivalência funcional? À semelhança do jus variandi, a decisão de colocar o trabalhador no regime de polivalência funcional é uma decisão unilateral do empregador, nos termos dos artigos 20.º, n.º 1, c) e 22.º, n.º 2 da LCT. Acontece, porém, que enquanto em relação ao jus variandi o poder do empregador não é absoluto (“salvo estipulação em contrário – n.º 7), no caso da polivalência funcional nenhuma das disposições que a regulam consagra a possibilidade de tal restrição . O limite é apenas a arbitrariedade, ou seja, o exercício, pelo empregador, do poder de ampliação das actividades cometidas ao trabalhador carece “sempre de fundamento que o torne razoável”, na expressão do Prof. Jorge Leite, sujeito a controle da sua regularidade. Se os n.ºs 7 e 8 do artigo 22.º da LCT (jus variandi) preveêm a temporalidade ou transitoriedade da prestação de actividades diferentes das próprias, os n.º 2 a 6 não referem, nem indiciam, que o desempenho de funções diferentes em regime de polivalência funcional tem de ser transitório ou temporário. Quanto ao jus variandi, os citados preceitos nada referem quanto à exlusividade ou cumulação do exercício de “serviços não compreendidos no objecto do contrato”. Pelo contrário, o n.º 3 exige que as funções diferentes que o trabalhador passa a exercer não possam ser exclusivas, mas sim acessórias das funções próprias que se mantêm “como actividade principal do trabalhador ”. Como escreve o Prof. Jorge Leite, em artigo publicado na revista Questões Laborais, ano IV, n.ºs 9-10, pág. 29, a Lei n.º 21/96 atribui um grande relevo à noção de função normal. O poder previsto e regulado nos n.ºs 2 a 6 do artigo 22.º da LCT, e passamos a citar, “não é, com efeito, um poder de ampliar as actividades para além das compreendidas no objecto ou na definição da categoria, mas o poder de ampliar as actividades para além das que correspondem à função normal do trabalhador. A função – meio de identificação das correspondentes actividades específicas, embora o seu desempenho exija também a realização de outras actividades com propriedade designadas inespecíficas ou comuns a várias funções – aparece, assim, erigida em referente deste poder de direcção ampliado, quer no que respeita à ampliação propriamente dita, quer no que respeita à finalidade ou ligação funcional das respectivas actividades. Assim, só se pode falar de ampliação de actividades no sentido do n.º 2 do artigo 22.º quando às actividades que o trabalhador vinha realizando se juntam (a) actividades específicas de outras funções ou (b) actividades não comuns da função normal. Por outro lado, a afinidade ou ligação funcional terá de aferir-se, naturalmente, por referência às actividades específicas da função normal”. (A mobilidade funcional e a polivalência funcional estão, actualmente, reguladas, respectivamente, nos artigos 314.º e 151.º do CT ). É ponto assente que a autora, a partir de 2003.09.17, passou a desempenhar, por ordem da ré, outro tipo de actividades que não as descritas no ponto 2) da matéria de facto, já que a colaboração com os trabalhadores docentes; a vigilância das crianças durante os períodos de repouso, nas salas e no tratamento da sua higiene; a assistência dos alunos em passeios, em visitas de estudo e no recreio e o auxílio nas refeições, na recepção e na saída das crianças do infantário, foram substituídas por tarefas no refeitório (pôr a mesa para o almoço do pré maternal); no dormitório (fazer as camas e pôr a cortina); na cozinha (preparar a bandeja para o jardim 1, subir com ela, descer com a louça do almoço e do lanche; lavar a louça) e nas salas (organizar as salas). Ou seja, das tarefas inicialmente contratadas, a autora apenas acompanhava as crianças em actividades extra , entre as 16.00 e as 19.00 horas (a partir das 16.00h descer a louça do lanche do pré maternal, preparar as crianças para actividades extra, acompanhar actividades extras com outra auxiliar e uma educadora e estar com as crianças no refeitório na hora da saída), já que as restantes cinco horas do dia de trabalho eram ocupadas em tarefas “menores”, próprias de uma ajudante de cozinha (pôr e levantar meses, preparar bandejas, subir e descer louça, lavar louça), de uma arrumadora de quartos e salas e não de Vigilante em Creche/Infantário, cuja função essencial era acompanhar, vigiar e apoiar as crianças durante todo o tempo de trabalho diário. E a justificação que a ré apresenta para esta alteração de funções, é a de que “A autora era uma trabalhadora com quem a Ré não podia contar”, porque “pouco interessada e colaborante”, pois, “em cerca de pouco mais de dois anos e meio em que trabalhou para a ré esteve ausente à volta de 8 (oito) meses” – cfr. artigos 18.º, 19.º e 20.º da contestação. Desta matéria, está apenas provado que a autora “usufruiu de baixa médica prolongada” - ponto 8) da matéria de facto. Com o comportamento descrito, a ré violou o disposto no citado artigo 22.