Quem foi o relator do acórdão 0658/12?

O relator foi Fernanda Martins Xavier e Nunes, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0658/12?

O acórdão foi proferido em 30 de maio de 2013.

0658/12 - STA

Sumário

I - Os processos disciplinares não estão sujeitos às férreas exigências de rigor técnico-jurídico dos processos criminais, não só devido à distinta natureza dos interesses em presença, mas também porque seria excessivo impor aos instrutores daqueles processos uma proficiência pensada para a magistratura. II - O princípio da proporcionalidade aplicado à medida das penas disciplinares tem a ver com a adequação da pena imposta à gravidade dos factos punidos. III - Quando o legislador prevê duas penas disciplinares possíveis para sancionar o comportamento do arguido, deixando, desse modo, à Administração a escolha daquela que entender mais adequada às circunstâncias do caso, só é relevante para a invalidade dos actos os casos de “desproporcionalidade manifesta ou grosseira”, já que os tribunais não se podem substituir à administração naquela escolha. IV - Para fazer funcionar a atenuante especial do artº29, a) do ED/84 não basta que o arguido tenha mais de 10 anos de serviço e que não tenha cometido outras infracções disciplinares, pois esse será o comportamento tido como normal de qualquer trabalhador, havendo, sim, que demonstrar, como exige, aliás, o citado preceito legal, que toda a sua prestação de serviço foi efectuada com «exemplar comportamento e zelo».

