1546/15.1YRLSB-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

- O Tribunal Arbitral tem competência para aplicar uma sanção pecuniária compulsória, desde que alegados e demonstrados os requisitos, ou seja, perante uma obrigação de prestação de facto negativo, infungível e instantâneo resulte um incumprimento actual ou iminente da mesma.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa.

1- Relatório:

A demandante F. Ag deduziu arbitragem necessária contra a demandada Pharma.. , s.r.o., formulando os seguintes pedidos:

i) Deverá a Demandada ser condenada a abster-se de, em território português, ou com o objectivo de comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer os medicamentos genéricos contendo como princípio activo o Bosentano, enquanto o CCP 131 (correspondente à EP526708) estiver em vigor.

ii) Mais deve ser a Demandada condenada a não transmitir a terceiros as AIM identificadas no artigo 54.° desta petição, até à referida data de caducidade do direito ora exercido.

iii) Requer-se, ainda, que, nos termos do artigo 829.°-A do Código Civil, seja a Demandada condenada a pagar uma sanção pecuniária compulsória de valor não inferior à média diária de vendas do medicamento Tracleer® no mercado português, por cada dia de atraso no cumprimento da condenação que vier a ser proferida nos termos acima requeridos, atendendo que a média anual de vendas do medicamento Tracleer® no mercado português ascende a € 9.629.096,00 (nove milhões, seiscentos e vinte e nove mil e noventa e seis euros)."

Prosseguiram os autos a sua normal tramitação, vindo a ser proferida sentença com o seguinte teor na sua parte decisória:

«Pelo exposto, acordam os árbitros em considerar parcialmente procedente a presente ação arbitral e em consequência:

a) Condenam a Demandada PHARMA a abster-se de importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer o medicamento genérico contendo como princípio ativo o Bosentano, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, enquanto o Certificado Complementar de Proteção n.º 131 se encontrar em vigor, ou seja, até 28 de fevereiro de 2017;

b) Absolvem a Demandada PHARMA do pedido de proibição de transmissão a terceiros das AIM's em causa, sem prejuízo de o (s) eventual (ais) transmissário (s) se encontrar (em) vinculado (s), em termos de caso julgado, pela presente decisão arbitral;

c) Condenam a Demandada PHARMA a pagar uma sanção pecuniária compulsória no montante de € 7.416,00 (sete mil quatrocentos e dezasseis euros), por cada dia em que se verifique o incumprimento da presente sentença;

d) Condenam a Demandante a suportar 40% e a Demandada a suportar 60% das custas do processo, nos termos descritos supra no § 10.°, devendo o saldo de custas em dívida pela Demandada ser pago à Demandante no prazo de 15 (quinze) dias a contar do trânsito em julgado desta decisão».

Inconformada recorreu a demandada, concluindo nas suas alegações:

A- O presente recurso vem interposto da sentença arbitral, datada de 16 (dezasseis) de Junho de 2015, proferida, no âmbito dos autos de acção arbitral necessária, pelo tribunal arbitral ad hoc especificamente constituído para dirimir um pretenso litígio que oporá a Recorrida (F. AG) à Recorrente (PHARMA , S.R.O.), que os julgou parcialmente procedentes, por provados, e na parte em que condenou a Recorrente no 3.°pedido formulado e no pagamento de 60% dos encargos decorrentes da acção arbitral. No entanto.

B- Salvo o devido respeito, o tribunal arbitral a quo não valorou in casu os elementos de base que fundamentariam uma decisão em sentido totalmente oposto, qual seja a improcedência do pedido de condenação no pagamento de sanção pecuniária compulsória, por falta de competência do tribunal arbitral para o efeito e por falta de prova dos respectivos pressupostos de aplicação, com a consequente absolvição da ora Recorrente de tal pedido e a respectiva condenação no pagamento dos encargos da acção arbitral em proporção não superior a 33,33333333333333%.

C- O instituto da sanção pecuniária compulsória reveste uma dupla funcionalidade, mista de prevenção e de repressão.

D- Tal vertente repressiva evidencia a necessidade de decisão judicial para arbitrar a sanção pecuniária compulsória.

E- A vertente repressiva da sanção pecuniária compulsória apenas pode ser alcançada através de decisão emanada de tribunal judicial, dotado de jus imperii.

F- O tribunal arbitral a quo (ou qualquer outro com a mesma natureza) não dispõe do necessário jus imperii para o arbitramento de sanção pecuniária compulsória.

G- O tribunal arbitral recorrido não tinha competência para condenar a Recorrente no pagamento de sanção pecuniária compulsória e, como tal, errou ao arbitrá-la.

H- Não resulta do artigo 2.° da Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, de compromisso arbitral ou tão pouco do acto de instalação do tribunal arbitral que estejam incluídos, no âmbito do objecto da arbitragem, poderes para arbitrar sanção pecuniária compulsória, logo.

