447/24.7T8LSB.L1-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

Sumário (da responsabilidade da Relatora)

1- Do estatuído nos artigos 47.º e 58.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e do artigo 136.º n.º 1 do Código do Trabalho resulta que, em regra, são proibidos os pactos de não concorrência.

2- Não obstante, o n.º 2 do artigo 136.º do Código do Trabalho permite a celebração destes pactos e, consequentemente, restrições à liberdade de trabalho desde que se verifiquem, cumulativamente, os requisitos que enumera.

3- A fórmula legal ínsita no n.º 2 da al.b) do artigo 136.º do CT não exige, como requisito de validade do pacto de não concorrência, um prejuízo concreto e efectivo decorrente da actividade exercida após a cessação do contrato de trabalho.

Acordam os Juízes na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:

Relatório

DREAMMEDIA PORTUGAL, S.A., com sede social sita na Rua da Baiza, 145, 4430-335 Vila Nova de Gaia, titular do número único de matrícula e de pessoa coletiva 507 891 449, veio intentar contra CP residente na Avenida., 1800-096 Lisboa, acção declarativa sob a forma de processo comum peticionando que a Ré seja condenada ao pagamento à Autora de uma indemnização pelos prejuízos causados com a violação da obrigação de não concorrência, liquidando, por agora, tais prejuízos no valor da cláusula penal de € 50.000,00, sem prejuízo de valor superior que venha a ser demonstrado.

Invocou para tanto e além do mais, o seguinte:

-A Autora presta serviços de gestão de suportes publicitários, assim como de produção de publicidade e comércio, por grosso ou retalho, de suportes publicitários e artigos de publicidade, dispondo de uma ampla plataforma de suportes de publicidade exterior e no interior de espaços públicos privados (centros comerciais, parques de estacionamento, ginásios, etc.), estática e digital, designadamente, outdoors, mobiliário urbano de publicidade e informação (“mupis”), empenas, ecrãs e soluções de comunicação em veículos;

-A actividade comercial da Autora consiste na cedência onerosa desses espaços publicitários a terceiros que pode ser feita directamente aos anunciantes, ou a agências de meios;

-São principais concorrentes da Autora a J.C. Decaux (Portugal) - Mobiliário Urbano e Publicidade, Lda. (“JC Decaux”) e a MOP Multimédia Outdoors Portugal - Publicidade, S.A. (“MOP”) sendo que a JC Decaux é líder mundial no sector da publicidade exterior e cobre uma vasta área do mercado nacional, onde opera há mais de 50 anos, enquanto que a MOP opera no mesmo mercado e dispõe de uma posição privilegiada junto das principais agências de meios, tendo a Autora denunciado à Autoridade da Concorrência a suspeita de existência de Cartel por parte daquelas duas concorrentes;

-A 10 de Março de 2021, a Câmara Municipal do Porto aprovou sujeitar à Assembleia Municipal, o lançamento de um concurso público para concessão de utilização privativa de domínio público municipal para instalação, manutenção e exploração de publicidade em mobiliário urbano, por Lotes, proposta que foi aprovada pela Assembleia Municipal do Porto;

-Em 10 de Janeiro de 2022, a Câmara Municipal do Porto adjudicou o lote I à Alargambito II, Mobiliário Urbano, LDA, do Grupo Económico da Autora, mediante a contrapartida financeira de EUR 13.000.000,00, tendo ainda a Autora investido mais EUR7.000.000,00 para a execução do contrato e instalação dos 300 abrigos de passageiros, 225 mupis e equipamentos digitais naquela área;

-A rentabilização do investimento, quer na contrapartida pela concessão, quer na instalação dos suportes publicitários, implicava uma dinamização da comercialização dos espaços inerentes a este novo segmento de negócio, pelo que era essencial intensificar as parcerias com agências de meios, conseguindo atrair para a sua rede de suportes publicitários campanhas publicitárias com presença em diversos meios distintos, o que determinou a admissão da Ré na estrutura organizativa da Autora, com quem foi celebrado, em 22 de Março de 2022 um contrato de trabalho;

- A Ré foi admitida como Sales Account Manager, trabalhando directamente com agências de meios e visando a angariação de clientes e de negócio, desenvolvendo contactos comerciais e negociando em seu nome;

-Até então, a Ré era responsável pela angariação de clientes, negociação e comercialização de espaços publicitários na JC Decaux, trabalhando em parceria com as agências de meios;

- A Ré teve acesso a toda a informação estratégica e confidencial da Autora, designadamente no que se refere à estrutura de custos da Autora, objectivos e margens, bem como à estratégia na relação com as agências de meios;

- Nos termos do contrato de trabalho, foi estipulada uma cláusula de não concorrência, cláusula que foi essencial para a admissão da Ré, visto que o seu cargo é um dos mais expostos à concorrência;

-A contratação da Ré visava a concretização de um objectivo estratégico com acesso a toda a informação da Autora;

-As partes estipularam ainda que a violação do prazo de não concorrência, constituiria a Ré na obrigação de indemnizar a Autora nos termos gerais do direito, fixando-se como limite mínimo do montante indemnizatório a quantia de EUR 50.000,00, cláusula que foi abordada no momento do recrutamento, estando a Ré perfeitamente consciente das suas implicações;

-As principais agências de meios com as quais a Autora trabalhava eram as seguintes: OMD – Gestão de Espaço e Organização de Meios e Distribuição S.A. (“OMD”) e a Iniciativas de Meios – Atividades Publicitárias, Lda. (“Iniciative”).

- Sucede que a Autora não chegou a beneficiar do investimento feito com a contratação da Ré pois esta cessou o seu contrato de trabalho em 31 de Dezembro de 2022 e, nessa altura, disse que iria trabalhar para um projecto pessoal e que não tinha nada a ver com a área de publicidade, esperando dessa forma que a Autora prescindisse do pacto de não concorrência;

- A Autora pagou à Ré os créditos vencidos e emergentes da cessação do contrato de trabalho, assim como uma compensação pela obrigação de não concorrência no montante de EUR 14.400,00;

- Após troca de e-mails entre a Autora e a Ré, no dia 17 de Janeiro de 2023, a Ré enviou uma carta à Autora, comunicando a devolução do valor;

-É falso que a Autora tivesse prescindido da cláusula de não concorrência:

-Após ter denunciado o contrato com a Autora, a Ré foi admitida na MOP uma concorrente directa da Autora;

-Após a cessação do contrato de trabalho da Ré, a Autora constatou uma maior dificuldade em desenvolver negócio com as agências de meios OMD e Iniciative que são precisamente aquelas com quem a Ré mais trabalhou enquanto esteve ao serviço da Autora;

-A Ré encontra-se ainda a apurar o valor dos prejuízos causados pelo exercício de concorrência da Autora ao serviço da MOP, os quais consistem no não cumprimento do plano de negócios que havia sido acordado e no atraso em rentabilizar o forte investimento realizado durante o ano de 2023 os quais nunca serão inferiores aos da cláusula penal; e

-A cláusula décima-primeira do contrato de trabalho da Ré era válida, porquanto cumpria todos os requisitos estabelecidos pelo artigo 136.º do CT.

Realizou-se a audiência de partes não tendo sido obtida a conciliação.

A Ré contestou por excepção e por impugnação.

Por excepção invocou a prescrição do crédito da Autora e por impugnação alegou, além do mais, que, aquando da celebração do contrato de trabalho, a Autora e a Ré não discutiram a cláusula décima primeira relativa ao pacto de não concorrência pelo que, se tal cláusula foi essencial para a sua admissão tal nunca lhe foi comunicado, que nunca lhe foi comunicado que o pacto de não concorrência se circunscreveria à Autora ou também à Alargambito II, Mobiliário Urbano, Lda, já que os clientes angariados pela Ré eram clientes desta sociedade e não da Autora e seria em relação a esta sociedade que teria de existir uma restrição à liberdade da Ré com quem não celebrou qualquer pacto de não concorrência, a Ré não teve acesso aos segredos do negócio da Autora nem da Alargambito II, Lda, que quando saiu da Ré foi-lhe garantido que o pacto de não concorrência não iria ser accionado e o presidente do Conselho de Administração da Autora sempre referiu que a MOP não era uma concorrente, a Ré aceitou a proposta de trabalho e iniciou funções na MOP no dia 2 de Janeiro de 2023 e no dia 3 de Janeiro de 2023 recebeu e-mail da Autora dando-lhe conta da transferência do valor de €10.813,13, correspondente à compensação por não concorrência de acordo com o pacto, valor que devolveu de imediato à Autora, a Autora não cumpriu a sua palavra relativamente aos termos do contrato de trabalho, ao não accionamento do pacto de não concorrência e pretendeu impor-lhe uma limitação à sua liberdade de trabalho completamente desproporcional, sem que tivesse qualquer razão plausível para o efeito, além de trabalhar numa área substancialmente diferente, a Ré não trabalha nem nunca trabalhou com a OMD ou com a Initiative, empresas de meios que teve como clientes enquanto exerceu funções na Autora, pelo que, a actividade prosseguida pela Ré na MOP não é susceptível de causar prejuízo à Autora pelo que o pacto de não concorrência jamais poderia ser aplicável, o pacto de não concorrência padece de nulidades não sendo aplicável, não só a actividade profissional na MOP não é susceptível de causar prejuízos à Autora, como a compensação prevista pagar à Ré é nula por manifestamente violadora do princípio da boa fé entre as partes, como é nula a sanção pecuniária imposta à Ré, cujo valor sempre deveria ser reduzido, o pacto de não concorrência deve ser considerado nulo por falta de cumprimento dos requisitos constantes das alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 136.º do CT, devendo igualmente considerar-se nula a cláusula penal fixada nos termos do n.º 2 do artigo 810.º do Código Civil ou, caso assim não se entenda, deve o seu valor ser reduzido.