Texto

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I- RELATÓRIO O SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA DO NORTE veio, em representação do seu associado A……., interpor recurso de revista excepcional, ao abrigo do artº150º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, proferido a fls. 385 e segs., que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto do acórdão do TAF do Porto, proferido a fls.286 e segs. que julgara a presente acção administrativa especial, totalmente improcedente e absolvera o Réu MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL dos pedidos formulados. Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES: A. A decisão aqui posta em crise não cuidou de aferir, objectivamente, do cumprimento do disposto no nº4 do artº269º da CRP por considerar que, o facto da norma do Estatuto Disciplinar prever como sanção possível para aquela infracção disciplinar a pena de demissão, não haveria necessidade de a escrever na nota de culpa, tanto mais que, esta pena resultava da reformulação de um processo que havia determinado a pena de demissão, sendo que, B. Esta fundamentação não colhe na exacta medida em que, a norma comporta duas molduras penais possíveis e, nunca resultaria como inevitável, a aplicação desta pena e não a de aposentação compulsiva, o que sempre limitaria a apresentação da defesa na exacta medida em que não saberia “de que pena se defendia”. C. Não foi, igualmente, tido em consideração e por conseguinte respeitado o princípio da proporcionalidade na aplicação da pena, violando-se assim o nº2 do artº266º da CRP, artº5º do CPA, na exacta medida em que, contrariamente ao que defende o douto acórdão, não resulta como inevitável perante os factos praticados a aplicação da pena de demissão e não da outra. D. Aliás, comporta a norma do art26º do ED duas penas possíveis e, atendendo ao efeito pretendido pela Administração – o afastamento do RA do serviço –não se revela como necessário ir tão longo no que aos direitos subjectivos do RA diz respeito para obter o efeito pretendido. E. Sendo que e atendendo ao previsto no artº29º do ED como circunstância atenuante, dada a inexistência de qualquer pena no percurso profissional, ao facto de considerar não ter sido tido em conta o facto de nos últimos 10 anos de serviço ter tido um comportamento zeloso, considera que não houve adequação da pena aplicada aos factos praticados. F. Pelo exposto, a decisão ora sob recurso não surge adequada sendo violadora dos normativos invocados, carecendo de ser revogada. * Contra-alegou o Réu, concluindo assim: 1ª. Prevê o nº1 do artº150º do CPTA que das decisões proferidas em 2ª Instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. 2ª. Tem o STA afirmado, de forma reiterada, que o nº1 do artº150º do CPTA não pode ser entendido como prevendo um 3º grau de jurisdição, dado que no sistema do CPTA das decisões proferidas pelo TCA na sequência de apelação não cabe recurso para o STA, mas antes como consagrando um recurso verdadeiramente excepcional admitido em casos muito limitados. 3ª. Os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista previstos no nº1 do artigo 150º do CPTA reportam-se a questões de “ importância fundamental”, quer pela sua relevância jurídica (dificuldade intrínseca das operações de interpretação de direito e reflexos sobre casos futuros) ou social (interesses comunitários de largo alcance) ou ainda quando se imponha uma melhor aplicação do direito. 4ª. O Recorrente não logrou demonstrar os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista excepcional previstos no nº1 do artigo 150º do CPTA, nomeadamente, a existência de uma questão que pela sua relevância jurídica ou social se revista de importância fundamental, nem a necessidade de melhor aplicação do direito relativa ao “ cumprimento dos artº 269º, nº4 da CRP, nº2 do artº266º da CRP, artº5º do CPA e artº29º do ED”, sendo para tanto irrelevante a mera exposição das suas razões de discordância em relação ao Acórdão recorrido. 5ª. Na situação em análise, não se verificam os pressupostos de admissibilidade contidos no nº1 do artigo 150º do CPTA, consequentemente, o presente recurso de revista não será de admitir. * Por acórdão da formação do STA a que alude o artº150º, nº5 do CPTA, foi a revista admitida, por se ter entendido, em síntese conclusiva, que «No caso concreto o recorrente suscita questões jurídicas que surgem frequentemente neste tipo de acção e a respectiva apreciação pode contribuir para o afinamento aplicativo do quadro legal referente às penas expulsivas.» A Digna PGA junto do STA emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, porquanto, por um lado, «O facto de se tratar da reformulação de uma acusação não dispensava a indicação da pena aplicável, porque a tal obrigava o artº59º, nº4 do ED e porque o arguido não podia conjecturar que a pena seria a mesma que a anteriormente aplicada, tendo em conta a expressiva alteração, por redução, no número de faltas que a Entidade que o sancionou considerou injustificadas» e, por outro lado, face à jurisprudência do STA, que cita, «…a acusação reformulada devia conter, além dos factos relativos à gravidade objectiva, também os respeitantes às circunstâncias em que aquele comportamento teve lugar e os relativos à personalidade do A., com vista à prova de que a infracção (ou infracções cometidas) é inviabilizante da relação laboral nos termos do artº26º do ED, cujo ónus impendia sobre a entidade que o sancionou. A acusação não contem os elementos destinados a provar que o comportamento do A. é inviabilizante da relação laboral. Tendo em conta apenas o número de faltas, não justificadas não pode aferir-se o grau de culpabilidade do A, por se desconhecer o condicionalismo em que elas se verificaram. Aquilo que os autos nos dão notícia, por constar da matéria de facto assente no Ac. de 18.12.2002 (fls.57 e segs.) é que o A. esteve, por diversos períodos doente no espaço de tempo compreendido entre 07.10.93 e 20.09.95, como foi certificado pelos atestados médicos. Desconhecem-se as circunstâncias subjacentes às faltas consideradas não justificadas pela Entidade que o sancionou, circunstâncias que não foram enunciadas na acusação e que permitiram fazer um juízo sobre o grau de culpabilidade do A. Do exposto resulta que a acusação não contém os elementos relativos à prova de que a infracção é inviabilizante da relação laboral, prova que impendia sobre a Entidade que o sancionou não resultando esse facto provado, e que se verifica ter havido violação do direito de audiência e de defesa previsto no artº 269º, nº3 da CRP, ocorrendo a nulidade prevista no artº42º, nº1 do ED.» Cumprido o artº146º, nº2 do CPTA, veio o Réu, ora recorrido, discordar do parecer do MP, alegando, em síntese, que consta da matéria de facto assente na alínea h) do ponto III do acórdão recorrido, que a associada do recorrente faltou, injustificadamente, 23 dias no ano de 1993, 77 dias no ano de 1994, 82 dias no ano de 1995 e 9 dias no ano de 1996, sendo que na nota de culpa entregue à arguida vem expressamente mencionada, entre outras, a violação do artigo 26º, nº2 alínea h) do ED, que preceitua que as infracções imputadas são inviabilizantes da relação funcional, pelo que foi cumprido o artº59º, nº4 do ED, pois não havia necessidade de estar escrito na acusação que a pena aplicável era de demissão e a inviabilidade da relação funcional. Refere ainda, quanto às dúvidas levantadas sobre a pena aplicável, que tendo a associada do recorrente um contrato de trabalho em funções públicas era-lhe aplicável a pena de demissão e não a pena de aposentação compulsiva que, aliás, nem foi proposta (artº 3º e 4º, nº7 da Lei 58/08, de 09.09). Colhidos os vistos legais, cabe decidir. * II- OS FACTOS O acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos: A) O Associado do A. é funcionário do Ex-Centro Regional de Segurança Social de Bragança. B) Por deliberação de 29/04/1994 do Conselho Directivo do ex-Centro Regional de Segurança Social do Norte foi ordenada a instauração de processo disciplinar contra aquele por faltas injustificadas ao serviço; C) Na sequência da emissão do parecer jurídico emitido pela Direcção de Serviços Jurídicos do Ministério da … foi ordenada a reformulação do processo disciplinar desde seu início com a elaboração de “ auto por falta de assiduidade” – cfr. Ac. TCA; D) Em 15/05/96 foi lavrada acusação – cfr. Ac. TCA; E) Por despacho de 20 de Outubro de 1999 do então Secretário de Estado da Segurança Social foi aplicada ao Associado do A. a pena disciplinar de demissão com fundamento em faltas injustificadas ao serviço. F) A referida decisão foi anulada por Acórdão do Tribunal Central Administrativo, proferido no âmbito do recurso contencioso n.º 3897/00 – cfr. fls. 47 a 55 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – confirmada pelo Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão proferido no processo n.º 1525/02 – cfr. fls. 56 a 67 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - com fundamento em erro sobre os pressupostos de facto em que assentou a decisão que lhe aplicou a pena de demissão, decorrente de terem sido incluídos como faltas injustificadas dias em relação aos quais o arguido apresentou, embora extemporaneamente, justificação médica da sua ausência. G) Na sequência do acórdão referido no ponto que antecede, por despacho do Director do Centro Distrital de Solidariedade Social de Bragança, de 07/07/03, em cumprimento de determinação do Conselho Directivo do Instituto de do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, de 16/01/03, foi mandada reformular a nota de culpa deduzida contra o Associado do A. no processo disciplinar cuja decisão foi anulada. H) Nessa sequência, em 24/09/03, foi elaborada a nota de culpa de fls. 23 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, no qual se imputa ao arguido ter faltado 23 dias no ano civil de 1993, 77 dias no ano civil de 1994, 82 dias no ano civil de 1995 e 9 dias no ano civil de 1996; I) A referida nota de culpa foi pessoalmente notificada ao Associado do A. no dia 24/09/03 – cfr.doc. de fls. 26 e 27 do PA; J) O Associado do A. não constituiu mandatário nem apresentou defesa. K) Nessa sequência foi elaborado Relatório Disciplinar de fls.29 a 33 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual se propõe a aplicação ao arguido da pena de demissão. L) Em 15/04/04 foi elaborado a informação jurídica n.º 380/2004, inserta no PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual se conclui dever aplicar-se a pena de demissão proposta no Relatório disciplinar, por ser inviável a manutenção da relação laboral com o Associado do A. M) Sobre a referida informação recaiu despacho de concordância da senhora Directora de Serviços Jurídicos, da Secretaria-Geral do Ministério da …, de 16.04.04 – cfr. PA. N) A 12.05.04, pela Senhora Secretária de Estado da … foi proferido o seguinte despacho:” Concordo com a pena proposta, pelos fundamentos de facto e de direito apresentados, por os mesmos determinarem a inviabilidade da continuação da relação de emprego” – cfr. PA. O) Através do ofício n.º 016222 de 28/05/2004 o Associado do A. foi notificado da decisão punitiva referida no ponto que antecede – cfr. PA. P) O Associado do A. interpôs recurso administrativo da decisão disciplinar referida no ponto que antecede para o Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade, nos termos que constam do requerimento inserto no PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Q) Na sequência do referido recurso administrativo foi elaborada a informação n.º 1090 do Departamento de Recurso Humanos Unidade de Regime Jurídico e Condições do Trabalho, de 20/08/2004, junta ao PA a fls..., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, que conclui pela manutenção do acto e consequente improcedência do recurso. R) Em 15/10/04 o Senhor Ministro da Segurança Social, proferiu despacho que negou provimento ao recurso administrativo interposto pelo Associado do A. da decisão punitiva, mantendo aquela decisão. * III- O DIREITO 1. O acórdão recorrido acolhendo integralmente a decisão e fundamentação do acórdão da 1ª Instância, no que respeita aos vícios objecto do recurso jurisdicional que apreciou, a saber: o erro sobre os pressupostos de facto, o vício de violação de lei decorrente da omissão de expressa referência na nota de culpa à inviabilidade da relação funcional, a violação do princípio da proporcionalidade, a violação do artigo 29ª, a) do Estatuto Disciplinar e a adequação da pena aplicada, concluiu e passamos a transcrever: «É por demais evidente que o acórdão de que se recorre não ostenta as falhas que lhe vêm a ser imputadas, pois que analisou correctamente a prova e enquadrou juridicamente bem a factualidade em causa – vide nomeadamente o artº59º, nº4 do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto – Lei nº 34/84, de 16 de Janeiro e os artº 266º, nº2 e 269º, nº3 da constituição da República Portuguesa. Assim e sem necessidade de outras considerações, terá de manter-se na ordem jurídica. Em suma, o associado do recorrente não foi minimamente coarctado o seu direito de defesa, que a realidade probatória mostra que há muito vem exercendo, transparecendo antes da sua alegação que mais não visa do que tentar conseguir a substituição da pena de demissão pela de aposentação compulsiva – cfr. a alínea G) das conclusões da alegação; porém aí, está-se no âmbito da discricionariedade técnica ou administrativa a qual, como acima se salientou, só é judicialmente sindicável em caso de erro manifesto ou grosseiro, condicionalismo esse que aqui se não verifica.” Ora, o recorrente entende que acórdão recorrido, aqui sob revista, incorreu em erro de julgamento, no que respeita aos seguintes vícios: (i) não foi devidamente apreciado o vício de violação de lei decorrente da omissão expressa na nota de culpa relativa à inviabilidade da relação laboral, pelo que foi posto em causa o direito de audiência e defesa do arguido e o disposto no artº 269º, nº4 da CRP- conclusões A) e B); (ii) também discorda que a pena aplicada tenha respeitado o princípio da proporcionalidade, pelo que considera violados os artº 266º, nº2 da CRP e artº5º do CPA- conclusões C) e D); (iii) e continua a defender que se verifica e não foi tida em conta a circunstância atenuante especial prevista na al. a) do artº29º do ED – conclusão E). Apreciemos então: 2. Quanto ao vício de violação do direito de audiência e defesa do arguido: - conclusões A e B das alegações de recurso 2.1. A respeito deste vício, o acórdão recorrido acolheu e reproduziu a fundamentação do acórdão da 1ªInstância, que se transcreve: « (…) Decorre do preceituado no n.