853/98.0JAPRT.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A 1.ª instância absolveu o arguido da prática do crime de rapto. O Tribunal da Relação alterou a matéria de facto dada por provada e condenou o arguido na pena de 3 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de rapto agravado, p. e p. pelo art. 160.º, n.º 1, al. b), e n.º 3 do CP (na versão à data vigente). Dado que a decisão recorrida não é uma decisão proferida pela Relação em 1.ª instância, de que se tenha recorrido para o STJ ao abrigo da al. a) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, a admissão do presente recurso não pode implicar o conhecimento de facto. Se o STJ enveredasse por considerar que o tribunal recorrido ponderou mal os factos, indicando o que é que seria ponderá-los bem, sempre estaria a conhecer de facto, exorbitando flagrantemente das suas competências.

II- A decisão recorrida deu por provada uma sequência fáctica, em si verosímil, e a motivação explica porque é que a convicção dos julgadores se formou num certo sentido, não padecendo de nulidade por falta de fundamentação. O grau de profundidade ou pormenor exigível, ao nível do exame crítico das provas, tem só que ser o suficiente, para que a decisão possa ser aceite, afastando-se a partir daí a ocorrência de falta de fundamentação, e consequente nulidade do art. 379.º, n.º 1, al. a), com referência ao art. 374.º, n.º 2, ambos do CPP.

III- A violação do princípio in dubio por reo exige que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que deve dar por provados ou não provados. Se for esse o caso, o STJ pode sindicar a aplicação do princípio, no âmbito da sua competência de tribunal de revista, no domínio da apreciação de direito. Mas, transitamos para o âmbito da apreciação de facto se o recorrente invocar a violação do princípio, tendo em conta que, apesar de o tribunal a quo não ter tido dúvidas sobre o que considerou provado, deveria tê-los tido. A decisão recorrida não teve dúvidas de que não era possível determinar com precisão os tempos de certos factos.

IV- O art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP considera que a sentença é nula quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (excesso de pronúncia). A questão sobre que a decisão recorrida se pronunciou, porque foi chamada a pronunciar-se sobre ela, foi a das referências horárias. O modo como se pronunciou (deixando de constar do acórdão recorrido as referências horárias) pode não convir ao arguido, mas não implica que a decisão recorrida tenha passado a abordar outra questão.

V- Dado que dos factos provados não consta o desaparecimento da vítima, a decisão recorrida não podia utilizar esse facto como agravante para efeito da medida da pena. Trata-se de uma nulidade (excesso de pronúncia) que pode ser suprida, eliminando-se qualquer consideração do desaparecimento da vítima na ponderação da medida da pena.

VI- O bem jurídico protegido no crime de rapto é a liberdade ambulatória da vítima. Estamos perante um crime de execução vinculada ou processo típico, porque exige ser cometido por meio de «violência, ameaça ou astúcia». Acresce que se trata de um crime de intenção, com um dolo específico, porque tem que ser praticado tendo em vista uma das finalidades seriadas no preceito. Existe rapto quando não há qualquer manifestação de vontade da vítima sobre a acção do agente, porque essa vontade ou não existe ou não pode manifestar-se (bebé, pessoa inconsciente), quando a vontade é expressa de facto contra a acção do agente, ou ainda quando essa vontade foi viciada, por acção do agente.

VII- A manipulação da vontade da vítima não passa de uma forma especial de astúcia. Um menor de 11 anos, normal, tem uma vontade própria. E só havendo vontade própria é que pode admitir-se a susceptibilidade de essa vontade ser manipulada. O menor pode ser enganado se for induzido em erro pelo raptor. O engano ou erro consiste numa falsa representação da realidade provocada pelo agente. Essa falsa representação tanto pode ser provocada por se referirem factos falsos, como por se omitirem factos verdadeiros que interessavam à formação da vontade da vítima.

VIII- O arguido ocultou ao menor um conjunto de realidades que conhecia, mas que lhe podia e devia ter comunicado. E devia ter comunicado, porque a partir do momento em que um adulto convence um menor de 11 anos a acompanhá-lo «às prostitutas», completamente à revelia dos detentores do poder paternal, torna-se responsável pela protecção do menor. Este, passou do círculo de proteção habitual dos pais, para o do arguido, que se auto colocou numa posição de garante de que nada de prejudicial lhe acontecesse. Não só não era manifestamente do interesse do menor «ir às prostitutas», como tal facto podia prejudicá-lo.

IX- É muito grave o facto de o arguido ter omitido ao menor, a anormalidade em que consiste um miúdo de 11 anos, com as características físicas que se retiram das fotografias do menor à época, ser levado para ter relações sexuais com uma prostituta da beira da estrada, a km de casa, sobretudo quando o menor padecia de epilepsia, doença que reclamava uma medicação de 3 comprimidos por dia. Sobretudo, também, quando o arguido tinha consciência de que estava a atuar ostensivamente contra a vontade dos pais do menor e quando sabia que o menor não tinha capacidade para se autodeterminar sexualmente. Nada disto importunou o arguido e de nada disto alertou o menor. Por não o ter feito, é legítimo pensar que o arguido agiu astuciosamente, logrando a deslocação do menor consigo, o que só ocorreu devido à referida ocultação de realidades. Encontram-se assim preenchidos todos os elementos do crime p. e p. pelo art. 160.º, n.º 1, al. b), e n.º 3, do CP.

X- As necessidades de prevenção especial mostram-se diminutas. Sem antecedentes criminais, o arguido teve um percurso de vida sem nada de especialmente censurável, exceptuando-se os factos destes autos, mostra-se inserido social, familiar e profissionalmente. Os factos tiveram lugar há 16 anos. As exigências de prevenção geral têm relevância pela enorme repercussão social de que o caso se revestiu. Não se pode imputar ao arguido o desaparecimento do menor, porque face aos factos provados o arguido foi a última pessoa que viu o menor antes de este desaparecer, mas não se pode afirmar, com segurança, que tal desaparecimento foi uma consequência do rapto praticado pelo arguido. Não concorrem circunstâncias de relevo que agravem a responsabilidade do arguido. Julga-se adequado fixar a pena em 3 anos de prisão.

XI- Colocada a questão da possibilidade da suspensão da execução da pena de prisão, se não se colocam especiais preocupações ao nível de reinserção social do arguido, já em termos de prevenção geral positiva há exigências a atender. A reação penal aos factos em apreço só se mostra suficiente optando-se pelo cumprimento de uma pena de prisão efectiva, pois trata-se de um caso em que os factos se encontram vivos na memória da comunidade, a qual periodicamente tem sido avivada com episódios relacionados com eles, e portanto não se poderá dizer que o decurso do tempo seja de atender, num contexto de prevenção geral, porque não fez cair este crime no esquecimento. Aliás, enquanto não forem fornecidas informações que levem à descoberta do paradeiro do menor, esse esquecimento será pouco provável.

AA, ...., ..., nascido a ... em ..., residente em ..., ..., foi submetido a julgamento por tribunal coletivo e em processo comum, no 2º Juízo do Tribunal Judicial de ..., e absolvido em acórdão de 22/2/2011, da prática do crime de rapto, p. e p., à data dos factos, no art. 160.º, n.º 1, al. b) e n.º 3 do CP, crime pelo qual tinha sido pronunciado.

Deste acórdão recorreram, tanto o Mº Pº como os assistentes BB e CC, para o Tribunal da Relação do Porto, o qual, por acórdão de 4/3/2013, alterou a matéria de facto dada por provada e condenou o arguido na pena de três anos e seis meses de prisão, "pela prática, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de rapto agravado, previsto e punido pelo art. 160.º, nº 1, al. b) e nº 3 do CP de 1982, na versão conferida pelo DL 48/95 de 15/3, com a redação da Lei 90/97 de 30/07, aplicável por força do art. 2º, nº 4, do CP". Hoje o crime está p. e p. pelo art. 161.º, nº 1 al. b) e nº 2 al. a), com referência ao art. 158.º, nº 2 al. e) do CP.

Insatisfeito, recorreu o arguido deste acórdão para o STJ, recurso que foi admitido.

A- FACTOS

a) A factualidade que se deu por provada, na decisão recorrida, acolheu os factos provados no acórdão de primeira instância, sob os nºs 1 a 18 inclusive, que não tinham sido objeto de impugnação nos recursos para a Relação, e que são os seguintes:

“1. No ano de 1995, em ..., o arguido AA, na altura já com 18 anos de idade, frequentou a escola de condução “A ...”, propriedade da família da mãe do então menor DD, nascido em ..., onde veio a obter a carta de condução.

2. Após a obtenção da carta de condução, o arguido AA continuou a frequentar a escola e, pelo menos por essa altura, com a permissão da mãe do DD, BB, passou a acompanhá-lo, assim como à irmã EE, esta última nascida em ..., e a efectuar alguns serviços menores, designadamente recados no âmbito da actividade da escola de condução.

3. Neste contexto, foi com o DD que o arguido AA se passou a relacionar mais directamente.

4. Esta relação de proximidade traduzia-se, designadamente, em ir buscar o DD ao colégio onde o mesmo andava ou ainda em permanências na casa da família, ora para tomar conta do DD e da sua irmã EE, enquanto faziam os trabalhos da escola, bem como por ocasião do festejo dos aniversários destes.

5. Quando tinha cerca de 3 anos de idade foi diagnosticado ao DD um quadro clínico de epilepsia que passou a ser acompanhado no Hospital de S. João no Porto, a partir de 1997, e que estava controlado por medicação.

6. A doença do DD passou a implicar a toma diária de 3 medicamentos diferentes, exclusivamente para controlo da epilepsia.

7. Entre os anos de 1996 e 1997, o arguido AA foi cumprir o serviço militar, vindo a passar à disponibilidade em 7 de Fevereiro de 1997.

8. Depois de o arguido AA ter regressado do serviço militar, o pai e o avô materno do DD manifestaram o seu desagrado pela perspectiva de aquele poder voltar a acompanhar de perto o menor e a irmã EE, tendo em conta a substancial diferença de idades existente entre eles, o que não obstou a que o mesmo continuasse a encontrar-se com o DD em vários locais do centro de ... e imediações, designadamente nos dias 2, 3 e 4 de Março de 1998, no “campo do Sr. ...”, em ..., por iniciativa do próprio arguido AA.

9. À data dos factos, o DD revelava curiosidade sobre assuntos de ordem sexual e sobre a sua própria sexualidade, o que era do conhecimento do arguido, tendo aquele chegado a ter no seu quarto imagens de modelos em poses sensuais que partilhou com amigos.

10. No dia 4/03/1998 o DD tinha no seu quarto recortes de revistas sociais com imagens de modelos/manequins em poses sensuais.

11. O arguido AA tinha ascendente sobre o DD, sendo-lhe fácil, em função da sua maioridade e experiência, provocar o desejo e ansiedade do menor em manter contactos/relações sexuais com mulheres pela primeira vez, do que tinha conhecimento.

12. O arguido estabeleceu relações comerciais e de amizade com cidadãos holandeses ligados à competição desportiva e comércio de automóveis, e, no âmbito desta última actividade, deslocou-se algumas vezes à Holanda, uma das quais acompanhado de dois portugueses que, neste país, lhe pediram para lhes encaminhar duas prostitutas ao quarto, o que o mesmo satisfez.

13. Nos dias 2 e 3 de Março de 1998, pelas 13:00 horas, o arguido AA foi ao encontro do DD, no campo do Sr. ..., sito num terreno contíguo às traseiras do Ciclo Preparatório/Escola EB 2,3 de ..., tendo-o encontrado acompanhado por FF, seu primo, e GG, amigo e colega de turma de ambos naquela escola que à data frequentavam.

14. No encontro do dia 3 de Março, o arguido AA acompanhou o DD e o primo FF no percurso que estes faziam para casa destes, enquanto o GG seguiu mais à frente para sua casa.

15. Neste encontro a três, o arguido manteve então uma conversa com os dois menores, tendo-os convidado para, no dia seguinte, 4 de Março, se encontrarem no mesmo local, para depois, se deslocarem para a pista da Costilha lançar foguetes e, deste local, deslocarem-se, de seguida, até Freamunde, às “putas”.

16. O DD e o seu primo FF, para encobrirem o que pretendiam fazer, combinaram então que iriam dizer aos seus pais que, na tarde do dia seguinte, iriam estudar e andar de bicicleta juntos.

17. Durante a hora de almoço desse dia 4 de Março, o DD evidenciou estar com pressa, conforme confidenciou à sua tia, cozinheira do Restaurante ..., onde almoçou.

18. Esse almoço acabou por ocorrer nos minutos subsequentes às 13:00 horas daquele dia, no referido Restaurante “...”, em ..., propriedade da família do DD."["DD" nas palavras do acórdão recorrido].

b) Depois da alteração da matéria de facto, que teve lugar na sequência do julgamento em segunda instância, ficaram a considerar-se provados, a seguir, os seguintes factos (a referência alfabética é agora aposta por nós):

"A- Nesse mesmo dia, 04/03/1998, o arguido AA, fazendo-se transportar na viatura de marca “Fiat Uno”, com a matrícula “...”, de cor preta, deslocou-se da sua área de residência ao “campo do Sr. ...”.

(correspondente à impugnação efectuada pelo Mº Pº)

B- Na mesma altura, o DD, utilizando a bicicleta cor-de-rosa da irmã EE, deslocou-se igualmente na direcção do “campo do Sr. ...”.

(correspondente ao nº 20 dos provados e não impugnado)

C- Quando se estavam a deslocar nos termos sobreditos para o “campo do Sr. ...”, o arguido e o DD encontraram-se no início do caminho de acesso ao mesmo, actual Rua ..., a cerca de 50 m do seu entroncamento com a Av. ..., junto à casa de HH, tendo ambos parado e conversado um com o outro, o primeiro no interior do veículo que conduzia e o segundo em cima da bicicleta que tripulava, o que foi presenciado pela JJ.

(correspondente à impugnação efectuada pelo Mº Pº)

D- Entretanto, o DD encontrou-se com a sua mãe na Escola de Condução “A ...”, local de trabalho da mesma, que, alertada pela presença do filho no respectivo logradouro, assomou à janela.

(correspondente à impugnação efectuada pelo Mº Pº e pelos assistentes)

E- Nessa altura, o DD, que estava com a bicicleta cor-de-rosa da irmã, pediu autorização à mãe, aqui assistente, para ir dar uma volta de carro com o AA, o que a mesma negou com a justificação de que o filho tinha explicação às cinco, perguntando-lhe então este se era a sua última palavra.

(correspondente ao nº 31 e não impugnado)

F- Como a sua mãe manteve a sua resposta, o DD ainda lhe perguntou o que iria fazer até às cinco.

(correspondente ao nº 32 e não impugnado)

G- Após esta conversa com a mãe, o arguido e o DD encontraram-se no “campo do Sr. ...”, a pelo menos 160 metros do ponto do primeiro encontro entre eles, tendo o arguido parado e aguardado neste campo pelo DD que chegou depois na bicicleta cor-de-rosa da irmã EE, e se colocou junto a um dos lados da viatura, conversando com aquele.

(correspondente à impugnação efectuada pelos assistentes)

H- O FF acabou por não comparecer no local, uma vez que a sua mãe, por suspeitar da justificação apresentada pelo filho acerca do que iriam fazer da parte da tarde, proibiu-o de se ausentar.

(correspondente ao nº 23 dos provados e não impugnado)

I- Este segundo encontro entre o arguido e o DD foi observado à distância de cerca de 73 metros pelos colegas de escola do DD que na altura se encontravam na parte superior do recinto da mesma, situado junto ao “campo do Sr. ...”, a preparar-se para jogar futebol: LL, MM, NN, OO e PP.

(correspondente ao nº 24 dos provados e não impugnado)

J- O LL, à distância referida, de viva voz, convidou o DD a juntar-se a eles para jogarem futebol.

(correspondente ao nº 25 dos provados e não impugnado)

K- O DD acabou por entrar na viatura conduzida pelo arguido AA, colocando previamente a bicicleta numa área de codessos bem próxima do local do encontro.

(correspondente à impugnação efectuada pelo MºPº)

L- Após, o arguido conduziu aquela viatura na direcção da saída do “campo do Sr. ...” e, desde então, esteve com o DD durante um período de tempo não concretamente determinado.

(correspondente à impugnação efectuada pelo MºPº e pelos assistentes)

M- Entretanto, os amigos do DD permaneceram no campo de futebol, a jogar à bola, sem que tivessem voltado a ver o DD, ou a viatura do arguido AA regressar ao local.

(correspondente à impugnação efectuada pelo MºPº e pelos assistentes)

N- O arguido AA e o DD saíram de ... e, próximo das 15:00 horas, encontravam-se na Estrada Nacional nº 106, que liga ... a ..., mais concretamente, na localidade de ..., ..., zona esta que, à data dos factos em apreço, era habitualmente frequentada por prostitutas.

(correspondente ao nº 29 dos provados, completado com o que constava no nº 33 da Pronúncia, objecto de impugnação pelo MºPº)

O- Na ..., o arguido AA contactou II, uma das mulheres que se dedicava à prostituição naquela zona, tendo-lhe proposto que mantivesse relações sexuais com o menor que o acompanhava, o DD.

(correspondente ao nº 35 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

P- A II, depois de olhar para o DD, perguntou ao arguido AA se ele não era demasiado novo para praticar actos sexuais, ao que o arguido lhe respondeu que o DD já tinha idade e que não havia problema, até porque ele era “tio” do menor.

(correspondente ao nº 36 da Pronúncia e à impugnação do MºPº)

Q- A II, evidenciando receio derivado de se ter apercebido da tenra idade do DD e por tal motivo, questionou ainda o arguido AA sobre a possibilidade de ser apanhada pela GNR a ter relações com o menor.

(correspondente ao nº 37 da Pronúncia e à impugnação do MºPº)

R- O arguido AA, firme no seu propósito de levar a cabo o que planeara, disse então à II que o DD tinha mais de 14 anos de idade, desta forma faltando à verdade, com o mero intuito de convencer a II a manter relações sexuais com o DD.

(correspondente ao nº 38 da Pronúncia e à impugnação do MºPº)

S- De seguida, o arguido AA retirou da sua carteira do bolso de trás das calças e entregou à II a quantia de 2.000$00, preço que esta indicara como contrapartida do “serviço”.

(correspondente ao nº 39 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

T- A II acabou então por aceitar manter relações sexuais com o DD, pelo que, por indicação do arguido AA, abriu a porta da viatura do lado onde se encontrava o menor, o qual saiu e a acompanhou para um local escondido nas proximidades, a uma distância de cerca de 20 metros de onde ficou a viatura (cfr. fotos de fls. 3891-B e 3891-C).

(correspondente ao nº 40 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

U- Entretanto, o arguido AA manteve-se no interior da viatura, aguardando pelo regresso do DD.