Finalizou pedindo que a acção seja considerada improcedente atenta a procedência da excepção peremptória de prescrição do alegado direito de crédito da Autora e que, em consequência, seja absolvida do pedido.

Caso assim não se entenda, pede que os autos sejam julgados improcedentes e em consequência:

A) Seja decretada a nulidade do pacto de não concorrência celebrado entre a Autora e a Ré;

B) Seja decretada a nulidade da cláusula penal;

C) Caso o pacto de não concorrência não seja declarado nulo, seja decretada a redução equitativa da cláusula penal, de acordo com a equidade, por manifestamente excessiva.

A Autora, notificada para tanto, respondeu à excepção da prescrição e às demais excepções deduzidas pela Ré, concluindo no sentido de que não se verificam.

Fixado o valor da causa e dispensada a audiência prévia foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a excepção de pescrição e relegou para final o conhecimento da invocada nulidade do pacto de não concorrência.

Foi dispensada a identificação do objecto do litígio e a enunciação dos temas da prova.

Inconformada com o despacho saneador na parte em que julgou improcedente a excepção de prescrição, a Ré recorreu tendo o Acórdão do Tribunal da Relação de 12.03.2025 confirmado a decisão.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento.

Foi proferida a sentença que julgou a acção improcedente e absolveu a Ré do pedido.

Inconformada com a sentença, a Autora recorreu e formulou as seguintes conclusões:

“1. Embora tenha julgado válido o acordo de não concorrência e considerada provada a ilicitude, o Tribunal a quo faz uma leitura seletiva e truncada desse acordo, confundindo o requisito de validade da obrigação de não concorrência com o ónus da prova de prejuízos contabilizáveis.

2. Tendo em conta a informação prestada pela Segurança Social (Referência Citius 38749334), a matéria dada como provada deve ser alterada, passando o n.º 50 a ter a seguinte redação: “Após ter denunciado o contrato com a autora, a ré foi admitida na MOP em janeiro de 2023.”

3. Foi provado o facto alegado no art. 9.º da Petição Inicial, uma vez que (i) a Recorrida alegou desconhecer esse facto, mas que se trata de um facto pessoal e de que tinha a obrigação de conhecer, (ii) está implícito na troca de correspondência entre as partes (Documentos 23 e 24 da Petição Inicial); (iii) é confirmado pela testemunha Mb (Diligencia_447-24.7T8LSB_2024-05-15_16-33-21); (iv) bem como pela testemunha PT (Diligencia_447-24.7T8LSB_2024-09-26_10- 11-58), pelo que deve ser acrescentado à matéria de facto provada o seguinte:

“A MOP opera no mesmo mercado e dispõe de uma posição privilegiada junto das principais agências de meios.”

4. Tendo em conta (i) o facto provado n.º 30, (ii) a troca de correspondência constante dos documentos 23 e 24 da Petição (factos provados n.º 54 e 55); (iii) o depoimento da testemunha PT (Diligencia_447-24.7T8LSB_2024- 09-26_10-11-58); (iv) o depoimento da testemunha CS (Diligencia_447-24.7T8LSB_2024-05-15_15-08-27); (v) o depoimento da testemunha AM (Diligencia_447-24.7T8LSB_2024-09-26_14-25-50); (vi) o depoimento da testemunha JA (Diligencia_447-24.7T8LSB_2024-09-26_15-58-27), o n.º1 da matéria dada como não provada deve ser dado como provado, devendo ser acrescentado à matéria de facto dada como provada a matéria alegada no artigo 78.º da Petição Inicial, com a seguinte redação:

“Após a cessação do contrato de trabalho da Ré, a Autora constatou uma maior dificuldade em desenvolver negócio com as agências de meios OMD e Iniciative que são precisamente aquelas com quem a Ré mais trabalhou enquanto esteve ao serviço da Autora.”

5. Sem prescindir, caso se entenda que não foi feita prova sobre a maior dificuldade nas negociações com aquelas duas agências de meios, com base nos mesmos elementos constantes dos Autos, deve ser acrescentado o seguinte facto à matéria dada como provada:

“Ao serviço da MOP a Ré continuou a interagir com as agências de meios PMD e Iniciative.”

6. A cláusula que institui o acordo de não concorrência cumpre todos os requisitos legais previstos no artigo 136.º do Código do Trabalho, tendo o Tribunal a quo julgado válido esse acordo, assim como a cláusula penal indemnizatória.

7. A referida cláusula contém uma estrutura lógica comum em acordos desta natureza, começando por definir o âmbito da não concorrência, seguida da contrapartida pela limitação da atividade e estabelecendo, finalmente, a consequência em caso de violação do acordo.

8. Na interpretação do n.1 da cláusula, o Tribunal a quo faz uma leitura errada do verbo poder no modo conjuntivo (possa) e do advérbio “efectivamente”, olvidando que essa é a formulação que consta há muitos anos na lei como pressuposto de validade do acordo de não concorrência e não como ónus da prova.

9. Tendo em conta a matéria de facto dada como provada, designadamente que (i) a Recorrida foi contratada para exercer funções comerciais no contexto de um investimento de cerca de 20 milhões de euros, (ii) que a Recorrente teve acesso a informação da Recorrente relativa à área estratégia, políticas e práticas comerciais, incluindo a política de preços e (iii) que imediatamente após a cessação do contrato de trabalho, a Recorrida foi trabalhar para um dos principais concorrentes da Recorrente que é particularmente forte na relação com agências de meios com as quais a Recorrente continuou a trabalhar, é forçoso concluir que ficou provado que a violação da obrigação de não concorrência provocou um dano à Recorrente.

10. Ainda que se entenda que o dano específico não ficou provado, o que só por mera cautela se concebe, é indiscutível que ficou provada a probabilidade de dano resultante dessa violação daquele acordo.

11. O Tribunal a quo incorre num erro de interpretação no n.º 6 da cláusula de não concorrência ao ignorar a conjunção adversativa “porém”, cujo sentido é precisamente o de determinar que o apuramento da indemnização segundo as regras gerais de direito é apenas aplicável ao dano excedente de € 50.000.

12. O dano decorrente da violação do pacto de não concorrência é de prova manifestamente difícil, senão mesmo impossível, daí que seja comum o estabelecimento de uma cláusula penal indemnizatória, impondo ao empregador apenas a prova de ilicitude e não a prova do dano concreto ou indemnizável.

13. O entendimento seguido pelo Tribunal a quo equivale, na prática, à eliminação do ordenamento jurídico português do regime de não concorrência pós-laboral, pois, em oposição com a generalidade da Doutrina e da Jurisprudência, exige a prova de prejuízo concreto e contabilizável para aplicação da cláusula penal, confundindo o requisito de possibilidade de dano (necessário para a validade do pacto) com a necessidade de prova de dano efetivo.

14. A sentença recorrida foram violadas as normas constantes dos artigos 236.º, 811.º e 812.º do Código Civil, art. 136.º do Código Civil, do art.136.º do Código do Trabalho, e do art. 574.º n.º do Código de Processo Civil, devendo ser substituída por outra que condene a Recorrida no pagamento da indemnização peticionada de € 50.000, com oi que se fará Justiça

Nestes termos e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser a sentença revogada e substituída por outra que condene a Recorrida no pedido.”

A Ré contra-alegou e apresentou as seguintes conclusões:

“A. A, aliás Douta, Sentença do Tribunal a quo, proferida em 17 de Agosto de 2025, julgou totalmente improcedente a pretensão da Recorrente e absolveu integralmente a Recorrida do pedido, decisão que se mostra inteiramente correcta e fundamentada, devendo ser mantida na íntegra.

B. O princípio de livre apreciação da prova, consagrado no artigo 607.º do Código do Processo Civil, permite ao juiz apreciar livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, não estando vinculado a critérios rígidos de valoração probatória, salvo nos casos expressamente previstos na lei, sendo que é o Tribunal a quo a instância dotada de condições claramente privilegiadas para fazer um adequado uso do princípio de livre apreciação da prova, por ter contacto directo e imediato com as testemunhas e demais meios de prova, podendo avaliar a credibilidade dos depoimentos e a força probatória de cada elemento.