º4 do art.º 59.º do Estatuto Disciplinar que “ A acusação deverá conter a indicação dos factos integrantes da mesma, bem como das circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção e das que integram atenuantes e agravantes, acrescentando sempre a referência os preceitos legais respectivos e às penas aplicáveis”. A exigência legal da acusação em processo disciplinar dever ser formulada nos termos que resultam da norma legal citada tem a sua razão de ser na exigência constitucional de ao arguido em processo disciplinar ser garantido o seu direito de audiência e defesa – cfr. art.º 269.º, n.º4 da constituição da República. Atentando no conteúdo da Nota de Culpa deduzida contra o Autor, da mesma consta expressamente que o arguido faltou injustificadamente ao serviço e que “ Com tais condutas, por não ter comparecido regular e continuadamente ao serviço, em períodos de cinco dias seguidos e dez interpolados nos anos civis de 1993,1994 e 1995 cometeu o arguido cinco infracções disciplinares, pois que violou o dever de assiduidade, previsto e punido nos termos das disposições combinadas dos arts. 3.º, n.º1 e 4, al. g), 11.º, n.º1, al. f), 12.º, n.º 8 e 26.º, n.º2, al. h), todas do D.L. n.º 24/84, de 16 de Janeiro, mas a censurar com uma pena única disciplinar, nos termos da norma constante do art.º 14.º, n.º1, do referido diploma”. O artigo 26.º do ED, sob a epígrafe “ Aposentação Compulsiva e demissão” estatui que: “ 1. As penas de aposentação compulsiva e demissão serão aplicáveis em geral às infracções que inviabilizem a manutenção da relação funcional. 2. As penas referidas no número anterior serão aplicáveis aos funcionários e agentes que, nomeadamente: (...) h) Dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação”. Tendo em consideração a redacção deste preceito legal, dele decorre que a pena de demissão é aplicável à violação dos deveres profissionais que inviabilizem a manutenção da relação funcional entendendo o legislador que a situação do trabalhador que, no mesmo ano civil, dê mais do que cinco faltas seguidas ou 10 interpoladas ao serviço, sem justificação, como é o caso do Associado do A., constitui uma das situações que exemplificativamente enumera como consubstanciando uma situação inviabilizante da relação funcional. Sendo assim, nenhuma razão assiste ao Autor ao pretender assacar ao acto impugnado vício de violação de lei, na medida em que, da consideração das disposições legais enunciadas na nota de culpa resulta que o mesmo vem acusado de ter faltado mais do que cinco dias seguidos ou 10 interpolados, no mesmo ano civil, sem que para tal tenha apresentado justificação, sendo tal situação, por força da lei, considerada como um comportamento inviabilizante da manutenção da relação funcional, pelo que, se o Autor não se defendeu da acusação contra si formulada no respectivo processo disciplinar, foi porque não o pretendeu fazer e não porque estivesse impossibilitado, face ao enunciado da Nota de Culpa, de exercer cabalmente o seu direito de defesa. A inviabilização da relação funcional decorria directamente do tipo de infracção de que vinha acusado, sem que fosse necessário afirmá-lo expressamente na nota de culpa. Na Nota de Culpa faz-se referência expressa ao art. 26.º do ED, o que, para o efeito se revela adequado ao exercício de defesa do arguido quanto à questão suscitada – é o próprio legislador quem diz que infracções do tipo das imputadas ao Associado do Autor são inviabilizantes da manutenção da relação funcional. Termos em que, sem necessidade de mais considerações julga-se improcedente o invocado vício de violação de lei.» 2.2. Ora, segundo o recorrente, o acórdão recorrido violou o artº269º, nº4 (pretenderá dizer artº269º, nº3) da CRP, ao considerar que a inviabilização da relação funcional decorria directamente do tipo de infracção de que o recorrente vinha acusado e que era a prevista no artº26º, nº1 do ED, sem que fosse necessário afirmá-lo expressamente na nota de culpa. Para o recorrente aquela fundamentação não colhe, porque o artº26º, nº1 do ED prevê duas penas possíveis – a aposentação compulsiva e a demissão, pelo que nada tendo sido dito na nota de culpa quanto à pena aplicável ao caso, a recorrente não reunia todas as condições para apresentar a sua defesa pela aplicação da pena de demissão, violando-se o seu direito de audiência e defesa. Também a Digna PGA entende que, em face do disposto no artº 59º, nº4 do ED, a acusação reformulada, devia conter, e não contém, a indicação da pena aplicável e os elementos relativos à prova de que a infracção é inviabilizante da relação laboral, designadamente o condicionalismo em que se verificaram as faltas, pelo que se verifica a nulidade do artº42º, nº1 do ED. Vejamos: 2.3. Nos termos do artº269º, nº4 da CRP, «Em processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa.» Nos termos do artº 59º, nº4 do ED/94, aqui aplicável, «A acusação deverá conter a indicação dos factos integrantes da mesma, bem como as circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção e das que integram atenuantes e agravantes, acrescentando sempre a referência aos preceitos legais respectivos e às penas aplicáveis.» E nos termos do artº42º do mesmo diploma: «1. É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade. 2. As restantes nulidades consideram-se supridas se não forem reclamadas pelo arguido até à decisão final.» A nota de culpa de que se fala é a referida na alínea H) do probatório supra em II, que consta de fls. 23 do PA, cujo teor ali se deu por reproduzido. Nessa nota de culpa a entidade acusadora, depois de identificar, os dias em que o arguido faltou ao serviço em cada ano civil ali referido, ao todo 23 dias em 1993, 77 dias em 1994, 82 dias em 1995 e 9 dias em 1996 e de referir que o arguido «…não apresentou qualquer justificação» dessas faltas e que, portanto, «… faltou injustificadamente ao serviço…» (cf. artº1º, 2º e 3º da acusação), concluiu e passamos a citar: «artº4º. Com tais condutas, por não ter comparecido regular e continuamente ao serviço, em períodos de cinco dias seguidos e dez dias interpolados nos anos civis de 1993, 1994 e 1995, cometeu o arguido cinco infracções disciplinares, pois que violou o dever de assiduidade, previsto e punido nos termos das disposições combinadas dos artº3º, nº1 e 4 al. g), 11º, nº1 f), 12º, nº8 e 26º, nº2, h), todos do DL 28/84, mas a censurar com uma única medida disciplinar, nos termos da norma constante do artº14º, nº1 do referido diploma». E acrescentou: «artº5º. Milita contra o arguido a circunstância agravante prevista no artº31º, nº1 al. b) do DL nº24/84, de 16 de Janeiro (produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço, sendo previsível essa consequência como efeito necessário da sua conduta). Artº6º. Não beneficia de atenuantes.» Portanto, a entidade acusadora observou o disposto no artº59º, nº4 do ED/94, uma vez que a referida acusação contém quer os factos integrantes das infracções nela imputadas ao arguido por violação do dever de assiduidade, traduzidos na identificação das faltas dadas por aquele ao serviço (elemento objectivo) e no facto de as não ter justificado (elemento subjectivo), bem como as demais circunstâncias por si apuradas ( produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço e ausência de atenuantes), quer a referência aos preceitos legais que, no entendimento da entidade acusadora, prevêem e punem aquelas infracções (os ali invocados artº 3º, nº1 e 4, g), 11º, nº1 f), 12º, nº8 e 26, nº2, todos do DL 28/84). É certo que na nota de culpa se não refere, expressamente, que a pena aplicável é a de demissão, mas referindo-se os ali citados artº11º, nº1 f) e 12º, nº8 do ED/84, inequivocamente, apenas à pena de demissão, nenhuma dúvida razoável se poderia colocar quanto à pena que a entidade acusadora considerava aplicável, pois se considerasse ser a pena de aposentação compulsiva, também referida no artº26º ali igualmente citado, teria, naturalmente, feito referência aos preceitos que a prevêem, ou seja, os artº 11º, nº1 e) e 12º, nº7 do ED/84 e não aos atrás referidos. Portanto, o artº26º, nº2, h) do ED/84, vindo, como vem, conjugado na nota de culpa com os referidos artº 3º, nº4, al. g), 11, nº1, f) e 12, nº8, não permite outra conclusão que não seja a de que a pena considerada aplicável às infracções imputadas ao arguido era a pena de demissão e não outra. Por outro lado, sendo a pena de demissão (tal como a pena de aposentação compulsiva) uma pena expulsiva, já que «… consiste no afastamento definitivo do funcionário ou agente do serviço, cessando o vínculo funcional» (cf. artº12, nº8 do ED/84), ela tem, naturalmente, como pressuposto a inviabilização da manutenção da relação funcional. Por isso, o referido artº26º, no seu nº1, dispõe que «As penas de aposentação compulsiva e demissão serão aplicáveis em geral às infracções que inviabilizem a manutenção da relação funcional», enunciando o seu nº2), exemplificativamente, algumas das situações a que, como ali se diz, serão aplicáveis as referidas penas, entre elas, a situação referida na sua alínea h), onde, como vimos, o referido comportamento do arguido foi enquadrado na acusação. E, assim sendo, a omissão de referência expressa, na nota de culpa, à inviabilização da manutenção da relação funcional, também em nada prejudicou, a nosso ver, a defesa do arguido. Aliás, na acusação, a entidade acusadora terá apenas de indicar, como vimos, os factos integrantes da(s) infracção(ões) imputada(s) ao arguido e as disposições legais que as prevêem e as punem, como fez. Não lhe cabe, naturalmente, justificar as faltas que o arguido deu ao serviço, pelo que se o arguido o não fizer e a Administração não tiver elementos para o efeito, as faltas serão consideradas injustificadas e, portanto, censuráveis. Por outro lado e como já decidiu o Pleno da 1ª Secção deste STA, «...importa notar que os processos disciplinares não estão sujeitos às férreas exigências de rigor técnico-jurídico dos processos criminais, não só devido à distinta natureza dos interesses em presença, mas também porque seria excessivo impor aos instrutores daqueles processos uma proficiência pensada para a magistratura. Consequentemente, a circunstância de a acusação carecer de referências expressas ao conhecimento, por parte do arguido, das circunstâncias que rodearam a acção e à sua vontade de realizar as condutas que lhe eram atribuídas não acarretava a conclusão automática de que a respectiva responsabilidade disciplinar seria necessariamente indetectável, por falta do seu necessário elemento subjectivo. E, exactamente ao invés, deverá considerar-se que a imputação dessa responsabilidade foi suficientemente feita se os termos da acusação, ainda que através de juízos implícitos, inequivocamente a revelarem.» (Cf. ac. Pleno de 11.12.2002, rec.38892 e, no mesmo sentido, o acórdão da Secção de 25.09.2008, rec. 451/08) Finalmente, cabe aqui referir que o arguido não só não deduziu qualquer defesa ou requereu qualquer diligência no procedimento disciplinar, não obstante notificado pessoalmente do conteúdo da acusação, como viu ser julgado improcedente nesta acção o por si invocado erro nos pressupostos de facto em que assentou o acto impugnado, decisão que, nesta parte, já está consolidada na ordem jurídica (artº 684, nº4 do CPC), mas cuja fundamentação importa aqui considerar e, por isso, no essencial, se transcreve: «(…) O Autor sustenta que a decisão impugnada padece de erro nos pressupostos de facto, por entender que, se por um lado é verdade que se ausentou do serviço, também é verdade que a sua ausência se deveu a doença, situação de doença que devia ter sido valorada para efeitos disciplinares, uma vez que as faltas injustificadas para aplicação da demissão devem ser censuráveis …(…). Considerando a factualidade apurada nos presentes autos, da mesma resulta não existir qualquer documento comprovativo, ainda que extemporaneamente apresentado pelo Autor, para justificar as faltas que deu ao serviço, de que vinha acusado na Nota de Culpa e pelas quais foi punido, razão pela qual não assiste qualquer razão ao Autor no seu argumentário. Refira-se, ainda, que o Autor após ter sido notificado da nota de culpa não deduziu qualquer defesa, nem requereu a junção aos autos de qualquer prova documental tendente a demonstrar a falsidade das acusações que sobre ele impendiam, nem requereu a realização de quaisquer diligências destinadas a colocar em crise o desacerto das acusações formuladas contra si, como se impunha e se esperava que o fizesse se efectivamente tivesse prova de ter faltado ao serviço por razões de doença. O comportamento do Autor, de per si, é bem revelador, no nosso entendimento, do bem fundado das acusações insertas na Nota de Culpa que contra si oportunamente foi formulada. Em face do exposto, conclui-se não se verificar o invocado erro nos pressupostos de facto em que assentou a decisão recorrida.» Face ao exposto, não se verifica o apontado erro de julgamento. 