(correspondente ao nº 41 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

V- O DD, depois de se encontrar a sós com II, por força da sua imaturidade e impreparação para a prática de actos sexuais, enervou-se e começou a tremer e a chorar.

(correspondente ao nº 42 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

X- II, apercebendo-se da situação em que o menor se encontrava, procurou confortá-lo, colocou-lhe o seu braço sobre os ombros e iniciou uma conversa com o DD.

(correspondente ao nº 43 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

Y- O DD disse então à II que havia sido abordado pelo arguido AA quando andava de bicicleta em ... e que, perante o convite que este último lhe fizera para irem dar uma volta, deixou a bicicleta no local e entrou para a viatura.

(correspondente ao nº 44 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

Z- Mais disse o DD a II que apenas ali se encontrava por ter sido para ali levado pelo arguido AA, contra a vontade da sua própria mãe.

(correspondente ao nº 45 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

AA- Na conversa mantida com II, nunca o DD assumiu o desejo de manter relações sexuais com ela.

(correspondente ao nº 46 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

BB- Perante o que o DD lhe disse, II resolveu não manter qualquer relação sexual com o menor, pelo que o levou de volta à viatura, onde se encontrava à espera o arguido AA.

(correspondente ao nº 47 da Pronúncia e à impugnação do MºPº)

CC- O DD, por sua vez, manteve-se sempre muito enervado, situação essa em que se encontrava, quando entrou de novo na viatura, para o lugar do pendura.

(correspondente ao nº 48 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

DD- A II, por não ter mantido relações sexuais com o DD, quis devolver os 2.000$00 ao arguido, não tendo este aceite, no entanto, a devolução do dinheiro.

(correspondente ao nº 49 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

EE- O arguido AA pôs então a viatura em movimento e retirou-se do local com o DD, levando-o, desta vez, para local e destino incertos.

(correspondente ao nº 50 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

FF- Bem sabia o arguido AA que o DD tinha apenas 11 anos de idade, e carecia de capacidade para se auto-determinar sexualmente.

(correspondente ao nº 41 dos provados e não impugnado)

GG- Para levar a cabo os seus intentos, aproveitou-se do ascendente que tinha sobre o DD, em função da sua maioridade e experiência, bem como da ansiedade que ele próprio provocou ao menor, de manter pela primeira vez relações sexuais com uma mulher.

(correspondente ao nº 55 da Pronúncia e à impugnação do MºPº)

HH- Ao convencer um menor como o DD a acompanhá-lo, apenas consigo, até ao local de prostituição, sabia o arguido que o mesmo ficaria ainda mais vulnerável, indefeso e à mercê dos seus intentos.

(correspondente ao nº 56 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

II- O arguido tinha perfeita consciência de que a decisão que tomou de levar o DD a manter contactos e relações sexuais com prostitutas era absolutamente contra a vontade e proibição dos pais do menor, CC e BB.

(este facto, com o nº 57 da Pronúncia, está incluído sob o nº 42 nos provados, pelo que a pretensão do MºPº de aí o ver incluído já se encontra provida)

JJ- Não obstante tal, não se coibiu de, após prévios incentivos, o ter levado ao descrito local de prostituição, com a finalidade de este manter relações sexuais com uma prostituta”.

(correspondente ao nº 58 da Pronúncia e à impugnação dos assistentes)

KK- Agiu o arguido de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo serem proibidas todas as suas descritas condutas.

(correspondente ao nº 59 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes)

LL- A bicicleta do DD veio a ser encontrada neste “campo do Sr. ...” por QQ, entre as 16:00 e as 17:00 horas do referido dia 04/03/1998, próximo do local onde havia ocorrido o segundo encontro entre o arguido e o DD.

(correspondente à impugnação efectuada pelos assistentes)

MM- Entre o “campo do Sr. ...”, em ..., e o cruzamento situado na EN 207 que, em frente, liga directamente a ..., ..., e à direita segue pela EN 106 passando pela freguesia de ..., dista cerca de 4,3 Km.

(correspondente ao nº 37 dos provados e não impugnado)

NN- Entre o cruzamento supra referido e o local da EN 106 onde a mencionada II exercia a prostituição em ... dista cerca de 3,5 Km.

(correspondente ao nº 38 dos provados e não impugnado)

OO- O arguido AA, ainda na mesma noite e no posto da GNR de ..., dirigiu ao FF, primo do DD, na presença da mãe daquele, do comandante do posto, de um outro guarda e do avô do DD, palavras não concretamente determinadas com o sentido de o mesmo não relatar o convite para se deslocarem “às putas”.

(correspondente ao nº 39 dos provados e não impugnado)

PP- No dia seguinte, sabendo que o FF tinha revelado à GNR o convite que tinha dirigido ao DD e àquele seu primo para o referido dia 4 de Março, o arguido AA quis agredir o FF , sem que tivesse concretizado os seus intentos, por força da acção de elementos da Polícia Judiciária que se encontravam com o referido menor FF Mendonça.

(correspondente ao nº 40 dos provados e não impugnado)

QQ- Depois de ter começado a tirar a carta de condução e até à altura em que foi cumprir o serviço militar o arguido permanecia por vários períodos na Escola de Condução “A ...”.

(correspondente ao nº 43 dos provados e não impugnado)

RR- Por vezes o arguido tratava a assistente por madrinha, o que fazia com respeito e consideração que por ela tinha.

(correspondente ao nº 44 dos provados e não impugnado)

SS- O arguido pelo menos desde a altura em que tirou a carta de condução na Escola de Condução “A ...” foi-se tornando protegido da mãe do DD.

(correspondente ao nº 45 dos provados e não impugnado)

TT- Estabeleceu-se entre o arguido e o DD uma relação de amizade.

(correspondente ao nº 46 dos provados e não impugnado)

UU- Depois de o arguido ter carta de condução e pelo menos até à altura em que foi cumprir o serviço militar, a assistente confiava-lhe a tarefa de ir buscar os filhos à escola no carro da mesma, o que aquele fazia sem a oposição expressa da restante família, designadamente do pai dos menores.

(correspondente ao nº 47 dos provados e não impugnado)

VV- No mesmo período, ao arguido eram confiadas outras tarefas, como tomar conta dos menores, particularmente do DD, brincar com ele, levá-lo a lanchar, comprar-lhe brinquedos, além de que também executava tarefas no âmbito da actividade da escola de condução, tais como fazer recados, o que fez por múltiplas vezes.

(correspondente ao nº 48 dos provados e não impugnado)

XX- O arguido sempre gostou de crianças.

(correspondente ao nº 49 dos provados e não impugnado)

YY- O supra descrito relacionamento entre o arguido e o DD e a sua família era do conhecimento público na vila de ..., e, em particular, das pessoas que mais directamente lidavam com o arguido ou com pessoas relacionadas com familiares de DD.

(correspondente ao nº 50 dos provados e não impugnado)

ZZ- Depois de cumprir o serviço militar, o arguido continuou a relacionar-se e a conviver com o DD em diversos locais do centro de ... e suas imediações, designadamente perto da Escola EB 2,3 de ..., no “campo do Sr. ...” e nas ruas de

(correspondente ao nº 51 dos provados e não impugnado)

AAA- Depois de ter cumprido o serviço militar o arguido estava sem emprego fixo, vivia de comissões na venda de carros importados, tendo, por isso, muito tempo disponível.

(correspondente ao nº 52 dos provados e não impugnado)

BBB- À data dos factos, o Restaurante ..., o Talho ... explorado pelo assistente, a Escola de Condução “A ...” e a casa da família do DD situavam-se e situam-se na Rua... e, tal como o Bairro ... e o acesso ao centro de ..., localizavam-se nas imediações do “campo do Sr. ...”.

(correspondente ao nº 53 dos provados e não impugnado)

CCC- As traseiras da Escola de Condução “A ...”, tal como sucedia com outros edifícios com frente para a Rua ..., situavam-se junto ao “campo do Sr. ...”.

(correspondente ao nº 54 dos provados e não impugnado)

DDD- A zona da Costilha fica em ..., próximo do Restaurante ..., do Talho... explorado pelo assistente, da Escola de Condução “A ...” e da casa da família do menor e por vezes o DD brincava nessa zona.

(correspondente ao nº 55 dos provados e não impugnado)

EEE- Uma das estremas do “campo do Sr. ...” ficava a não mais de 400 m do Bairro

(correspondente ao nº 56 dos provados e não impugnado)

FFF- O sobredito “campo do Sr. ...” era, à data do desaparecimento do DD, atravessado, além do mais, por um caminho de terra batida, por onde era possível a passagem a pé e de carro, sendo utilizado por diversas pessoas sobretudo a pé, designadamente moradores do Bairro ..., como caminho de atalho.

(correspondente ao nº 57 dos provados e não impugnado)

GGG- O arguido frequentava ... e arredores, passando também no “campo do Sr. ...”.

(correspondente ao nº 58 dos provados e não impugnado)

HHH- À data era frequente o rebentamento de foguetes na época de Carnaval.

(correspondente ao nº 59 dos provados e não impugnado)

III- Pouco tempo antes do desaparecimento do DD o arguido havia comprado foguetes de Carnaval.

(correspondente ao nº 60 dos provados e não impugnado)

JJJ- Era normal o DD ter pressa em almoçar.

(correspondente ao nº 61 dos provados e não impugnado)

KKK- O local de compra de senhas para o almoço na Escola EB 2,3 de ... era a papelaria situada junto à entrada principal, na estrema oposta à do local do segundo encontro entre o AA e o menor.

(correspondente ao nº 62 dos provados e não impugnado)

LLL- O percurso entre um lugar e outro é composto por diversos lanços de escadas e uma rampa de acesso, por onde, neste último caso, o respectivo trajecto, a passo normal pode ser feito em 4 minutos.

(correspondente ao nº 63 dos provados e não impugnado)

MMM- Os olhos e o cabelo do DD, à data dos factos, eram castanhos.

(correspondente ao nº 64 dos provados e não impugnado)"

c) Por último, a decisão recorrida refere-se aos restantes factos provados sob os nºs 65 a 104, na decisão de primeira instância, considerando que respeitam ao percurso e situação de vida do arguido, não foram objeto de qualquer alteração e constam do relatório, pelo que se deram ali como reproduzidos. São eles:

"65. Do CRC do arguido não consta que o mesmo tenha antecedentes criminais.

66. O agregado familiar de origem do arguido era constituído pelos pais e seis irmãos, em que o pai, ajudante de motorista, constituía o seu único elemento activo.

67. As práticas educativas preconizadas pelos progenitores, procurando transmitir aos descendentes normas coincidentes com as socialmente adoptadas, caracterizavam-se pela permissividade, proveniente da excessiva tolerância, com reduzido controlo e supervisão, o que facilitou ao arguido uma autonomia prematura.

68. O percurso escolar do arguido, pouco incentivado pelos pais, caracterizou-se pela ausência de motivação pelas matérias escolares e pelo absentismo, ocorrendo o seu abandono, depois de concluído o 6.º ano, aos 14 anos de idade.

69. O quotidiano infanto-juvenil do arguido decorreu maioritariamente em contexto de rua, de forma autónoma, em que o próprio adquiriu estratégias de sobrevivência, direccionando o seu universo relacional para famílias da zona de ..., onde residia, com situações de desafogo económico e com quem criava laços de afinidade, entre as quais se destaca a família do DD.

70. Ao espontâneo estabelecimento destas relações de proximidade não eram alheias as características pessoais do arguido, que era um jovem percepcionado como sendo simpático e prestável e que executava tarefas de carácter indiferenciado, recebendo em troca gratificações, algumas de carácter económico.

71. No ATL que frequentou até aos 14 anos, na Associação “...”, a representação que recai sobre o arguido está associada ao facto de ser bastante sociável, relacionando-se facilmente com terceiros e manifestando especial apetência na interacção com as restantes crianças e adolescentes, que o identificavam/elegiam como modelo.

72. O percurso laboral do arguido foi iniciado aos 14 anos como trolha, seguindo-se o desempenho de outras actividades, nomeadamente como operário fabril e numa serralharia, que foram desenvolvidas por curtos períodos de tempo e cujo abandono foi por opção do próprio.

73. Desde cedo, o arguido revelou interesse e curiosidade pelas competições automobilísticas realizadas em ..., relacionando-se frequentemente com os pilotos, que em troca de tarefas que lhes prestava, o gratificavam economicamente.

74. Foi neste contexto que aos 17 anos chegou a passar férias na Holanda junto de um casal de holandeses, que lhe custeou a viagem àquele país, bem como financiou a carta de condução.

75. A partir dos 18 anos, aproveitando os conhecimentos e contactos que mantinha no contexto supra referido, o arguido optou por se dedicar à importação de viaturas automóveis de outros países, nomeadamente da Holanda e Alemanha para vender em Portugal, fazendo disso o seu percurso laboral até à data dos factos.

76. Para o desenvolvimento dessa actividade que efectuava por conta própria, o arguido chegou a usar as instalações da escola de condução pertença da família do DD, tendo-lhe sido permitido o uso de material nomeadamente os telefones e aparelho de fax.

77. Durante alguns anos manteve um relacionamento próximo com a família do DD, a quem auxiliava na realização de pequenas tarefas como lavar veículos automóveis, assumir o cuidado dos filhos, entre outros.

78. Aos 20 anos, o arguido cumpriu o serviço militar obrigatório durante 4 meses, retomando a actividade anteriormente desenvolvida, sem que pudesse fazer uso do escritório da escola de condução.

79. À data dos factos, o arguido vivia com os pais e com os irmãos numa habitação inserida num bairro social, conotado com problemáticas como o alcoolismo e a toxicodependência, e ao nível profissional dedicava-se à comercialização de carros importados por conta própria, percepcionando a sua situação económica como equilibrada, dado que assegurava sem dificuldades as suas despesas.

80. O seu quotidiano era gerido em função da actividade que desenvolvia e do convívio que mantinha com pessoas conhecidas em contexto de cafés, nos concelhos de ... e ..., não possuindo um grupo de pares estruturado.

81. Paralelamente, grande parte dos seus tempos livres era passado junto da namorada, com quem se relacionava há cerca de 6 meses e com quem veio a contrair matrimónio no ano de 2000, relação descrita pelo próprio como emocionalmente gratificante e indutora de estabilidade pessoal.

82. No meio social de origem, o arguido foi referenciado pela adopção de um padrão de comportamento caracterizado pela facilidade de interacção e prestabilidade, factores que despoletavam sentimentos de simpatia e satisfação nas pessoas com quem convivia.

83. Após os factos em discussão, o arguido retomou a actividade de trolha que desenvolveu durante cerca de 18 meses e posteriormente trabalhou como manobrador de máquinas que manteve até ao ano de 2000.

84. Presentemente, o agregado familiar do arguido é constituído por si, pelo cônjuge e pelo filho de 9 anos de idade, e reside em habitação própria, adquirida com recurso a crédito bancário.

85. A situação económica do arguido é estável, satisfazendo as despesas domésticas, provindo os rendimentos, no total de 2.150,00 €, do trabalho desenvolvido pelo arguido e pelo cônjuge, empregada doméstica.

86. A dinâmica familiar é assinalada pela estabilidade, traduzida numa relação conjugal gratificante para ambos os cônjuges.

87. O arguido trabalha há seis anos como motorista internacional para a empresa “...”, com sede em Braga, sendo descrito como um indivíduo responsável, com adequadas competências e níveis de desempenho satisfatórios e uma interacção ajustada no local de trabalho.

88. O quotidiano do arguido é gerido em função da actividade laboral que desenvolve, sendo o tempo livre direccionado para o convívio familiar, não possuindo grupo de pares estruturado.

89. No meio sócio-habitacional, o arguido é descrito pelos hábitos de trabalho que apresenta e pelo ajustamento no contacto interpessoal estabelecido, assim como por um padrão comportamental socialmente ajustado.

90. O arguido apresenta um nível intelectual que se situa na média, do que a sua abordagem directa, pouco sofisticada, espontânea, e respectiva verbalização são sintomas, podendo o seu potencial intelectual ser afectado pelo efeito da tensão e da emotividade.

91. O arguido não regista perda nas aquisições e na memória de reconhecimento, evidenciando, no entanto, uma memória de reconhecimento para objectos vulgares inferior à média, desempenho que não é expectável em pessoas sem lesão cerebral, sendo por isso possível que esta circunstância esteja relacionada com factores tais como falta de atenção e de valorização de algumas das informações solicitadas, mas também com sequelas de acidentes.

92. Quando tinha 13 ou 14 anos o arguido sofreu o impacto de uma tranca de guilhotina de ferro na cabeça, tendo chegado a ir ao Hospital e sofreu dois acidentes de viação, um há 7 ou 8 anos e outro em 2010.

93. Aquando da realização do exame à sua personalidade arguido evidenciava a presença de sintomatologia paranoide e de tipo obsessivo compulsivo, sintomas enquadráveis e explicáveis pela situação vivencial, sem impacto clínico.

94. O arguido apresenta-se como alguém extrovertido e orientado para as relações interpessoais, menos racional que sentimental, movendo-se pelos sentimentos e podendo comover-se facilmente.

95. Confiante nos outros, afectuoso, sentimental e generoso, o arguido revela-se emocionalmente estável, enérgico e activo, controlado, seguro, satisfeito consigo, capaz de fazer face a situações de stress sem ficar transtornado.

96. O arguido evidencia capacidade para se organizar, ser persistente e para orientar o seu comportamento para um objectivo.

97. O arguido sempre procurou evitar relacionar-se com pessoas ligadas ao mundo da droga, do álcool ou ligadas à marginalidade.

98. Tem revelado capacidade para se manter num trabalho em continuidade e apresentar uma vida organizada.

99. Apresenta um traço de personalidade amigável e prestável e capacidade para se relacionar com os outros e de mobilizar o apoio das pessoas ao longo dos anos.

100. Este suporte emocional, nomeadamente da esposa, família desta e dos amigos constitui um factor de protecção do sujeito e de adaptação relativamente aos problemas e dificuldades ao longo de toda a vida.

101. O arguido iniciou a sua vida sexual na Rua Escura, no Porto, em ambiente ligado à prostituição quando tinha 13 ou 14 anos.

102. O arguido revela-se uma pessoa determinada e segura de si.

103. Examinado, não se apurou ao arguido doença mental, vulnerabilidade psicológica, perturbação emocional, qualquer psicopatia, distúrbio de personalidade, perigosidade ou sentimentos de hostilidade.

104. Os factos imputados ao arguido constituíram-se como marcadores estruturantes do rumo que deu à sua vida.”

B- RECURSO

O arguido interpôs recurso, do acórdão do Tribunal da Relação do Porto que o condenou, e concluiu assim a motivação:

"1- A delimitação do objecto da inadmissibilidade de recurso para o STJ constante da citada al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP é pois, exclusivamente concernente à aplicação de pena não privativa de liberdade. A pena não privativa de liberdade é assim, o limite intransponível do objecto da referida norma. Em face da doutrina e da jurisprudência é hoje pacífico o entendimento da admissão do recurso para o STJ no caso em apreço.