I- O tribunal arbitral a quo não podia ter condenado a Recorrida no pagamento de sanção pecuniária compulsória.

J- Ao enveredar por aquele caminho, o tribunal arbitral a quo violou o disposto no artigo 46 °, n.° 3, alínea a), subalínea v), da Lei n.° 63/2011, de 14 de Dezembro.

K- Foi feita errada interpretação do disposto no artigo 2.° da Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, conjugadamente com o disposto no artigo 46.°, n.° 3, alínea a), subalínea v), da Lei n.° 63/2011, de 14 de Dezembro, os quais deveriam ter sido interpretados no sentido de reconhecer a incompetência do tribunal arbitral para estabelecer uma sanção pecuniária compulsória.

L- A aplicação de uma sanção pecuniária compulsória, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 829.°-A, n.° 3, do Código Civil, é, por definição, uma condenação acessória da condenação principal do devedor no cumprimento da prestação decretada por sentença judicial, proferida por um tribunal estadual, sendo apenas possível em sede judicial (estadual) e não em sede arbitral.

M- A competência para decretar sanção pecuniária compulsória constitui monopólio dos tribunais judiciais.

N- A decisão recorrida, tendo por base o primeiro pedido formulado pela Recorrida, condenou a Recorrente numa prestação de facto negativo, infungível e instantânea [(...) abster-se de importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer o medicamento genérico contendo como princípio activo o bosentano, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, enquanto o Certificado Complementar de Protecção n.° 131 se encontrar em vigor (...)].

O- Não estão reunidos in casu os requisitos de aplicação de uma sanção pecuniária compulsória em concreto.

P- A sanção pecuniária compulsória visa assegurar o respeito e o cumprimento das decisões judiciais, não assumindo natureza de indemnização.

Q- A aplicação de uma sanção pecuniária compulsória constitui um meio de intimidação ou de pressão sobre o devedor, levando-o a cumprir a obrigação a que foi condenado, vencendo a resistência da sua oposição ou do seu desleixo, indiferença ou negligência, pelo que a procedência do pedido formulado pela Recorrida, encontrar-se-ia dependente da alegação e da prova pela mesma de um actual ou iminente incumprimento da Recorrente na execução da obrigação em que foi condenada na decisão recorrida.

R- A jurisprudência maioritária do Tribunal da Relação de Lisboa vai no sentido de a cominação de sanção pecuniária compulsória pressupor uma violação actual ou iminente da obrigação de base.

S- A fundamentação apresentada pelo tribunal arbitral para justificar a decisão tomada sobre a respectiva competência para arbitrar a sanção pecuniária compulsória é errada.

T- No caso sub judice não existe uma violação actual ou a ameaça de uma violação iminente do direito derivado de patente de invenção ou de certificado complementar de protecção da titularidade da Recorrida.

U- Em bom rigor, a Recorrida não alegou quaisquer circunstâncias factuais das quais pudesse resultar a convicção, pelo tribunal arbitral, da existência de uma violação actual ou a ameaça de uma violação iminente dos seus direitos de propriedade industrial, por parte da Recorrente.

V- Contrariamente, resultou provado que a Recorrente não introduzirá no comércio o respectivo medicamento genérico objecto da autorização de introdução no mercado identificadas nos autos enquanto os direitos de propriedade industrial titulados pela Recorrida permanecerem válidos e em vigor.

W- Pelo que, não poderia a Recorrente ter sido condenada no pagamento de qualquer sanção pecuniária compulsória.

X- A titularidade ou o pedido de AIM não constitui ofensa de direitos de propriedade industrial.

Y- Para efeitos de aplicação da sanção pecuniária compulsória tem de considerar-se o incumprimento, manifestado ou prestes a ocorrer, de determinada obrigação.

Z- A falta de cumprimento atrás referida tem de ser verificada judicialmente.

AA- Não podia o tribunal arbitral a quo condenar a Recorrente no pagamento de sanção acessória de obrigação principal cuja violação não foi alegada ou sequer indiciada (e muito menos provada) no âmbito dos autos.

BB- A atribuição do montante da sanção pecuniária compulsória exclusivamente ao credor, sem a repartir com o Estado, tal como resulta da decisão recorrida, viola de forma flagrante o disposto no artigo 829.º-A, n.° 3, do Código Civil.

CC- A decisão recorrida, na parte em que condenou a Recorrente a pagar à Recorrida uma sanção pecuniária compulsória no montante de 7.416,00 EUR (sete mil quatrocentos e dezasseis euros) por cada dia em que se verifique a violação da condenação na não exploração comercial ou industrial de qualquer medicamento genérico contendo "bosentano" como substância activa, violou o disposto no artigo 829.°-A do Código Civil, padecendo, assim, de erro.