3. Quanto à violação do princípio da proporcionalidade – conclusões C e D) das alegações de recurso: 3.1. Relativamente a esta questão, o acórdão recorrido adere também à fundamentação da 1ª Instância, que se transcreve: «IV) Da Violação do Princípio da Proporcionalidade O Autor alega que a hesitação da própria administração na aplicação da sanção e o tempo decorrido desde o conhecimento dos factos até à finalização do processo, com a manutenção ao serviço do arguido, indicia que a sanção agora aplicada é desproporcional aos factos apurados. A este respeito o Réu sustenta que o Autor não demonstra qualquer facto que lhe permita sustentar a desproporcionalidade da sanção aplicada. Que uma instrução mais demorada do processo disciplinar não permite concluir ter havido qualquer hesitação na medida da sanção aplicada. O princípio da proporcionalidade, como princípio regulador e estruturante da actuação administrativa encontra-se previsto no artigo 266º., n.º2 da Constituição e no artigo 5.º, n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo e resulta do mesmo que “as decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar”. O princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso, constitui um limite interno da discricionariedade administrativa, do qual decorre que a Administração não só está obrigada a prosseguir o interesse público, nos termos em que o mesmo se encontra legalmente definido, como, para alcançar esse fim, deve empregar o meio que acarrete menor sacrifício para os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares. Como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e João Pacheco de Amorim (ob. cit., pág. 103/104): “ o princípio da proporcionalidade da actuação administrativa (colidente com posições jurídicas dos administrados) exige que a decisão seja: - adequada (princípio da adequação): a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar -se adequada, apta, à prossecução do interesse público visado; - necessária (princípio da necessidade): a lesão daquelas posições tem que se mostrar necessária ou exigível (por qualquer outro meio não satisfazer o interesse público visado); - proporcional (princípio da proporcionalidade em sentido estrito): a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público (proporcionalidade custo/benefício). Sendo este o alcance do princípio da proporcionalidade, e tendo em consideração, quer a factualidade apurada, quer os argumentos invocados pelo Autor para sustentar a violação deste princípio, entendemos que não se verifica qualquer violação ao princípio da proporcionalidade. Na verdade, ponderando o comportamento do Associado do A., de faltas injustificadas ao serviço, em número superior, em cada ano civil de 1993, 1994 e 1995, a cinco seguidas ou a 10 interpoladas, a pena aplicada de demissão revela-se adequada ao seu comportamento absentista, resultando expressamente do disposto no art.º 26.º do ED, como supra já tivemos oportunidade de referir, que é o próprio legislador a considerar que a comportamentos da jaez do tido pelo ora Autor corresponde a pena de demissão. Ademais, acresce ainda referir que alegar, como fez o Autor, que houve hesitação da administração na aplicação da sanção não só não tem qualquer suporte na factualidade apurada, como ainda que demonstrado, daí não decorreria, sem mais, uma violação ao princípio da proporcionalidade. Hesitações todos podemos tê-las, sem que daí resulte que a opção final efectuada em face dos factos sobre os quais se impunha a tomada de posição, seja uma decisão desproporcional. Por fim, sustentar como pretende o Autor que o tempo decorrido desde o conhecimento dos factos até à finalização do processo, com a sua manutenção ao serviço, indicia que a sanção agora aplicada é desproporcional aos factos apurados, não tem, igualmente, qualquer sustentação. A instrução mais demorada do processo disciplinar verificada na situação dos autos, não degradou a gravidade do comportamento do Autor consubstanciada nas faltas injustificadas ao serviço que constituem a razão de ser da pena de demissão que lhe foi aplicada, afigurando-se tal pena como equilibrada e ajustada ao seu comportamento. Termos em que, igualmente, se julga improcedente a invocada ofensa do princípio da proporcionalidade.» 3.2. O recorrente não aceita, também neste ponto, o acórdão recorrido, porquanto e, a seu ver, prevendo o já citado artº26º, nº1 do ED/84 duas molduras penais possíveis - a pena de aposentação compulsiva ou a pena de demissão, se a Administração chegou à conclusão que aquele comportamento do arguido impedia a manutenção da relação funcional então poderia ter aplicado a pena de aposentação compulsiva e não a pena de demissão. Ou seja, o recorrente não questiona que o referido preceito fosse aplicável ao caso, apenas considera que podendo as infracções praticadas ser punidas por qualquer das duas penas ali previstas – demissão e aposentação compulsiva, esta última seria a seu ver a mais proporcional ou adequada atendendo aos factos praticados, porque seria suficiente para alcançar os objectivos visados – o afastamento do trabalhador do serviço. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que a fixação da medida da pena disciplinar envolve o exercício de um poder discricionário por parte da Administração, que não é contenciosamente sindicável, salvo desvio de poder, erro grosseiro ou violação dos princípios da justiça, da imparcialidade e da proporcionalidade, princípios que funcionam como limites intrínsecos ao exercício de poderes discricionários (Cf. entre muitos outros, o acórdão do STA de 06.03.97, rec. 41112, de 01.07.97, rec. 41177, de 16-1-97 – Rec. 38869, de 23-1-97 – Rec. 38950, de 5-2-98 – Rec. 42368 e de 17-2-99 – Rec. 41088 ; 6-3-97 – Rec 41112 e de 03.11.2004, rec.329/04). Ora, é precisamente o princípio da proporcionalidade consagrado no artº5º do CPA e, constitucionalmente, no artº266º, nº2 da CRP, cuja violação vem invocada pelo recorrente. O princípio da proporcionalidade aplicado à medida das penas disciplinares tem a ver com a adequação da pena imposta à gravidade dos factos punidos. Porém, a invalidade por desadequação não abrange “as hipóteses em que a medida tomada se situa dentro de um círculo de medidas possíveis, embora possa ser discutível se a mais proporcionada é aquela que a Administração se serviu”.» (Cf. neste sentido, o citado ac. STA de 03.11.2004, rec. 329/04 e Esteves de Oliveira e outros, Cód. Proc. Adm. anotado, pág. 104 e 105). Assim, quando o legislador prevê duas penas disciplinares possíveis para sancionar o comportamento do arguido, deixando, desse modo, à Administração a escolha daquela que entender mais adequada às circunstâncias do caso, só é relevante para a invalidade dos actos os casos de “desproporcionalidade manifesta ou grosseira”, já que os tribunais não se podem substituir à administração naquela escolha. Como decorre do artº26º, nº1 e 2 h) do ED/84, tanto a pena de aposentação compulsiva como a pena de demissão «…serão aplicáveis aos funcionários e agentes que (…) dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação.». Está assente nas instâncias que o arguido deu as faltas por que foi punido no acto impugnado, a saber: 23 dias no ano civil de 1993, 77 dias no ano civil de 1994, 82 dias no ano civil de 1995 e 9 dias no ano civil de 1996 e todas elas injustificadas. Ora, face ao elevado número de faltas injustificadas dadas pelo arguido e o seu carácter reiterado, estamos, sem dúvida, perante um procedimento claramente abusivo e particularmente grave, nada revelando que a pena aplicada se mostra ostensivamente desadequada ou desproporcional. Improcede, pois, também a invocada violação do princípio da proporcionalidade. 4. Finalmente, quanto à invocada violação do artº29º, a) do ED - conclusão E) das alegações de recurso: No que respeita a este vício, o acórdão recorrido aderiu à seguinte fundamentação: «O Autor sustenta que a decisão impugnada não valorou a atenuante da prestação de mais de dez anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, a que se refere a alínea a) do art.º 29.º do ED, conforme resulta comprovado do seu registo disciplinar, a qual devia ter sido considerada por estar suficientemente provada nos autos, a tal não obstando o alegado comportamento posterior do seu Associado, mas sim o anterior à data dos factos que lhe são imputados, pois se assim fosse, nunca o comportamento poderia ser valorado positivamente em processo disciplinar. A este respeito o Réu sustenta que o art.º 28.º do ED foi rigorosamente cumprido e que a existência de dez anos anteriores de serviço sem sanções disciplinares não é suficiente para justificar diversa sanção da que lhe foi aplicada. Que tal ausência de sanções não se confunde com exemplar comportamento e zelo durante o mesmo período. Sob a epígrafe “ Circunstâncias atenuantes especiais” dispõe o artigo 29.º do Decreto - Lei n.º 24/84, de 16/01 que: “ São circunstâncias atenuantes especiais da infracção disciplinar: a) A prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo; b) A confissão espontânea da infracção c) A prestação de serviços relevantes ao povo português e a actuação com mérito na defesa da liberdade e da democracia, d)A provocação; e)O acatamento bem intencionado de ordem de superior hierárquico, nos casos em que não fosse devida obediência». Por sua vez, resulta do disposto no art.º 28.º do mesmo diploma legal, que “ Na aplicação das penas atender-se-á aos critérios gerais enunciados nos artigos 22.º a 27.º, à natureza do serviço, á categoria do funcionário ou agente, ao grau de culpa, á sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida que militem contra ou a favor do arguido”. Da nota de culpa deduzida contra o Associado do A. consta expressamente, no ponto 6.º que aquele “ Não beneficia de atenuantes”, contrapondo o Autor que tal não corresponde à verdade uma vez que beneficia da circunstância atenuante prevista na al. a) do art. 29.º do ED, decorrente do facto de, no registo disciplinar do seu Associado, nada constar contra si nos dez anos anteriores à prática das infracções por que ora vem acusado e foi punido. A circunstância atenuante prevista na al. a) do art. 29.º de prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, vem definida pelo legislador como uma circunstância atenuante especial, devendo entender-se como tal as “circunstâncias especificamente aplicáveis à infracção” – cfr. Manuel Leal Henriques, in Procedimento Disciplinar, 2.ª edição pág. 109. Sendo assim, não se trata de uma circunstância atenuante geral aplicável de forma ampla a todos os funcionários como mais uma qualquer circunstância que se apresente a favor do arguido, pelo que, o Associado do A., para dela beneficiar, teria de demonstrar que prestou mais de 10 anos de serviço com exemplar desempenho e zelo, o que de todo não se encontra provado. A circunstância de nada existir, de negativo, averbado no seu registo disciplinar não permite que daí se infira estar-se na presença de um trabalhador que durante mais de 10 anos prestou um de serviço com exemplar desempenho e zelo. O legislador fala em exemplar desempenho e zelo e não em normal desempenho e zelo, daí resultando que essa circunstância atenuante apenas se verificará não apenas quando nada militar contra o trabalhador durante o referido período de tempo, mas quando a favor do mesmo se encontrar demonstrado que teve um percurso profissional notável em termos de desempenho e zelo, revelador de especiais qualidades profissionais, que o singularizam, constituindo a sua actuação um exercício profissional a seguir como modelo, isto é, como exemplo. Não sendo esta a situação do Associado do A., em relação ao qual nenhuma prova existe de que tenha tido um desempenho e zelo modelar, que não se encontra atestado no seu processo individual, nele não existindo menções, louvores, dedicatórias ou outras referências, nem tendo logrado demonstrar tal situação com recurso a produção de prova testemunhal no momento processual em que o devia ter feito, caso tivesse a seu favor circunstâncias que o projectassem para esse patamar de referência, forçoso é concluir que não lhe assiste razão. Termos em que, sem necessidade de mais considerações se dá como não verificada a invocada violação de lei.» Ora, em concordância com esta fundamentação, também neste ponto entendemos que o acórdão é de manter, apenas se salientando que, efectivamente, para fazer funcionar a referida atenuante especial não basta, naturalmente, que o arguido tenha mais de 10 anos de serviço e que não tenha cometido outras infracções disciplinares, pois esse será o comportamento tido como normal de qualquer trabalhador, havendo, sim, que demonstrar, como exige, aliás, o citado artº29º, nº1 a), que toda a sua prestação de serviço foi efectuada com «exemplar comportamento e zelo», o que, efectivamente, não resulta da matéria de facto considerada provada nas instâncias, como bem se decidiu. Improcedem, pois, face ao exposto, todas as conclusões das alegações de recurso. * IV- DECISÃO Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento à revista. Sem custas, por o recorrente estar isento neste processo (artº 4º, nº3 do DL 84/99, de 19.03, artº2º, nº1 do CCJ e 189º do CPTA). Lisboa, 30 de Maio de 2013. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Américo Joaquim Pires Esteves – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.