2- Recurso esse cuja admissibilidade sempre se imporia, porquanto, não existe no caso concreto, a denominada «dupla conforme», na medida em que se verifica uma decisão condenatória pelo Tribunal da Relação, em contraponto com a absolvição decretada pelo Tribunal de Primeira Instância.

3- Consubstanciando a condenação de que ora se recorre, a primeira condenação do arguido nos autos, fruto da modificação da matéria de facto, terá sempre o arguido o direito a apresentar recurso para o STJ, por forma a lhe ser garantido um duplo grau de jurisdição, direito esse que lhe é assegurado pelo art.º 32º nº1 da Constituição da República. Por outras palavras, tem o arguido o direito a ver sindicada uma vez (pelo menos) a decisão desfavorável, sob pena de lhe serem negadas as legítimas expectativas constitucionalmente consagradas. Só agora, com a prolação do Acórdão do TRP, pela primeira vez condenatório, tem o arguido o direito ao recurso, na medida em que lhe é, legalmente negado, o recurso de decisões absolutórias. Interpretação contrária constitui uma violação da CRP, designadamente dos princípios previstos nos artigos 2º, 29º e 32º da Constituição, inconstitucionalidade que se argui.

4- Nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, recorre-se para o STJ de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do art. 400.º do CPP. Nos termos do artigo 400.º n.º1 alínea e) do CPP não é admissível recurso dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade, o que à contrário significa a admissibilidade de recurso dos acórdãos proferidos em recurso pelas relações que apliquem pena privativa da liberdade. Os acórdãos condenatórios em pena de prisão efectiva proferidos, em recurso, pelas relações após absolvição pela primeira instância são sempre recorríveis para o STJ, mesmo em processo crime punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou em que o MP tenha feito uso da faculdade do artigo 16.º, n.º3 (art. 400.º, n.º1,al. e) do CPP).

5- Entende o recorrente que no caso concreto, se verifica, sempre o devido respeito, uma, grosseira, violação das regras previstas no art.º 127º do CPP, havendo violação do princípio da livre apreciação da prova, da imediação e oralidade. O Tribunal da Relação ao conhecer de facto com a amplitude com que o fez, não se vinculou aos pressupostos legais que condicionam os seus próprios poderes de cognição em matéria de facto, ultrapassando-os largamente. É certo que o Tribunal da Relação tem o poder de alterar a matéria de facto, porém não o poderá fazer de forma arbitrária, contrariando as regras de apreciação da prova, que é o que sucede no caso concreto.

6- O princípio da livre apreciação da prova está ligado à obrigatoriedade de motivação ou fundamentação fáctica das sentenças criminais, com consagração nos artigos 205º da CRP e 374°/2 do Código de Processo Penal. Esta nova apreciação da prova efectuada pelo Tribunal da Relação, padece desde logo, de falta de motivação, não explicando o Tribunal cabalmente a razão de tamanha inversão – 180º - relativamente ao que a primeira instância havia decidido.

7- A (nova) apreciação ora efectuada, por contraponto, com o juízo de valor (motivado) pelo Tribunal Colectivo de primeira instância, é, desconforme com a lógica, as regras de experiência comum e do homem médio, tendo, o Tribunal da Relação ultrapassado (e de que maneira) os pressupostos legais que admitem a alteração da matéria de facto. Dito por outras palavras, entende o arguido, que o Tribunal ultrapassou os poderes que tinha, violando o disposto no art.º 127º do CPP, bem como – de forma flagrante – os princípios da imediação e da oralidade.

8- Como é, unanimemente entendido, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, a qualidade da prova, em contraponto à quantidade, tem assim um efeito decisivo na convicção do julgador, e para esta ganham relevância os princípios da imediação e oralidade, com o contributo inquestionável do contraditório, complementado com os da investigação e procura da verdade material. Daqui resulta que, na formação da convicção do juiz, não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também elementos intraduzíveis e subtis, apreensíveis na postura discursiva dos intervenientes processuais, bem como mímica e mesmo as próprias reacções quase imperceptíveis do auditório, que vão agitando o espírito de quem julga, só acessíveis pela oralidade e imediação da prova.

9- O Tribunal de primeira instância ou de julgamento usou devidamente o princípio de livre apreciação da prova, valorando devidamente as provas, fundamentalmente as provas de livre apreciação, que sopesou dentro de uma visão global e crítica das mesmas, com base nas ilações e inferências que retirou das provas e nas regras de experiência comum, donde se extrai facilmente o porquê da certeza jurídica da prática dos factos, naquelas horas e com aquela ordem, tal como os teve como provados. Da motivação resulta que, no ajuizamento dos elementos de prova teve papel determinante e decisivo, a imediação e a oralidade, verificando-se a valorização de testemunhos pessoais, derivado de reações dos próprios e de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais.

10- Ao invés, o Tribunal da Relação, no acórdão do qual ora se recorre, acorrenta-se a uma visão subjectiva, parcelar e esparsa de declarações e depoimentos, com manifesto desprezo da necessária análise global e crítica de todas as provas produzidas, analisando seletivamente provas soltas e elementos isolados dos autos indicados cirurgicamente pelo M.P e assistentes, sem ter em conta os restantes elementos de prova produzidos e documentados nos autos - prova testemunhal conjugada, actas de audiência de julgamento, inspecções judiciais aos locais e declarações lidas ao abrigo do disposto no art.º 356.º do CPP e por isso valoráveis (declarações contemporâneas aos factos).

11- Considerando a matéria de facto provada e não provada, diremos que, aquilo que o Tribunal da Relação modificou relativamente ao decidido pelo Colectivo da primeira instância, são dois pontos: Procedeu a uma alteração cronológica dos factos ocorridos no dia 4-3-1998 junto ao Campo do Senhor ..., em ...; Credibilizou o depoimento da testemunha II. Esta alteração da matéria de facto implicou a alteração do juízo final do julgador, pois, sem alteração da matéria de facto nos termos efectuados pelo Tribunal da Relação, o arguido seria (como foi em 1ª instancia) absolvido; com a alteração o Tribunal da Relação condena-o.

12- Só foi possível o Tribunal de primeira instância concluir que o arguido se encontrou com o DD no Campo do Senhor ..., nas horas e circunstâncias constantes dos pontos 19 a 28 dos factos provados em primeira Instância, porque isso mesmo resultou do depoimento dos miúdos naquela data (LL , MM , NN , OO e PP) conjugado com o depoimento da testemunha JJ, bem como da reconstrução do horário escolar da turma B do 5º ano e ainda com leitura e confrontação das declarações prestadas em inquérito. A isto se chama conjugação, harmonização da prova e raciocínio lógico a partir de factos concretos.

13- Conjugados todos estes elementos de prova com os depoimentos da testemunha RR, com as declarações da assistente BB, com a inspeção judicial ao percurso efetuado pela assistente - acta de 4/01/2012- resulta claro, seguro, possível e lógico que, a hora em que o DD foi à escola de condução da mãe é a constante do ponto 30 dos factos provados pelo tribunal de primeira instância, ou seja, entre as 15.00 e as 15.15 horas, sendo esta a última vez que o DD foi visto - na escola de condução pela sua mãe (e não com o arguido no Campo do Senhor ...); É a hora em que a pronúncia refere o encontro com a testemunha II.

14- Temos pois que a determinação dos factos provados e não provados o Tribunal de primeira instância, designadamente horários e ordem cronológica, resulta da aplicação rigorosa dos princípios previstos no art.º 127º do CPP, conjugado com o art.º 374.º nº 2, resultando igualmente os juízos valorativos, nomeadamente, para efeitos de maior credibilização de uns em relação aos outros, o que se traduz da importância da imediação e oralidade.

15- A decisão ora proferida pelo Tribunal da Relação do Porto, violou ostensivamente, os princípios básicos na apreciação da prova, socorrendo-se de elementos soltos e descontextualizados da prova, para, sem mais e sem a imediação e a oralidade, imprescindível em qualquer processo, mas neste em particular, atenta a importância da prova testemunhal e a produção da mesma 14 anos após os factos, proceder à uma alteração da matéria de facto.

16- Não explica as razões objectivas para tal inversão, não motiva a sua decisão, não refere a razão de valorar mais um depoimento que outra, não procedendo a uma conjugação e harmonização da prova. Faz tábua rasa de fundamentais elementos de prova, omitindo pronunciar-se sobre matéria que, de facto, resulta da prova produzida e elementos concretos, designadamente documentais, revogando uma decisão fundada e motivada com base num raciocínio subjectivo não fundamentado, contrário ao que o julgamento ditava, produzindo, deste modo, um Acórdão que viola os princípios da livre apreciação da prova.

17- A avaliação da prova envolve a apreciação da credibilidade que merecem os meios de prova (foi o que sucedeu no caso concreto na decisão de primeira instância - vide considerandos efectuados acerca dos depoimentos e atitudes da assistente BB (tentativa de acelerar o passo - página 34 do Douto Acórdão de 1.ª Instância - cfr. Inspecção judicial/reconstituição de factos - acta de 4/01/2012; depoimento das testemunhas RR e II), onde intervêm elementos não racionalmente explicáveis, v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova em detrimento de outro e onde tem essencial relevo a imediação.

18- O princípio da livre apreciação da prova assume especial relevância na audiência de julgamento, encontrando afloramento, nomeadamente, no art.º 355º do Código de Processo Penal. É aí que existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção directa de prova.

19- No caso concreto e, tendo em conta a prova essencial para o apuramento dos factos e para a decisão de absolver ou condenar o arguido - testemunhal - a apreciação da matéria de facto implica necessariamente um juízo subjectivo de análise (elementos não racionalmente explicáveis, v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova em detrimento de outro), assumindo neste caso, os princípios da imediação e da oralidade, mais que papel fundamental, papel decisivo e determinante, tanto mais que, no caso sub judice, a prova foi produzida 14 anos depois dos factos, sendo ainda de realçar que, na sua maior parte e nas testemunhas «fulcrais» foi requerida e autorizada a leitura das diversas declarações prestadas pelas mesmas, na fase de inquérito, ao abrigo do disposto no art.º356 do CPP motivada pela existência de contradições.

20- No caso concreto, analisado o Acórdão ora posto em crise, resulta que o Tribunal da Relação não refere ou conclui pela falta de razoabilidade da decisão de primeira instância, nem o poderia fazer em face da fundamentação e motivação da mesma, tem é um entendimento diferente, designada e inexplicavelmente, entende que deverá ser dada credibilidade aos depoimentos das testemunhas II e RR.

21- O Acórdão da Relação do Porto, vem alterar a ordem dos factos, eliminando referências horárias e acrescentando um segundo encontro entre o DD e o arguido AA após a ida à escola de condução, o que não corresponde à realidade, à prova produzida em julgamento, vide a conjugação de vários elementos de prova, designadamente depoimentos de LL , MM, NN, OO, PP e pela testemunha JJ, inspecções judiciais documentadas nas atas de 4/1/2012 e 23/11/2011, reconstituição de factos em vídeo visualizada em audiência de julgamento cuja natureza e valor foi objecto de despacho judicial na sessão de julgamento de 6/12/2011 (fls. 5221) acta de 6/12/1011 e 13/12/2011.

22- Da prova produzida e ao contrário do decidido pelo TRP resulta que, em ..., no dia 4 de Março de 1998, a última pessoa que esteve com DD foi, não o arguido – nas circunstâncias no Campo do Senhor ... - devidamente fundamentado no Douto Acórdão proferido em primeira instância- mas sim a sua mãe, na escola de condução. Aliás, este facto – apesar de constar do inquérito – neste sentido confrontar declarações da assistente BB a fls.9 a 11, 874 a 877, e 3566 a 3569 e da testemunha RR a fls.36 a 39 e 2314 a 2315, foi omitido na acusação pública de fls. 4036 e seguintes, pois se assim não fosse, «quebrar-se» o elo que ligaria os restantes factos.

23- O minuto exacto do cometimento de um crime assume particular importância porque, em razão de outros elementos, se conclui que sem essa exactidão se compromete a imputação dos factos ao autor. Ora é isso que sucede no caso em apreço nos autos, sendo a definição horária essencial para provar a inocência do arguido AA, aliás só isto, explica, a preocupação de todos os intervenientes processuais, máxime MP, a quem incumbe defender a pronúncia, em inquirir as testemunhas sobre as horas a que os factos terão ocorrido, como resulta quer da transcrição da prova junta aos autos, quer do próprio Acórdão proferido em primeira instância, bem como das actas de julgamento dos dias 22/11/2011, 23/11/2011, 25/11/2011, 5/12/2011, 6/11/2011, 7/12/2011, 12/12/2011, 13/12/2011, 14/12/2011, 4/01/2012.

24- Uma adequada apreciação da prova, com respeito pelos princípios da livre apreciação, impunha a manutenção da ordem cronológica e factual do Acórdão proferido em primeira instância, já que atendendo, à globalidade da prova produzida: à reconstituição feita pelo arguido e visualizada em julgamento, e independentemente desta, os depoimentos de SS, TT, RR, LL UU, MM, NN , OO, PP , bem como a reconstituição de horário feita pela Dr.ª VV impõem que assim seja.

25- do depoimento de todas as testemunhas, miúdos supra mencionados, resultou claro (conjugado com os depoimentos da assistente, RR, JJ e demais diligência, designadamente inspecções aos locais e análise dos documentos juntos) que no caso concreto, relativamente ao encontro entre o DD e o arguido, no Campo do Senhor ..., estarmos perante um único encontro, no mesmo dia, hora e local, que se prolongou sequencialmente por espaços geográficos distintos na mesma rua, um no início da mesma (a 50 m, junto à casa da testemunha HH) e outro mais à frente, antes de chegar a uma nora de água, por detrás da junta de dilatação existente no prédio visível a partir do monte onde as testemunhas/miúdos se encontravam a jogar futebol – cfr. acta de inspecção ao local dos dias 4/01/2012 e 23/11/2011.

26- Quanto a encontro com a mãe, assistente BB, o Tribunal da Relação do Porto fez uma inversão dos factos provados pela primeira instância, dando como provado que o DD foi pedir à Mãe para ir dar a volta com o AA antes da entrada no carro que os colegas alegadamente viram.

27- Relativamente à questão da hora da ida do DD à Escola de Condução “A ... de ...”, propriedade dos assistentes, a verdade é que, a tal hora se chega facilmente através da conjugação dos depoimentos, seja dos colegas, LL, MM, NN, OO, PP, testemunha JJ, da D. BB, assistente, como de RR, não podendo a prova produzida e experiência comum impor solução diferente se tal resulta dos factos e da prova produzida. Apreciando-se a prova com base nos princípios previstos no art.º 127º, conjugada com a exigência de fundamentação das decisões judiciais, concluir-se pela ausência de reparo na decisão tomada pelos Juízes do julgamento.

28- A testemunha RR pretendeu, em julgamento, alterar os depoimentos já anteriormente prestados – lidos em audiência a requerimento dos assistentes, sem oposição do arguido - acta de 25/11/2011 - tendo alterado tanto que entrou em contradição com a própria D. BB, assistente nos autos.

29- Da prova produzida e analisada, conjunta e ponderadamente e não de detalhes isolados, resultou demonstrado de forma inequívoca, que, como, de resto, já resultava do inquérito, na vila de ..., a última pessoa a ver o DD foi a sua mãe, pelas 15H-15H15m do dia 4 de Março de 1998, nada mais se sabendo depois disso.

30- Da motivação do Acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância, resulta evidente que a matéria de facto (a provada e a não provada) se conforma com as regras da experiência, que as provas foram apreciadas e analisadas dialecticamente, que foram harmonizadas e conjugadas entre si, que a conclusão está de acordo com a lógica. É uma decisão que está fundamentada na sua livre apreciação e é uma solução possível segundo as regras da experiência comum e homem médio, a única, fazendo uma correta leitura do preceituado no art.º 127º do CPP, na medida em que da mesma, resulta evidente que os meios de prova que foram produzidos (global e conjuntamente analisados) conduzem à solução encontrada. A decisão de primeira instância, não padece de qualquer erro, muito menos «erro ostensivo» como consta do Acórdão do TRP ora posto em crise.

31- O Tribunal da Relação do Porto, fazendo «tábua rasa» de tais princípios, e ainda da imediação e da oralidade, sem a produção de qualquer prova, alterou a ordem cronológica dos factos e deu credibilidade aos depoimentos da II e de RR.

32- Analisado o Douto Acórdão de que ora se recorre, resulta que a matéria de facto foi alterada de forma arbitrária, sem fundamento e sem motivação. Mais: não diz o Acórdão ora posto em crise, que a decisão da primeira instância era impossível ou sequer improvável. É jurisprudência constante nos tribunais superiores, porque este tribunal não goza nem da oralidade nem da imediação, a decisão quanto à matéria de facto só deve ser modificada se e quando for evidente que os meios de prova produzidos não podem conduzir à solução encontrada.

33- Aliás, em boa verdade, nos seus recursos apresentados para o Tribunal da Relação do Porto, os Recorrentes impugnaram a convicção do tribunal, e o Tribunal da Relação foi induzido neste erro dos recorrentes.

34- O Tribunal da Relação do Porto, de forma simplista, não procurou certificar-se se o Tribunal de Primeira Instância fez um juízo de valoração processualmente adequado das provas ao abrigo do disposto no art.º 127º do CPP, optando por uma solução que foge do essencial, revogando o juízo de valor efetuado pelos Juízes que integraram o Colectivo - o Tribunal de Primeira Instância fez esse trabalho de construção de juízo valorativo, isto é, analisou toda a prova produzida - testemunhal, reprodução de imagens vídeo, autos de leitura de declarações ao abrigo do disposto no art.º 356 do CPP, inspecções judiciais e todas as demais produzidas - chegando depois às conclusões que chegou.

35- Entende o Tribunal da Relação que da prova produzida não é possível determinar o rigor horário nos termos em que foi feito pela primeira instância. Nada de mais errado e grave, porquanto esta determinação horária terá papel decisivo do ponto de vista do desfecho final deste processo: absolvendo ou condenando o arguido.

36- Além do mais, este novo raciocínio valorativo efectuado a partir de extratos isolados da prova, não respeita os direitos de defesa do arguido, na medida em que não assenta num juízo certo, quando da prova tal juízo e valoração são possíveis e objectivas.

37- Esta Impossibilidade de fixação horária é, na Douta decisão, apenas parcial, na parte prejudicial ao arguido é entendida desta forma, já quanto ao encontro com a prostituta II, à mesma distância temporal, fixou o acórdão a hora” cerca das 15h”.

38- O TRP foi, no que às horas respeita, para além dos recursos dos recorrentes, que dando uma visão diferente dos horários, não alegaram sequer esta «eliminação horária» como ora foi levada a cabo pelo TRP, o que, se traduzirá num excesso de pronúncia nos termos da al. b) e c) do nº 1 do art. 379° e nº 4 do artº 425º do CPP.