C. O pedido de alteração do facto provado n.º 50 para incluir que a Recorrida foi admitida na MOP "em janeiro de 2023" deve improceder, por não ter sido demonstrada a data exacta de admissão com a precisão temporal exigida.

D. A informação prestada pela Segurança Social é manifestamente genérica e imprecisa, referindo apenas o mês e o ano ("01/2023"), sem indicação do dia concreto de início da actividade, não permitindo fixar com rigor a data exacta da admissão.

E. O advérbio "imediatamente" é um conceito vago, indeterminado e relativo, que não oferece a precisão temporal exigida para integrar a matéria de facto, dependendo de critérios subjectivos de apreciação que variam consoante as circunstâncias concretas de cada caso.

F. A jurisprudência e a doutrina processuais distinguem claramente entre factos e conclusões, sendo que apenas os primeiros podem integrar a matéria de facto provada, enquanto as segundas constituem valorações ou qualificações jurídicas que devem ser excluídas.

G. A afirmação de que o início da actividade foi "imediato" não é um facto objectivo e verificável, mas sim uma conclusão ou qualificação subjectiva que a Recorrente pretende extrair dos factos conhecidos, não podendo por isso integrar a matéria de facto.

H. A alegada imediatidade do início de funções é juridicamente irrelevante para a questão central dos autos, que se prende com a verificação de prejuízo concreto e efectivo resultante da alegada violação do pacto de não concorrência.

I. O que releva juridicamente é saber se a Recorrida violou um pacto de não concorrência válido e eficaz e, cumulativamente, se essa violação causou prejuízo real, concreto e demonstrado à Recorrente, e não a mera circunstância temporal do início de funções.

J. Por outro lado, a boa-fé é um conceito jurídico e indeterminado cuja qualificação é uma operação jurídica de subsunção, não factual, competindo ao tribunal apreciar em sede de aplicação do direito se determinado comportamento concreto se enquadra ou não no conceito de boa-fé.

K. A boa-fé da Recorrida é irrelevante para a questão central dos autos, não alterando a natureza da alegada violação nem a existência ou inexistência de prejuízo concreto e efectivo para a Recorrente.

L. A boa-fé presume-se nos termos do artigo 334.º do Código Civil, cabendo a quem alega má- fé o ónus de a provar, ónus esse que a Recorrente não logrou cumprir nos presentes autos.

M. Deve ser rejeitado o pedido de alteração do facto provado n.º 50, mantendo-se a sua

redacção tal qual resulta fixada pelo Tribunal a quo, por se mostrar adequada, rigorosa e conforme à prova produzida.

N. O pedido de que seja dado como provado que "a MOP opera no mesmo mercado e dispõe de uma posição privilegiada junto das principais agências de meios" deve igualmente

improceder, por conter afirmações conclusivas e não factuais.

O. A expressão "posição privilegiada" é manifestamente subjectiva e conclusiva, não constituindo matéria de facto mas sim uma qualificação jurídica ou valorativa que depende de critérios de apreciação não objectivos e que varia consoante o observador.

P. A Recorrente não demonstrou concretamente em que consiste essa alegada posição privilegiada, nem quais os elementos objectivos que permitiriam qualificar a posição da MOP como privilegiada em relação aos demais operadores do mercado.

Q. Os depoimentos das testemunhas demonstram apenas que a MOP é um dos três principais operadores do mercado português, existindo concorrência normal e equilibrada entre os diversos operadores, sem que se possa falar em posição privilegiada de qualquer deles.

R. Quanto à alegada "maior dificuldade em desenvolver negócio", o Tribunal a quo considerou não provado este facto após análise cuidada e ponderada de toda a prova produzida, designadamente dos depoimentos prestados em audiência de julgamento.

S. Uma alegação unilateral da Recorrente numa carta de interpelação dirigida à Recorrida não constitui prova de facto, tratando-se de mera afirmação de parte interessada que carece de corroboração por outros meios de prova independentes e credíveis.

T. O depoimento de que a Recorrida trabalha (na MOP) com as mesmas agências de meios com que trabalhava anteriormente não prova, por si só, que a Recorrente tenha tido "maior dificuldade" em desenvolver negócio com essas agências após a saída da Recorrida.

U. As "decorrências lógicas" invocadas pela Recorrente são meras ilações, presunções ou conclusões extraídas dos factos provados, não sendo factos em si mesmas, pelo que não podem integrar a matéria de facto provada.

V. Deve manter-se o facto n.º 1 como não provado, já que a Recorrente não logrou provar, através de meios de prova adequados e credíveis, a alegada “maior dificuldade em desenvolver negócio” com as agências OMD e Iniciative.

W. O n.º 1 da cláusula 11.ª do Contrato de Trabalho - celebrado entre as Partes e que encerra o pacto de não concorrência - exige expressamente que o prejuízo seja real, concreto, efectivo e demonstrado, e não meramente hipotético, abstracto ou potencial.

X. A interpretação defendida pela Recorrente conduziria a um resultado manifestamente inaceitável, contrário à letra e ao espírito da cláusula e ainda contrário ao ordenamento jurídico nacional, bastando a mera possibilidade abstracta de prejuízo para accionar a cláusula penal, o que equivaleria a uma penalização automática.

Y. A cláusula penal em questão remete expressamente para "os termos gerais do direito", diferenciando-se claramente de uma cláusula penal pura ou automática, o que implica a necessidade de demonstração de prejuízo efectivo.

Z. O credor (que aqui corresponde ao Recorrente) tem de alegar e provar a existência de dano concreto e efectivo para exigir a cláusula penal quando esta remete para "os termos gerais do direito", não bastando a mera invocação abstracta da violação contratual.

AA. A Recorrente não alegou sequer – menos ainda provou - factos concretos e específicos susceptíveis de integrar prejuízo real e efectivo, limitando-se a invocar a "probabilidade" abstracta de prejuízo decorrente da mera circunstância de a Recorrida trabalhar para um concorrente.

BB. Não foi demonstrado o nexo causal entre (mesmo que potenciais) prejuízos sofridos pela Recorrente e a actividade concreta desenvolvida pela Recorrida ao serviço da MOP, sendo que a prova produzida não permite estabelecer essa conexão, menos ainda de forma inequívoca.

Nestes termos, nos demais de Direito aplicáveis e com o douto suprimento dos Venerandos Desembargadores:

Deverá ser negado provimento ao presente recurso de apelação interposto pela Recorrente, confirmando-se na íntegra a Douta Decisão recorrida, que julgou improcedente a acção e absolveu a Recorrida do pedido, em virtude de esta não violar qualquer disposição legal nem merecer qualquer censura

POIS SÓ ASSIM, E COMO DE COSTUME, SE FARÁ JUSTIÇA!”

Foi proferido despacho que admitiu o recurso na espécie, modo de subida e efeito adequados.

Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e ser confirmada a sentença recorrida.

A Ré respondeu ao Parecer apontando-lhe omissões e contradição.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

Objecto do recurso

O âmbito do recurso é delimitado pelas questões suscitadas pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (arts. 635.º n.º 4 e 639.º do CPC, ex vi do n.º 1 do artigo 87.º do CPT), sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso (art.608.º nº 2 do CPC).

Assim, foram submetidas à apreciação deste Tribunal as seguintes questões:

1.ª Da impugnação da matéria de facto

2.ª Se o Tribunal a quo errou ao exigir à Recorrente a prova de prejuízo concreto e efectivo para aplicação da cláusula penal, confundindo o requisito de possibilidade de dano (necessário para a validade do pacto) com a necessidade de prova de dano efectivo e se, no caso, sempre seria de concluir ter ficado provada a existência de dano para a Recorrente resultante da violação da obrigação de não concorrência.

Fundamentação de facto

A sentença considerou provados os seguintes factos:

1. A autora presta serviços de gestão de suportes publicitários, assim como de produção de publicidade e comércio, por grosso ou retalho, de suportes publicitários e artigos de publicidade.

2. A autora dispõe de uma ampla plataforma de suportes de publicidade exterior e no interior de espaços públicos privados (centros comerciais, parques de estacionamento, ginásios, etc.), estática e digital, designadamente outdoors, mobiliário urbano de publicidade e informação (“mupis”), empenas, ecrãs e soluções de comunicação em veículos.

3. A actividade comercial da autora consiste na cedência onerosa desses espaços publicitários a terceiros.

4. A cedência dos espaços publicitários pode ser feita directamente aos anunciantes, ou a agências de meios.

5. As agências de meios prestam serviços aos anunciantes no campo do planeamento estratégico, auditoria, consultoria, negociação e compra de meios publicitários em diferentes meios (televisão, radio, digital, suportes) cedendo um pacote diversificado aos anunciantes em função das características de cada campanha publicitária.