Sumário

II- O princípio da proporcionalidade aplicado à medida das penas disciplinares tem a ver com a adequação da pena imposta à gravidade dos factos punidos.

III- Quando o legislador prevê duas penas disciplinares possíveis para sancionar o comportamento do arguido, deixando, desse modo, à Administração a escolha daquela que entender mais adequada às circunstâncias do caso, só é relevante para a invalidade dos actos os casos de “desproporcionalidade manifesta ou grosseira”, já que os tribunais não se podem substituir à administração naquela escolha.

IV- Para fazer funcionar a atenuante especial do artº29, a) do ED/84 não basta que o arguido tenha mais de 10 anos de serviço e que não tenha cometido outras infracções disciplinares, pois esse será o comportamento tido como normal de qualquer trabalhador, havendo, sim, que demonstrar, como exige, aliás, o citado preceito legal, que toda a sua prestação de serviço foi efectuada com «exemplar comportamento e zelo».

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

O SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA DO NORTE veio, em representação do seu associado A……., interpor recurso de revista excepcional, ao abrigo do artº150º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, proferido a fls. 385 e segs., que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto do acórdão do TAF do Porto, proferido a fls.286 e segs. que julgara a presente acção administrativa especial, totalmente improcedente e absolvera o Réu MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL dos pedidos formulados.

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

A. A decisão aqui posta em crise não cuidou de aferir, objectivamente, do cumprimento do disposto no nº4 do artº269º da CRP por considerar que, o facto da norma do Estatuto Disciplinar prever como sanção possível para aquela infracção disciplinar a pena de demissão, não haveria necessidade de a escrever na nota de culpa, tanto mais que, esta pena resultava da reformulação de um processo que havia determinado a pena de demissão, sendo que,

B. Esta fundamentação não colhe na exacta medida em que, a norma comporta duas molduras penais possíveis e, nunca resultaria como inevitável, a aplicação desta pena e não a de aposentação compulsiva, o que sempre limitaria a apresentação da defesa na exacta medida em que não saberia “de que pena se defendia”.

C. Não foi, igualmente, tido em consideração e por conseguinte respeitado o princípio da proporcionalidade na aplicação da pena, violando-se assim o nº2 do artº266º da CRP, artº5º do CPA, na exacta medida em que, contrariamente ao que defende o douto acórdão, não resulta como inevitável perante os factos praticados a aplicação da pena de demissão e não da outra.

D. Aliás, comporta a norma do art26º do ED duas penas possíveis e, atendendo ao efeito pretendido pela Administração – o afastamento do RA do serviço –não se revela como necessário ir tão longo no que aos direitos subjectivos do RA diz respeito para obter o efeito pretendido.

E. Sendo que e atendendo ao previsto no artº29º do ED como circunstância atenuante, dada a inexistência de qualquer pena no percurso profissional, ao facto de considerar não ter sido tido em conta o facto de nos últimos 10 anos de serviço ter tido um comportamento zeloso, considera que não houve adequação da pena aplicada aos factos praticados.

F. Pelo exposto, a decisão ora sob recurso não surge adequada sendo violadora dos normativos invocados, carecendo de ser revogada.

Contra-alegou o Réu, concluindo assim:

1ª Prevê o nº1 do artº150º do CPTA que das decisões proferidas em 2ª Instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2ª Tem o STA afirmado, de forma reiterada, que o nº1 do artº150º do CPTA não pode ser entendido como prevendo um 3º grau de jurisdição, dado que no sistema do CPTA das decisões proferidas pelo TCA na sequência de apelação não cabe recurso para o STA, mas antes como consagrando um recurso verdadeiramente excepcional admitido em casos muito limitados.

3ª Os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista previstos no nº1 do artigo 150º do CPTA reportam-se a questões de “ importância fundamental”, quer pela sua relevância jurídica (dificuldade intrínseca das operações de interpretação de direito e reflexos sobre casos futuros) ou social (interesses comunitários de largo alcance) ou ainda quando se imponha uma melhor aplicação do direito.

4ª O Recorrente não logrou demonstrar os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista excepcional previstos no nº1 do artigo 150º do CPTA, nomeadamente, a existência de uma questão que pela sua relevância jurídica ou social se revista de importância fundamental, nem a necessidade de melhor aplicação do direito relativa ao “ cumprimento dos artº 269º, nº4 da CRP, nº2 do artº266º da CRP, artº5º do CPA e artº29º do ED”, sendo para tanto irrelevante a mera exposição das suas razões de discordância em relação ao Acórdão recorrido.

5ª Na situação em análise, não se verificam os pressupostos de admissibilidade contidos no nº1 do artigo 150º do CPTA, consequentemente, o presente recurso de revista não será de admitir.

Por acórdão da formação do STA a que alude o artº150º, nº5 do CPTA, foi a revista admitida, por se ter entendido, em síntese conclusiva, que «No caso concreto o recorrente suscita questões jurídicas que surgem frequentemente neste tipo de acção e a respectiva apreciação pode contribuir para o afinamento aplicativo do quadro legal referente às penas expulsivas.»

A Digna PGA junto do STA emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, porquanto, por um lado, «O facto de se tratar da reformulação de uma acusação não dispensava a indicação da pena aplicável, porque a tal obrigava o artº59º, nº4 do ED e porque o arguido não podia conjecturar que a pena seria a mesma que a anteriormente aplicada, tendo em conta a expressiva alteração, por redução, no número de faltas que a Entidade que o sancionou considerou injustificadas» e, por outro lado, face à jurisprudência do STA, que cita, «…a acusação reformulada devia conter, além dos factos relativos à gravidade objectiva, também os respeitantes às circunstâncias em que aquele comportamento teve lugar e os relativos à personalidade do A., com vista à prova de que a infracção (ou infracções cometidas) é inviabilizante da relação laboral nos termos do artº26º do ED, cujo ónus impendia sobre a entidade que o sancionou.

A acusação não contem os elementos destinados a provar que o comportamento do A. é inviabilizante da relação laboral.

Tendo em conta apenas o número de faltas, não justificadas não pode aferir-se o grau de culpabilidade do A, por se desconhecer o condicionalismo em que elas se verificaram.

Aquilo que os autos nos dão notícia, por constar da matéria de facto assente no Ac. de 18.12.2002 (fls.57 e segs.) é que o A. esteve, por diversos períodos doente no espaço de tempo compreendido entre 07.10.93 e 20.09.95, como foi certificado pelos atestados médicos.

Desconhecem-se as circunstâncias subjacentes às faltas consideradas não justificadas pela Entidade que o sancionou, circunstâncias que não foram enunciadas na acusação e que permitiram fazer um juízo sobre o grau de culpabilidade do A.

Do exposto resulta que a acusação não contém os elementos relativos à prova de que a infracção é inviabilizante da relação laboral, prova que impendia sobre a Entidade que o sancionou não resultando esse facto provado, e que se verifica ter havido violação do direito de audiência e de defesa previsto no artº 269º, nº3 da CRP, ocorrendo a nulidade prevista no artº42º, nº1 do ED.»

Cumprido o artº146º, nº2 do CPTA, veio o Réu, ora recorrido, discordar do parecer do MP, alegando, em síntese, que consta da matéria de facto assente na alínea h) do ponto III do acórdão recorrido, que a associada do recorrente faltou, injustificadamente, 23 dias no ano de 1993, 77 dias no ano de 1994, 82 dias no ano de 1995 e 9 dias no ano de 1996, sendo que na nota de culpa entregue à arguida vem expressamente mencionada, entre outras, a violação do artigo 26º, nº2 alínea h) do ED, que preceitua que as infracções imputadas são inviabilizantes da relação funcional, pelo que foi cumprido o artº59º, nº4 do ED, pois não havia necessidade de estar escrito na acusação que a pena aplicável era de demissão e a inviabilidade da relação funcional.

Refere ainda, quanto às dúvidas levantadas sobre a pena aplicável, que tendo a associada do recorrente um contrato de trabalho em funções públicas era-lhe aplicável a pena de demissão e não a pena de aposentação compulsiva que, aliás, nem foi proposta (artº 3º e 4º, nº7 da Lei 58/08, de 09.09).

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

O acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos:

A) O Associado do A. é funcionário do Ex-Centro Regional de Segurança Social de Bragança.

B) Por deliberação de 29/04/1994 do Conselho Directivo do ex-Centro Regional de Segurança Social do Norte foi ordenada a instauração de processo disciplinar contra aquele por faltas injustificadas ao serviço;

C) Na sequência da emissão do parecer jurídico emitido pela Direcção de Serviços Jurídicos do Ministério da … foi ordenada a reformulação do processo disciplinar desde seu início com a elaboração de “ auto por falta de assiduidade” – cfr. Ac. TCA;

D) Em 15/05/96 foi lavrada acusação – cfr. Ac. TCA;

E) Por despacho de 20 de Outubro de 1999 do então Secretário de Estado da Segurança Social foi aplicada ao Associado do A. a pena disciplinar de demissão com fundamento em faltas injustificadas ao serviço.

F) A referida decisão foi anulada por Acórdão do Tribunal Central Administrativo, proferido no âmbito do recurso contencioso n.º 3897/00 – cfr. fls. 47 a 55 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – confirmada pelo Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão proferido no processo n.º 1525/02 – cfr. fls. 56 a 67 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - com fundamento em erro sobre os pressupostos de facto em que assentou a decisão que lhe aplicou a pena de demissão, decorrente de terem sido incluídos como faltas injustificadas dias em relação aos quais o arguido apresentou, embora extemporaneamente, justificação médica da sua ausência.

G) Na sequência do acórdão referido no ponto que antecede, por despacho do Director do Centro Distrital de Solidariedade Social de Bragança, de 07/07/03, em cumprimento de determinação do Conselho Directivo do Instituto de do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, de 16/01/03, foi mandada reformular a nota de culpa deduzida contra o Associado do A. no processo disciplinar cuja decisão foi anulada.