39- O juízo de certeza, fundamentado de acordo com as regras da experiência comum e raciocino lógico, determina que, a conclusão proferida pela primeira instância, no que à matéria de facto respeita é inatacável do ponto de vista do nosso ordenamento jurídico processual penal, constituindo a modificação da matéria de facto uma violação dos princípios previstos no art.º127º do CPP.

40- Infundadamente e sem por em causa que a decisão de primeira instância não seja admissível em face das regras da experiência comum, o Tribunal da Relação do Porto condena o arguido, ora recorrente, precisamente com base numa alteração subjectiva da matéria de facto, credibilizando os depoimentos das testemunhas II e RR.

41- A livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso, o que o Tribunal da Relação do Porto não faz, limitando-se a verter considerações genéricas eliminando factos essenciais na matéria de facto: determinação de horas dos factos e pior que isso, «passando por cima» dos princípios da imediação e oralidade, valoriza o, deplorável, depoimento da testemunha II.

42- O que o tribunal da Relação deveria ter feito era tão só verificar se no Acórdão se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, mas, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1ª instância que está em condições melhores para fazer um adequado uso do princípio de livre apreciação da prova.

43- Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova.- Acórdão do STJ de 13-2-2008. Resulta, pois, claro que:

a. O acórdão de primeira instância proferido pelo Tribunal Colectivo assenta em operações intelectuais válidas e justificadas e com respeito pelas normas processuais atinentes à prova, encontra-se devidamente fundamentado e está de acordo com as regras da experiência comum e a lógica do homem médio. Se a fundamentação do acórdão proferido em primeira instância não viola o princípio da legalidade das provas e da livre apreciação da prova, estribando-se em provas legalmente válidas e valorando-as de forma racional, lógica, objectiva, e de harmonia com a experiência comum, não pode concluir-se que a mesma prova gera factos incertos, que implique dúvida razoável que afaste a valoração efectuada pelo tribunal de primeira instância para que o Tribunal da Relação alterasse a decisão de facto.

b. Analisada a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal de Primeira Instância e percorrendo a sua motivação, resulta claro que a mesma espelha uma adequada conjugação e harmonização dos meios de prova, que «encaixam» uns nos outros e se complementam, constituindo um raciocínio lógico com base nas regras da experiência comum e assim é quanto às questões cruciais para o desfecho dos presentes autos: Hora da ida do DD à escola de condução A ... de ... no dia 4-3-1998; Identificação do arguido pela testemunha II, testemunha na data dos factos.

c. Percebeu pois o Tribunal de julgamento a tentativa de alteração de horas e encontros por forma a que os factos constantes na pronúncia se «encaixassem». Analisadas as actas das diversas sessões de julgamento, resulta que as contradições derivam, grosso modo, precisamente das horas – neste sentido vide actas de 22/11/2011, 23/11/2011, 25/11/2011, 7/12/2011 e 12/12/2011.

d. O Tribunal de primeira instância não evidenciou qualquer dúvida quanto à fixação da factualidade assente e a justificação da matéria de facto fixada não suscita dúvidas quanto à adequação da factualidade considerada assente à prova produzida, face às regras de experiência comum.

44- E assim sendo impunha-se e impõe-se a não alteração da matéria de facto provada em primeira instância, na medida em que a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, estando desse modo o Tribunal da Relação impedido de a modificar, sob pena de violação do art.º 127º do CPP.

45- O Tribunal da Relação viola a citada norma não só pela razão supra exposta, mas também pelo facto de não ter fundamentado a sua decisão, pois do Acórdão de que ora se recorre, não resulta o raciocínio de cariz lógico para chegar a conclusão que chegou, traduzindo-se o acórdão numa decisão subjectiva, arbitrária e contrária às regras da experiência comum e da lógica que qualifica as inversões nos depoimentos das testemunhas II e RR como meras discrepâncias, e não contradições, «passando uma esponja» sobre questões gravíssimas.

46- Quanto ao segundo conjunto de alterações da matéria de facto feitas pelo Tribunal da Relação, tal, tem, como ponto fundamental o alegado encontro de DD com II.

47- Ao contrário do que o TRP vem agora decidir, não corresponde à verdade que, até ao julgamento a testemunha II tenha identificado o arguido e isso mesmo resulta de diferentes elementos de prova constantes dos autos, designadamente dos autos de declarações de fls. 2157 a 2161 e 3996 a 3898, lidos nos termos do art.º 356º do CPP - vide acta de 5/12/2011 - e por isso valoráveis, decisão do MM Juiz de Instrução criminal de fls. 4542 e ss, página 4565 da Douta decisão da qual consta: “esta testemunha não reconheceu o condutor da viatura”.

48- A verdade é que, não é, nem seria necessário, outro elemento de prova, para se perceber que o depoimento prestado pela testemunha II, é destituído de qualquer valor ou credibilidade e assim é, quer se tenha em conta o prestado em audiência de julgamento, quer da conjugação deste com as suas declarações prestadas em inquérito. O seu depoimento teve incongruências, inconsistências, contradições tais que impõe que não seja tomada em linha de conta, o que apenas da imediação e da oralidade resulta.

49- Analisadas as suas declarações na fase de inquérito, a fls. 2157 a 2161, e 3896 a 3898 (lidas, ao abrigo do disposto no art.º 356 º n.º 2 alínea b) e n.º 5 do CPP e por isso valoráveis) resulta, por demais evidente que, nunca, em nenhuma delas, a testemunha identificou o arguido AA, como sendo o adulto que, até si, levou o DD, e afirma mesmo que não seria capaz de reconhecer o AA ou o indivíduo que lhe levou o DD, inclusivamente com recurso à fotografia de fls. 480. Nunca ao longo dos anos, seja, em 1998 – cfr. informação de serviço de fls.8 que, resume diligências nas quais interveio a referida senhora II -, em, 2001 (tvi) 2008 e/ou em 2010, ela identifica o arguido como sendo o adulto que, até si, levou o DD.

50- Ao contrário do decidido pelo TRP, o depoimento de II, mostra-se pejado de contradições, inconsistências relativamente a questões fulcrais no caso dos autos, sejam relativamente ao local da estrada onde estava; à descrição do adulto e da criança; ao facto de ter perguntado ou não o nome e a idade ao menor; e ainda um ponto que se nos afigura surreal, que é II, em julgamento, referir que a pessoa do carro se chamava AA, mas que nunca tinha dito o seu nome por não lhe ter sido perguntado.

51- O depoimento da II é o único elemento de prova directo do encontro entre ela e a criança que diz ter sido o DD.

52- No caso presente o princípio da livre apreciação da prova assume especial relevo atento o tipo de depoimento prestado pela testemunha II, depoimento esse, mecânico, automático - com respostas esquematizadas, sucessiva e automaticamente repetidas -, claramente comprometido, não espontâneo e, em contradição com o anteriormente referido, tudo nos termos melhor descritos na decisão de primeira instância, para a qual se remete.

53- Como se referiu supra, a imediação física, a oralidade, a realidade do julgamento tem no caso concreto (e sempre) um papel indispensável e decisivo. Não existem dúvidas de que, muito bem apreciou o Tribunal de primeira instância a prova produzida, designadamente na parte em que decidiu, nos pontos que descreve, não credibilizar o depoimento da testemunha II, decisão essa que, globalmente, se encontra devidamente fundamentada e da qual constam os motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, indicando-se o exame crítico das provas que provam produzidas em julgamento.

54- O acórdão do TRP ora posto em crise, viola os princípios da imediação e da oralidade, bem como das regras do art.º 127º do CPP, na medida em que não justifica a razão de, agora, lhe (ao depoimento da testemunha II) dar credibilidade, não constando do Douto Acórdão razões válidas que demonstrem que a decisão proferida em primeira instância é ilógica e contrária às regras da experiência comum. Sem alteração horária e sem a credibilidade do depoimento da II, manter-se-á a matéria de facto e impor-se-á a absolvição do arguido, como o fez, e bem a primeira instância.

55- Confrontando as duas decisões - do Tribunal de Primeira Instância com a do Tribunal da Relação do Porto - resulta evidente que o Acórdão proferido pelo Tribunal de Julgamento em ..., nos pontos essenciais e determinantes para o desfecho deste processo - horas/ordem cronológica dos factos/depoimento da testemunha II - corresponde ao que, de facto, se passou em termos de prova produzida e prova conjugada; e mais do que isso, contem em si mesma, um juízo de valoração lógico com base nas regras de experiência comum, pois não se pode considerar lógico e razoável que, estando alguém a tentar identificar outrem - o que fez por diversas vezes, ao longo dos anos, saiba o seu nome e não o diga, é algo absurdo.

56- Não sendo lógicas, normais, razoáveis, conjugadas com a forma como depuseram em julgamento: RR, II, XX, YY muito bem decidiu o Tribunal Colectivo de 1.ªInstância em não lhes dar credibilidade, o que deveria ser mantido pelo Tribunal da Relação, neste sentido vide motivação do acórdão de primeira instância, em especial de fls. 34 a 51.

57- Em face de tudo o exposto impõe-se declarar que a decisão ora posta em crise viola as regras da livre apreciação da prova, o que implica, nesta parte a revogação do decidido, mantendo-se a matéria de facto nos termos que havia sido definida pelo Tribunal de Julgamento em primeira instância.

58- O princípio in dubio pro reo é princípio geral do processo penal decorrente do princípio da presunção da inocência do arguido. Como tal, assume a natureza de uma questão de direito de que o STJ deve conhecer quando da globalidade do próprio texto da decisão resultar que o tribunal, apesar da hesitação sobre a prova de determinado facto, decidiu em sentido desfavorável ao arguido.

59- Tal princípio, assume no caso concreto particular importância, atentando que o arguido foi absolvido em primeira instância e condenado pelo Tribunal da Relação em três anos e seis meses de pena de prisão efectiva, pelo que entende o recorrente que a Douta decisão do TRP viola o princípio in dubio pro reo.

60- Fundamentalmente, o que no acórdão de que ora se recorre se faz é, retirar as referências horárias constantes dos factos provados em primeira instância, para a partir daí poder inverter a ordem dos factos, credibilizar o depoimento de RR e II e condenar o arguido.

61- Porém, no caso sub judice, a preocupação em estabelecer horários se justifica, pelo facto de a partir da determinação ou não desses horários, se condenar ou absolver ao arguido, dito de outro modo, no caso em apreço, a questão da hora dos facto é determinante porque só com elas é possível determinar a ordem cronológica dos factos e assim concluir-se pela condenação ou absolvição do recorrente.

62- E nem se pode concluir que a determinação das horas dos factos efectuada pela Tribunal de primeira instância se baseie em raciocínios especulativos, já que, como supra exposto, tal certeza resulta de uma apreciação conjugada da prova, em especial das declarações dos assistentes, dos depoimentos das testemunhas LL, MM, NN, OO e PP, RR, II e BB e demais elementos de prova, designadamente inspecções, autos de declarações lidos em julgamento, decisão instrutória, reconstrução de horários e reconstituição de factos.

63- A eliminação da referência às horas e alteração da ordem cronológica dos factos, além de contrária às regras da lógica, contra o ponto de vista do homem médio, assenta numa dúvida que resulta da própria decisão recorrida, pois refere não ser, a esta distância – 14 anos – possível determinar a ordem e horas dos factos, neste sentido são elucidativos os seguintes considerandos constantes no Acórdão ora posto em crise: “No caso, detecta-se uma “preocupação” em estabelecer horários precisos para o encadeamento dos acontecimentos, que é incompatível com o facto de se estar a reconstruir acções humanas do passado e a tão longa distância.”

64- Quer isto significar que, da própria decisão recorrida, resulta, ter o Tribunal da Relação, ter ficado com dúvidas quanto à questão horária, a ponto de, na sua opinião, “não ser possível estabelecer horários precisos para o encadeamento dos acontecimentos”, tendo nessa sequência e na modificação da matéria de facto que operou, eliminado as referências horárias, substituindo por expressões como: «entretanto», «nessa altura», «Na mesma altura», «Quando se estavam a deslocar», «Após esta conversa», «Após».

65- Na presença desta dúvida, o Tribunal da Relação, aprecia-a contra o arguido, isto é, resultando da decisão recorrida a existência de dúvidas quanto a esta questão, em vez de, na aplicação do princípio do in dúbio pro reu, apreciar os factos em favor do arguido, não o faz. Estabelecendo a partir dessa dúvida, uma indeterminação, na qual enquadra factos incriminatórios contra o arguido.

66- Termos em que se conclui que a decisão recorrida violou o princípio do in dúbio, princípio previsto até na nossa CRP – art.º 32º, que impõe que qualquer non liquet na questão da prova seja valorado a favor do arguido, o que não se verifica na decisão de que, ora, se recorre.

67- Entende o arguido que o acórdão é nulo por falta de fundamentação e que se verifica omissão e excesso de pronúncia. A decisão deve ser sempre motivada e fundamentada a forma como foi adquirida certa convicção, impondo-se ao julgador o dever de dar a conhecer o seu suporte racional, o que resulta do art.º 374° n° 2 do Código de Processo Penal, pelo que há violação do artigo 379º, n.º 1, alínea a) do CPP.

68- No caso concreto o dever de fundamentação é acrescido, na medida em que, se impunha não só explicação de o Tribunal da Relação ter chegado a esta nova conclusão, mas também explicar que a fundamentação e motivação do primeiro acórdão não era válida, lógica e coerente.

69- A obrigação de fundamentar as decisões constitui um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional e uma garantia de respeito pelo princípio da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões, devendo o Tribunal, mesmo em sede de recurso, fazer um exame crítico das provas, que corresponde, à indicação dos motivos que determinaram que o tribunal formasse a convicção probatória num determinado sentido, aceitando um e afastando outro, porque é que certas provas são mais credíveis do que outras, servindo de substrato lógico-racional da decisão.

70- Analisada a decisão recorrida não se vislumbra da mesma os motivos que levaram a dar como provados certos factos e outros não, sendo a mesma resultado do arbítrio subjectivo do julgador (na medida em que não resulta de um processo sério assente em razões lógicas e nas regras da experiência): quanto à questão horária, num primeiro momento – determinante do ponto de vista da ordem cronológica dos factos e da defesa do arguido, entendeu a decisão recorrida que “a esta distância não ser possível determinar a ordem e horas dos factos - incompatível com o facto de se estar a reconstruir acções humanas do passado e a tão longa distância – mas, à mesma distância e sem qualquer tipo de prova nesse sentido, foi possível determinar que o arguido esteve – no mesmo dia – pelas 15H00 em

71- Além disso, o acórdão enferma de diversos vícios, nomeadamente de omissão e de excesso de pronúncia, de ininteligibilidade daquela, da contradição entre os pressupostos de facto e a aplicação do direito ou do erro na aplicação deste último, arguíveis nos termos do artigo 668.º do Código de Processo Civil, aplicável nos termos do artigo 4.º do CPP.

72- O Tribunal da Relação, no acórdão ora posto em crise, incorreu no vicio de excesso de pronuncia, ao alterado/retirando a referência às horas, indo mesmo além dos recursos dos recorrentes, que dando uma visão diferente dos horários, não alegaram sequer esta «eliminação horária» como ora foi levada a cabo pelo TRP, o que, se traduzirá num excesso de pronúncia nos termos da al. b) e c) do nº 1 do art. 379° e nº 4 do artº 425º do CPP.

73- A propósito da credibilidade dada à testemunha II, «desculpa-se» tudo e mais alguma coisa, transformando-se um depoimento não credível - cfr. Motivação constante da decisão da primeira instância, que justifica o descredito do mesmo, com factos concretos - num elemento determinante para a condenação do arguido, não se explicando a razão de tal suceder, concluindo-se que a mesma é credível porque sim.

74- Incorreu ainda o acórdão num vício de omissão de pronúncia, por não ter apreciado concretamente as questões mencionadas pelo arguido na sua resposta aos recursos, havendo assim uma omissão de pronúncia em desfavor do arguido. Tal omissão de pronúncia constitui nulidade da decisão, a ser arguida ou conhecida em recurso, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), e n.º 2, do CPP.

75- Por sua vez, o Acórdão proferido em primeira instância fundamentou especificadamente os motivos pelos quais deu como provados os factos, justificando detalhadamente, com base em que depoimentos, documentos e inspecções judiciais alicerçou a sua convicção.

76- Para proceder à alteração dos factos o Tribunal da Relação que fez, refere-se à conjugação de algumas das provas “à luz das regras da experiência comum e do raciocínio lógico-dedutivo”, sem contudo explicar o porquê, as razões de facto e de direito que levam a decidir dessa forma.

77- Salvo o devido respeito, entende o arguido que no Douto Acórdão de que ora se recorre violou, deliberada e frontalmente o art.º 379.º n.º1 b) do CPP (bem como art.º 71º do CP, bem como o art.º 32 da CRP) pelo facto de ter tido em conta, na decisão factos que não constam dos factos provadas, nem constavam da pronúncia.

78- Assim, padece o acórdão de que ora se recorre de nulidade por falta de fundamentação, omissão de pronúncia e excesso de pronúncia, violando os artigos 97.º, n.º4, 374° n° 2, 379º, n.º 1, alínea a), b) e c) do CPP bem como artigo 202.º e 205º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, o que deverá ser declarado com as legais consequências. Arguindo-se, desde já, a inconstitucionalidade da interpretação do art.º 71º conjugado com o art.º 129º, ambos do CPP, no sentido de que o Tribunal pode, na determinação da medida da pena, ter em contas factos não constantes da pronúncia e pelos quais o arguido não foi condenado.

79- Entende o arguido que, ainda que seja dada como provada a matéria de facto, como agora foi, tais factos não integram a qualificação jurídica do crime rapto, pelo que ao qualifica-los assim, o Tribunal da Relação do Porto fez uma errada subsunção dos factos ao direito, o que levou a uma errada qualificação jurídica.

80- Entendimento esse que, de resto, o Senhor Juiz Presidente da Secção do Tribunal da Relação, igualmente defende, tendo por essa razão votado vencido. Citando: ““Não me parece de admitir que o convite para ir às p…, configure astúcia. A verdade não é astúcia.”

81- O arguido foi condenado pela previsão da al. b) do n.º 1 do art.º 160º, agravado nos termos no n.º 3, por a decisão do Tribunal da Relação entender, que se verifica a «astúcia».

82- Segundo o Conselheiro Leal-Henriques, Juiz do STJ e Manuel Simas Santos, Procurador-Geral da República no STJ, “Astúcia é a habilidade, a arte, o engenho, utilizados para se obter um determinado resultado, usa-se astúcia quando se procura levar alguém ao engano, fazendo-o aceitar uma situação através de um processo fraudulento o que o faz convencer de que vai alcançar benefícios”. Astúcia é, materialmente, algo mais que aquela mentira; é um “ plus “ que lhe acresce e que lhe empresta, sob a forma de cenário criado, que tem por fim dar crédito à mentira e inevitavelmente enganar.

