22- O DIREITO
Assente, sem impugnação, a matéria de facto, analisemos o objecto do recurso (fixado nas conclusões, devendo sublinhar-se que a apelante não cumpriu o determinado no nº 2, al. a), do artº 685º-A, do CPC, actual artº 639º, nº 2, al. a)) e o consequente mérito da acção.
Começa a apelante por observar que a fundamentação de direito da sentença recorrida foi elaborada tendo por base o Código da Propriedade Industrial (CPI) de 1995, aprovado pelo Decreto-lei nº 16/95, de 24 de Janeiro, revogado pelo DL nº 36/2003, de 05/03, que aprovou o Código da Propriedade Industrial, em vigor desde 01/07/2003, entretanto já alterado, além do mais, pelo DL nº 143/2008, de 25/07.
Constata-se, na verdade, que a fundamentação de direito da sentença recorrida baseou-se, certamente por lapso, no CPI de 1995.
Porém, essa equívoco não configura, a nosso ver, uma nulidade de decisão judicial, concretamente a prevista na alínea b), do nº 1, do artº 668º, do CPC (actual artº 615º, nº 1, al. b)).
Como é sabido, a falta de fundamentação naquele segmento normativo do CPC é a total omissão de facto ou de direito em que assenta a decisão, não afectando o valor desta que seja incompleta ou deficiente a respectiva fundamentação.
Este entendimento, de que só uma falta absoluta de fundamentação, que não uma deficiente ou insuficiente densidade fundamentadora representa causa de nulidade da decisão, é sufragado uniformemente pela jurisprudência (ver, a título de exemplo, o Ac. do STJ de 26.02.2004, em www.dgsi.pt.
De todo o modo, a existir tal nulidade, a mesma seria suprível (artº 715º, nº 1, do CPC, actual 665º, nº 1).
Vejamos, por isso, o mérito do recurso e da acção.
A propriedade industrial desempenha a função de garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza (artº 1º, do Código de Propriedade Industrial (CPI), aprovado pelo DL n.º 36/2003, de 05/03.
Nos termos do art. 317º, do CPI, constitui concorrência desleal, sendo por isso proibido, todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue (al. a).
A marca serve para individualizar os produtos ou serviços, objecto da actividade do comerciante, ao passo que a firma destina-se a individualizar o comerciante.
A marca, enquanto sinal adequado a distinguir os produtos e serviços de uma empresa em face dos produtos e serviços das demais, pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a permitir aquela distinção (cfr. art. 222º, n.º 1, do CPI).
De acordo com os arts 224º, nº 1, e 258º, do CPI, o registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina, bem como o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou de associação, no espírito do consumidor.
Dada a função que exerce de identificar o produto ou serviço por referência à sua origem, a marca tem de ser protegida por um direito privativo absoluto em benefício dessa origem. Por isso, a reprodução ou imitação, total ou parcial, da marca anteriormente registada é proibida por lei.
Daí que, segundo o art. 245º, n.º 1, do CPI, a marca registada se considere imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
- a)- a marca registada tiver prioridade;
- b)- sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
- c)- tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
Para averiguar da existência de imitação ou usurpação de marca, torna-se necessário distinguir: a identidade ou afinidade entre os produtos ou serviços, a identidade ou semelhança entre os sinais e, por último, o risco de confusão e de associação.
O risco de confusão deve ser entendido em sentido lato, de modo a abarcar tanto o risco de confusão em sentido estrito ou próprio como o risco de associação. Verifica-se o primeiro quando os consumidores podem ser induzidos a tomar uma marca por outra e, consequentemente, um produto por outro (crendo erroneamente tratar-se da mesma marca e do mesmo produto). E há risco de associação ou risco de confusão em sentido lato sempre que o público considere que há identidade de proveniência entre os produtos ou serviços a que os sinais se destinam ou que existe uma relação, que não há, entre a proveniência desses produtos ou serviços. Distinguindo embora os sinais, os consumidores ligam um ao outro e, em consequência, um produto ao outro, crendo erradamente tratarem-se de marcas e produtos imputáveis a sujeitos com relações de coligação ou licença, ou tratarem-se de marcas comunicando análogas qualidades dos produtos (cfr. estudo sobre as “Marcas(…)”, do Prof. Coutinho de Abreu, Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXXIII, 1997, pag. 145).