H) Nessa sequência, em 24/09/03, foi elaborada a nota de culpa de fls. 23 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, no qual se imputa ao arguido ter faltado 23 dias no ano civil de 1993, 77 dias no ano civil de 1994, 82 dias no ano civil de 1995 e 9 dias no ano civil de 1996;

I) A referida nota de culpa foi pessoalmente notificada ao Associado do A. no dia 24/09/03 – cfr.doc. de fls. 26 e 27 do PA;

J) O Associado do A. não constituiu mandatário nem apresentou defesa.

K) Nessa sequência foi elaborado Relatório Disciplinar de fls.29 a 33 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual se propõe a aplicação ao arguido da pena de demissão.

L) Em 15/04/04 foi elaborado a informação jurídica n.º 380/2004, inserta no PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual se conclui dever aplicar-se a pena de demissão proposta no Relatório disciplinar, por ser inviável a manutenção da relação laboral com o Associado do A.

M) Sobre a referida informação recaiu despacho de concordância da senhora Directora de Serviços Jurídicos, da Secretaria-Geral do Ministério da …, de 16.04.04 – cfr. PA.

N) A 12.05.04, pela Senhora Secretária de Estado da … foi proferido o seguinte despacho:” Concordo com a pena proposta, pelos fundamentos de facto e de direito apresentados, por os mesmos determinarem a inviabilidade da continuação da relação de emprego” – cfr. PA.

O) Através do ofício n.º 016222 de 28/05/2004 o Associado do A. foi notificado da decisão punitiva referida no ponto que antecede – cfr. PA.

P) O Associado do A. interpôs recurso administrativo da decisão disciplinar referida no ponto que antecede para o Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade, nos termos que constam do requerimento inserto no PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

Q) Na sequência do referido recurso administrativo foi elaborada a informação n.º 1090 do Departamento de Recurso Humanos Unidade de Regime Jurídico e Condições do Trabalho, de 20/08/2004, junta ao PA a fls..., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, que conclui pela manutenção do acto e consequente improcedência do recurso.

R) Em 15/10/04 o Senhor Ministro da Segurança Social, proferiu despacho que negou provimento ao recurso administrativo interposto pelo Associado do A. da decisão punitiva, mantendo aquela decisão.

III- O DIREITO

1. O acórdão recorrido acolhendo integralmente a decisão e fundamentação do acórdão da 1ª Instância, no que respeita aos vícios objecto do recurso jurisdicional que apreciou, a saber: o erro sobre os pressupostos de facto, o vício de violação de lei decorrente da omissão de expressa referência na nota de culpa à inviabilidade da relação funcional, a violação do princípio da proporcionalidade, a violação do artigo 29ª, a) do Estatuto Disciplinar e a adequação da pena aplicada, concluiu e passamos a transcrever: «É por demais evidente que o acórdão de que se recorre não ostenta as falhas que lhe vêm a ser imputadas, pois que analisou correctamente a prova e enquadrou juridicamente bem a factualidade em causa – vide nomeadamente o artº59º, nº4 do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto – Lei nº 34/84, de 16 de Janeiro e os artº 266º, nº2 e 269º, nº3 da constituição da República Portuguesa. Assim e sem necessidade de outras considerações, terá de manter-se na ordem jurídica.

Em suma, o associado do recorrente não foi minimamente coarctado o seu direito de defesa, que a realidade probatória mostra que há muito vem exercendo, transparecendo antes da sua alegação que mais não visa do que tentar conseguir a substituição da pena de demissão pela de aposentação compulsiva – cfr. a alínea G) das conclusões da alegação; porém aí, está-se no âmbito da discricionariedade técnica ou administrativa a qual, como acima se salientou, só é judicialmente sindicável em caso de erro manifesto ou grosseiro, condicionalismo esse que aqui se não verifica.”

Ora, o recorrente entende que acórdão recorrido, aqui sob revista, incorreu em erro de julgamento, no que respeita aos seguintes vícios:

(i) não foi devidamente apreciado o vício de violação de lei decorrente da omissão expressa na nota de culpa relativa à inviabilidade da relação laboral, pelo que foi posto em causa o direito de audiência e defesa do arguido e o disposto no artº 269º, nº4 da CRP- conclusões A) e B);

(ii) também discorda que a pena aplicada tenha respeitado o princípio da proporcionalidade, pelo que considera violados os artº 266º, nº2 da CRP e artº5º do CPA- conclusões C) e D);

(iii) e continua a defender que se verifica e não foi tida em conta a circunstância atenuante especial prevista na al. a) do artº29º do ED – conclusão E).

Apreciemos então:

2. Quanto ao vício de violação do direito de audiência e defesa do arguido: - conclusões A e B das alegações de recurso

2.1. A respeito deste vício, o acórdão recorrido acolheu e reproduziu a fundamentação do acórdão da 1ªInstância, que se transcreve:

«(…) Decorre do preceituado no n.º4 do art.º 59.º do Estatuto Disciplinar que “ A acusação deverá conter a indicação dos factos integrantes da mesma, bem como das circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção e das que integram atenuantes e agravantes, acrescentando sempre a referência os preceitos legais respectivos e às penas aplicáveis”.

A exigência legal da acusação em processo disciplinar dever ser formulada nos termos que resultam da norma legal citada tem a sua razão de ser na exigência constitucional de ao arguido em processo disciplinar ser garantido o seu direito de audiência e defesa – cfr. art.º 269.º, n.º4 da constituição da República.

Atentando no conteúdo da Nota de Culpa deduzida contra o Autor, da mesma consta expressamente que o arguido faltou injustificadamente ao serviço e que “ Com tais condutas, por não ter comparecido regular e continuadamente ao serviço, em períodos de cinco dias seguidos e dez interpolados nos anos civis de 1993,1994 e 1995 cometeu o arguido cinco infracções disciplinares, pois que violou o dever de assiduidade, previsto e punido nos termos das disposições combinadas dos arts. 3.º, n.º1 e 4, al. g), 11.º, n.º1, al. f), 12.º, n.º 8 e 26.º, n.º2, al. h), todas do D.L. n.º 24/84, de 16 de Janeiro, mas a censurar com uma pena única disciplinar, nos termos da norma constante do art.º 14.º, n.º1, do referido diploma”.

O artigo 26.º do ED, sob a epígrafe “ Aposentação Compulsiva e demissão” estatui que:

“1. As penas de aposentação compulsiva e demissão serão aplicáveis em geral às infracções que inviabilizem a manutenção da relação funcional.

2. As penas referidas no número anterior serão aplicáveis aos funcionários e agentes que, nomeadamente:

(...)

h) Dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação”.

Tendo em consideração a redacção deste preceito legal, dele decorre que a pena de demissão é aplicável à violação dos deveres profissionais que inviabilizem a manutenção da relação funcional entendendo o legislador que a situação do trabalhador que, no mesmo ano civil, dê mais do que cinco faltas seguidas ou 10 interpoladas ao serviço, sem justificação, como é o caso do Associado do A., constitui uma das situações que exemplificativamente enumera como consubstanciando uma situação inviabilizante da relação funcional. Sendo assim, nenhuma razão assiste ao Autor ao pretender assacar ao acto impugnado vício de violação de lei, na medida em que, da consideração das disposições legais enunciadas na nota de culpa resulta que o mesmo vem acusado de ter faltado mais do que cinco dias seguidos ou 10 interpolados, no mesmo ano civil, sem que para tal tenha apresentado justificação, sendo tal situação, por força da lei, considerada como um comportamento inviabilizante da manutenção da relação funcional, pelo que, se o Autor não se defendeu da acusação contra si formulada no respectivo processo disciplinar, foi porque não o pretendeu fazer e não porque estivesse impossibilitado, face ao enunciado da Nota de Culpa, de exercer cabalmente o seu direito de defesa. A inviabilização da relação funcional decorria directamente do tipo de infracção de que vinha acusado, sem que fosse necessário afirmá-lo expressamente na nota de culpa. Na Nota de Culpa faz-se referência expressa ao art. 26.º do ED, o que, para o efeito se revela adequado ao exercício de defesa do arguido quanto à questão suscitada – é o próprio legislador quem diz que infracções do tipo das imputadas ao Associado do Autor são inviabilizantes da manutenção da relação funcional.

Termos em que, sem necessidade de mais considerações julga-se improcedente o invocado vício de violação de lei.»

2.2. Ora, segundo o recorrente, o acórdão recorrido violou o artº269º, nº4 (pretenderá dizer artº269º, nº3) da CRP, ao considerar que a inviabilização da relação funcional decorria directamente do tipo de infracção de que o recorrente vinha acusado e que era a prevista no artº26º, nº1 do ED, sem que fosse necessário afirmá-lo expressamente na nota de culpa.

Para o recorrente aquela fundamentação não colhe, porque o artº26º, nº1 do ED prevê duas penas possíveis – a aposentação compulsiva e a demissão, pelo que nada tendo sido dito na nota de culpa quanto à pena aplicável ao caso, a recorrente não reunia todas as condições para apresentar a sua defesa pela aplicação da pena de demissão, violando-se o seu direito de audiência e defesa.

Também a Digna PGA entende que, em face do disposto no artº 59º, nº4 do ED, a acusação reformulada, devia conter, e não contém, a indicação da pena aplicável e os elementos relativos à prova de que a infracção é inviabilizante da relação laboral, designadamente o condicionalismo em que se verificaram as faltas, pelo que se verifica a nulidade do artº42º, nº1 do ED.

Vejamos:

2.3. Nos termos do artº269º, nº4 da CRP, «Em processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa.»

Nos termos do artº 59º, nº4 do ED/94, aqui aplicável, «A acusação deverá conter a indicação dos factos integrantes da mesma, bem como as circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção e das que integram atenuantes e agravantes, acrescentando sempre a referência aos preceitos legais respectivos e às penas aplicáveis.»

E nos termos do artº42º do mesmo diploma:

«1. É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade.