83- Para suportar a (necessária) verificação do requisito da astúcia, o Douto Acórdão do TRP fá-lo com base nos seguintes factos: a “provocação” no menor de desejo e ansiedade em manter contactos /relações sexuais com mulheres pela primeira vez; O arguido AA tinha ascendente sobre o DD, sendo-lhe fácil, em função da sua maioridade e experiência, provocar o desejo e ansiedade do menor em manter contactos/relações sexuais com mulheres pela primeira vez, do que tinha conhecimento; Para levar a cabo os seus intentos, aproveitou-se do ascendente que tinha sobre o DD em função da sua maioridade e experiência, bem como da ansiedade que ele próprio provocou ao menor, de manter pela primeira vez relações sexuais com mulheres.

84- Dá-se como provado, alterando a matéria de facto, e com base na suposição de que lhe seria fácil em função da sua maioridade e experiência, que o arguido tenha provocado desejo e ansiedade, porém tal matéria não constitui em si mesmo um facto, antes, um juízo de valor de cariz subjectivo não alicerçado em nenhum elemento de prova concreto, nem da conjugação dos diversos elementos de prova existentes nos autos.

85- Até porque, a jusante, foi dado como provado que: à data dos factos, o DD revelava curiosidade sobre assuntos de ordem sexual e sobre a sua própria sexualidade, o que era do conhecimento do arguido, tendo aquele chegado a ter no seu quarto imagens de modelos em poses sensuais que partilhou com amigos; e que No dia 4/03/1998 o DD tinha no seu quarto recortes de revistas sociais com imagens de modelos/manequins em poses sensuais.

86- Em contraponto com a matéria dada como provada, importa pois, lembrar que igualmente foram dados como não provados vários factos, o que o Tribunal da Relação não teve em devida conta no Acórdão que proferiu, designadamente os indicados a fls.112 deste recurso e que se dão por integralmente reproduzidos com as legais consequências.

87- A «astúcia» traduz-se num engano e não num engano qualquer: teria que ser um acto habilidoso ou engenhoso. No caso concreto e tendo em conta que a vítima nos autos é uma criança, teria de se ter provado que o arguido conseguiu a “formação” de um engano (facilmente assimilável por uma criança), engano esse que permitisse a retirada da sua liberdade, induzindo o raptado em erro.

88- No caso sob judice, inexistem quaisquer actos que integrem o processo astucioso, havendo, antes sim uma relação familiaridade entre o arguido e o menor, aliás, como resulta dos factos provados, designadamente os indicados a fls. 113, 114 e 115 deste recurso e que se dão por integralmente reproduzidos com as legais consequências.

89- Da matéria dada como provada no Douto Acórdão, resulta clarividente uma relação de proximidade e familiaridade entre o arguido e o DD e até da família deste, consubstanciada em actos concretos – brincadeiras, buscar os filhos à escola no carro da mesma (sem a oposição expressa da restante família, designadamente do pai dos menores), tomar conta dos menores, particularmente do DD, brincar com ele, levá-lo a lanchar, comprar-lhe brinquedos. Resultando ainda que este relacionamento de proximidade era encarado com ar de naturalidade e normalidade, o que resultava da constância e habitualidade, ou seja, do normal ser, tanto mais que o supra descrito relacionamento entre o arguido e o DD e a sua família era do conhecimento público na vila de ..., e, em particular, das pessoas que mais directamente lidavam com o arguido ou com pessoas relacionadas com familiares de DD.

90- O supra exposto é demonstrativo da ausência de manha, da esperteza subtil no comportamento imputado ao arguido da matéria de facto dada como provada, pois ainda que tal matéria de mantenha (o que apenas por mera hipótese académica se admite), resulta claro que não se verificou qualquer pretexto, o artifício ou engano que tenha tornado possível ou facilitado a privação da liberdade… induzindo o DD em erro.

91- Todos os factos provados demonstram inequivocamente que, ainda que se tenha verificado a deslocação de um lado para o outro dentro de um carro, tudo se passa dentro daquilo era usual, habitual e frequente; de resto resulta da matéria dada como provada que o DD entrou voluntariamente na viatura do arguido; no dia dos factos – 4 de Março de 1998 – o DD tinha pedido à mãe “para ir dar uma volta de carro com o AA”, o que a mesma negou com a justificação de que o filho tinha “explicação às cinco”, sendo relevante que não foi o arguido a causa da recusa, mas apenas a circunstância de ter explicações às cinco. Ou seja, não ficou a mãe «espantada» com a circunstância de ir “de carro com o AA” – porque isso era o normal ser, o habitual, mas negou-lhe porque ele tinha explicações e só por isso.

92- Resultando dos factos dados como provados tão só apenas o “convite para ir às putas”, não pode o Tribunal concluir no sentido de que o arguido manipulou a vontade do menor, como resulta da decisão ora posta em crise, pois faltam elementos integradores (a partir da matéria de factos provada) da “formação” do engano pelo arguido.

93- A conclusão, a que o TRP na decisão ora posta em crise, chegou assenta, assim, em juízos subjectivos e conclusivos sem qualquer correspondência com elementos de facto existentes nos autos, constituindo uma interpretação abusiva e infundada prejudicial ao arguido, na medida, em que é ela que permite a condenação do arguido.

94- Crê o arguido, que não se verifica o elemento objectivo do tipo de crime pelo qual o arguido foi condenado, pois no caso concreto inexiste violência ou ameaça – nem isso esteve alguma vez em causa – e também não há astúcia, pelo que inexistem todos os elementos objectivos do tipo descrito no artigo 160.º n.1, alínea b) do Código Penal, não se verificando por isso o crime de rapto.

95- Ademais, inexiste assim intenção de subtracção do menor a seus pais, nem ataque à sua liberdade individual, pelo que, falta do elemento subjectivo do crime pelo qual ora foi condenado. Ainda quanto ao tipo subjectivo do crime de rapto, o mesmo contém uma intenção de realização de um resultado que não faz parte do tipo: sujeição da vítima a extorsão, o cometimento do crime contra a liberdade e autodeterminação sexual da vítima, a obtenção de resgate ou recompensa, a coacção de autoridade pública ou de terceiro – mas que provocado por uma acção ulterior a praticar pelo agente.

96- Em face do exposto e demonstrando-se que a matéria de facto dada como provada não apresenta elementos suficientes para preencher os elementos, objectivos e subjectivos do tipo do crime de rapto, previsto e punido pelo art.º 160º do C P, impõe-se na procedência deste recurso, absolver o arguido do crime de rapto agravado.

97- Igualmente e sem prescindir do que se alega nos pontos supra, o arguido, ora recorrente, não se conforma com a medida da pena, por no seu entender, se impor no caso concreto, a aplicação de uma pena que se situe no mínimo legal e sempre suspensa na sua execução. Exercendo uma cuidada análise da materialidade vertida no douto acórdão permitir-se-ia concluir pela existência de sérias razões para crer que duma pena mais baixa pena e suspensa na sua execução resultariam vantagens para a reinserção social do arguido.

98- Na determinação da medida da pena o Tribunal “a quo” não tomou devidamente em consideração o disposto no art.º 71, nº 2, do C. Penal, designadamente o facto de no desempenho do seu trabalho o arguido revelar ser uma pessoa estruturada e no cumprimento zeloso das suas funções, numa atitude voluntariosa e de dedicação ao exercício profissional enquanto fonte de realização pessoal. Bem como não teve em devida conta, o grau de ilicitude; a situação pessoal; o seu comportamento anterior e posterior à prática do crime, nem a idade do arguido, 22 anos à data dos factos.

99- Não valorou cabalmente a integração social e bom comportamento do arguido, o acompanhamento familiar de que dispõe, o que se encontra espelhado nos factos provados números 83 a 122 (da matéria assente), e que deveria ter sido relevado pelo Tribunal “a quo”, para os efeitos do artº 71, nº 2, al. e) do C. Penal.

100- Bem como não valorou um documento crucial para esta questão junto aos autos – o relatório social de fls…, do qual quanto ao impacto da situação jurídico-penal se refere o seguinte “Junto dos colegas de trabalho e superiores hierárquicos actuais, o presente processo não teve reflexos negativos, mantendo-se as normais relações em contexto laboral e o mesmo grau de confiança. Embora os factos de que AA esteja acusado sejam do conhecimento geral da comunidade residencial, não prejudicaram negativamente a sua imagem.”

101- Em contraponto, importa também de ter presente o lapso de tempo entretanto decorrido – 15 anos – sendo certo que não foi o arguido que retardou o andamento dos autos, não fez uso e nenhuma manobra dilatória que impedisse a apreciação judicial atempada dos factos em apreço; bem como o comportamento – exemplar – do arguido depois dos factos, pois resulta dos factos provados que, o arguido, quer antes, quer depois dos factos manteve um comportamento adequado às regras e às leis. Não obstante as (infundadas) suspeitas que sobre si recaiam, o arguido não só não fugiu, como se manteve integrado laboralmente, como social e familiarmente, tendo casado, constituindo família e tido um filho. Este comportamento é a prova provada de que o arguido se manteve no caminho da legalidade e do respeito pelas normas, mantendo-se afastado da prática de crimes, dado que nunca foi condenado pela prática de qualquer crime.

102- Um outro ponto mal apreciado pelo TRP prende-se com o facto de, na decisão de recurso e como agravante na medida da pena, constar que a situação em apreço nos autos implicou o desaparecimento de um menor. – cfr. página 125 do Acórdão do TRP, o que não faz qualquer sentido, na medida em que não está em causa o desaparecimento do menor, mas sim a circunstância de, naquele dia 4-3-1998, o arguido ter levado ou não o menor a ter o contacto com a prostituta II. Aliás não existe nos factos provados nenhum ponto do qual conste o desaparecimento do menor DD, o que se compreende, pois não é isso que está em causa nos presentes autos.

103- Tendo o Tribunal da Relação tido em consideração esta circunstância que ele próprio qualificou como agravante, violou, deliberada e frontalmente não só o art.º 71º do CP, bem como o art.º 32 da CRP, 379.º n.º1 b) do CPP o que deve ser expressamente declarado com as legais consequências.

104- A pena ora aplicada não terá qualquer efeito útil na vida e personalidade do arguido, que, quer antes, quer depois dos factos manteve um comportamento exemplar, como resulta dos factos provados.

105- Salvo o devido respeito, factualidade exposta, tem que ser levada em conta na determinação concreta da pena a aplicar ao arguido aqui recorrente, que deverá ser fixada no mínimo e ser especialmente atenuada nos termos do disposto no art.º 72º do C P.

106- No caso concreto, em face da matéria dada como provada, se verificam várias circunstâncias quer anteriores, quer posteriores ao crime e mesmo contemporâneas, que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente e a necessidade da pena:

a. Quanto às posteriores, temos desde logo a previsão da al. d) do n.º 2 do art.º 72º do CP que, tem no caso sub judice, plena aplicação, isto é, o decurso do tempo sobre a prática do crime e o facto de o arguido ter mantido sempre uma boa conduta. - Neste sentido vide factos provados n.º 65 a 100.

b. Da mesma forma se verificam circunstâncias anteriores e contemporâneas aos factos que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, designadamente pela sua vivência de cariz pessoal, implicando um juízo de valor sobre algumas das suas condutas, como se de actos completamente normais se tratassem. Os factos provados, sob os números 67, 68, 69, 72, 79, 80, 94 e 101 são disso, demonstrativos.

107. Verificam-se, deste modo, todos os requisitos legais para que se proceda a uma atenuação especial da pena, devendo tal atenuação ser efectuada nos termos do art.º 73º do CP devendo, fixando o mínimo da pena aplicável ser fixado em 1 mês, e o máximo em 8 anos e três meses.

108. Tendo em conta as exigências de prevenção especial e geral, o fim das penas, para o que terá contributo decisivo o facto de o recorrente ser um homem de trabalho, profissionalmente inserido, ser pessoa considerada e com boa imagem social, ser primário e de se encontrar familiarmente inserido, cremos que seria justa, adequada e proporcional (se os factos correspondessem à verdade o que é não são) a pena de prisão de 1 mês, cumprindo tal pena o fim geral e especial das penas, até porque que o arguido fez um esforço bem-sucedido de levar uma conduta adequada aos parâmetros sociais vigentes, trabalhando regularmente, granjeando a consideração e estima daqueles que com ele convivem.

109- Os argumentos constantes da Douta decisão proferida pelo TRP não são suficientes para afastar a suspensão da pena de prisão, pois:

a. As condições de vida, familiar e profissionais do arguido dadas como provadas e resultante de vários elementos de prova, nomeadamente do relatório social de fls…, constituem elementos susceptíveis de formular um juízo de prognose favorável sobre a condução de vida daquele no futuro, sendo de prever, que a simples ameaça da pena será suficiente para prevenir a reincidência, realizando a finalidade da prevenção especial.

b. Para a aplicação da pena de substituição, que é indiscutivelmente um poder – dever, é pois, necessário que se possa concluir que o arguido presumivelmente não voltará a delinquir. Tal conclusão tem de assentar num juízo de prognose antecipado, que seja favorável ao arguido, juízo esse que é de efectuar no caso concreto, relativamente ao comportamento futuro do agente em sociedade.

110- Em face de tudo o que se expôs deste recurso, entende o recorrente, sempre com o devido respeito, que a pena que venha a ser aplicada (o que por mera hipótese académica admite) deverá ser suspensa na sua execução, tudo nos termos do disposto nos artigos 40º, 50º, 51º e 71º do Código Penal.

111- Finalmente entende o recorrente, não obstante ser regra do STJ, o conhecimento de apenas matéria de direito, que se impõe o conhecimento oficioso da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal da Relação, em sentido oposto ao do Tribunal de Primeira instância, dado que esta segunda instância procedeu à modificação da matéria de facto com desrespeito pelas normas do art.º n.º2 e 410.º n.º2 do CPP, conjugado com os artigos 379.º, 374.º n.º2 do CPP.

112- Não obstante as regras formais, o verdadeiro escopo do processo penal é o da descoberta da verdade material, não devendo ficar esta por realizar por razões de carácter formal, sob pena de violação das normais constitucionais previstas no art.º 32º da CRP.

113- Por essa razão, em alguns casos, a matéria de facto pode ser questionada pelo STJ, designadamente por se, por averiguação oficiosa, constatar que a decisão enferma de algum dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP, caso em que, se não for possível decidir a causa, determinará o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art. 426.º, n.º 1.

114- Sendo regra do STJ, o conhecimento de matéria de direito, não podemos deixar de referir que, no caso concreto, se impõe, o conhecimento oficioso da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal da Relação, em sentido oposto ao do Tribunal de Primeira instância, procedendo esta segunda instância a uma modificação da matéria de facto com desrespeito pelas normas do art.º 127º, 379.º, 374.º n.º2 e 410.º n.º2 do CPP.

115- No caso concreto, a necessidade, ou melhor a obrigatoriedade de reapreciação da matéria de facto impõe-se, atento o facto de a matéria de facto ter sido alterada em sede de Acórdão proferido pela Relação, tendo o arguido o direito a ver sindicada, pelo menos uma vez, esta nova decisão. O direito ao recurso é um direito constitucional previsto no artigo 32.º n.º 1 da CRP onde se lê que “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”. Entendimento diverso, ou seja, que no caso concreto não é de apreciar a matéria de facto é inconstitucional por violação do art.º 32º da CRP. Na verdade, alterando-se a decisão sobre a matéria de facto tem o arguido a vê-la sindicada, nem que seja por uma vez, sob pena de a mesma ser uma e definitiva, o que é processual e constitucionalmente inadmissível.

116- O erro notório na apreciação da prova, é o erro ostensivo, que não escapa ao homem de média cultura e nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida na sentença e aquela que o recorrente entende ser a correcta face à prova produzida oralmente em audiência de julgamento.

117- Da própria decisão recorrida verificam-se factos provados dos quais se retira uma conclusão logicamente inaceitável, que se traduz numa conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, designadamente quantos aos seguintes factos provados: - Neste encontro a três, o arguido manteve então uma conversa com os dois menores, tendo-os convidado para, no dia seguinte, 4 de Março, se encontrarem no mesmo local, para depois, se deslocarem para a pista da Costilha lançar foguetes e, deste local, deslocarem-se, de seguida, até Freamunde, às “putas”. De facto:

a. Não resultando da prova produzida, nem constando dos factos provados o conteúdo da conversa prévia entre o arguido e os menores, concluir-se pela existência da (necessária) «manipulação» é algo de ilógico, arbitrário e notoriamente violador das regras da experiência comum, até porque da decisão recorrida constam como factos provados que o DD revelava, à data dos factos: Curiosidade sobre assuntos de ordem sexual e sobre a sua própria sexualidade; Tinha no seu quarto imagens de modelos em poses sensuais que partilhou com amigos; No dia 04/03/1998 o DD tinha no seu quarto recortes de revistas sociais com imagens de modelos/manequins em podes sensuais. A curiosidade sobre questões de natureza sexual do DD, não foi desencadeada pelo arguido.

118- Assim, salvo melhor entendimento, crê o arguido, que se verifica o erro notório, fundamento de recurso nos termos do artigo 401.º nº 2 c) do CPP, erro esse que também se verifica quanto aos seguintes factos:

a. Aproveitou-se do ascendente que tinha sobre o DD, em função da sua maioridade e experiência, bem como da ansiedade que ele próprio provocou ao menor, de manter pela primeira vez relações sexuais com uma mulher // Verso: À data dos factos o DD revelava curiosidade sobre assuntos de ordem sexual e sobre a sua própria sexualidade, o que era do conhecimento do arguido, tendo aquele chegado a ter no seu quarto imagens de modelos em poses sensuais que partilhou com amigos; No dia 4/03/1998 o DD tinha no seu quarto recortes de revistas sociais com imagens de modelos/manequins em poses sensuais.

119- Resultando pois que primeiro facto provado mencionado supra, é incompatível e irremediavelmente contraditório com os outros dois citados dados como provados, todos contidos no texto da decisão recorrida.

DISPOSIÇÕES LEGAIS VIOLADAS

Artigo 127º do Código de Processo Penal.

Artigo 355º do Código de Processo Penal.

Artigos 97º, n.º 4, 374° n° 2 e artigo 379º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal.

Artigos art.379° al. b) e c) do nº l e nº4 do artº425º do Código de Processo Penal.

Artigos 50º, 70º, 71º n.º 1, n.º 2 e n.º3 e 72º, nº 1 e 2 al. d), art.º 73º todos do Código Penal.

Artigo 118º Código de Processo Penal.

Artigo 410.º, n.º 2, b. do CPP.

Artigo 160º n.º 1 do Código Penal de 1982.

Artigo 32.º e 205.º n.º1 da Constituição da Republica Portuguesa.