6. São principais concorrentes da autora a J.C. Decaux (Portugal) – Mobiliário Urbano e Publicidade, Lda. (“JC Decaux”) e a MOP Multimédia Outdoors Portugal – Publicidade, S.A. (“MOP”).

7. As agências de meios são parceiros chave para as empresas de gestão de suporte publicitário, assumindo o papel de intermediários entre o anunciante que investe na publicidade e a empresa que gere os suportes publicitários.

8. Em 18 de fevereiro de 2022, foi noticiada a denúncia do grupo DreamMedia à Autoridade da Concorrência de suspeita por parte da JC Decaux e da empresa MOP de práticas de cartel.

9. A 10 de março de 2021, a Câmara Municipal do Porto aprovou sujeitar à Assembleia Municipal, o lançamento de um concurso público para a concessão de utilização privativa de domínio público municipal para a instalação, manutenção e exploração de publicidade em mobiliário urbano, por Lotes.

10. A 29 de março de 2021, a Assembleia Municipal do Porto aprovou a proposta da Câmara Municipal do Porto.

11. O concurso previa a concessão da utilização estabelecimento de cinco lotes do domínio público municipal por 15 anos, mediante contrapartida financeira.

12. Em 10 de janeiro de 2022, a Câmara Municipal do Porto adjudicou o lote I à Alargambito II, Mobiliário Urbano, Lda., do grupo Dreammedia, mediante contrapartida financeira de 13.053.825,00 € (treze milhões de euros).

13. O lote I era composto por todos os abrigos e suportes publicitários de pequeno, tipo mupi, localizados na zona central da cidade do Porto (perímetro interior da Via de Cintura Interna).

14. O contrato foi assinado em 2 de março de 2022.

15. Foi noticiado na imprensa que a empresa francesa, entenda-se JC Decaux, em consequência do concurso levado a cabo pela Câmara Municipal do Porto e novas concessões a dreameMedia, MOP e Brand Exposure, passaria a dividir a cidade com estes novos operadores.

16. Os restantes lotes II a V foram adjudicados às concorrentes JC Decaux, MOP, Brand Exposure e Exibopinião.

17. Para além da quantia monetária paga à Câmara Municipal do Porto, a autora teve de investir pelo menos 7.000.000,00€ (sete milhões de euros) para a execução do contrato e instalação dos abrigos de passageiros, mupis e equipamentos digitais naquela área.

18. A implementação da substituição do mobiliário urbano teve um atraso devido à pandemia pelo SARS-Cov2, entre outros, de quebra de fornecimentos.

19. A instalação do novo mobiliário urbano arrancou a 18 de julho, tendo o processo decorrido até ao final do primeiro trimestre de 2023, em simultâneo com a substituição dos abrigos.

20. A fase final da substituição apenas teve início em fevereiro de 2023.

21. A rentabilização do investimento, implicava encontrar um conjunto de pessoas com experiência e conhecimento mercado nestas áreas para dinamização deste segmento de negócio.

22. A 2 de março de 2022, ré, como primeira contraente e autora, como segunda contraente, subscreveram o escrito designado por “contrato de trabalho por tempo indeterminado”, junto a fls. 49 a 53 dos autos e, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido.

23. No âmbito do referido contrato, subscreveram as partes na cláusula décima primeira que,

“1. Durante os 24 meses posteriores à cessação por qualquer motivo do contrato de trabalho com a Primeira Contraente, o Segundo Contraente obriga-se a não desenvolver qualquer atividade, função ou cargo, por si ou por conta de outrem, direta ou indiretamente em empresas que se dediquem a atividade igual ou similar à prosseguida pela Primeira Contraente e cujo exercício lhe possa efetivamente causar prejuízo.

2. Por atividade concorrencial entende-se, nomeadamente, a realização, produção, desenvolvimento, importação, exportação, comercialização ou qualquer forma de exercício profissional com o mesmo objetivo do desenvolvido pela Primeira Outorgante, incluindo a participação em sociedades que tenham objeto semelhante ao da Primeira.

3. Durante os 24 meses posteriores à cessação por qualquer motivo do contrato de trabalho com a Primeira Contraente e sem quaisquer limitações geográficas, o Segundo Contraente obriga-se a:

a) não contactar e/ou contratar, direta ou indiretamente, os clientes que hajam contratado com a Primeira Contraente no ano anterior à data da cessação do contrato de trabalho com a Primeira Contraente;

e

b) não contactar e/ou contratar, direta ou indiretamente, os colaboradores – antigos, atuais ou futuros – da Primeira Contraente.

4. Em contrapartida das obrigações previstas na presente cláusula, o Segundo Contraente terá direito a uma compensação equivalente a 30% da sua remuneração ilíquida mensal à data da cessação deste Contrato, durante o tempo em que durar a limitação da concorrência.

5. A Primeira Contraente poderá eximir-se ao cumprimento da obrigação de pagamento a que se refere o número anterior, se desse facto der conhecimento por escrito ao Segundo Contraente até à data de cessação deste Contrato, ficando nesse caso o Segundo Contraente desobrigado de cumprir com o disposto nos números 1 e 3.

6. A violação do prazo de não concorrência, constitui ao Segundo Contraente a obrigação de indemnizar a Primeira Contraente nos termos gerais do direito, fixando-se, porém, como limite mínimo do montante indemnizatório a quantia de € 50.000,00 (Cinquenta Mil Euros).”

24. Até então a ré era responsável pela angariação de clientes, negociação e comercialização de espaços publicitários na JC Decaux, trabalhando em parceria com as agências de meios.

25. A ré teve acesso a informação sobre estrutura de custos na autora, objectivos e margens e estratégia em relação com as agências de meios.

26. A contratação da ré visava um objectivo estratégico tendo em conta a sua experiência com acesso a toda a informação da autora.

27. A cláusula décima primeira foi discutida com a ré aquando da contratação.

28. Autora e ré subscreveram na mesma data, 2 de março de 2022, o Anexo II sob a designação “Retribuições Variáveis Por Referência Aos Objectivos Mensais”, junto como documento 11 com a petição inicial e, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido.

29. A ré foi admitida como Sales Account Manager, trabalhando directamente com agências de meios e visando a angariação de clientes e de negócio, desenvolvendo contactos comerciais e negociando em seu nome.

30. As principais agências de meio com as quais a autora trabalhava eram as seguintes: OMD – Gestão de Espaço e Organização de Meios e Distribuição, S.A. (“OMD”) e a Iniciativa de Maios – Actividades Publicitárias, Lda. (“Iniciative”).

31. A ré participou na apresentação sobre a estratégia de vendas para o Porto e Maia, que teve lugar em 15 de março de 2022.

32. A 8 de março a ré participou na visita da equipa comercial aos suportes da cidade da Maia.

32. …E apresentação de estratégia de venda.

33. A 23 de março de 2022, a ré participou numa acção de formação no Hotel Plaza sobre as posições estratégicas dos suportes na cidade do Porto.

34. E apresentação da estratégia e argumentos de venda.

35. A ré, já integrada na empresa, participou a 19 de maio de 2022 na formação sobre os produtos de activação e roadshow e apresentação da estratégia e argumentos de venda dos meios móveis em cidades em que não temos concessões.

36. A 07/09/2022, a autora participou na reunião em toda a equipa comercial para discussão do desempenho do primeiro semestre, definição de medidas para concretização dos objectivos de vendas de 2022 e apresentação de propostas de objectivos para 2023.

37. A 3 de novembro de 2022, a ré participou na reflexão sobre a nova unidade de mobiliário urbano e as redes, criação de produto de venda.

38. De acordo com a informação prestada pela ré em 15 de dezembro de 2022, o valor das vendas para o início de 2023 eram apenas de cerca de metade do valor definido como objectivo.

39. Isto porque não estava ainda implementada a substituição do novo mobiliário urbano.

40. A ré cessou o contrato de trabalho com a autora em 31 de dezembro de 2022.

41. A ré, disse que iria trabalhar para um projecto pessoal e que não tinha nada a ver com a área da publicidade.

42. A autora pagou os créditos vencidos e emergentes da cessação do contrato de trabalho, assim como uma compensação pela obrigação de não concorrência no montante de 14.400,00€ (catorze mil e quatrocentos euros).

43. O recibo de vencimento foi enviado à ré em 3 de janeiro de 2023.

44. O mesmo recibo foi enviado à ré por email no dia 5 de janeiro de 2023.

45. Nesse dia a ré enviou um e-mail à Dra. CS, directora da área de Recursos Humanos da autora, questionando o pagamento da compensação pela não concorrência e que pretendia devolver o respectivo valor.