DD- A revogação da decisão recorrida conforme pugnado nesta minuta recursal implicará necessariamente a reformulação da mesma decisão relativamente à distribuição da responsabilidade pelo pagamento dos encargos do processo.

EE- A procedência do presente recurso conduzirá à procedência apenas do primeiro pedido deduzido nos autos, decaindo os remanescentes dois.

FF- Ambas as partes resultarão, assim, vencidas.

GG- A responsabilidade pelos encargos do processo deve ser assacada à parte vencida, na proporção em que o for.

HH- A responsabilidade pelos encargos da presente arbitragem tem de ser repartida entre a Recorrente e a Recorrida na proporção de 33,33333333333333% e de 66,66666666666667%, respectivamente.

Por seu turno, contra-alegou a demandante:

A. Bem andou o Tribunal Arbitral ao condenar a Demandada, aqui Recorrente, a pagar uma sanção pecuniária compulsória no montante de € 7.416,00 (sete mil quatrocentos e dezasseis euros), por cada dia em que se verifique o incumprimento da sentença.

B. Com efeito, muito embora não tenha ficado demonstrado nesta acção arbitral uma violação iminente ou actual, pela Recorrente, do seu dever de não introduzir no mercado o seu medicamento genérico Bosentano, a verdade é que, como refere, e bem, a sentença recorrida, o carácter especial do presente processo arbitral e a natureza dos direitos que o mesmo se destina a tutelar levam a concluir pela admissibilidade do pedido de condenação em sanção pecuniária compulsória.

C. Com efeito, a sanção pecuniária compulsória está prevista, com caráter geral, no artigo 829.°A do Código Civil e surge ainda noutros diplomas legais, merecendo especial menção os artigos 330º-I, n.° 4 e 338.°-N, n.° 4, do CPI.

D. A sanção pecuniária compulsória é, em geral, um dispositivo destinado a fazer cumprir uma sentença de condenação em prestação de facto insuscetível de execução específica, pressionando o devedor a fazê-lo, não estando, assim, ligada directamente ao dever ou obrigação, mas antes à sentença que condena o devedor a prestar, da qual é acessória. Assim, o que está em causa é uma condenação a pagar uma importância pecuniária, que acresce à condenação principal e se destina a conferir-lhe eficácia prática, no interesse do credor ou titular do direito e da afirmação da Justiça, levando o devedor a acatá-la, visando, assim, promover o cumprimento da mesma, suprindo de algum modo a impossibilidade de execução específica que lhe é própria.

E. Nesta medida, a sanção pecuniária compulsória assume um fundamental carácter preventivo.

F. Mas, por outro lado, a sanção pecuniária compulsória apresenta, ainda, natureza condicional, na medida em que a importância só será devida se a condenação principal vier a ser desrespeitada e quando tal venha a suceder. Não exprime, portanto, necessariamente, um juízo de desvaler em relação ao comportamento atual do devedor ou demandado, daí não se entender a posição da Demandada, aqui Recorrente, quando se insurge contra esta condenação, na medida em que só a intenção de violar a sentença recorrida poderá justificar o receio da sanção pecuniária compulsória.

G. Acresce que em matéria de propriedade industrial é dado especial relevo à aplicação de sanções pecuniárias compulsórias, como se infere pela possibilidade da sua fixação oficiosa, prevista nos artigos 338°-I, n.° 4 e 338.°-N, n.° 4 do CPI, donde se conclui que existem razões reforçadas do legislador para as considerar como necessárias para assegurar uma adequada tutela judicial dos direitos dos titulares de patentes.

H. De resto, o legislador europeu, na Diretiva n.° 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao respeito pelos direitos de propriedade intelectual, incluiu no elenco das medidas inibitórias uma referência à sanção pecuniária compulsória. Esta Diretiva, que está na origem das supracitadas normas, teve por objetivo declarado "assegurar um nível elevado de proteção da propriedade intelectual equivalente e homogéneo no mercado interno" (cfr. considerando 10 do preâmbulo e artigo 11.0 da Diretiva). Ora, a tutela eficaz do exclusivo decorrente da patente exige que os tribunais reconheçam ao respetivo titular o direito de prevenir (e não apenas remediar) as violações desse exclusivo.

I. Ora, se é certo que o artigo 338°-N do CPI faz referência às situações em se verifique uma condenação à cessação de uma actividade ilícita, também é certo que o artigo 829°-A do Código Civil não faz depender a fixação da sanção pecuniária compulsória da satisfação daquele requisito, pelo que bastará que existam razões que permitam concluir que a sanção é necessária para assegurar eficaz tutela dos direitos a proteger.

J. Por tais motivos, nas arbitragens como a presente – em que a condenação

principal é uma condenação inibitória, de non facere, ao abrigo da Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, e no quadro do processo por ela instituído no respetivo artigo 3.° - o decretamento da sanção pecuniária compulsória pode fazer parte dos termos da resolução dos litígios a que alude o artigo 2.° da referida Lei n.° 6212011, de 12 de Dezembro, caindo, portanto, no âmbito da arbitragem necessária.