Artigo 6.º n.º 2 Convenção europeia para a proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

Artigo 11.º Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Requer a V. Ex.ªs, ao abrigo do disposto no art.º 411º, n.º 5 do CPP, a realização de audiência no Supremo Tribunal de Justiça, com o fim de aí serem debatias as questões indicadas nas conclusões do presente recurso constantes da página 154 à 174 desta motivação.

Nestes termos e nos mais de direito, que V. Ex.ªs Doutamente melhor suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ser revogada a, aliás Douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que contemple as conclusões atrás aduzidas, tudo com as legais consequências."

O Mº Pº respondeu, e concluiu, a seu turno, assim:

"A. Na hipótese «sub judicio» verifica-se que o recorrente AA tendo sido absolvido pelo Tribunal Colectivo, do crime de rapto agravado que lhe vinha imputado, veio a ser condenado, na procedência dos recursos do MP (total) e dos assistentes (parcial), na pena de três anos e seis meses de prisão pela comissão em autoria material do supra referido crime p. e p. pelo art. 160°, n ° 1, al. b) e n ° 3, com referência ao art. 172°, n ° 1 (abuso sexual de crianças), todos do CP vigente á altura dos factos, e aplicável «ex vi» art. 2º, n ° 4 do CP.

B. Suscita o recorrente como questão prévia, a da admissibilidade do presente recurso, defendendo a sua convicção, «rectius» certeza, de que face à jurisprudência e doutrina, é insofismável que a decisão da Relação «sub judicio» é passível de recurso.

C. Como o recorrente bem sabe, desde logo jurisprudencialmente, tal conclusão não pode ser tida como um «acquis» da jurisprudência do STJ, que como V.ªs melhor do que ninguém sabem, não é uniforme nesta matéria, (cf. «inter alia» o ACSTJ* tirado em 18.02.2009, no Proc. 09P0102, 3ª secção, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, ou os ACSTJ* de 23.05.2012, Proc. 18/10.5GALLE.E1.S1-3ª secção (relatado pelo Conselheiro Santos Cabral) e o prolactado em 05.12.2012, Proc. 11453 /10.9TDLSB.L1.S1-3ª secção*, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, para ver que estamos perante uma verdadeira «vexata quaestio». Sendo bem conhecidos os termos das duas posições em confronto, deixaremos, sem mais, para esse STJ a decisão a proferir em sede de admissão ou não do presente recurso, com a serena certeza, que se fará, em todo o caso, justiça.

D. O recorrente assaca ao acórdão desta Relação a violação dos princípios da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação. Ora, tendo-se procedido à apreciação dos recursos (02) que visavam a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, o que manifestamente cabe nos poderes da Relação, e tendo-se curado de fundamentar a convicção a que o Tribunal chegou, no atinente á procedência da modificação da matéria de facto, como aliás se pode alcançar da leitura da decisão, não se alcança em que é que foi violado o princípio da livre apreciação da prova. Violação, e flagrante, verifica-se,

E. Quanto a nós, na tentativa, mal disfarçada, aliás, do recorrente de intentar como era seu confessado desejo, que o STJ no âmbito de um recurso que tem natureza de revista, reaprecie a matéria de facto provada, e que deve ser tida como assente, impondo-se, destarte, porque fora dos poderes de cognição do STJ, que não se conheça dessa parte do recurso. Não se desconhece

F. Que esta posição, conquanto ancorada na lei e em reiterada jurisprudência do STJ, pode em caso muito excepcionais, comportar excepções. Nada melhor, a este propósito que citar, por todos, a conclusão VI. do douto acórdão do STJ tirado em 05.12.2012, no pro. N ° 704/10.0PVLSB.L1.S1-3ª secção*, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes:

"VI- Constitui jurisprudência constante e uniforme do STJ (desde a entrada em vigor da Lei 58/98, de 25-08) a de que o recurso da matéria de facto, ainda que circunscrito à arguição dos vícios previstos nas alíneas a) a c) do n ° 2 do art. 410° do CPP, tem de ser dirigido ao Tribunal da Relação e que da decisão desta instância de recurso, quanto a tal vertente, não é admissível recurso para o STJ. É que o conhecimento daqueles vícios, constituindo actividade de sindicação da matéria de fato, excede os poderes de cognição do STJ, enquanto tribunal de revista, ao qual apenas compete, salvo caso expressamente previsto na lei, conhecer da matéria de direito - art. 33° da LOFTJ. O STJ, todavia, não está impedido de conhecer aqueles vícios, por sua própria iniciativa, nos circunscritos casos em que a sua ocorrência torne impossível a decisão da causa, assim evitando uma decisão de direito alicerçada em matéria de fato manifestamente insuficiente, visivelmente contraditória ou viciada por erro notório de apreciação".

G. Todavia, se lermos o teor do acórdão «sub judicio» nele não detectamos qualquer dos vícios prevenidos no art. 410°, n° 2, alíneas a), b) e c) do CPP, o que logo dispensa a instância apelada de averiguar «ex officio» se está perante caso em que sem o conhecimento dos mesmos, se torna impossível a decisão da causa.

H. Quanto à supra invocada violação dos princípios da oralidade e da imediação pelo Tribunal da Relação, é afirmação que verdadeiramente, nem alcançamos o seu significado. É que, tendo presente o que cada um desses princípios representa na arquitectura do nosso sistema processual penal, não vemos como, maxime na hipótese «sub judicio» em que foi requerida pelos assistentes a realização de audiência na Relação, na qual esteve presente o recorrido, que manteve o seu hierático silêncio, com é seu direito, pudesse haver lugar a uma verdadeira observância de tais princípios, pela natureza das coisas talhados para a audiência a ter lugar na primeira instância.

I. «Mutatis mutandis» a alegação que na decisão se violou o princípio in dubio pro reo, mostra-se a nosso ver, claramente, insubsistente. Com efeito, tal princípio opera finda a valoração da prova, no sentido de que a subsistência de uma dúvida fundada, isto é, insanável, sobre os factos objecto do processo, terá que ser resolvida a favor do arguido. Ora não se detecta da leitura do acórdão que tal situação tenha ocorrido, ou que não se tendo colocado ao julgador, fosse ostensivo que assim não deveria ter acontecido.

J. A exigência de fundamentação dos acórdãos pela Relação, quer tenha havido ou não modificação da matéria de facto, impõe-se, sendo, até por imperativo constitucional - CRP 205°, n° 1 - obrigatória e está expressamente prevista no artº 425°, n° 4 do CPP (com o que se remete para os n°s 2 e 3 al. b), do CPP). Contudo, pela natureza das coisas, as exigências de fundamentação das sentenças / acórdãos, prescritas no artº 374°, n ° 2 do CPP, não são directamente transponíveis para os acórdãos dos tribunais superiores, como vem sendo reafirmado pelo STJ.

O. [sic] No sumário do ACSTJ* de 21.02.2007, Proc. 06P3932, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes, mais uma vez aqui citado, por todos, exarou-se:

I- A falta de fundamentação das decisões judiciais, situação que se traduz na falta de especificação dos motivos de facto e de direito da decisão - artºs 205°, n ° 1, da CRP e 97°, n° 4, do CPP - constitui mera irregularidade - art. 118º, nºs 1 e 2 -, a menos que se verifique na sentença, acto processual que, conhecendo a final do objecto do processo – artº 97°, n° 1, alínea a), do CPP, a lei impõe obedeça a fundamentação especial, sob pena de nulidade - artºs 379°, n ° 1, al. a), e 374°, n° 2, do mesmo diploma legal.

II- Contudo, as exigências de fundamentação da sentença, prescritas no artº 374°, n ° 2, do CPP, não são directamente aplicáveis aos acórdãos proferidos pelos tribunais superiores, por via de recurso, mas tão só por via de aplicação correspondente do artº 379°, ex vi artº 425°, n° 4, do mesmo diploma legal, razão pela qual aquelas decisões não são elaboradas nos precisos termos previstos para as sentenças proferidas em 1ª instância (o que bem se percebe, visto que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação do objecto do processo).

III- Com efeito, os recursos não têm por finalidade a prolação de uma segunda ou nova decisão. Antes e tão só a sindicação da já proferida. Por isso, o tribunal de recurso está apenas obrigado a sindicar a decisão recorrida, verificando, grosso modo, se a prova foi legal e correctamente valorada e apreciada, (caso lhe tenha sido pedido e caiba nos seus poderes de cognição o reexame da matéria de facto) e se o direito foi bem aplicado, pode limitar-se a explicitar as razões pelas quais adere aos juízos de fato e de direito formulados pelo tribunal recorrido, ou seja, à decisão sob recurso."

Q. [sic] Naturalmente que se o tribunal reexaminar a matéria de facto, e proceder à sua alteração, não poderá deixar de consignar as razões de assim decidir, não sendo contudo esse ónus, pelas razões já supra referenciadas, perfeitamente transponível para as exigências que a motivação de facto elaborada na 1ª instância, implicam. Ora, bastará atentar no teor do acórdão «sub judice» a págs.6038-6058 (págs. 90-110, na específica numeração do acórdão) para se ver que o tribunal da Relação ao proferir a decisão em apreço, estava, como seria de esperar (!) bem ciente do seus poderes de cognição, da natureza que o recurso de facto reveste no nosso sistema processual penal, da utilização do princípio da livre apreciação da prova «tendo em vista a prossecução da verdade material -, assente nas regras da experiência comum e em critérios lógico - dedutivos, desde que fundamentados» cf. acórdão a págs. 6039-6041.

R. Face à matéria de facto provada, ter-se-á que ter por perfectibilizados todos os elementos típicos do aludido crime de rapto agravado, pelo qual o recorrente vem condenado, mormente o emprego de «astúcia» para lograr o convencimento do DD a entrar no carro do recorrente em 4 de Março de 1998, para ir ter relações sexuais com uma prostituta, sendo que as formas concretas e adequadas para lograr o convencimento nesse sentido, terão que ter em conta que se tratava de um menor de 11 anos, pelo que não poderemos na análise dos factos integrantes da referida astúcia, estar inteiramente dependentes, das formas que a mesma assume, v.g. nos crimes de burla.

S. Ao crime de rapto agravado pelo qual o recorrente vem condenado, corresponde em sede de moldura penal abstracta, pena de prisão de 2 anos e 8 meses a 10 anos e 8 meses. Atentos os factos provados e, tendo em conta que a determinação da medida pena, ancora no binómio culpa / prevenção, sem prejuízo da ponderação dos demais factores, referidos no n ° 2 do artº 71° do C P, logo se vê que são numerosos e graves os que contra o recorrente militam, sendo de muito pouca relevância, aqueles que, pelo contrário a seu favor militam.

T. A pena de três anos e seis meses de prisão, constitui o limiar sancionatório abaixo do qual as exigências de prevenção geral (que ainda se mostram prementes) não seriam satisfeitas, o que seria comunitariamente insuportável. Tais exigências, impedem de todo, que se decrete a suspensão da execução de tal pena de prisão.

Também os assistentes responderam formulando as conclusões seguintes:

A. O acórdão da Relação do Porto de 04/03/2013 - ora sob recurso - é uma decisão irrecorrível, pelo que o recurso não deve ser admitido.

B. "Há assim que fazer uma interpretação restritiva do literalismo da norma do artº 400º nº 1 e) do CPP, em conjugação com a teleologia definida pela norma da alínea c) do artº 432º do CPP., tendo em conta a harmonia na unidade do sistema.

Neste sentido tem vindo o Supremo a decidir, "deforma reiterada e uniforme", como bem assinala o Exmº Magistrado do Ministério Público neste Supremo, em seu douto Parecer, ali citando alguma jurisprudência,

Não se trata de argumentação analógica "malam partem" com regime legal não vigente, mas, perante as normas processuais vigentes, buscar a hermenêutica das mesmas na harmonia do sistema jurídico, na reconstituição do pensamento legislativo, tendo em conta que o legislador soube consagrar as soluções mais adequadas – artº 9- do Código Civil" (cfr. Ac. STJ de 27/12/2013, Proc. nº 1/00/09.TELSB.C1.P1.S1, consultado em www.dgsi.pt).

C. O Recorrente invoca a violação pelo Tribunal da Relação dos princípios da livre apreciação da prova, da imediação e da oralidade, uma vez que, não ficando demonstrada a irrazoabilidade das teses da 1ª instância, estar-lhe-ia vedado "mexer" na matéria de facto apurada.

D. Mas não tem razão, já que o Tribunal da Relação apreciou a argumentação da 1ª instância em relação aos núcleos factuais em causa - a alteração da ordem da sequência dos encontros do DD com a mãe e o Arguido; e a identificação do adulto e do menor que estiveram com a prostituta II - em termos particularmente incisivos, pondo precisamente em causa a razoabilidade e a lógica da linha argumentativa utilizada.

E. Acresce que está hoje consagrada pelo Supremo Tribunal de Justiça a orientação de que o recurso sobre a matéria de facto implica que a Relação efectue um exercício crítico substitutivo da convicção da 1- instância.

F. O recurso argui a nulidade do acórdão por alegada falta de fundamentação relativamente à modificação que efectuou da matéria de facto.

G. Nada de mais errado.

A fundamentação do acórdão da Relação do Porto é até primorosa. É lógica e racional. E encontra-se estribada na prova produzida na 1ª instância - que os Senhores Desembargadores mostraram conhecer em detalhe - e nas regras da experiência comum.

H. O Arguido sustenta que a Relação do Porto terá incorrido em excesso de pronúncia, uma vez que, no que respeita ao horário em que determinados factos terão ocorrido, a Relação teria praticado uma "eliminação horária", quando os recorrentes se teriam batido por uma versão diferente dos horários.

I. Todavia, a circunstância de o Ministério Público e os Assistentes terem estabelecido, dentro do mesmo período horário - entre as 13h e as 15h -, uma margem horária mais apertada para a ocorrência de uma determinada factualidade, enquanto a Relação do Porto, dentro do mesmo período horário - entre as 13h e as 15h -, optou por não detalhar, do ponto de vista horário, a sequência dos acontecimentos intermédios, obviamente não encerra qualquer excesso ou omissão de pronúncia, contendo-se dentro dos limites em que a questão lhe tinha sido colocada.

J. O Arguido invoca ainda erro notório na apreciação da prova em relação ao seguinte.

K. Quanto ao conteúdo da conversa que o Arguido teve com o DD e o primo, FF, trata-se de matéria já assente na 1ª instância, a qual não objecto de impugnação por nenhuma das partes.

L. Quanto a uma alegada incompatibilidade entre a curiosidade que o DD revelava sobre assuntos de ordem sexual e o facto de se ter considerado que o Arguido se aproveitou do ascendente que tinha sobre DD, em função da sua maioridade e experiência, bem como da ansiedade que ele provocou ao menor, de manter pela primeira vez relações sexuais com uma mulher, é bom de ver que não há nada de contraditório. Bem pelo contrário, foi a circunstância de o DD revelar essa curiosidade que facilitou o aproveitamento pelo Arguido da inexperiência e da ansiedade que o DD - com 11 anos acabados de fazer - sentiu pelo facto de ter sido aliciado para manter relações com uma mulher, situação para a qual, como é evidente, não estava preparado, o que o Arguido bem sabia.

M. Relativamente aos vários segmentos que compreendem tal tipo objectivo, o Arguido - perante a matéria dada como assente - apenas discorda de que se mostra preenchido o requisito referente ao meio de execução vinculada: a astúcia.

N. Mesmo em sede de um crime patrimonial como é a burla, o desvalor ínsito no conceito de "astúcia" está intrinsecamente ligado à manipulação da vontade da vítima por meio de um qualquer estratagema através do qual o agente do crime se aproveita da sua supremacia cognitiva e, violando os princípios da boa fé e da lealdade, induz a vítima a praticar uma "auto-lesão".

O. Avaliando o conceito de "astúcia" previsto no tipo do crime de rapto, ter-se-á, in casu, de ter em conta a seguinte matéria fáctica assente:

À data dos factos, o DD revelava curiosidade sobre assuntos de ordem sexual e sobre a sua própria sexualidade, o que era do conhecimento do arguido, tendo aquele chegado a ter no seu quarto imagens de modelos em poses sensuais que partilhou com amigos;

O arguido AA tinha ascendente sobre o DD, sendo-lhe fácil, em função da sua maioridade e experiência, provocar desejo e ansiedade no menor a manter contactos/relações sexuais com mulheres pela primeira vez, do que tinha conhecimento;

Neste encontro a três, o arguido manteve então uma conversa com os dois menores, tendo-os convidado para, no dia seguinte, 4/03/1998 se encontrarem no mesmo local para depois, se deslocarem para a pista da Costilha lançar foguetes e, deste local, deslocarem-se, de seguida, até Freamunde às "putas";

Na ..., o arguido AA contactou II, uma das mulheres que se dedicava à prostituição naquela zona, tendo-lhe proposto que mantivesse relações sexuais com o menor que o acompanhava, DD;

II, depois de olhar para o DD perguntou ao arguido AA se ele não era demasiado novo para praticar actos sexuais, ao que o arguido lhe respondeu que o DD já tinha idade e que não havia problema, até porque ele era "tio" do menor;

II, evidenciando receio derivado de se ter apercebido de tenra idade do DD e por tal motivo, questionou ainda o arguido AA sobre a possibilidade de ser apanhada pela GNR a ter relações com o menor;

O arguido AA, firme no seu propósito de levar a cabo o que planeara, disse então à II que o DD tinha mais de 14 anos de idade, desta forma faltando à verdade com o mero intuito de convencer a II a manter relações sexuais com o DD;

O DD, depois de se encontrar a sós com II, por força da sua imaturidade e impreparação para a prática de actos sexuais, enervou-se e começou a tremer e a chorar;

Bem sabia o arguido AA que o DD tinha apenas 11 anos de idade, e carecia de capacidade para se autodeterminar sexualmente;

Para levar a cabo os seus intentos, aproveitou-se do ascendente que tinha sobre o DD, em função da sua maioridade e experiência, bem como da ansiedade que ele próprio provocou ao menor, de manter pela primeira vez relações sexuais com uma mulher;

Ao convencer o menor como o DD a acompanhá-lo, apenas consigo, até ao local de prostituição, sabia o arguido que o mesmo ficaria ainda mais vulnerável, indefeso, e à mercê dos seus intentos;

O arguido tinha perfeita consciência de que a decisão que tomou de levar o DD a manter contactos e relações sexuais com prostitutas era absolutamente contra a vontade e proibição dos pais do menor, CC e BB;

Não obstante tal, não se coibiu de, após prévios incentivos, o ter levado ao descrito local de prostituição, com a finalidade de este manter relações sexuais com uma prostituta.