46. No dia seguinte, 6 de janeiro de 2023, CS, Directora de Recursos Humanos, remeteu email à autora, dizendo, “A informação e a importância do Pacto de Não Concorrência foi passada desde o primeiro dia, aliás fiz questão de te enviar o contrato muito antes de iniciares funções para que o pudesses analisar. Na cláusula 11ª vem descrito todas as condicionantes e compensações do Pacto de Não Concorrência, inclusive a obrigação da empresa de comunicar, por escrito, caso pretenda desobrigar o trabalhador do cumprimento do pacto. Nunca em momento algum foi comunicado que o pacto não seria activado.

Reforço ser do conhecimento geral de toda a empresa a regra de activar o pacto sempre que a cessação é por iniciativa do colaborador (não foste caso único).

Desta forma, o pagamento efectuado pelo valor do Pacto de Não Concorrência não deverá ser devolvido uma vez que o mesmo se entra activo. (…).”

47. No dia 12 de janeiro de 2023, a ré solicitou a CS, o Iban da Dremmedia ou o valor do recibo sem o valor do pacto.

48. A 17 de janeiro de 2023, a ré enviou uma carta à autora junta sob o documento 19, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido, comunicando a devolução do valor e alegando, em síntese que:

a) Aquando da denúncia do contrato de trabalho, a Direcção de Recursos Humanos da autora teria comunicado à ré que prescindiria da obrigação de não concorrência;

b) Não havia uma conexão funcional e territorial entre a actividade desenvolvida ao serviço da autora e aquela que se encontrava a desenvolver;

c) À ré não teriam sido ministrados conhecimentos específicos relativamente ao funcionamento da empresa ou clientes que fossem susceptíveis de serem utilizados pela ré ao serviço de outra empresa e susceptíveis de causar prejuízo;

d) A ré teria apenas aplicado conceitos gerais e boas práticas de técnicas do sector de actividade;

e) o valor de compensação era desajustado face à limitação de actividade;

f) A cláusula penal é desproporcional;

g) A obrigação de não concorrência foi imposta, não tendo a autora possibilidade de a negociar.

49. A autora respondeu em 20 de janeiro de 2023, por escrito junto como documento 20 e, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido, assinaladamente:

“(…).

A Dreammedia não acionou a cláusula de não concorrência, porque não tinha de o fazer. A obrigação de não concorrência decorre diretamente do contrato de trabalho.

Refutamos que alguma vez tenhamos transmitido que a empresa estaria disposta a abdicar da obrigação de não concorrência. Não vemos, por isso, como é que o pagamento da compensação por não concorrência possa ter suscitado qualquer surpresa.

A Dreammedia nunca se pronunciou sobre se a atividade que desempenha atualmente é suscetível de violar a obrigação de não concorrência não está a ser violada e não será violada durante todo o tempo de vigência que é de 24 meses. Sendo esse o caso, nada há a temer.

Refutamos também que a atividade desenvolvida para a Dreammedia não seja suscetível de causar prejuízo, caso seja exercida atividade para alguma entidade concorrente. A área comercial é obviamente uma das mais expostas à concorrência, pelo que a função de Sales Account Manager cabe naturalmente no âmbito do regime legal do pacto de não concorrência. O tempo que permaneceu vinculada à Dreammedia foi suficiente para ter conhecimento do modo de funcionamento da empresa. Por outro lado, a obrigação de não concorrência não depende do tempo de duração do contrato.

Quanto ao valor da compensação, é perfeitamente razoável face à reduzida extensão da limitação de trabalho resultante da obrigação de não concorrência. Recorde-se que esta obrigação é restrita ao setor de atividade, clientes e trabalhadores da Dreammedia. Aliás sempre referiu que a sua intenção seria abraçar um projeto de âmbito familiar ou no sector da hotelaria. Nada a impede de trabalhar em todos os outros setores de atividade existentes no mercado, desde que não contacte os clientes da Dremmedia, nem alicie os seus trabalhadores.

A cláusula penal não tem de ter uma relação com o valor da compensação, já que a primeira visa fixar o valor mínimo do prejuízo pelo incumprimento e a segunda visa fixar a compensação pelo cumprimento. De outro modo, o próprio regime não existiria.

Não entendemos a referência à falta de negociação da cláusula e à desconfiança. A sua senioridade não é compatível com a alegada sujeição. Por outro lado, não existe qualquer desconfiança. A empresa confia que vai cumprir a obrigação de não concorrência e, por isso, faz questão de pagar a respetiva compensação acordada.

Por tudo o exposto, a devolução do montante recebido não implica qualquer derrogação da obrigação de não concorrência e aproveitamos para esclarecer que o respetivo valor se manterá à sua disposição. Em caso de violação da obrigação de não concorrência, a empresa irá acionar todos os meios á sua disposição para reparação dos danos sofridos.

(…).”

50.º Após ter denunciado o contrato com a autora, a ré foi admitida na MOP a 2 de Janeiro de 2023. (redacção já alterada em conformidade com a decisão infra)

51. A ré nunca informou a autora que iria trabalhar para a MOP.

52. A ré não actualizou o seu perfil na rede profissional Linkedin, mantendo-se como trabalhadora da autora.

53. Na página do linkedin da MOP, havia sido partilhada uma fotografia no dia 31 de janeiro de 2023, na qual surgia a ré.

54. Em 12 de maio de 2023, a autora remeteu à autora carta registada, junta sob o documento 23 e, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido.

55. Em resposta, em 23 de maio de 2023, a ré remeteu à autora escrito junto sob o documento 24 e, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido.

56. Em junho 2020, a Autoridade da Concorrência emitiu um documento “Recomendação de Boas Práticas Concessões de Exploração de Publicidade de Mobiliário Urbano”, junto com a contestação como documento 1, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido-

(-No que tange artigo 17.º da contestação provado o que consta do facto 1 e 2;~

- No que tange artigo 18.º da contestação provado o que consta factos 1 e 2;

- No que tange aos artigos 20.º e 21.º a contestação provado o que consta facto 12;

- - No que tange artigos 22.º, 23.º, 24.º, 25.º e 26.º da contestação provado o que consta facto 16)

2- Não se provaram outros factos dos articulados, designadamente:

1- Que após a cessação do contrato de trabalho da ré, a autora constatou uma maior dificuldade em desenvolver negócio com as agências de meios OMD e Iniciative que são precisamente aquelas com quem a ré mais trabalhou enquanto esteve ao serviço da autora;

2- Que o contrato foi outorgado a 15 de março de 2022;

3- Que a autora foi confrontada com a obrigação de ter de apresentar, em data, nos primeiros dias de março de 2022, uma simulação de vendas ao Presidente do Conselho de Administração e a outros membros da Direcção Comercial e da Direcção de Recursos Humanos;

4- Que acaso não tivesse tido uma apreciação positiva por parte da autora, o contrato de trabalho não chegaria a ser outorgado;

5- Que a informação a que a ré teve acesso relativamente ao investimento a realizar pela autora foi apenas a que era pública e constava da comunicação social na sequência do concurso levado a cabo pelo município do Porto;

6- Que aquando da celebração do contrato de trabalho, a autora e a ré não discutiram o teor da cláusula décima primeira relativa ao pacto de não concorrência;

7- Que nunca foi comunicado se o pacto de não concorrência se circunscreveria à autora ou também à Alargambito II, Mobiiário Urbano, Lda.;

8- Que os clientes angariados pela ré eram clientes desta sociedade e não da autora;

9- Que a ré não podo negociar os termos do pacto de permanência porque não lhe seria outorgado o contrato, uma vez que já se tinha desvinculado da JC Decaux, Lda., quando foi confrontada com a circunstância de só depois da simulação de vendas ser outorgado o contrato;

10- Que a ré nunca teve acesso a informação económico-financeira confidencial;

11- Que a informação económico-financeira nunca foi disponibilizada à ré;

12- Que durante os cerca de nove meses de relação laboral com a autora, a ré viveu num permanente clima de terror que muito a desgastou;

13- Que o péssimo ambiente de trabalho que existia na autora, a saída do seu superior

hierárquico, com quem mantinha uma relação de confiança;

14- Que a circunstância de ser objectivamente impossível atingir os seus objectivos profissionais fixados para o ano de 2022 por motivo que não lhe era imputável;

15- Que o facto de não poder perspectivar a partir de que altura estaria efectivamente, o mobiliário urbano do Porto e da Maia em condições de ser explorado;

16- Que o estado de desgaste, de exaustão, fizeram com que a ré decidisse terminar o seu contrato de trabalho com a autora;

17- Que a ré não tinha propostas de trabalho de empresa dentro ou fora da área da publicidade, quando apresentou a sua carta de demissão;

18- Que exactamente por isso, a ré decidiu que, até que encontrasse um projecto profissional interessante que não colidisse com a sua obrigação de não concorrência para com a autora, iria dedicar-se à gestão de uma propriedade da família;

19- Que tal facto foi explicado pela ré à directora de recursos humanos da autora no dia 12 de dezembro de 2022, aquando da apresentação da sua carta de rescisão do contrato trabalho;

20- Que na sequência de tal explicação, a directora de recursos humanos da autora, informou a ré que o pacto de não concorrência não seria accionado;

21- Que a ré tomou essa informação como verdadeira, uma vez que não só não iria trabalhar para a área da publicidade como não iria prosseguir uma actividade em concorrência com a autora e porque o seu superior hierárquico não tinha ficado limitado no seu trabalho quando se desvinculou;

22- Que foi nos últimos dias do mês de dezembro de 2022, foi contactada pela MOP que lhe apresentou uma proposta de trabalho;

23- Que como lhe havia sido garantido pela directora de recursos humanos da autora que o pacto de concorrência não seria accionado;

24- Que como o Presidente do Conselho de Administração, RB, sempre referiu que a MOP não era um concorrente;

25- Que foi por estes motivos que aceitou a proposta de trabalho da MOP.