2. As restantes nulidades consideram-se supridas se não forem reclamadas pelo arguido até à decisão final.»

A nota de culpa de que se fala é a referida na alínea H) do probatório supra em II, que consta de fls. 23 do PA, cujo teor ali se deu por reproduzido.

Nessa nota de culpa a entidade acusadora, depois de identificar, os dias em que o arguido faltou ao serviço em cada ano civil ali referido, ao todo 23 dias em 1993, 77 dias em 1994, 82 dias em 1995 e 9 dias em 1996 e de referir que o arguido «…não apresentou qualquer justificação» dessas faltas e que, portanto, «… faltou injustificadamente ao serviço…» (cf. artº1º, 2º e 3º da acusação), concluiu e passamos a citar:

«artº4º.

Com tais condutas, por não ter comparecido regular e continuamente ao serviço, em períodos de cinco dias seguidos e dez dias interpolados nos anos civis de 1993, 1994 e 1995, cometeu o arguido cinco infracções disciplinares, pois que violou o dever de assiduidade, previsto e punido nos termos das disposições combinadas dos artº3º, nº1 e 4 al. g), 11º, nº1 f), 12º, nº8 e 26º, nº2, h), todos do DL 28/84, mas a censurar com uma única medida disciplinar, nos termos da norma constante do artº14º, nº1 do referido diploma».

E acrescentou:

«artº5º.

Milita contra o arguido a circunstância agravante prevista no artº31º, nº1 al. b) do DL nº24/84, de 16 de Janeiro (produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço, sendo previsível essa consequência como efeito necessário da sua conduta).

Artº6º.

Não beneficia de atenuantes.»

Portanto, a entidade acusadora observou o disposto no artº59º, nº4 do ED/94, uma vez que a referida acusação contém quer os factos integrantes das infracções nela imputadas ao arguido por violação do dever de assiduidade, traduzidos na identificação das faltas dadas por aquele ao serviço (elemento objectivo) e no facto de as não ter justificado (elemento subjectivo), bem como as demais circunstâncias por si apuradas ( produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço e ausência de atenuantes), quer a referência aos preceitos legais que, no entendimento da entidade acusadora, prevêem e punem aquelas infracções (os ali invocados artº 3º, nº1 e 4, g), 11º, nº1 f), 12º, nº8 e 26, nº2, todos do DL 28/84).

É certo que na nota de culpa se não refere, expressamente, que a pena aplicável é a de demissão, mas referindo-se os ali citados artº11º, nº1 f) e 12º, nº8 do ED/84, inequivocamente, apenas à pena de demissão, nenhuma dúvida razoável se poderia colocar quanto à pena que a entidade acusadora considerava aplicável, pois se considerasse ser a pena de aposentação compulsiva, também referida no artº26º ali igualmente citado, teria, naturalmente, feito referência aos preceitos que a prevêem, ou seja, os artº 11º, nº1 e) e 12º, nº7 do ED/84 e não aos atrás referidos.

Portanto, o artº26º, nº2, h) do ED/84, vindo, como vem, conjugado na nota de culpa com os referidos artº 3º, nº4, al. g), 11, nº1, f) e 12, nº8, não permite outra conclusão que não seja a de que a pena considerada aplicável às infracções imputadas ao arguido era a pena de demissão e não outra.

Por outro lado, sendo a pena de demissão (tal como a pena de aposentação compulsiva) uma pena expulsiva, já que «… consiste no afastamento definitivo do funcionário ou agente do serviço, cessando o vínculo funcional» (cf. artº12, nº8 do ED/84), ela tem, naturalmente, como pressuposto a inviabilização da manutenção da relação funcional.

Por isso, o referido artº26º, no seu nº1, dispõe que «As penas de aposentação compulsiva e demissão serão aplicáveis em geral às infracções que inviabilizem a manutenção da relação funcional», enunciando o seu nº2), exemplificativamente, algumas das situações a que, como ali se diz, serão aplicáveis as referidas penas, entre elas, a situação referida na sua alínea h), onde, como vimos, o referido comportamento do arguido foi enquadrado na acusação.

E, assim sendo, a omissão de referência expressa, na nota de culpa, à inviabilização da manutenção da relação funcional, também em nada prejudicou, a nosso ver, a defesa do arguido.

Aliás, na acusação, a entidade acusadora terá apenas de indicar, como vimos, os factos integrantes da(s) infracção(ões) imputada(s) ao arguido e as disposições legais que as prevêem e as punem, como fez. Não lhe cabe, naturalmente, justificar as faltas que o arguido deu ao serviço, pelo que se o arguido o não fizer e a Administração não tiver elementos para o efeito, as faltas serão consideradas injustificadas e, portanto, censuráveis.

Por outro lado e como já decidiu o Pleno da 1ª Secção deste STA, «...importa notar que os processos disciplinares não estão sujeitos às férreas exigências de rigor técnico-jurídico dos processos criminais, não só devido à distinta natureza dos interesses em presença, mas também porque seria excessivo impor aos instrutores daqueles processos uma proficiência pensada para a magistratura.

Consequentemente, a circunstância de a acusação carecer de referências expressas ao conhecimento, por parte do arguido, das circunstâncias que rodearam a acção e à sua vontade de realizar as condutas que lhe eram atribuídas não acarretava a conclusão automática de que a respectiva responsabilidade disciplinar seria necessariamente indetectável, por falta do seu necessário elemento subjectivo.

E, exactamente ao invés, deverá considerar-se que a imputação dessa responsabilidade foi suficientemente feita se os termos da acusação, ainda que através de juízos implícitos, inequivocamente a revelarem.» (Cf. ac. Pleno de 11.12.2002, rec.38892 e, no mesmo sentido, o acórdão da Secção de 25.09.2008, rec. 451/08)

Finalmente, cabe aqui referir que o arguido não só não deduziu qualquer defesa ou requereu qualquer diligência no procedimento disciplinar, não obstante notificado pessoalmente do conteúdo da acusação, como viu ser julgado improcedente nesta acção o por si invocado erro nos pressupostos de facto em que assentou o acto impugnado, decisão que, nesta parte, já está consolidada na ordem jurídica (artº 684, nº4 do CPC), mas cuja fundamentação importa aqui considerar e, por isso, no essencial, se transcreve:

«(…)

O Autor sustenta que a decisão impugnada padece de erro nos pressupostos de facto, por entender que, se por um lado é verdade que se ausentou do serviço, também é verdade que a sua ausência se deveu a doença, situação de doença que devia ter sido valorada para efeitos disciplinares, uma vez que as faltas injustificadas para aplicação da demissão devem ser censuráveis …(…).

Considerando a factualidade apurada nos presentes autos, da mesma resulta não existir qualquer documento comprovativo, ainda que extemporaneamente apresentado pelo Autor, para justificar as faltas que deu ao serviço, de que vinha acusado na Nota de Culpa e pelas quais foi punido, razão pela qual não assiste qualquer razão ao Autor no seu argumentário. Refira-se, ainda, que o Autor após ter sido notificado da nota de culpa não deduziu qualquer defesa, nem requereu a junção aos autos de qualquer prova documental tendente a demonstrar a falsidade das acusações que sobre ele impendiam, nem requereu a realização de quaisquer diligências destinadas a colocar em crise o desacerto das acusações formuladas contra si, como se impunha e se esperava que o fizesse se efectivamente tivesse prova de ter faltado ao serviço por razões de doença. O comportamento do Autor, de per si, é bem revelador, no nosso entendimento, do bem fundado das acusações insertas na Nota de Culpa que contra si oportunamente foi formulada.

Em face do exposto, conclui-se não se verificar o invocado erro nos pressupostos de facto em que assentou a decisão recorrida.»

Face ao exposto, não se verifica o apontado erro de julgamento.

3. Quanto à violação do princípio da proporcionalidade – conclusões C e D) das alegações de recurso:

3.1. Relativamente a esta questão, o acórdão recorrido adere também à fundamentação da 1ª Instância, que se transcreve:

«IV) Da Violação do Princípio da Proporcionalidade

O Autor alega que a hesitação da própria administração na aplicação da sanção e o tempo decorrido desde o conhecimento dos factos até à finalização do processo, com a manutenção ao serviço do arguido, indicia que a sanção agora aplicada é desproporcional aos factos apurados.

A este respeito o Réu sustenta que o Autor não demonstra qualquer facto que lhe permita sustentar a desproporcionalidade da sanção aplicada. Que uma instrução mais demorada do processo disciplinar não permite concluir ter havido qualquer hesitação na medida da sanção aplicada.

O princípio da proporcionalidade, como princípio regulador e estruturante da actuação administrativa encontra-se previsto no artigo 266º., n.º2 da Constituição e no artigo 5.º, n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo e resulta do mesmo que “as decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar”. O princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso, constitui um limite interno da discricionariedade administrativa, do qual decorre que a Administração não só está obrigada a prosseguir o interesse público, nos termos em que o mesmo se encontra legalmente definido, como, para alcançar esse fim, deve empregar o meio que acarrete menor sacrifício para os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

Como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e João Pacheco de Amorim (ob. cit., pág. 103/104): “ o princípio da proporcionalidade da actuação administrativa (colidente com posições jurídicas dos administrados) exige que a decisão seja:

- adequada (princípio da adequação): a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar -se adequada, apta, à prossecução do interesse público visado;

- necessária (princípio da necessidade): a lesão daquelas posições tem que se mostrar necessária ou exigível (por qualquer outro meio não satisfazer o interesse público visado);

- proporcional (princípio da proporcionalidade em sentido estrito): a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público (proporcionalidade custo/benefício).

Sendo este o alcance do princípio da proporcionalidade, e tendo em consideração, quer a factualidade apurada, quer os argumentos invocados pelo Autor para sustentar a violação deste princípio, entendemos que não se verifica qualquer violação ao princípio da proporcionalidade.

Na verdade, ponderando o comportamento do Associado do A., de faltas injustificadas ao serviço, em número superior, em cada ano civil de 1993, 1994 e 1995, a cinco seguidas ou a 10 interpoladas, a pena aplicada de demissão revela-se adequada ao seu comportamento absentista, resultando expressamente do disposto no art.º 26.º do ED, como supra já tivemos oportunidade de referir, que é o próprio legislador a considerar que a comportamentos da jaez do tido pelo ora Autor corresponde a pena de demissão.