P. Em face do exposto, não pode haver qualquer dúvida em que, in casu, o Arguido manipulou a vontade do DD, aproveitando-se da vantagem cognitiva que tinha sobre ele - em função do ascendente que a idade, a experiência e a confiança do menor nele lhe garantiam -, seduzindo-o - inserindo a deslocação numa jornada de lazer em que o DD e o primo começariam por lançar foguetes e acabariam por ir às "putas" -, provocando-lhe desejo e ansiedade para manter relações sexuais com uma mulher - o que o Arguido, adulto feito, bem sabia ser impróprio e inadequado para crianças daquela idade -, mentindo - quando se apresentou à prostituta com a falsa qualidade de "tio" e atribuiu ao DD a idade de 14 anos -, e levando o DD a praticar um acto que o lesaria, sabendo da sua vulnerabilidade, da sua incapacidade para se autodeterminar sexualmente e da proibição dos pais do menor para o efeito.

Q. Assim sendo, é absolutamente irrelevante que o Arguido não tenha mentido quanto ao propósito de o levar às "putas", consistindo a astúcia no aproveitamento das circunstâncias supra referidas com o objectivo de, manipulando o DD, o levar a praticar uma auto-lesão.

R. Está, pois, preenchido o requisito da execução vinculada do crime de rapto, através da astúcia pela qual o Arguido levou o DD a aceitar ir com ele às "putas".

S. Finalmente, a factualidade dada como assente revela a existência de dolo do Arguido, não só quanto ao resultado da privação da liberdade da pessoa "transferida" astuciosamente de um lugar para outro, como ainda quanto ao dolo específico, que se traduziu no propósito do agente levar a vítima a praticar um acto contra a sua liberdade e autodeterminação sexual.

Termos em que o recurso não deve ser admitido e, em qualquer caso, julgado improcedente."

O Mº Pº junto do STJ emitiu parecer, defendendo que os autos deveriam prosseguir os seus termos, marcando-se, oportunamente, data para realização de audiência.

O presente recurso começou por não ser admitido através de decisão sumária do relator, o que originou reclamação para a conferência por parte do arguido, na sequência do que foi lavrado o acórdão de fls. 6524 e segs., nos termos do qual o acórdão foi admitido.

Teve lugar a audiência de julgamento pedida pelo recorrente.

C- APRECIAÇÃO

O objeto do recurso tem, consabidamente, um âmbito delimitado pelas conclusões do recorrente.

De acordo com estas conclusões, o arguido começou por recorrer de facto, (cf. conclusões 5 a 79) voltando, a final, à impugnação da factualidade estabelecida pela Relação (cf. conclusões 111 a 119). No tocante ao recurso de direito, insurgiu-se, embora sem prescindir, contra a qualificação penal da sua conduta (cf. conclusões 79 a 96), e do mesmo modo, contra a medida da pena aplicada (cf. conclusões 97 a 110).

1. Recurso de facto

Neste domínio, a pretensão chave do recorrente vai no sentido da que, a matéria de facto dada por provada em primeira instância, não deveria ter sido modificada pela Relação (cf. sobretudo as conclusões 44 ou 57).

Segundo o arguido, no ajuizamento dos elementos de prova, que teve lugar em 1ª instância, foi decisiva a imediação e a oralidade, as quais, entende o recorrente que não terão existido (pelo menos do mesmo modo) no julgamento da Relação, o que tudo levou a que tivesse ocorrido, neste ponto, violação do princípio da livre apreciação da prova, tal como decorre do art. 127.º do CPP, condicionada pela violação de dois outros princípios, os da imediação e oralidade.

Entende o recorrente que a Relação alterou de forma arbitrária a factualidade provada, a partir de dois vetores fundamentais: a alteração da sequência cronológica dos factos, junto ao Campo do Senhor ..., em ..., dia 4/3/1998, e a credibilização dos depoimentos das testemunhas II e RR, sobretudo daquela (cf. por exemplo a conclusão 54).

É que a Relação terá operado uma mutação de 180 graus, na matéria de facto, o que implicaria que o acórdão recorrido devesse ter sido especialmente rigoroso, e não terá sido, na demonstração de que o percurso trilhado, na 1ª instância, para chegar ao apuramento dos factos, era absurdo, devendo em contrapartida fazer valer a pertinência dos argumentos de que se socorreu, para chegar à diferente versão da factualidade perfilhada pela 2ª instância. Assim, na fundamentação, falta a pertinente motivação, com a consequente nulidade dos art.ºs 379.º, nº 1 al. a) e 374.º, nº 2, do CPP, combinados.

Depois, o recorrente centra-se sobre o princípio "in dubio pro reo" atribuindo-lhe a natureza de questão de direito, invocando a sua violação, se bem entendemos, por a dúvida sobre as precisas horas dos acontecimentos redundar em seu prejuízo.

Mas também teria havido omissão de pronúncia no acórdão recorrido "por não ter apreciado concretamente as questões mencionadas pelo arguido nas sua resposta aos recursos" (cf. conclusão 74), e ainda excesso de pronúncia, também originador de nulidade, por se ter operado uma "eliminação horária" (cf. conclusão 38), para além do que foi impugnado pelos recorrentes no recurso para a Relação.

Finalmente, depois de mostrar saber que o STJ apenas conhece, por regra, em recurso, de matéria de direito, diz o arguido que no caso concreto tem que haver conhecimento de matéria de facto, já que esta foi alterada pela Relação, e o arguido tem o direito a ver sindicada, pelo menos uma vez, esta nova decisão (cf. conclusão 115).

O recorrente ainda invoca o vício do art. 410.º, nº 2, al. c) do CPP, erro notório na apreciação da prova, em relação com duas situações. Por um lado, no tocante à relação entre o facto provado 15 e a manipulação de que o menor DD teria sido alvo, e por outro, entre o facto provado que referenciámos acima com as letras "GG", e a própria curiosidade que o menor tinha por questões do campo sexual.

1.1. A primeira observação que cumpre fazer é a de que a decisão recorrida não é uma decisão proferida pela Relação em 1ª instância, de que se tenha recorrido para o STJ ao abrigo da al. a), do nº 1, do art. 432.º do CPP. Portanto, a admissão do presente recurso não pode implicar o conhecimento de facto, se tal colidir com as regras de competência deste Supremo Tribunal. Uma questão é a da recorribilidade, e outra, diferente, a dos poderes de cognição do tribunal para que se recorre.

Ora, a este propósito, importa chamar à colação, já, o disposto no art. 434.º do CPP: "Sem prejuízo do disposto no art. 410.º, nºs 2 e 3, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito".

Vejamos então, se no âmbito em apreço deparamos, ou não, sobre questões que são de direito, e quais, para depois se tomar posição sobre o conhecimento dos vícios do nº 2 do art. 410.º do CPP

1.2. Simas Santos e Leal Henriques abordam a distinção entre matéria de facto e de direito em termos que nos podem guiar, no caso, [1] concluindo esses autores que "haverá uma questão de facto quando procuramos reconstituir uma questão concreta, um evento do mundo real; e uma questão de direito quando submetemos a tratamento jurídico a situação concreta reconstituída".

E assim, diremos nós, no primeiro caso faz-se história, reconstituindo o passado, no segundo caso declara-se o direito do caso, aplicando a norma.

Esta distinção não oferece, em princípio, dificuldades, se não estiver em causa o recurso a normas (e portanto à aplicação do direito), para ser levada a cabo a própria tarefa de apuramento do que aconteceu, ou seja, de refazer o passado.

Para Paulo Cunha "Sempre que se discuta ou possa discutir a observância ou violação de uma disposição legal, estaremos diante de matéria de direito; no caso contrário diante de matéria de facto".

Mas, alerta aquele autor, "é preciso não confundir isto com o facto de que toda e qualquer averiguação de factos, por mais ajurídica que seja, se realiza por processos regulados e prescritos na lei. Tal circunstância não interessa. Quando dizemos que há matéria de direito sempre que para se chegar a uma solução temos de recorrer a uma disposição legal, referimo-nos apenas às disposições legais que determinam a solução, e não às disposições legais que regulam a actividade por meio da qual se chega a uma solução".

Alberto dos Reis diverge deste ponto de vista, e considera que é questão de facto averiguar "o que aconteceu", e já é questão de direito determinar "o que quer a lei". Acrescenta, no entanto, que ao falar de lei, interessa tanto a lei substantiva como a lei de processo.

E, concretizando, refere: "põe-se uma questão de direito não só quando estão em jogo normas jurídicas pelas quais se determina a solução, como também quando estão em causa normas destinadas a regular a actividade por meio da qual se chega à solução.

O que sucede é que no primeiro caso trabalha-se com regras de direito substancial, ao passo que no segundo opera-se com regras de direito processual. A violação das primeiras produz o error in judicandum; a violação das segundas dá lugar ao error in procedendo. Mas num e noutro caso estamos em face de questões de direito. Saber se a norma foi bem interpretada e aplicada, é manifestamente questão de direito (de direito material ou de direito processual) ".[2]

Na nossa ótica, não é por uma norma ser chamada à colação no âmbito da reconstituição da matéria de facto, questionando-se a sua violação, que deixa de se colocar uma questão de direito.

"Há, portanto, como que uma rede complexa de disposições que dominam a prova – a sua exigibilidade, admissibilidade, qualificação, o valor que se lhe deve atribuir e as formalidades que nela se devem observar e ainda há diversas normas que regulam a interpretação de certos actos, devendo umas e outras ser cumpridas pelo julgador, sob pena de decidir contra direito.

No restrito domínio de aplicação dessas normas, condicionada ou não, segundo os casos, não há margem para o arbítrio do juiz: deve este limitar-se a obedecer-lhes.

Sempre que se discuta ou possa discutir a observância ou violação destas normas, sempre que se levante ou possa levantar qualquer questão a tal respeito, o seu objecto constituirá, indubitavelmente matéria de direito." [3]

Acontece é que, este estado de coisas não retira ao juiz uma margem importante de manobra para investigação dos factos e avaliação das provas, sendo até a própria lei que lha atribui. Daí que, se no domínio das proibições de prova ou da imposição de prova legal não será muito difícil detetar a violação da lei, já sempre que o juiz se move, dentro do perímetro que a lei traça para a valorização da prova ou interpretação dos factos, duas consequências serão de assinalar: por um lado, estaremos indubitavelmente em plena matéria de facto, e por outro, muito dificilmente se poderá concluir que houve violação da lei.

Isto, porque, para apurar se o juiz se movimenta ou não dentro do referido perímetro, recorre-se necessariamente à utilização de conceitos com importante dose de indeterminação, como por exemplo os de "prudente arbítrio do julgador" ou "convicção livre do juiz" ou ainda de "regras da experiência". Assim sendo, só em casos limite, raros, é que se colocará uma questão de direito, no âmbito da valorização de prova não vinculada ou não proibida, deslocando-se a questão, se for o caso, do âmbito do art. 127.º do CPP, para o da falta de motivação.

O STJ tem então entendido "que não pode conhecer da matéria de provas e apenas pode apreciar se foram ou não observadas as normas legais que as regulam, afirmando implicitamente que é matéria de facto toda aquela em que o juiz se move livremente, toda aquela em que o juiz, com o seu prudente arbítrio, forma a sua convicção, sem regras rígidas que o vinculem a uma decisão determinada" [4]

1.2.1. A decisão recorrida deu por provada uma sequência fáctica, em si verosímil, e a motivação explica porque é que a convicção dos julgadores se formou num certo sentido, ao arrepio do que ocorrera na decisão de primeira instância.

O grau de profundidade ou pormenor exigível, ao nível do exame crítico das provas, tem só que ser o suficiente, para que a decisão possa ser aceite, afastando-se a partir daí a ocorrência de falta de fundamentação, e consequente nulidade do art. 379.º, nº 1 al. a), com referência ao art. 374.º, nº 2, ambos do CPP.

Já se este Supremo Tribunal enveredasse por considerar que o tribunal recorrido ponderou mal os factos, indicando o que é que seria ponderá-los bem, sempre estaria a conhecer de facto, exorbitando flagrantemente das suas competências.

Na motivação da decisão, relativamente ao que considerou provado, a Relação começou por definir os poderes de cognição e o âmbito dos seus poderes de intervenção (fls. 6039 e segs.). Propôs-se então analisar os dois recursos em conjunto, por a matéria de facto ser, no essencial, coincidente. E anunciou fazê-lo, tendo em conta a "ordem lógica das questões suscitadas, ponderando-se os argumentos de um e de outro, e a contra-argumentação do arguido na sua resposta, na medida do considerado necessário." (fls. 6041).

A seguir, debruçou-se sobre o erro notório na apreciação da prova invocado pelos assistentes no seu recurso, e rejeitou a procedência desse vício, fundamentalmente, por passar de seguida à revisão alargada da decisão sobre a matéria de facto Entendeu então que devia dar-se prevalência a esta, na respetiva articulação com a revisão restrita, que tem como base, apenas, o texto da decisão posta em crise (fls. 6041 a 6043).

Depois, analisou os recursos da matéria de facto, debruçando-se primeiro sobre o conjunto de ocorrências que se prendem com a sequência temporal dos encontros do menor DD e respetivos horários.

Tomou então posição, criticando as explicações da decisão de 1ª instância a este respeito, e o raciocínio lógico-dedutivo por esta evidenciado, ao mesmo tempo que adiantou e analisou a prova fornecida pelos depoimentos de BB, RR, ZZ, JJ e dos 7 colegas de escola do menor DD, juntamente com a reconstituição dos factos de fls. 1548 e segs., o exame ao local de fls. 5425 e segs. e a planta de fls. 3626. É o que pode ver-se de fls. 95 a fls. 102 da decisão ora recorrida (fls. 6043 e segs. destes autos).

Foi a vez, então, de passar ao segundo conjunto de factos objeto de impugnação, centrados na "condução" do menor pelo arguido, e no encontro daquele com II.

A análise crítica do depoimento desta, e do depoimento do seu companheiro YY, do tio do menor, XX, das explicações dos Srs. Inspetores da P.J. sobre a menor valorização do depoimento da II na fase investigatória, e ainda do conteúdo de certas notícias veiculadas ao tempo pela comunicação social e contaminação por elas produzida, tudo isto consta de fls. 102 a 109 do acórdão recorrido (fls. 6050 a 6057 dos autos). Também se pronunciou o aresto sobre o modo como formou a convicção sobre o dolo e consciência da ilicitude por parte do arguido (fls. 60 57).

1.2.2. A leitura da decisão, na parte ora em apreço, não apresenta qualquer deficit de motivação nem a apreciação feita se mostra arbitrária ou absurda. Nenhum reparo há, aqui, a fazer.

É que, como de longa data vem afirmando a jurisprudência deste Supremo Tribunal, “O reexame da matéria de facto pelas Relações não corresponde a um segundo julgamento, como se não tivesse havido um julgamento anterior, antes visa correção de erros de julgamento da 1ª instância, impondo-se que os recorrentes especifiquem os pontos de facto e as suas provas que em relação a cada facto deviam conduzir a um veredicto diferente, para que a instância de recurso reaprecie essas provas, e eventualmente alterem a decisão da matéria de facto quanto a esses pontos” [5].

O facto de a Relação conhecer de facto não significa, portanto, que tenha de proceder a um novo julgamento de facto, em toda a sua extensão, tal como ocorrera em 1ª instância. E, isto dito, não se vê em que é que tenha havido violação, ao nível da 2ª Instância, dos princípios da imediação e da oralidade. Tanto mais que foi requerida e realizada audiência na Relação, em que o recorrente esteve presente e podia ter dito o que lhe aprouvesse.

No recurso de matéria de facto, haverá que ter por objetivo seu o passo que se deu, da prova produzida aos factos dados por assentes, e/ou o passo que se deu, destes, à decisão. O recorrente poderá insurgir-se contra o modo como teve lugar um ou ambos os momentos desta passagem. Desde logo, impugnando a própria matéria de facto devido ao confronto entre a prova que se fez e o que se considerou provado, ou então, invocando um dos vícios do nº 2 do artº 410º do C.P.P., o que o recorrente também fez.

Em qualquer das hipóteses, haverá que ter em conta que uma coisa é considerar objeto do recurso ordinário o acontecimento histórico sobre que incidiu a decisão recorrida, e outra, ter por objeto do recurso, essa decisão ela mesma. No primeiro caso haverá que decidir de novo a questão que foi levada a julgamento, podendo inclusive atender-se a factos novos e produzir prova nunca antes produzida. No segundo caso, haverá que apreciar a bondade da decisão recorrida só a partir dos dados de que o(s) julgador(es) recorrido(s) dispuseram. Acresce que a avaliação da decisão é a resposta, enquanto remédio jurídico, para incorreções e ilegalidades concretamente assinaladas.

Repete-se, não um novo julgamento global de todo o objeto do processo, porque a garantia do duplo grau de jurisdição, em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, avalizada pelo legislador, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência, antes visando, apenas, a deteção e correção de pontuais, concretos, e em regra excecionais, erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da dita matéria de facto.

Importa ainda ter em consideração, quanto ao julgamento de facto pela Relação, que uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova, e outra é detetar-se no processo de formação da convicção desse julgador, erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório. A isto, acima, já nos referimos.

1.3. O recorrente invoca a violação do princípio normativo "in dubio pro reo", mas também aqui sem razão.

O tribunal recorrido eliminou as referências horárias precisas tal como resultavam da decisão de primeira instância, o que lhe permitiu alterar a sequência dos factos, e credibilizar depoimentos, de modo diferente do que o que foi feito pelo coletivo no Tribunal de .... Porém, se a nova avaliação dos factos redundou em prejuízo para o arguido, a violação daquele princípio só ocorreria, se tivesse ocorrido a partir de uma situação de dúvida em que a Relação tivesse ficado. E para se chegar a essa conclusão, é manifesto que o acórdão teria que ter manifestado tal situação de dúvida.

1.3.1. O princípio in dubio pro reo, é tratado pelo arguido como decorrência do princípio da presunção da inocência. Quanto a este último, dir-se-á que a presunção de inocência se não confunde com convicção de inocência[6], e contende, intraprocessualmente e no essencial, com a distribuição do ónus da prova. Também se sabe que, no nosso processo penal, a própria incidência deste princípio tem que ser temperada com o princípio de investigação oficiosa, a cargo do juiz. O princípio in dubio pro reo complementa, como decorrência, o da presunção da inocência mas não é uma tradução deste.

É que o princípio da presunção de inocência é, entre o mais, o estabelecimento de regras de produção de prova e portanto de formação da convicção do julgador, e diz respeito portanto ao “durante” da produção de prova, enquanto que o in dubio entra em ação depois de concluída a produção de prova.

De acordo com o princípio do in dubio, “a dúvida insanável sobre factos deve favorecer o arguido. (…) O princípio do in dubio pro reo não é, pois, um princípio de direito probatório, mas antes uma regra de decisão na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos”[7].

De qualquer modo, se o ónus da prova dos factos que comprometem o arguido compete à acusação, e é esta que não consegue convencer o julgador dissipando-lhe dúvidas, então necessariamente que tais dúvidas nunca poderão prejudicar o arguido.