Da impugnação da matéria de facto

Como é sabido, no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da livre apreciação da prova (art.607.º n.º 5 do CPC). Ou seja, “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; (…)”.

Assim, independentemente dos princípios da oralidade, da concentração e da imediação, que privilegiam a posição do julgador a quo perante a produção da prova, o princípio da livre apreciação da prova também se aplica ao Tribunal da Relação quando aprecia o recurso da matéria de facto.

E como se sabe, o n.º 1 do artigo 662.º do CPC impõe ao Tribunal da Relação o dever de alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”

Como afirma o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.03.2023, proferido no Processo n.º 2755/20.7T8FAR.E1.S1, consultável em www.dgs.pt, “(…) I- A 2.ª instância assume-se como um verdadeiro e próprio segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto, com autonomia volitiva e decisória nessa sede, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostraram acessíveis com observância do princípio do dispositivo.

(…).”

Assim, se a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou constantes do processo impuserem um juízo diverso do formulado pelo Tribunal de 1.ª instância, é dever da Relação modificar a decisão da matéria de facto.

E sobre o recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto recaem ónus que devem ser observados, sob pena de imediata rejeição do recurso, os quais estão enunciados no artigo 640º do CPC.

A Recorrente cumpriu os ónus a que alude o artigo 640.º do CPC, pelo que resta apreciar a sua pretensão.

Entende a Recorrente que:

1- O ponto 50 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redacção:

“Após ter denunciado o contrato com a autora, a ré foi admitida na MOP em janeiro de 2023.”

Para tanto indicou como meios de prova a informação prestada pela Segurança Social (Referência Citius 38749334).

A Recorrida defende que o documento indicado não é suficiente para impor a pretendida alteração.

Vejamos:

O ponto 50 dos factos provados tem a seguinte redacção:

“50. Após ter denunciado o contrato com a autora, a ré foi admitida na MOP.

Foi motivado pelo Tribunal a quo nos seguintes termos:

“Apuraram-se os factos enunciados em 50, 51, 52 e 53, com base nas declarações da testemunha CS, que confirmou não ter a ré actualizado o seu perfil no Linkedin, uma vez que isso constatou, porque chegou a ir lá na altura e não estava nada. O Tribunal considerou ainda o documento junto sob o n.º 22, que consubstancia impressão página linkedin da MOP, quando foi partilhada foto da ré.”

Nos artigos 12.º e 13.º da contestação a Ré alegou:

“12.º Mas mesmo que assim não se entenda e se considere que o prazo prescricional não contaria a partir do dia seguinte à cessação do contrato de trabalho, mas sim a partir do momento em que o facto gerador da violação do pacto de não concorrência se verificasse, a saber o início de funções da R. na MOP.

13.º A verdade é que tal facto ocorreu no dia 2 de janeiro de 2023, como a seguir a R. demonstrará, pelo que,”

E no artigo 158.º da contestação a Ré invocou:

“A R. aceitou a proposta de trabalho e iniciou funções na MOP no dia 2 de janeiro de 2023”

Ou seja, a Ré alegou a data exacta em que iniciou as suas funções na MOP.

Em consequência, altera-se o ponto 50 dos factos provados que passa a ter a seguinte redacção:

“50.º Após ter denunciado o contrato com a autora, a ré foi admitida na MOP a 2 de Janeiro de 2023.”

2- Deve ser aditada aos factos provados a matéria alegada no artigo 9.º da petição inicial:

“A MOP opera no mesmo mercado e dispõe de uma posição privilegiada junto das principais agências de meios.”

Entende a Recorrente que a Recorrida não impugnou especificadamente esta matéria e que no artigo 42.º da contestação alega desconhecê-la.

Ainda indicou os seguintes meios de prova:

- Os documentos 23 e 24 da petição inicial (factos provados 54 e 55); e

- O depoimento das testemunhas MB e PT.

Ora, o facto de a MOP operar no mesmo mercado da Autora já resulta dos factos provados nos pontos 6, 12, 15 e 16.

A matéria de que a MOP “dispõe de uma posição privilegiada junto das principais agências de meios” é conclusiva e, por isso, não pode integrar o elenco dos factos provados.

3- Deve ser aditada aos factos provados a matéria alegada no artigo 78.º da contestação.

Nesta sede invocou a Recorrente que a matéria do facto não provado sob o ponto 1 foi alegada no artigo 78.º da contestação e tem várias premissas, a saber:

• A Recorrida trabalhava com as agências de meios OMD e Iniciative ao serviço da Recorrente (facto provado n.º 30);

• A Recorrida continuou a trabalhar com as agências de OMD e Iniciativa ao serviço da MOP.

• Registou-se uma dificuldade no desenvolvimento de negócio da Recorrente após a cessação do contrato de trabalho da Recorrida.

Mais invocou que, caso se entenda que não foi feita prova sobre a maior dificuldade nas negociações com aquelas duas agências de meios, deve ser aditado à matéria de facto dada como provada um elemento essencial que está subentendido nesse facto, qual seja o de a Recorrida ter continuado a interagir com as agências de meios ao serviço da MOP.

Conclui que deve ser acrescentado à matéria de facto provada o seguinte facto:

“Ao serviço da MOP a Ré continuou a interagir com as agências de meios OMD e Iniciative.”

Quanto à matéria de que a Recorrida continuou a trabalhar com as agências de OMD e Iniciativa ao serviço da MOP, indicou o depoimento da testemunha PT e os documentos 23 e 24 juntos com a petição inicial (factos provados 54 e 55).

E quanto à matéria de que se registou uma dificuldade no desenvolvimento de negócio da Recorrente após a cessação do contrato de trabalho da Recorrida, para além de considerar que é uma decorrência lógica dos factos anteriores, ainda indicou o depoimento das testemunhas CS, AM e JA

O facto não provado sob 1 tem o seguinte teor:

“Que após a cessação do contrato de trabalho da ré, a autora constatou uma maior dificuldade em desenvolver negócio com as agências de meios OMD e Iniciative que são precisamente aquelas com quem a ré mais trabalhou enquanto esteve ao serviço da autora (facto 1 dos factos não provados).

A matéria em causa foi fundamentada pelo Tribunal a quo nos seguintes termos:

“No que tange ao facto não provado enunciados em 1, o Tribunal assim o considerou porquanto nada foi trazido de concreto ao tribunal quanto à alegada maior dificuldade, pelo que diríamos que houve ausência de prova.”

A matéria de que as agências de meios OMD e Iniciative são precisamente aquelas com quem a Ré mais trabalhou enquanto esteve ao serviço da autora já consta do ponto 30 dos factos provados.

E a matéria de que “após a cessação do contrato de trabalho da ré, a autora constatou uma maior dificuldade em desenvolver negócio com as agências de meios OMD e Iniciative ou que se registou uma dificuldade no desenvolvimento de negócio da Recorrente após a cessação do contrato de trabalho da Recorrida” é conclusiva e, por isso, não pode constar dos factos provados.

Por fim, uma vez que a Recorrente não alegou factos concretos ilustrativos de que se verificou uma maior dificuldade em desenvolver negócio com as agências de meios OMD e Iniciative e que tal dificuldade decorreu de eventual intervenção da Ré junto de tais agências, torna-se inócuo saber se a Ré, ao serviço da MOP, continuou a interagir com as mesmas. Donde apurar esse facto redunda na prática de acto inútil proibido pelo artigo 130.º do CPC.

Em suma, apenas parcialmente procede a impugnação da matéria de facto.

Fundamentação de direito

Debrucemo-nos, agora, sobre a questão de saber se o Tribunal a quo errou ao exigir à Recorrente a prova de prejuízo concreto e efectivo para aplicação da cláusula penal, confundindo o requisito de possibilidade de dano (necessário para a validade do pacto) com a necessidade de prova de dano efectivo e se, no caso, sempre seria de concluir ter ficado provada a existência de dano para a Recorrente resultante da violação da obrigação de não concorrência.

Sobre a questão, pronunciou-se a sentença recorrida nos seguintes termos:

“A autora violou a cláusula 11.ª?

Ao estabeleceram um montante mínimo indemnizatório de 50.000,00€ assim as partes ao abrigo do regime 810.º do CC uma cláusula penal.