K. Compete, pois, ao Tribunal arbitral decidir se — para o caso de vir a ocorrer a violação da patente (isto é, a utilização ilícita da AIM, por ofensa deste direito) — ela se justifica ou não e, em caso afirmativo, definir os seus termos.

L. Assim, a condenação inibitória (proibição da Demandada introduzir no mercado o seu medicamento genérico Bosentano até ao termo de vigência do CCP n.° 131) surge, nos termos da citada lei, de forma autónoma do pressuposto que em geral a justifica, ou seja a violação do direito, actual ou iminente, na medida em que o referido diploma legal não faz depender a instauração desta acção (arbitragem necessária) de tal violação do direito, actual ou iminente, mas antes e apenas da publicitação pelo Infarmed da existência de um pedido de AIM por parte das Demandadas dos seus medicamentos genéricos, assumindo, assim, a presente acção carácter preventivo, tal como configurado pela citada Lei.

M. Temos, pois, que a natureza da sanção pecuniária torna-a uma providência ajustada em ambas as situações, não procedendo contra si o argumento de que terão que se verificar os pressupostos da violação ou ameaça iminente de violação do direito, na medida em que ela existe precisamente para assegurar a eficácia prática de sentenças de condenação em prestação insuscetível de execução específica, sentenças que podem ocorrer nos dois casos.

N. Ora, estando em causa uma sentença deste tipo, a adicional condenação acessória e condicional em sanção pecuniária compulsória, destinada a tornar-se efetiva (ou operar) no caso de a condenação inibitória principal não ser pontualmente acatada, é o mecanismo jurídico especialmente concebido para levar o devedor a acatá-la, na medida em que estamos perante uma sentença de condenação em prestação de facto infungível, insuscetível de execução específica, e, portanto, carecida de um mecanismo capaz de pressionar o titular da AIM a acatar tal condenação.

O. No que respeita ao alegado pela Demandada, aqui Recorrente, no sentido de que o Tribunal Arbitral carece de competência para aplicar a sanção pecuniária compulsória, também não lhe assiste razão. Com efeito, a propósito da diferença de natureza entre os tribunais arbitrais e os tribunais estaduais, o Tribunal Constitucional tem afirmado consistentemente na sua jurisprudência que a justiça arbitral comunga das características próprias da função jurisdicional: embora a administração da justiça caiba exclusivamente aos tribunais, tal não significa que esse exclusivo respeita apenas aos tribunais estaduais; e ainda que estes não se enquadrem na definição de órgãos de soberania, não deixam por isso de ser verdadeiros tribunais (cfr., entre outros, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.°s 230/86, Proc. n.° 178/84, de 8 de Julho de 1986; 52/92, Proc. n.° 10/89, de 5 de Fevereiro de 1992; 757/95, Proc. n.° 128/94, de 20 de Dezembro de 1995; Proc. 259197, de 18 de Março de 1997, todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).

P. Não se vê, por isso, que essa distinção se traduza necessariamente numa limitação funcional dos poderes condenatórios dos tribunais arbitrais, tanto mais que, tendo em conta que o tribunal com competência declarativa nesta matéria é o presente Tribunal Arbitral, é aqui que esta decisão deve ser tomada, até porque não existe um tribunal arbitral permanente a que possa recorrer-se após a extinção deste processo, nem se prevê a constituição de um segundo tribunal arbitral no caso de vir a verificar-se uma violação ou ameaça de violação do direito da Demandante, nem esta solução seria eficiente e eficaz, mormente quando se tornasse necessária uma atuação cautelar.

Q. Com efeito, o artigo 20.° da Constituição não se limita a afirmar o direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo. A epígrafe do artigo refere-se à tutela jurisdicional efetiva, que aponta para um sistema no qual, além do respeito pela obrigatoriedade da decisão e pelo caso julgado, esteja assegurado que a parte que obtém uma sentença favorável possa beneficiar do efeito útil da acção.

R. Também sob este ponto de vista, no âmbito do processo regulado pela Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, tem, pois, justificação lançar mão de um mecanismo suscetível de ser utilizado para prevenir uma situação, objetivamente sempre possível neste tipo de casos, de a proibição arbitral de introdução do genérico no mercado — e correspondente utilização da AIM — vir a ser desrespeitada e, nessa medida, a tutela jurisdicional arbitral ficar, na prática, esvaziada de conteúdo útil. Neste quadro, para a hipótese de se vir a verificar o incumprimento da obrigação específica de non facere decretada pelo tribunal e, portanto, o não acatamento da correspondente sentença condenatória, deve o mesmo tribunal, nos termos do n.° 1 do artigo 829.°-A do Código Civil, prever a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória.