Na apreciação do risco de confusão ou erro entre sinais deve ter-se em atenção que, em regra, o consumidor não se depara com as duas marcas simultaneamente. A comparação é feita de forma sucessiva. Daí que a comparação que define a semelhança se verifique entre um sinal e a memória que se possa ter do outro. O consumidor compra o produto por se ter convencido que a marca que o assinala é aquela que retinha na sua memória. O risco de confusão de marcas há-de, assim, ser aferido em função do registo de memorização do consumidor médio dos produtos a que elas se reportam, baseado na afinidade desses mesmos produtos e na semelhança gráfica, figurativa ou fonética dos elementos constitutivos das marcas em confronto.
Por isso, a imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto de elementos que constituem as marcas em cotejo, sendo a imagem do conjunto que é mais retida na memória do consumidor médio, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente. É pela intuição sintética e não pela dissecção analítica que deve proceder-se à comparação das marcas. Também este juízo sobre a semelhança entre os sinais deve ser formulado na óptica do consumidor médio, enquanto destinatário preferencial dos produtos ou serviços em questão. Não é o juízo formulado por técnico do sector, nem por pessoa especialmente atenta, mas pelo público consumidor, segundo a perspectiva do consumidor médio, nem especialmente informado e perspicaz, nem excessivamente distraído.
Como tem sido, geralmente, entendido na jurisprudência, a imitação de marca deve ser aferida menos pelas diferenças que ofereçam os diversos pormenores que a integram, considerados isolada e separadamente, do que pela semelhança entre os demais elementos que a constituem e que tornam o conjunto confundível com uma marca anteriormente registada ou susceptível de ser a ela associado (ver, entre outros, os acórdãos do STJ, de 25/3/04, 10/5/07 e 17/04/2008, acessíveis www.dgsi.pt).
Pela sua pertinência, refira-se, a propósito, o teor do sumário do acórdão do STJ, de 13/07/2010 (acessível in www.dgsi.pt):
“I-A imitação ou confundibilidade entre as marcas pressupõem, um “confronto” de modo a que se possa concluir, ou não, sobre se os produtos que as marcas assinalam são idênticos ou afins, ou despertam, pela semelhança dos seus elementos, a possibilidade de associação a outros produtos ou marcas já existentes no mercado
II- Esse confronto não demanda, da parte do consumidor, especiais qualidades de perspicácia, subtileza ou atenção, já que, no frenético universo do consumo, o padrão é o consumidor médio, razoavelmente informado, mas não particularmente atento às especificidades próprias das marcas.
III. Daí que, no juízo a fazer acerca da imitação, se deva ter em conta uma impressão de conjunto e não de pormenor das marcas ou produtos, sendo relevantes os elementos que essencialmente, as distinguem por serem os dominantes.
IV É assim o critério do consumidor médio, o relevante, para diante dos elementos gráficos, fonéticos ou figurativos (sobretudo nas marcas mistas) de certo produto de uma marca, poder ou não, ter a percepção de que pode confundir essa com aquela outra, ou associá-la a uma já existente, não sendo de exigir que, se tivesse a possibilitar de as confrontar, logo as suas dúvidas pudessem ser dissipadas”.
Importa ter presente que há sempre um certo grau de confundibilidade que é socialmente adequado, só sendo repudiada, como concorrência desleal, a confusão que atinja um grau de intolerabilidade.
Enunciado o quadro legal bem como os princípios, a doutrina e a jurisprudência pertinentes, reportemo-nos ao caso em apreço.
Seguramente, a marca da autora tem registo anterior ao da demandada.
Prova-se, além do mais, que:
- -A A. comercializou, nomeadamente através de venda a diversas entidades, no ano de 2010, o vinho marca "E… Quintas".
- -Encontrando-se vários produtos da referida marca disponíveis em diversos hipermercados, designadamente no H…, I… e J….
- -Sendo certo que marca "E… Quintas" tem sido objeto de publicidade e de notícias difundidas em diversos meios de comunicação social, assim como no sítio na Internet - www.B....pt.
- -A marca "E… Quintas" goza de reputação no mercado português, sendo que, há longos anos, a marca E… QUINTAS da A. é indicador de qualidade e de excelência, e a prova do que se afirma são os vários prémios que os produtos comercializados sob aquela marca têm sido objeto.
- -A marca da A. visa dar visibilidade a vinho de mesa da região demarcada do Douro.