Como se escreve no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 5.7.2018 , “…, recorrendo às lições da doutrina avalizada(…), no âmbito destas cláusulas, que visam reger por acordo as consequências do incumprimento contratual, designadamente a indemnização a que há lugar, pode-se distinguir:

- A cláusula indemnizatória que procede a uma liquidação convencional dos danos, estipulando de forma antecipada e pré-determinada o montante da indemnização, ou o valor mínimo desta, prescindindo, a jusante, de prova ou demonstração do valor dos prejuízos sofridos, ou da equivalência daquela com o valor real dos mesmos, mas não da sua existência ou ocorrência;

- E a cláusula penal strictu sensu que visa compelir o devedor ao cumprimento, no fundo à satisfação do direito de crédito, funcionando de forma dúplice, na medida em que compreende no valor fixado, para além da pena (civil), a predeterminação da indemnização devida por tal incumprimento e independentemente de prejuízos.”

No caso, o n.º 1 da cláusula 11.ª, refere expressamente “cujo exercício lhe possa efetivamente causar prejuízo.” E no n.º 6, que a segunda outorgante indemnizará a primeira nos termos gerais do direito.

Donde resulta que, as partes acordaram o pagamento de uma indemnização, mas fazendo depender esta dos prejuízos.

Era sobre a autora que cabia o ónus de alegar e provar os prejuízos sofridos com a violação do n.º 1 da cláusula 11.ª.

Estamos perante uma cláusula penal de natureza indemnizatória, ainda que fixando um mínimo indemnizatório, exige a prova e alegação de prejuízos causados pela conduta da ré.

A autora não alegou qualquer prejuízo concreto e contabilizável que tivesse advindo do facto de a autora ter ido trabalhar para a empresa MOP.

Nesta conformidade, improcede a pretensão da autora.”

Discordando deste entendimento, sustenta a Recorrente, em suma, que ao interpretar o n.º 1 da cláusula 11.ª o Tribunal a quo faz uma leitura errada do verbo poder no modo conjuntivo (possa) e do advérbio “efectivamente”, olvidando que essa é a formulação que consta há muitos anos na lei como pressuposto de validade do acordo de não concorrência e não como ónus da prova, que face aos factos provados é forçoso concluir que ficou provado que a violação da obrigação de não concorrência provocou um dano à Recorrente e que, mesmo que se entenda que o dano específico não ficou provado, é indiscutível que ficou provada a probabilidade de dano resultante dessa violação do acordo de não concorrência, que o Tribunal a quo também incorre num erro de interpretação do n.º 6 da cláusula de não concorrência ao ignorar a conjunção adversativa “porém”, cujo sentido é precisamente o de determinar que o apuramento da indemnização segundo as regras gerais de direito é apenas aplicável ao dano excedente de € 50.000, uma vez que o dano decorrente da violação do pacto de não concorrência é de prova manifestamente difícil, senão mesmo impossível, é comum o estabelecimento de uma cláusula penal indemnizatória, impondo ao empregador apenas a prova de ilicitude e não a prova do dano concreto ou indemnizável e que o entendimento do Tribunal a quo equivale, na prática, à eliminação do ordenamento jurídico português do regime de não concorrência pós-laboral, pois, em oposição com a generalidade da Doutrina e da Jurisprudência, exige a prova de prejuízo concreto e contabilizável para aplicação da cláusula penal, confundindo o requisito de possibilidade de dano (necessário para a validade do pacto) com a necessidade de prova de dano efectivo.

A Recorrida, por sua parte, defende que o n.º 1 da cláusula 11.ª do Contrato de Trabalho exige expressamente que o prejuízo seja real, concreto, efectivo e demonstrado, e não meramente hipotético, abstracto ou potencial, que a cláusula penal em questão remete expressamente para "os termos gerais do direito", diferenciando-se claramente de uma cláusula penal pura ou automática, o que implica a necessidade de demonstração de prejuízo efectivo, pelo que a Recorrente tinha de alegar e provar a existência de dano concreto e efectivo para exigir a cláusula penal quando esta remete para "os termos gerais do direito", não bastando a mera invocação abstracta da violação contratual, sendo certo que a Recorrente não alegou nem provou factos concretos susceptíveis de integrar prejuízo real e efectivo, limitando-se a invocar a probabilidade de prejuízo pelo facto de a Recorrida trabalhar para um concorrente e que nem ficou provado o nexo causal entre os potenciais prejuízos sofridos pela Recorrente e a actividade concreta desenvolvida pela Recorrida ao serviço da MOP.

Vejamos:

O artigo 47.º da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe Liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública, estatui:

“1. Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade.

2. Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.”

Por seu turno, o n.º 1 do artigo 58.º da Lei Fundamental estipula que “Todos têm direito ao trabalho.”

E como corolário daquele princípio dispõe o n.º 1 do artigo 136.º do Código do Trabalho que “É nula a cláusula de contrato de trabalho ou de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, por qualquer forma, possa prejudicar o exercício da liberdade de trabalho após a cessação do contrato.”

Consagram, assim, estas normas a liberdade de trabalho e de escolha de profissão, do que resulta que, no nosso ordenamento jurídico, a regra é a de que são vedadas as limitações à liberdade de trabalho, nomeadamente os pactos de não concorrência por restringirem ao trabalhador a sua liberdade de trabalho, impondo-lhe a obrigação de não desenvolver a sua actividade no segmento de negócios do empregador durante certo período de tempo, no que ao caso importa, após a cessação do contrato de trabalho.

Não obstante, o n.º 2 do artigo 136.º do Código do Trabalho permite a celebração destes pactos, admitindo, assim, restrições ao princípio constitucional de liberdade de trabalho, nos seguintes termos:

“2- É lícita a limitação da actividade do trabalhador durante o período máximo de dois anos subsequente à cessação do contrato de trabalho, nas seguintes condições:

a) Constar de acordo escrito, nomeadamente de contrato de trabalho ou de revogação deste;

b) Tratar-se de actividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador;

c) Atribuir ao trabalhador, durante o período de limitação da actividade, uma compensação que pode ser reduzida equitativamente quando o empregador tiver realizado despesas avultadas com a sua formação profissional.

3- Em caso de despedimento declarado ilícito ou de resolução com justa causa pelo trabalhador com fundamento em acto ilícito do empregador, a compensação a que se refere a alínea c) do número anterior é elevada até ao valor da retribuição base à data da cessação do contrato, sob pena de não poder ser invocada a limitação da actividade prevista na cláusula de não concorrência.

4- São deduzidas do montante da compensação referida no número anterior as importâncias auferidas pelo trabalhador no exercício de outra actividade profissional, iniciada após a cessação do contrato de trabalho, até ao valor decorrente da aplicação da alínea c) do n.º 2.

5- Tratando-se de trabalhador afecto ao exercício de actividade cuja natureza suponha especial relação de confiança ou que tenha acesso a informação particularmente sensível no plano da concorrência, a limitação a que se refere o n.º 2 pode durar até três anos.

Assim, como escreve Maria do Rosário Palma Ramalho, na obra “Direito do Trabalho” Parte II-Situações Laborais Individuais, 3.ª Edição Revista e Actualizada ao Código do Trabalho de 2009, Almedina, páginas 1033 a 1035, “ (…) Nos termos desta norma, os pactos de não concorrência relativos ao período subsequente à cessação do contrato de trabalho só são admitidos mediante a verificação dos seguintes requisitos cumulativos:

i) O tempo de limitação da actividade do trabalhador não pode exceder dois anos sobre a cessação do contrato (art.136.º n.º2); este limite apenas pode ser alargado até tês anos, em caso de trabalhador que exerça um cargo de confiança ou que execute uma actividade envolvendo acesso a dados sensíveis do ponto de vista da concorrência (art.135.º n.º 5);

ii) A cláusula de limitação da actividade do trabalhador tem que constar, sob forma escrita, do contrato de trabalho ou do respectivo acordo de cessação (al.a) do n.º 2 do art.136.º).Também não cremos que haja obstáculo a que na execução do contrato as partes celebrem um pacto de não concorrência, desde que observem a forma escrita e se conformem com os restantes requisitos de admissibilidade da figura.

iii) Ser a actividade laboral, que é objecto da limitação, uma actividade cujo exercício pelo trabalhador, após a cessação do contrato, possa, efectivamente, causar prejuízo ao empregador (al.b) do n.º 2 do art.136.º). Ficam assim vedadas as limitações genéricas à actividade profissional do trabalhador, ainda que numa área determinada, uma vez que a lei não se basta com um mero conflito de interesses, mas exige a probabilidade de um prejuízo efectivo do empregador, decorrente, por exemplo, da transmissão de um know how muito específico do trabalhador a outra empresa, ou do desvio de clientela para um concorrente. Numa palavra, este requisito deve ser interpretado em termos estritos, até porque estes pactos constituem uma restrição a um direito fundamental do trabalhador (liberdade de trabalho).

iv) Ser atribuída ao trabalhador uma compensação durante o período de limitação da sua actividade (al.c) do n.º 2 do art.136.º).Esta compensação deve ser determinada pelas partes no próprio pacto e não tem que corresponder ao valor da retribuição auferida pelo trabalhador na pendência do contrato. A lei prevê a redução do valor desta compensação de acordo com juízos de equidade, para compensar o empregador de gastos avultados que tenha tido com a formação profissional do trabalhador (parte final da al.c) do n.º 2 do artigo 136.º), mas também prevê o aumento desse valor, até ao limite do valor da retribuição auferida pelo trabalhador, no momento da cessação do contrato, no caso deste ter cessado por despedimento declarado ilícito ou por resolução por iniciativa do trabalhador com fundamento em justa causa subjectiva (art.136.º n.º 3).”