S. Finalmente, também bem andou a sentença recorrida, ao repartir os encargos da arbitragem em 60% a pagar pela Recorrente e 40% a pagar pela Recorrida.

T. Com efeito, ainda que a Demandada, aqui Recorrente, fosse absolvida do terceiro pedido formulado pela Demandante, aqui Recorrida – o que se admite, sem conceder e apenas para facilidade de raciocínio -, tendo a Demandante, aqui Recorrida, obtido ganho de causa quanto ao seu primeiro pedido e sendo este o pedido principal, decisivo e/ou essencial e os restantes dois pedidos meramente acessórios, obteve a Demandante, aqui Recorrida vencimento da causa no seu essencial.

U. Assim, uma vez que o pedido principal é claramente o mais relevante e os outros dois meramente acessórios, parece-nos evidente que o critério de repartição de custas adoptado ou decidido pelo Tribunal Arbitral é mais correcto, equitativo, justo e equilibrado do que aquele que é defendido e pretendido pela Demandada, aqui Recorrente, e isto, ainda que a Recorrente fosse absolvida do terceiro pedido, o que se equaciona apenas para facilidade de raciocínio.

V. Deve, pois, manter-se inalterada a sentença proferida pelo Tribunal a quo, uma vez que a mesma respeita escrupulosamente as normas legais aplicáveis.

Foram colhidos os vistos.

2- Cumpre apreciar e decidir:

As conclusões de recurso delimitam o seu objecto, conforme resulta do teor das disposições conjugadas dos artigos 608º, nº2, 5º, 635º e 639º todos do CPC.

As questões a dirimir consistem em aquilatar:

- Da competência do Tribunal Arbitral para estipular o pagamento de uma sanção pecuniária compulsória.

- Do preenchimento dos requisitos para aplicação da sanção pecuniária compulsória.

- Da repartição das custas.

A matéria de facto delineada no Tribunal Arbitral foi a seguinte:

1) A Demandante é titular da Patente Europeia n.º 526708 ('EP526708');

2) A Patente Europeia n.º 526708 tem como epígrafe "Sulfonamidas, sua preparação e utilização como medicamentos e produtos intermediários" e respeita a novas sulfonamidas - uma das quais é o Bosentano - e à sua utilização como medicamentos, especialmente a novos compostos da fórmula I, em que os símbolos R1-R9,Ra, Rb, X, Y e n têm as significações mencionadas na descrição e os seus sais podem ser utilizados como substâncias ativas para a preparação de medicamentos para o tratamento de doenças do aparelho circulatório, especialmente hipertonia, isquémia, vasoespasmos e Angina pectoris;

3) A Patente Europeia n.º 526708 foi requerida ao Instituto Europeu de Patentes a 4 de junho de 1992;

4) A menção da concessão foi publicada pelo Instituto Europeu de Patentes no Boletim da Patente Europeia n.º 42/2000 a 18 de outubro de 2000;

5) Em 8 de janeiro de 2001, foi apresentada no Instituto Nacional de Propriedade Industrial ('INPI') a tradução para português do fascículo da patente;

6) A EP 526708 caducou em 4 de junho de 2012;

7) A Demandante é titular do Certificado Complementar de Proteção n.º 131, que estende a proteção conferida pela EP 526708;

8) O Certificado Complementar de Proteção n.º 131 foi concedido tendo por base a Patente Europeia n.º 526708 e como referência a primeira Autorização de Introdução no Mercado na União Europeia do medicamento Tracleer ®, contendo a substância ativa Bosentano, de 15 de maio de 2002;

9) O Certificado Complementar de Proteção n.º 131 vigora até 28 de fevereiro de 2017;

10) A designação química do Bosentano é 4-terc-butil-N-[6-(2-hidroxi-etoxi)-5-(2-metoxi-f enoxi)-2-(pirimidin-2-il)-primidin-4-il] -benzeno-sulfonamida ou p-terc-butil-N-[6-(2-hidroxietoexi)-5-(o-metoxi-fenoxi)-2-(pirimidin-2-il)- pirimidin-4-il) – benzeno-sulfonamida.