- -De harmonia com o projeto inicial da ré, a marca “D… Quintas” pretendia dar visibilidade não apenas a vinho de mesa, mas a outras bebidas alcoólicas, com exceção de cervejas, da região do Minho, embora em concreto, só viria a ser produzido, ao abrigo da referida marca, o vinho verde, documentado na fotografia de fls. 206.
-A marca da autora e da ré, neste momento, dão visibilidade a vinhos diferentes, a primeira, a um vinho maduro do Douro, a segunda, a um vinho verde do Minho.
- -A marca da Autora dá visibilidade a uma vasta gama de vinhos (clássica, reserva e reserva especial), sendo que o custo da gama mais acessível ronda os 7/10 Euros e da mais onerosa ronda os 60,00 Euros.
- -Os produtos da marca da ré, apenas distribuídos a nível local, para ser comercializado em restaurantes, no âmbito de ofertas e para o mercado francês.
- -Neste momento, os produtos da marca da autora e da ré não estão a ser comercializados nos mesmos locais.
-Coexistem inúmeros registos e marcas destinadas a assinalar produtos da classe 33, caracterizados entre outras, pela expressão “Quintas”, a que a título meramente exemplificativo, se passa a indicar alguns desses registos:
- a)Marca nacional nº 291 607 - “G… Quintas”;
- b)Marca nacional nº 377 468 - “K… Quintas”;
- c)Marca nacional nº 294 147 - “L… Quintas”;
- d)Marca nacional nº 368 033 - “M… das Quintas”;
- e)Marca nacional nº 329 972 - “ N… Quintas”;
- f)Marca nacional nº 347 084 - “O… Quintas”;
- g)Marca nacional nº 385 927 - “Quinta P…”;
- h)Marca nacional nº 409 709 - Quintas Q…”.
- A expressão “Quintas” é muito usada no mundo dos vinhos.
Pois bem.
Considerado o exposto, afigura-se-nos que, no caso, não se verifica imitação ou usurpação de marca.
Com efeito, também entendemos que, do confronto entre cada uma das marcas, não ressaltam semelhanças gráficas ou fonéticas suscetíveis de gerar o risco de confusão ou de associação necessário para que se considere preenchido o conceito jurídico de imitação. É que “a marca da ré, além de divergir gráfica e foneticamente da marca da autora, no elemento verbal que constituí a componente distintiva no conjunto que integram, e que consiste nas expressões numéricas redigidas por extenso “D…” e “E…”, inclui um elemento figurativo, contrariamente à marca da autora que se limita a uma representação meramente verbal” (ver os rótulos das garrafas a que se referem as fotografias constantes de fls. 205).
É inexistente a semelhança figurativa, e reduzida a gráfica e a fonética dos elementos constitutivos das marcas em confronto, sendo irrelevante, salvo melhor opinião, o que a apelante designa de semelhança “ideográfica” (quantificação de quintas).
Pensamos que o consumidor médio, razoavelmente informado, não particularmente atento às especificidades próprias das marcas, não confunde as duas marcas de vinhos, nem será levado a considerar existir identidade de proveniência do produto em questão (vinho), ou seja, que são produzidos pela mesma empresa ou, pelo menos, por empresas ligadas entre si.
Embora haja acentuada afinidade de actividade a que ambas as sociedades se dedicam (comercialização de vinhos de mesa), têm uma área geográfica e comercial de venda não coincidente, não disputando a mesma clientela.
Sublinhe-se que a autora é uma empresa muito antiga, conhecida e conceituada no ramo da actividade em referência (com o nome bem visível no rótulo da garrafa), o que, no caso, a nosso ver, faz diminuir, na perspectiva do consumidor medianamente informado, o risco de confusão entre as marcas, designadamente por associação, ao contrário do concluído em F) pela apelante.
Entende-se, pois, que o nível de confundibilidade, no caso em apreço, mostra-se bastante diminuído. A admitir-se um certo grau de confundibilidade, esta não configura uma situação de imitação ou usurpação de marca (artº 245º, do CPI), sendo razoavelmente compatível com as normas e usos honestos (artº 317º, nº 1, do CPI), não sendo susceptível de originar uma situação de concorrência desleal.
Em suma, a factualidade apurada não revela uma situação de confusão, por associação, objectivamente intolerável no prisma da concorrência desleal, a fundamentar a procedência da acção.
Por isso, deve manter-se o decidido na 1ª instância.
Improcede, assim, no essencial, o concluído na alegação do recurso.