Sobre os requisitos dos pactos de não concorrência, escreve Pedro Romano Martinez, na obra “Direito do Trabalho”, 2010 5.ª Edição, IDT Almedina, pag.688: “O pacto de não concorrência, para além de reduzido a escrito (artigo 136.º n.º 2 al.a), do CT2009), só pode ser ajustado se a actividade a exercer pelo trabalhador após a cessação do contrato, eventualmente para uma empresa concorrente, puder causar prejuízo ao empregador (art.136.º n.º 2, alínea b), do CT2009). O prejuízo a que alude o preceito tem de se relacionar com a não concorrência; estão por isso em causa eventuais danos económicos relacionados com o desvio de clientela, a utilização de know how, etc. Importa determinar a existência de um eventual prejuízo, determinado objectivamente, e relacionado com aspectos de concorrência.”

E sobre os prejuízos a que alude o artigo 136.º do CT, esclarece António Monteiro Fernandes, na obra “Direito do Trabalho”, 16.ª Edição, Almedina, página 536: “ Assim, a al.b) do n.º 2 do art.136º põe como condição da licitude do pacto o risco de prejuízos, para a entidade empregadora que o subscreve, derivado do exercício da actividade do trabalhador para além do momento em que cesse o contrato de trabalho.

Esta condição tem de ser encarada com cautela. O «prejuízo» de que aqui se trata refere-se aos objectivos económicos do ex empregador, à sua clientela e ao seu volume de negócios; é este o critério a utilizar na apreciação de cada caso concreto. O trabalhador aprendeu a dominar certa técnica, participou na concepção de um projecto ou de um novo produto, conhece a fundo a estratégia de gestão delineada pelo empregador-está, obviamente, em condições de causar prejuízos a este último se, de imediato, for trabalhar para uma empresa do mesmo ramo ou inserida na mesma área de mercado. Mas, para além disso, há inúmeras situações em que esses caracteres diferenciais não ocorrem, e em que, apesar disso, a saída do trabalhador e a sua passagem para outra empresa pode ter um genérico efeito prejudicial nos interesses do ex-empregador. Nem por isso estará legitimada a existência de pacto de não concorrência.”

Da doutrina citada resulta que um dos pressupostos de licitude dos pactos de não concorrência prende-se com a probabilidade ou com a possibilidade de a actividade a ser desenvolvida pelo trabalhador, após a cessação do contrato de trabalho, ser idónea a causar prejuízos ao empregador.

E quanto a nós, também entendemos que a fórmula legal ínsita no n.º 2 da al.b) do artigo 136.º do CT não exige, como requisito de validade do pacto de não concorrência, um prejuízo concreto e efectivo decorrente da actividade exercida após a cessação do contrato de trabalho.

-Basta-se a norma com a “probabilidade” ou o “risco” dessa actividade poder causar prejuízos ao empregador.

Regressando ao caso e relembrando o n.º 1 da cláusula 11.ª do contrato de trabalho:

“1. Durante os 24 meses posteriores à cessação por qualquer motivo do contrato de trabalho com a Primeira Contraente, o Segundo Contraente obriga-se a não desenvolver qualquer atividade, função ou cargo, por si ou por conta de outrem, direta ou indiretamente em empresas que se dediquem a atividade igual ou similar à prosseguida pela Primeira Contraente e cujo exercício lhe possa efetivamente causar prejuízo.”

Da leitura da cláusula decorre que a Ré se obrigou a:

- Não desenvolver qualquer actividade, função ou cargo, por si ou por conta de outrem, direta ou indiretamente em empresas que se dediquem a actividade igual ou similar à prosseguida pela Ré; e

- que o exercício dessa actividade possa efectivamente causar prejuízo à Ré.

E da análise deste n.º 1 da cláusula, também resulta que a Recorrente não se limitou a transcrever a fórmula legal do artigo 136.º n.º 2 al.b) do CT. Com efeito, àquela fórmula (“Tratar-se de actividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador”) a Recorrente acrescentou o advérbio “efectivamente”.

Resta saber se do advérbio “efectivamente” se pode retirar que apenas será devida a indemnização pela violação do pacto de não concorrência no caso de se provar prejuízo efectivo e concreto, como entendeu a sentença.

Nos termos do artigo 236.º n.º 1 do Código Civil,“ A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.”

Em anotação a este artigo escrevem os professores Fernando Andrade Pires de Lima e José de Matos Antunes Varela no “Código Civil Anotado”, Volume I, 3.ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora Limitada, pag.222, “A regra estabelecida no n.º 1, para o problema básico da interpretação das declarações de vontade, é esta: o sentido decisivo da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante. (…).”

Assim, um declaratário medianamente instruído e diligente colocado perante o n.º 1 da cláusula 11.ª dela retiraria que a Ré se obrigou a não desenvolver actividade, função ou cargo, por si ou por conta de outrem, directa ou indirectamente em empresas que se dediquem a actividade igual ou similar à prosseguida pela Primeira Contraente e cujo exercício possa efectivamente causar à empregadora prejuízo. Ou seja, o advérbio “ efectivamente” refere-se à actividade vedada e que, no caso, as partes acentuaram que seria aquela com potencial para causar, na verdade, prejuízos à empregadora.

Assim, salvo o devido respeito, não vemos que do n.º 1 da cláusula 11.ª do pacto de não concorrência se possa extrair que as partes tenham feito depender da verificação de um prejuízo concreto e efectivo o accionamento da cláusula penal, como entendeu a sentença recorrida.

Na verdade, o que está em causa no n.º 1 da cláusula 11ª é se a verificação de prejuízo efectivo é condição de validade da cláusula e não se é requisito de responsabilidade da trabalhadora pelo seu incumprimento, sendo que aos requisitos deste refere-se o n.º 6 de tal cláusula 11.ª

Mas utilizando o mesmo critério de interpretação, a igual conclusão não podemos chegar face ao teor do n.º 6 da cláusula 11.ª do Contrato de Trabalho onde se estipula:

“6. A violação do prazo de não concorrência, constitui ao Segundo Contraente a obrigação de indemnizar a Primeira Contraente nos termos gerais do direito, fixando-se, porém, como limite mínimo do montante indemnizatório a quantia de € 50.000,00 (Cinquenta Mil Euros).”

Dela retira-se o seguinte:

1- O incumprimento do pacto de não concorrência por parte da Ré constitui a mesma na obrigação de indemnizar a Recorrente nos termos gerais de direito; e

2- O limite mínimo do montante da indemnização devida será sempre de € 50.000,00.

Ou seja, a Recorrente remeteu as consequências do incumprimento contratual para as normas gerais de direito, o que equivale a dizer que remeteu para as normas que regulam o incumprimento - artigos 798.º e 799.º do Código Civil.

De acordo com o artigo 798.º do Código Civil, “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor.”

E, no caso, como refere a sentença recorrida, nenhum prejuízo ficou provado, pelo que, não se pode concluir que a Ré incorreu na obrigação de indemnizar a Autora.

Por outro lado, é certo que as partes podem convencionar uma cláusula penal em caso de incumprimento contratual por parte do trabalhador. Porém, o n.º 6 da cláusula 11.ª ao remeter para os “termos gerais de direito”, como remete, exclui a afirmação de que estamos perante uma cláusula penal automática; pelo contrário, a sua aplicação depende da existência de prejuízo que, como já referimos, não se extrai do quadro factual provado.

Acresce que o funcionamento duma cláusula penal se refere apenas ao montante da indemnização, no pressuposto de que haja prejuízo efectivo, como decorre dos arts. 810.º e 811.º do Código Civil, estatuindo o actual n.º 3 deste último artigo que o credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal.

Concluindo, o recurso improcede devendo ser confirmada a sentença recorrida.

Considerando o disposto no artigo 527.º nºs 1 e 2 do CPC, as custas do recurso são da responsabilidade da Recorrente.

Decisão

Face ao exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida.

Custas do recurso pela Recorrente.

Lisboa, 15 de Abril de 2026

Celina Nóbrega

Sérgio Almeida

Alda Martins