11) O Bosentano corresponde a um composto de sulfonamida, com a seguinte estrutura química:

12) As reivindicações da Patente Europeia n.º 526708 têm por objeto:

(i) novos compostos de sulfonamida;

(ii) a sua utilização como medicamentos;

(iii) preparações farmacêuticas contendo esses compostos;

(iv) ) a sua utilização como substâncias ativas na produção de medicamentos para o tratamento de distúrbios que estão associados com atividades do endotélio, em especial distúrbios circulatórios e;

(v) um processo para o fabrico dos compostos;

13) A substância ativa Bosentano encontra-se especificamente abrangida pelas reivindicações 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 6ª, 7ª, e 12ª da Patente Europeia n.º 526708;

14) As reivindicações 15ª, 16ª, 17ª, 18ª e 19ª da Patente Europeia n.º 526708 são referentes ao emprego de compostos na preparação do Bosentano, à sua utilização como medicamento, a preparações farmacêuticas que o contenham, à utilização do Bosentano como substância ativa em medicamentos para o tratamento de distúrbios associados com atividades do endotélio, em especial distúrbios circulatórios tais como a hipertensão, isquémia, vasoespasmos e angina pectoris, e ao processo para o fabrico do Bosentano, respetivamente;

15) O medicamento da Demandante, contendo como substância ativa o Bosentano, é o Tracleer ®, nas dosagens de 125mg e 62,5mg e na forma farmacêutica de comprimido revestido por película;

16) A Demandada requereu junto do INFARMED duas autorizações de introdução no mercado para medicamentos genéricos contendo a substância ativa Bosentano mono-hidratado, na forma farmacêutica de comprimido revestido por película e nas dosagens de 62,5 mg e 125 mg, indicando o Tracleer® como medicamento de referência, pedidos esses que foram publicitados na página eletrónica do INFARMED em 2 de agosto de 2013;

17) Não constitui intenção da Demandada iniciar a comercialização em Portugal dos medicamentos objeto das autorizações de introdução no mercado em causa nos autos enquanto a Patente Europeia n.º 526708 e o Certificado Complementar de Proteção n.º 131 se mantiverem em vigor ou não forem declarados inválidos (facto admitido por acordo das partes);

18) Os mandatários da Demandada comunicaram aos mandatários da Demandante, após a citação, que não constituía intenção da Demandada iniciar a comercialização em Portugal dos medicamentos objeto das autorizações de introdução no mercado em causa nos autos enquanto a Patente Europeia n.º 526708 e o Certificado Complementar de Proteção n.º 131 se mantiverem em vigor ou não forem declarados inválidos (facto admitido por acordo das partes);

19) O valor anual das vendas de medicamentos com a substância ativa Bosentano em 2013 perfez o total de € 9.022.902,00 (nove milhões, vinte e dois mil e novecentos e dois euros) (cfr. Doc. de Relatório de contas e despesas elaborado pelo INFARMED, cuja junção foi requerida pela Demandante a 16 de janeiro de 2015).

Vejamos:

Insurge-se a apelante quanto ao acórdão arbitral proferido, discordando do segmento em que aplicou uma sanção pecuniária compulsória, dado entender não dispor o tribunal arbitral de competência para o efeito.

Ora, a apelante foi condenada, além do mais, no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, no montante de € 7.416,00, por cada dia em que se verifique o incumprimento do acórdão arbitral.

A sanção pecuniária compulsória encontra-se prevista no art. 829º-A do Código Civil, dispondo este normativo:

1. Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia monetária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.

2. A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.

3. O montante da sanção pecuniária compulsória destina-se, em partes iguais, ao credor e ao Estado.

4. Quando for estipulado ou judicialmente determinado qualquer pagamento em dinheiro corrente, são automaticamente devidos juros à taxa de 5% ao ano, desde a data em que a sentença e a condenação transitar em julgado, os quais acrescerão aos juros de mora, se estes forem também devidos, ou à indemnização a que houver lugar.

Tal preceito foi introduzido no nosso Código Civil, pelo Decreto-Lei nº 262/83, de 16 de Junho, em cujo preâmbulo se diz:

«A consagração das sanções compulsórias no art. 829º-A constituiu, entre nós, autêntica inovação, inspirando-se a do n.º 1 desse preceito no modelo francês das astreintes.

A sanção pecuniária compulsória visa, em suma, uma dupla finalidade de moralidade e de eficácia, pois com ela se reforça a soberania dos tribunais, o respeito pelas suas decisões e o prestígio da justiça, enquanto por outro lado se favorece a execução específica das obrigações de prestação de facto ou de abstenção infungíveis.

Com efeito, a sanção pecuniária compulsória, não funciona como indemnização, antes visando forçar o devedor a cumprir, constituindo um meio intimidativo, de molde a provocar o cumprimento da obrigação, assegurando-se, ao mesmo tempo, o respeito e o acatamento das decisões judiciais e reforçando-se, assim, o prestígio da justiça, ou seja, apresenta uma finalidade de eficácia e de moralidade.

Deve, no entanto, atender-se a que no n.º 1 do art. 829.º-A, o legislador confinou a sanção pecuniária compulsória às obrigações de carácter pessoal — obrigações de carácter intuitus personae, cuja realização requer a intervenção do próprio devedor, insubstituível por outrem — fazendo dela um processo subsidiário, aplicável onde a execução específica não tenha lugar.