Ademais, acresce ainda referir que alegar, como fez o Autor, que houve hesitação da administração na aplicação da sanção não só não tem qualquer suporte na factualidade apurada, como ainda que demonstrado, daí não decorreria, sem mais, uma violação ao princípio da proporcionalidade.

Hesitações todos podemos tê-las, sem que daí resulte que a opção final efectuada em face dos factos sobre os quais se impunha a tomada de posição, seja uma decisão desproporcional.

Por fim, sustentar como pretende o Autor que o tempo decorrido desde o conhecimento dos factos até à finalização do processo, com a sua manutenção ao serviço, indicia que a sanção agora aplicada é desproporcional aos factos apurados, não tem, igualmente, qualquer sustentação. A instrução mais demorada do processo disciplinar verificada na situação dos autos, não degradou a gravidade do comportamento do Autor consubstanciada nas faltas injustificadas ao serviço que constituem a razão de ser da pena de demissão que lhe foi aplicada, afigurando-se tal pena como equilibrada e ajustada ao seu comportamento.

Termos em que, igualmente, se julga improcedente a invocada ofensa do princípio da proporcionalidade.»

3.2. O recorrente não aceita, também neste ponto, o acórdão recorrido, porquanto e, a seu ver, prevendo o já citado artº26º, nº1 do ED/84 duas molduras penais possíveis - a pena de aposentação compulsiva ou a pena de demissão, se a Administração chegou à conclusão que aquele comportamento do arguido impedia a manutenção da relação funcional então poderia ter aplicado a pena de aposentação compulsiva e não a pena de demissão.

Ou seja, o recorrente não questiona que o referido preceito fosse aplicável ao caso, apenas considera que podendo as infracções praticadas ser punidas por qualquer das duas penas ali previstas – demissão e aposentação compulsiva, esta última seria a seu ver a mais proporcional ou adequada atendendo aos factos praticados, porque seria suficiente para alcançar os objectivos visados – o afastamento do trabalhador do serviço.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que a fixação da medida da pena disciplinar envolve o exercício de um poder discricionário por parte da Administração, que não é contenciosamente sindicável, salvo desvio de poder, erro grosseiro ou violação dos princípios da justiça, da imparcialidade e da proporcionalidade, princípios que funcionam como limites intrínsecos ao exercício de poderes discricionários (Cf. entre muitos outros, o acórdão do STA de 06.03.97, rec. 41112, de 01.07.97, rec. 41177, de 16-1-97 – Rec. 38869, de 23-1-97 – Rec. 38950, de 5-2-98 – Rec. 42368 e de 17-2-99 – Rec. 41088 ; 6-3-97 – Rec 41112 e de 03.11.2004, rec.329/04).

Ora, é precisamente o princípio da proporcionalidade consagrado no artº5º do CPA e, constitucionalmente, no artº266º, nº2 da CRP, cuja violação vem invocada pelo recorrente.

O princípio da proporcionalidade aplicado à medida das penas disciplinares tem a ver com a adequação da pena imposta à gravidade dos factos punidos. Porém, a invalidade por desadequação não abrange “as hipóteses em que a medida tomada se situa dentro de um círculo de medidas possíveis, embora possa ser discutível se a mais proporcionada é aquela que a Administração se serviu”.» (Cf. neste sentido, o citado ac. STA de 03.11.2004, rec. 329/04 e Esteves de Oliveira e outros, Cód. Proc. Adm. anotado, pág. 104 e 105).

Assim, quando o legislador prevê duas penas disciplinares possíveis para sancionar o comportamento do arguido, deixando, desse modo, à Administração a escolha daquela que entender mais adequada às circunstâncias do caso, só é relevante para a invalidade dos actos os casos de “desproporcionalidade manifesta ou grosseira”, já que os tribunais não se podem substituir à administração naquela escolha.

Como decorre do artº26º, nº1 e 2 h) do ED/84, tanto a pena de aposentação compulsiva como a pena de demissão «…serão aplicáveis aos funcionários e agentes que (…) dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação.».

Está assente nas instâncias que o arguido deu as faltas por que foi punido no acto impugnado, a saber: 23 dias no ano civil de 1993, 77 dias no ano civil de 1994, 82 dias no ano civil de 1995 e 9 dias no ano civil de 1996 e todas elas injustificadas.

Ora, face ao elevado número de faltas injustificadas dadas pelo arguido e o seu carácter reiterado, estamos, sem dúvida, perante um procedimento claramente abusivo e particularmente grave, nada revelando que a pena aplicada se mostra ostensivamente desadequada ou desproporcional.

Improcede, pois, também a invocada violação do princípio da proporcionalidade.

4. Finalmente, quanto à invocada violação do artº29º, a) do ED - conclusão E) das alegações de recurso:

No que respeita a este vício, o acórdão recorrido aderiu à seguinte fundamentação:

«O Autor sustenta que a decisão impugnada não valorou a atenuante da prestação de mais de dez anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, a que se refere a alínea a) do art.º 29.º do ED, conforme resulta comprovado do seu registo disciplinar, a qual devia ter sido considerada por estar suficientemente provada nos autos, a tal não obstando o alegado comportamento posterior do seu Associado, mas sim o anterior à data dos factos que lhe são imputados, pois se assim fosse, nunca o comportamento poderia ser valorado positivamente em processo disciplinar.

A este respeito o Réu sustenta que o art.º 28.º do ED foi rigorosamente cumprido e que a existência de dez anos anteriores de serviço sem sanções disciplinares não é suficiente para justificar diversa sanção da que lhe foi aplicada. Que tal ausência de sanções não se confunde com exemplar comportamento e zelo durante o mesmo período.

Sob a epígrafe “ Circunstâncias atenuantes especiais” dispõe o artigo 29.º do Decreto - Lei n.º 24/84, de 16/01 que:

“São circunstâncias atenuantes especiais da infracção disciplinar:

a) A prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo;

b) A confissão espontânea da infracção

c) A prestação de serviços relevantes ao povo português e a actuação com mérito na defesa da liberdade e da democracia,

d) A provocação;

e) O acatamento bem intencionado de ordem de superior hierárquico, nos casos em que não fosse devida obediência».

Por sua vez, resulta do disposto no art.º 28.º do mesmo diploma legal, que “ Na aplicação das penas atender-se-á aos critérios gerais enunciados nos artigos 22.º a 27.º, à natureza do serviço, á categoria do funcionário ou agente, ao grau de culpa, á sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida que militem contra ou a favor do arguido”.

Da nota de culpa deduzida contra o Associado do A. consta expressamente, no ponto 6.º que aquele “ Não beneficia de atenuantes”, contrapondo o Autor que tal não corresponde à verdade uma vez que beneficia da circunstância atenuante prevista na al. a) do art. 29.º do ED, decorrente do facto de, no registo disciplinar do seu Associado, nada constar contra si nos dez anos anteriores à prática das infracções por que ora vem acusado e foi punido.

A circunstância atenuante prevista na al. a) do art. 29.º de prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, vem definida pelo legislador como uma circunstância atenuante especial, devendo entender-se como tal as “circunstâncias especificamente aplicáveis à infracção” – cfr. Manuel Leal Henriques, in Procedimento Disciplinar, 2.ª edição pág. 109.

Sendo assim, não se trata de uma circunstância atenuante geral aplicável de forma ampla a todos os funcionários como mais uma qualquer circunstância que se apresente a favor do arguido, pelo que, o Associado do A., para dela beneficiar, teria de demonstrar que prestou mais de 10 anos de serviço com exemplar desempenho e zelo, o que de todo não se encontra provado.

A circunstância de nada existir, de negativo, averbado no seu registo disciplinar não permite que daí se infira estar-se na presença de um trabalhador que durante mais de 10 anos prestou um de serviço com exemplar desempenho e zelo. O legislador fala em exemplar desempenho e zelo e não em normal desempenho e zelo, daí resultando que essa circunstância atenuante apenas se verificará não apenas quando nada militar contra o trabalhador durante o referido período de tempo, mas quando a favor do mesmo se encontrar demonstrado que teve um percurso profissional notável em termos de desempenho e zelo, revelador de especiais qualidades profissionais, que o singularizam, constituindo a sua actuação um exercício profissional a seguir como modelo, isto é, como exemplo.

Não sendo esta a situação do Associado do A., em relação ao qual nenhuma prova existe de que tenha tido um desempenho e zelo modelar, que não se encontra atestado no seu processo individual, nele não existindo menções, louvores, dedicatórias ou outras referências, nem tendo logrado demonstrar tal situação com recurso a produção de prova testemunhal no momento processual em que o devia ter feito, caso tivesse a seu favor circunstâncias que o projectassem para esse patamar de referência, forçoso é concluir que não lhe assiste razão.

Termos em que, sem necessidade de mais considerações se dá como não verificada a invocada violação de lei.»

Ora, em concordância com esta fundamentação, também neste ponto entendemos que o acórdão é de manter, apenas se salientando que, efectivamente, para fazer funcionar a referida atenuante especial não basta, naturalmente, que o arguido tenha mais de 10 anos de serviço e que não tenha cometido outras infracções disciplinares, pois esse será o comportamento tido como normal de qualquer trabalhador, havendo, sim, que demonstrar, como exige, aliás, o citado artº29º, nº1 a), que toda a sua prestação de serviço foi efectuada com «exemplar comportamento e zelo», o que, efectivamente, não resulta da matéria de facto considerada provada nas instâncias, como bem se decidiu.

Improcedem, pois, face ao exposto, todas as conclusões das alegações de recurso.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento à revista.

Sem custas, por o recorrente estar isento neste processo (artº 4º, nº3 do DL 84/99, de 19.03, artº2º, nº1 do CCJ e 189º do CPTA).

Lisboa, 30 de Maio de 2013. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Américo Joaquim Pires Esteves – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral

I- RELATÓRIO

III- O DIREITO

IV- DECISÃO