º da LCT, dado que não respeitou nenhum dos regimes de variabilidade do objecto do contrato de trabalho nele previstos - o jus variandi e a polivalência funcional -, isto é, as funções que a autora passou a exercer, a partir de 2003.09.17, não tinham carácter temporário (não consta do documento junto a fls. 24 qualquer referência ao carácter temporário das alterações funcionais comunicadas à autora) nem acrescentavam às que correspondiam à função normal da autora - Vigilante em Creche/Infantário -, já que não tinham qualquer carácter de acessoriedade com a sua actividade principal, que era colaborar com os trabalhadores docentes, vigiar as crianças durante os períodos de repouso, nas salas, vigiar e tratar da sua higiene, assistir os alunos em passeios, visitas de estudo e no recreio, auxiliá-los nas refeições, ajudá-los na recepção e saída do infantário. Ou seja, até 2003.09.17, as crianças eram o elemento essencial da actividade da autora – acompanhar, vigiar, tratar, assistir e ajudar as crianças durante toda a sua estada no estabelecimento em causa. A partir dessa data, o elemento essencial da actividade da autora passou a ser a execução de tarefas ligadas ao funcionamento físico do estabelecimento (cozinha, refeitório, dormitório e salas), sem ligação directa às crianças. Essa ligação só existia das 16.00 às 19.00 e para actividades extra , que não são concretizadas, mas se presume que sejam actividades laterais à ocupação central diária das crianças no estabelecimento em causa. Nos termos dos artigos 441.º , n.º 1, e 442.º , n.º 1, do Código do Trabalho , ocorrendo justa causa, pode o trabalhador fazer cessar imediatamente o contrato de trabalho, desde que a declaração de resolução seja feita por escrito, com a indicação sucinta dos factos que a justificam, nos 30 dias subsequentes ao conhecimento desses factos. E a justa causa deve ser apreciada nos termos do n.º 2 do artigo 396.º, com as necessárias adaptações – artigo 441.º, n.º 4. Assim, são três os requisitos cumulativos que sobressaem na análise do comportamento do empregador: Um de natureza objectiva: violação culposa das garantias legais ou ofensa à honra e dignidade do trabalhador; Outro de natureza subjectiva: imputação dessa falta ao empregador, a título de culpa; E que desse comportamento do empregador resulte uma situação, cuja gravidade e consequências tornem imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral. De entre os comportamentos integrantes de justa causa subjectiva contam-se os invocados pela autora na comunicação da resolução do contrato: violação culposa das garantias legais ou convencionais do trabalhador, consubstanciada na alteração indevida das funções contratadas - artigo 441.º , n.º 2, alíneas b) do Código do Trabalho . Por sua vez, o n.º 4, do artigo 441.º , do Código do Trabalho , dispõe que a justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador deve ser apreciada nos termos do n.º 2 do artigo 396.º, com as necessárias adaptações, o qual estatui que, para apreciação da justa causa, deve o tribunal atender “no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes”. E a noção de justa causa de despedimento está contida no n.º 1, do artigo 396.º: qualquer facto ou circunstância grave que torne praticamente impossível a subsistência das relações que o contrato de trabalho supõe. O conceito de justa causa de resolução está, pois, ligado à ideia de inexigibilidade. Daí que a violação culposa das garantias legais do trabalhador ou qualquer outro comportamento do empregador, descrito no artigo 441.º , n.º 2 do Código do Trabalho , apenas pode constituir justa causa subjectiva de resolução quando esse comportamento gere uma situação de imediata impossibilidade de subsistência da relação laboral, tornando inexigível, em concreto, que o trabalhador permaneça ligado à empresa por mais tempo. (cfr. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, vol. I, pág. 495 e ss. e Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, págs. 853 e 854). A prova dos factos que fundamentem a justa causa de resolução cabe, naturalmente, ao trabalhador (cfr. artigo 342.º, n.º 1, do C Civil). A autora demonstrou, como supra exposto, que a ré violou o seu estatuto profissional na empresa, através da alteração do quadro funcional inicialmente contratado. E essa violação é grave em si e nas suas consequências, porque o exercício de funções “menores”, por imposição da ré, ocupando a maior parte do tempo de trabalho da autora, em clara violação do seu estatuto profissional e com implicação directa na orgânica familiar (a autora passou a ir recolher a filha a casa da mãe mais tarde do que antes das alterações do horário de trabalho – cfr. ponto 24) assume um carácter desprimoroso e, até, vexatório perante os colegas de trabalho, porque entendido por estes como uma despromoção, que de facto o é, atenta a natureza das funções que exercia antes de 2003.09.17 e as que passou a exercer depois, tanto mais que a justificação alegada pela ré para as alterações unilaterais do horário de trabalho e das funções da autora foi o seu “pouco interesse e colaboração”, factos que a ré não provou. Por tudo isto, consideramos que existe justa causa para a resolução do contrato de trabalho por parte da autora. E, nesse caso, a autora tem direito a uma indemnização por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, a fixar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade e fracção proporcional – artigo 443.º , n.ºs 1 e 2, do CT . Ora, como a autora não alegou nem provou qualquer facto que fundamente o direito a danos não patrimoniais, entendemos razoável fixar em 30 dias de retribuição base a indemnização por antiguidade, o que corresponde ao montante de € 7.080,07 (€ 356,60 x 19 anos + 10 meses). IV – O Direito Atento o exposto, acorda-se em conceder provimento parcial ao recurso de apelação e revogar, em parte, a sentença recorrida, ficando a ré condenada a pagar à autora a quantia de € 7.080,07 a título de indemnização por antiguidade, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento. E mantê-la quanto ao mais. Custas a cargo do recorrente e da recorrida, na proporção do decaimento, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário. Porto, 4 de Junho de 2007 Domingos José de Morais António José Fernandes Isidoro Albertina das Dores Nunes Aveiro Pereira