Como refere Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Coimbra, 1997, pág. 403 «Como meio de coerção ao cumprimento que é, a sanção pecuniária compulsória não tem natureza executiva. Esta apela à vontade e cooperação do devedor, tendendo a obter o cumprimento; a medida executiva sub-rogatória prescinde da vontade e cooperação do devedor e opera independentemente desta, sem ou contra ela, através de outrem».

E, na mesma obra, a pág. 407 «A sanção pecuniária compulsória não é, pois, medida executiva ou via de execução da condenação principal do devedor a cumprir a obrigação que deve. Através dela, na verdade, não se executa a condenação principal, mas somente se constrange o devedor a obedecer a essa condenação, determinando-o a realizar o cumprimento devido e no qual foi condenado».

Ora, a sanção pecuniária compulsória, constitui uma condenação acessória da condenação principal do devedor no cumprimento da prestação decretada em sentença, materializando uma função preventiva, ou seja, sem incumprimento não haverá que se arbitrar qualquer sanção.

Na situação em apreço, o processamento do litígio em tribunal arbitral deveu-se ao facto da Lei nº. 62/2011, de 12 de Dezembro ter criado um regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, como se dispõe no art. 1º da citada Lei.

Sendo que, nos termos do art. 2º do mesmo diploma legal, os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com medicamentos de referência e medicamentos genéricos, independentemente de estarem em causa patentes de processo, de produto ou de utilização, ou de certificados complementares de protecção, ficam sujeitos a arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada.

No caso vertente, estava em causa a defesa dos direitos de propriedade industrial que emergem da Patente Europeia nº. 526708 e do Certificado Complementar de Protecção nº. 131, relativos à substância «Bosentano», pelo que, era obrigatório o recurso a arbitragem necessária.

Nas situações abrangidas pela arbitragem necessária, as questões são decididas por árbitros, devido à natureza ou ao objecto do concreto litígio, precisamente porque uma disposição legal, que não a vontade das partes, veio impor aquela obrigação (neste sentido, nomeadamente, Remédio Marques, Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pág. 53).

Com efeito, a arbitragem não está a usurpar uma função própria e exclusiva do Estado, como é a actividade jurisdicional, mas a exercer uma função que lhe é atribuída por força da Lei.

Os Tribunais Arbitrais, nos termos do disposto no nº. 2 do art. 209º da CRP., integram uma categoria de tribunais.

E, nos termos dos artigos 8º, nº 1 e 9º, nº 3 da Lei nº. 63/2011, de 14 de Dezembro, aplicável por força do disposto no nº. 8 do art. 3º da Lei 62/2011, de 12 de Dezembro, o tribunal arbitral é constituído por árbitros, os quais devem ser independentes e imparciais.

Significa isto, como resulta do nº. 7 do art. 42º da Lei nº. 63/2011, de 14 de Dezembro, que a sentença arbitral de que não caiba recurso e que já não seja susceptível de alteração nos termos do artigo 45º tem o mesmo carácter obrigatório entre as partes que a sentença de um tribunal estadual transitada em julgado e a mesma força executiva que a sentença de um tribunal estadual.

Ora, como se alude no Ac. do STJ. de 14-1-2014, in dgsi.pt. «Pretende-se com a sanção pecuniária compulsória, obter um meio que simultaneamente assegure o cumprimento das obrigações e o respeito pelas decisões judiciais, a favor do prestígio da Justiça pois que contribui para uma melhor, mais célere e mais efectiva administração desta, com dispensa quase sempre de processo executivo, por natureza longo, dispendioso e muitas vezes ineficaz.

O próprio Estado está interessado nessa efectivação, destinando-se-lhe montante igualitário com o credor (n.º 3, do art. 829º-A).

O fim da mesma não é, pois, o de indemnizar os danos sofridos pelo credor com a mora, mas o de forçar o devedor a cumprir, o de o determinar a realizar o cumprimento devido e no qual foi condenado, vencendo a resistência da sua oposição ou da sua inacção».

Assim, atenta a natureza e a finalidade da sanção pecuniária compulsória, não vemos qualquer razão que impeça os Tribunais Arbitrais de a poder aplicar.

Estes tribunais emanam da vontade legislativa, pelo que, as suas decisões têm também natureza jurisdicional e eficácia idêntica às dos tribunais estaduais.

Assim sendo, não assiste razão nesta parte à apelante.

Coisa diversa da competência do tribunal para a aplicação de sanções pecuniárias compulsórias é o de saber se se encontram preenchidos os requisitos para a sua imposição.

Como alude o Ac. do STJ. de 20-5-2015, in www. «Tem sido entendimento da jurisprudência, na senda dos ensinamentos doutrinários, que no caso de ainda não haver incumprimento da obrigação pelo devedor ou iminência desse mesmo incumprimento não há lugar à sanção: só se justifica a condenação em sanção pecuniária compulsória quando esteja comprovada a prática de factos objectivamente contrários à obrigação imposta na sentença ou de factos que tornem provável o seu incumprimento. De outra forma não tem justificação a ameaça de consequências mais gravosas que a própria inibição que se decreta».

Ora, o acórdão recorrido condenou a demandada a abster-se de importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer o medicamento genérico contendo o princípio activo o Bosentano, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, enquanto o Certificado Complementar de Protecção nº. 131 se encontrar em vigor, ou seja, até 28 de Fevereiro de 2017, ou seja, estamos perante uma prestação de facto negativo, infungível.

Para que se comine uma sanção pecuniária compulsória necessário se torna uma violação actual ou iminente da obrigação em causa, não sendo de aplicação automática sem uma averiguação da existência evidente do risco de incumprimento, já que outra leitura não se extrai do art. 829º-A do Código de Processo Civil.

E como alude Calvão da Silva, na obra já supra identificada, «Sempre que a violação da obrigação negativa possa continuar ou ser repetida, é que se impõe que a sentença condene o devedor a cumpri-la no futuro, ordenando-lhe que cesse e/ou não renove a sua infracção».

Porém, na situação sub judice, não foram alegados nem demonstrados factos dos quais pudesse resultar uma violação actual ou ameaça de uma violação iminente dos direitos da demandante pela demandada.

Ao invés, resultou da factualidade que:

- 17) Não constitui intenção da Demandada iniciar a comercialização em Portugal dos medicamentos objecto das autorizações de introdução no mercado em causa nos autos enquanto a Patente Europeia n.º 526708 e o Certificado Complementar de Proteção n.º 131 se mantiverem em vigor ou não forem declarados inválidos.

- 18) Os mandatários da Demandada comunicaram aos mandatários da Demandante, após a citação, que não constituía intenção da Demandada iniciar a comercialização em Portugal dos medicamentos objecto das autorizações de introdução no mercado em causa nos autos enquanto a Patente Europeia n.º 526708 e o Certificado Complementar de Proteção n.º 131 se mantiverem em vigor ou não forem declarados inválidos.

Efectivamente, não ficou de modo algum apurado, que a apelante não tencione cumprir a obrigação de non facere que lhe foi imposta pela sentença, pelo que, não há lugar à aplicação de uma sanção pecuniária compulsória, como forma de obrigar a cumprir aquilo que não foi incumprido e nem se ameaça incumprir.

Destarte, não se verificando os inerentes pressupostos desta condenação, assiste razão à apelante, pelo que, se revoga a sentença neste segmento.

Por último, entende a apelante que a procedência do presente recurso implica que apenas o primeiro pedido deduzido procederá, o que conduzirá a uma repartição da responsabilidade pelos encargos do processo, na proporção de 33,3% para a demandada e 66,6% para a demandante.

Ora, no art. 84º da sua petição inicial, a demandante requereu a condenação da demandada no pagamento de uma quantia pecuniária a título de sanção pecuniária compulsória, com vista a constituir um elemento dissuasor do não cumprimento da sentença condenatória, nos termos do artigo 829º-A do Código Civil.

Este pedido não constituiu o pedido principal da acção, mas tão só um mero pedido acessório.

Com efeito, o escopo dos autos acabou por ser alcançado com a condenação plasmada na alínea a) da parte decisória do acórdão arbitral.

É certo que não se pode descurar que a apelante logrou alcançar algum êxito, retirando à demandante a utilidade da condenação no pedido acessório, mas tal é quase inócuo no respectivo contexto.

Assim, ponderando que o acórdão arbitral já tinha considerado parcialmente procedente a acção, entendemos ser justo e equilibrado condenar a demandante, nas custas do processo na proporção de 1/3 e a demandada, na proporção de 2/3.

Destarte, o recurso interposto, merece parcial provimento.

Em síntese:

- O Tribunal Arbitral tem competência para aplicar uma sanção pecuniária compulsória, desde que alegados e demonstrados os requisitos, ou seja, perante uma obrigação de prestação de facto negativo, infungível e instantâneo resulte um incumprimento actual ou iminente da mesma.

3- Decisão:

Nos termos expostos, acorda-se em julgar parcialmente procedente o recurso interposto e, consequentemente:

a) Revoga-se o acórdão arbitral na parte em que condenou a demandada PHARMA a pagar uma sanção pecuniária compulsória, a que alude a alínea c) da sua parte decisória, de tal pedido se absolvendo a mesma.

b) Altera-se a alínea d) da parte decisória do mesmo acórdão, condenando-se a demandante nas custas do processo na proporção de 1/3 e a demandada na proporção de 2/3.

Custas da apelação, a cargo da apelante e da apelada, na proporção de 1/3 para a primeira e de 2/3 para a segunda.

Lisboa, 21-12-2015

Maria do Rosário Gonçalves

Maria da Graça Araújo

José Augusto Ramos