Só que, a violação do princípio in dubio pro reo exige, como já se disse, que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que devia dar por provados ou não provados. Se for esse o caso, o STJ pode sindicar a aplicação do princípio, no âmbito da sua competência de tribunal de revista [8]. Situamo-nos aqui no domínio da apreciação de direito. Mas, transitamos evidentemente para o âmbito da apreciação de facto (porque do domínio da livre apreciação da prova), se o recorrente invocar a violação do princípio, tendo em conta que, apesar de o tribunal "a quo" não ter tido dúvidas sobre o que considerou provado, deveria tê-las tido.

A violação daquele princípio adviria então, não do facto de, na dúvida, se ter decidido contra o arguido, mas apenas do facto de, sem ter tido dúvidas, o coletivo ter simplesmente decidido contra o arguido. Dúvidas que, como se disse, se as não teve, devia tê-las tido.

Refere, aliás, ROXIN, que “o princípio não se mostra atingido quando, segundo a opinião do condenado, o juiz deveria ter tido dúvidas, mas sim quando condenou apesar da existência real de uma dúvida”.[9]

Ora, o que verificamos, é que de fls. 95 a fls. 102 da decisão ora recorrida (fls. 6043 e segs. destes autos), o tribunal rebateu o método usado pela 1ª instância para chegar à determinação precisa da hora de alguns dos acontecimentos, e com base na argumentação aí aduzido, entendeu que se impunha (esta é a expressão usada mais de uma vez), alterar, neste âmbito, a matéria provada.

Uma coisa é hesitar entre um horário "x" e um horário "y", decidindo-se o tribunal por aquele que mais prejudica o arguido, e outra, diferente, entender que se desconhece tal horário. No fundo, a decisão recorrida não teve dúvidas de que não era possível determinar com precisão os tempos de certos factos.

Na dúvida, hesita-se. Quando se desconhece, nem se chega a hesitar.

1.4. A questão das referências horárias que deixaram de constar do acórdão recorrido (ao contrário do que acontecia no acórdão absolutório da 1ª instância) é também motivo para o recorrente arguir a nulidade do acórdão da Relação, por excesso de pronúncia.

Entende o recorrente que a Relação foi "mesmo além dos recursos dos recorrentes, que dando uma visão diferente dos horários, não alegaram sequer esta "eliminação horária " como ora foi levada a cabo pelo TRP". Por isso terá cometido tal nulidade (cf. fls. 6191).

O art. 379.º, nº 1, al. c), do CPP, considera que a sentença é nula quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. A questão sobre que a decisão recorrida se pronunciou, porque foi chamada a pronunciar-se sobre ela, foi a das referências horárias. O modo como se pronunciou pode não convir ao arguido, mas não implica que a decisão recorrida tenha passado a abordar outra questão.

Nesta sede de excesso de pronúncia, o recorrente fala ainda de facto não constante da acusação ou pronúncia, e que seria a imputação ao arguido da responsabilidade pelo desaparecimento do menor. Nada se tendo dado por provado a tal respeito, não podia a decisão recorrida ter esse facto, do desaparecimento, por agravante, para efeito de medida da pena (fls. 6195 e seg. dos autos e conclusão da motivação do arguido, nº 102).

Tem neste ponto razão, mas a dita nulidade pode ser suprida, eliminando-se qualquer consideração do desaparecimento do DD, na ponderação da medida da pena que possa vir a ter lugar, já que dos factos provados não consta esse desaparecimento.

1.4.1. Quanto à também alegada nulidade, devida a omissão de pronúncia, por o Tribunal da Relação "não ter apreciado concretamente as questões mencionadas pelo arguido na sua resposta aos recursos" (conclusão 74 da motivação do recorrente), não se especificam nas conclusões do presente recurso para o STJ, quais foram as questões tratadas na dita resposta aos recursos para a Relação que não foram objeto de pronúncia no acórdão recorrido.

Convém no entanto recordar que essa omissão de pronúncia se não pode confundir com a simples falta de fundamentação, na vertente de falta de motivação, que o recorrente também invoca, reportada ao nº 2 do art. 374.º do CPP. A causa de nulidade da al. a), do nº 1, do art. 379.º, do CPP, não é a mesma da al. b), mas o certo é que a argumentação do recorrente, na sua motivação (fls. 6193 e segs.), parece confundir os pressupostos destas duas nulidades da sentença. Quanto à suposta falta de motivação, já antes nos pronunciámos, e nada temos a acrescentar.

1.5. Ainda a propósito do recurso de facto, o recorrente invoca o vício do art. 410.º, nº 2, al. c) do CPP, erro notório na apreciação da prova, em relação com duas situações. Por um lado, no tocante à relação entre o facto provado 15 e a manipulação de que o menor DD teria sido alvo, e por outro, entre o facto provado que referenciámos acima com as letras "GG", e a própria curiosidade que o menor tinha por questões do campo sexual.

Como se sabe, os vícios do nº 2 do art. 410.º hão de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto pode incidir sobre a precaridade, no sentido de insuficiência, daquilo que se considerou provado para se ter decidido como se decidiu [al. a)], como sobre contradições na fundamentação, ou entre esta e o decidido [al. b)], como ainda sobre a discrepância entre a prova efetivamente produzida e o que se considerou provado [al. c)]. O recorrente, na parcela em foco da sua motivação, faz alusão ao vício da al. c), mas mais parece pretender, que estamos perante a alegação de contradições, que mais apontariam para o vício da al. b), do nº 2, do art. 410.º do CPP.

Seja como for, quando o art. 434.º do CPP nos vem dizer que o recurso para o STJ visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo S.T.J., oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito. O âmbito dos poderes de cognição do S.T.J. é-nos revelado pela al. d) do nº 1 do art. 432.º, que restringe o conhecimento do S.T.J. a matéria de direito.

Isto dito, acrescentaremos porém que, ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o S.T.J. tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos. Por isso, conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do acórdão para fixação de jurisprudência de 19/10/1995, do Pleno das Secções Criminais deste S.T.J. (Pº 46580-3ª, in D.R. Iª série – A, de 28/12/1995)[10].

Assim, só quando nos tivermos que pronunciar de direito, desde logo em sede de qualificação, é que aludiremos, ou não, à procedência de algum desses vícios, se for o caso de não permitirem um correto julgamento de direito.

Serve para dizer que se considera, neste passo, definitivamente fixada a matéria de facto, tal como decidiu o acórdão recorrido.

2. Qualificação penal da conduta

O acórdão do Tribunal da Relação, ora recorrido, condenou o arguido na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática do crime de rapto, p. e p., à data dos factos, no art. 160.º, n.º 1, al. b) e n.º 3 do CP. Ora, antes de vermos se tem razão o acórdão recorrido, ao considerar preenchidos os elementos típicos do crime, importa não esquecer o seguinte:

No dia 4/5/1998, tiveram lugar um conjunto de ocorrências que fazem parte dos factos provados, e em que a última, cronologicamente falando e protagonizada pelo menor, diz respeito à que designámos com as letras "EE" na matéria de facto provada: "O arguido AA pôs então a viatura em movimento e retirou-se do local com o DD, levando-o, desta vez, para local e destino incertos." O menor acabava de ser entregue pela prostituta II ao arguido, depois de um encontro em que não tinha chegado a haver qualquer relacionamento sexual.

Ora, se a partir desse momento nada mais se deu por provado, concretamente quanto ao desaparecimento do DD, não só tal desaparecimento não pode ser imputado ao recorrente, como a condenação pelo crime de rapto teria que ter tido lugar, à mesma, se, por exemplo, o DD tivesse regressado a casa na tarde desse dia.

Da prova resulta que a última pessoa, que se sabe que esteve com o menor, no dia 4/3/1998, foi o recorrente. Mas porque se desconhece o que cada um deles fez, a seguir a saírem de ao pé de II, o desaparecimento do menor não pode interferir com a qualificação da conduta (e punição) do arguido, em relação ao DD.

Essa conduta está descrita, só até ao momento em que arrancaram ambos no carro daquele, e o comportamento penal típico, protagonizado pelo agente, tem pois que encontrar-se até essa altura.

E claro que, também por isso, o aludido desaparecimento nunca poderá agravar a responsabilidade do recorrente, com tradução na medida da pena. O facto de arguido não ter revelado o que aconteceu a seguir, enquadra-se no seu direito ao silêncio, e por isso não pode ser penalizado (art. 32.º, nºs 7 e 8 da CR, e art. 61.º, nº 1 al. d), do CPP).

Como é óbvio, muito menos pode ser coagido a falar [11].

2.1. Se nos debruçarmos sobre a previsão legal do crime de rapto, vemos que, na versão original, o CP de 1982 tinha, no art. 162.º, sob a epígrafe "Rapto", a previsão de "Quem raptar ou privar da liberdade outrem, sem o seu consentimento ou com o consentimento obtido através de ameaça ou astúcia, para obter um resgate ou para forçar a autoridade pública ou um terceiro a praticar um facto, a abster-se de o praticar ou tolerar que se pratique". O art. 163º (com a epígrafe “Rapto de menor") respeitava a "Quem raptar ou privar de liberdade menor de 16 anos com intenção de o explorar ou obter recompensa pela sua entrega ou com intenções libidinosas ou de utilização na prostituição".

Estava em causa no art. 162.º, e também presente no art. 163.º, uma relação dita triangular que abrangia o raptor, raptado, e um terceiro que era constrangido. Com a revisão de 1995 passou a dominar uma relação bipolar, raptor – raptado, e fundiram-se os dois preceitos num só. Assim, a versão do art. 160.º do CP dada pelo DL 48/95 de 15 de março, sob a epígrafe "Rapto" passou a ser:

"1. Quem por meio de violência, ameaça ou astúcia, raptar outra pessoa com a intenção de :

a) Submeter a vítima a extorsão;

b) Cometer crime contra a liberdade e autodeterminação sexual da vítima;

c) Obter resgate ou recompensa; ou

d) Constranger a autoridade pública ou um terceiro a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade;

é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.

2. Se no caso se verificarem as situações previstas:

a) No nº 2 do art. 158.º, o agente é punido com a pena de prisão de 3 a 15 anos;

b) No nº 3 do art. 158.º, o agente é punido com a pena de 8 a 16 anos.

3- Se a pessoa raptada for menor de 16 anos ou incapaz de se defender ou de opor resistência, as penas previstas nos números anteriores são agravadas de um terço nos seus limites mínimos e máximos”.

4. É correspondentemente aplicável o disposto no nº 4 do artigo 158.º."

Depois, a Lei 65/98, de 2 de setembro, alterou o mesmo preceito, mas manteve na íntegra a redação do nº 1, a que passou a seguir-se um nº 2 concentrando as situações agravativas. Face à versão de 1995, a menoridade da vítima estava contemplada no nº 3, mas, na nova versão de 1998, a especial proteção conferida aos menores passou a ser dada através da nova al. e), do nº 2, do art. 158.º, acrescentada também pela referida Lei 65/98. Assim, a redação passou a ser:

"1. Quem por meio de violência, ameaça ou astúcia, raptar outra pessoa com a intenção de :

a) Submeter a vítima a extorsão;

b) Cometer crime contra a liberdade e autodeterminação sexual da vítima;

c) Obter resgate ou recompensa; ou

d) Constranger a autoridade pública ou um terceiro a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade;

é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.

2. Se no caso se verificarem as situações previstas:

"a) No nº 2 do art. 158.º, o agente é punido com a pena de prisão de 3 a 15 anos;

b) No nº 3 do art. 158.º, o agente é punido com a pena de 8 a 16 anos."

E quanto ao nº 2, e al. e), do art. 158.º do CP, tem a seguinte redação:

"2- O agente é punido com a pena (…) se a privação da liberdade:

e) For praticada contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez;"

Finalmente, o crime de rapto passou a constar do art. 161.º do CP, na versão da Lei 59/2007, de 4 de setembro, que se mantém, limitando-se a acrescentar um nº 3 incentivador da desistência, e ficando com o seguinte teor:

"1- Quem por meio de violência, ameaça ou astúcia, raptar outra pessoa com a intenção de :

a) Submeter a vítima a extorsão;

b) Cometer crime contra a liberdade e autodeterminação sexual da vítima;

c) Obter resgate ou recompensa; ou

d) Constranger a autoridade pública ou um terceiro a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade;

é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.

2- Se no caso se verificarem as situações previstas:

"a) No nº 2 do art. 158.º, o agente é punido com a pena de prisão de 3 a 15 anos;

b) No nº 3 do art. 158.º, o agente é punido com a pena de 8 a 16 anos.

3- Se o agente renunciar voluntariamente à sua pretensão e libertar a vítima, ou se esforçar seriamente por o conseguir, a pena pode ser especialmente atenuada."

A remissão para o art. 158.º, especificamente para o nº 2, e al. e), tem o mesmo conteúdo.

A redação do tipo legal que mais favorece o arguido, a partir da data dos factos, ao abrigo do nº 4, do art. 2º, do CP, é a do art. 160.º do mesmo CP, dada pelo DL 48/95, de 15 de março, redação que era, aliás, a vigente ao tempo dos factos. Sendo a moldura da pena aplicável de 2 anos e 8 meses a 10 anos e 8 meses de prisão.

2.2. Vejamos então se se mostram preenchidos os elementos desse tipo legal.

Antes do mais, importa anotar que o bem jurídico protegido pelo crime é a liberdade ambulatória da vítima, tal como no sequestro [12]. Com a diferença de que, aqui, estamos perante um crime de execução vinculada ou processo típico, porque o crime de rapto exige ser cometido por meio de "violência ameaça ou astúcia".

Acresce que se trata de um crime de intenção, com um dolo específico, porque tem que ser praticado tendo em vista uma das finalidades seriadas no preceito.

Finalmente, não poderá falar-se de rapto não havendo deslocação de alguém de um lugar para outro, sem a sua vontade.

"Agressão à liberdade de movimento pessoal do sujeito" [13], "crime contra a liberdade pessoal" [14], "furto de uma pessoa, violação do seu jus ambulandi " [15] são expressões que se têm usado na jurisprudência deste Supremo Tribunal a propósito do bem jurídico protegido.

A doutrina alinha na mesma conceção e fala de "liberdade de locomoção, no sentido mais amplo de liberdade de deslocação actual ou potencial, e de auto e hetero- locomoção" [16], ou de "liberdade físico-motora, ou seja, como liberdade "de" agir, de movimento, de locomoção do ser físico no espaço (…) segundo as suas próprias possibilidades físicas" [17], ou ainda de "possibilidade de o sujeito determinar por si mesmo a sua situação no espaço físico" [18].

Estamos pois perante a proteção da liberdade física, com suporte constitucional no art. 27.º da CR, que se não confunde com a liberdade de decisão, moral, da vontade, ou "livre arbítrio", como também já foi chamada.

Outra questão diferente é a da privação da liberdade física poder ser conseguida, através de um instrumento que se analisa, este, na perda da liberdade de decisão. Por exemplo, sendo o raptado vítima de engano.

Não partilhamos, pois, a afirmação do acórdão recorrido (fls. 6071), segundo a qual "se trata de um crime contra a liberdade pessoal, na sua globalidade (e não apenas contra a liberdade de locomoção)".

2.2.1. O tipo objetivo analisa-se desde logo na ação de raptar. Ou seja, no ato de deslocar alguém de um local para outro, sem, ou contra a sua vontade real.

P. P. Albuquerque diz, numa fórmula feliz, que "O rapto é a acção de subtracção e transferência não consentida de uma pessoa de um local para outro, ficando a vítima sob o domínio fáctico do agente" [19].

Já Von Liszt fora levado a definir o rapto numa perspetiva não exclusivamente física, material, só ligada à deslocação. Fê-lo porém, apenas, a propósito do rapto de menor, analisando-o então como rutura da situação de proteção e dependência, na qual o raptado se encontrava até então, com o estabelecimento de uma nova relação de dependência [20]. Diga-se no entanto, em abono da verdade, que este autor escreveu na Alemanha do sec. XIX partindo do princípio de que "a faculdade de dispor do bem jurídico em questão não pertence ao menor, e sim aos pais ou ao tutor. Assim o consentimento destes exclue (sic) a ilegalidade do facto ao passo que o do menor é indiferente". Nesta linearidade, tal entendimento é hoje, entre nós, inaceitável, em relação a um menor de 11 anos normal, como a seguir se verá.

Eser entende que o rapto exige a deslocação de um local para outro sem o consentimento da vítima, mais exatamente sem o seu "querer", como acontecerá no caso do recém-nascido ou de uma pessoa intoxicada.[21] O que reclama a análise desse outro elemento do tipo que respeita à vontade da vítima.

Dir-se-á, então, que existe rapto quando não há qualquer manifestação de vontade da vítima sobre a ação do agente, porque essa vontade ou não existe ou não pode manifestar-se ("bebé", pessoa inconsciente), [22] quando a vontade é expressa de facto contra a ação do agente, ou ainda quando essa vontade foi viciada, por ação do agente.

Então, interessa no caso saber, se um menor normal de 11 anos tem vontade atendível quanto à sua liberdade ambulatória, no sentido de merecer proteção jurídico-penal.

A resposta tem que ser afirmativa, em primeiro lugar porque esse menor dispõe de uma capacidade suficiente para se autodeterminar, depois porque a vontade dos pais ou tutor pode não ser conhecida ou não poder ser conhecida do agente no momento da ação. Isto, sem se ignorar o facto de tal vontade ser, evidentemente, condicionada, por estar em causa um menor, e deverem intervir as decorrências do exercício do poder paternal ou da tutela a que esteja sujeito.

Do dolo do agente pode fazer parte (al. b) do nº 1 da previsão típica) a intenção de cometer crime contra a liberdade e autodeterminação da vítima, o qual, se for o de abuso sexual de criança, prescinde completamente da vontade da vítima, porque há uma proteção absoluta da criança menor de 14 anos. Mas, no crime de rapto, essa intenção de abusar sexualmente (concretamente do menor), esgota-se ao nível do dolo específico. O bem jurídico do crime de rapto é a liberdade ambulatória, pelo que será abusivo transferir para este crime a irrelevância da vontade da vítima, tal como ocorre no crime de abuso sexual de criança.

Importa dar por assente que a ida às prostitutas era absolutamente contra a vontade dos pais do DD (facto provado II). Mas tal não significa que, para efeito de saber se houve rapto, tudo se passasse como se a vontade do menor não existisse e se dispense pois o apuramento do condicionalismo em que se manifestou. Porque as incidências do poder paternal ou tutela intervêm, no que está agora em jogo, não sobre a vontade do menor, mas sim sobre a realização (passagem a acto) da vontade do menor. Mas que vontade?

2.3. É altura de passar à consideração da exigência de execução vinculada do crime.

Excluída, no caso, a ocorrência de ameaça, que não tem o mínimo suporte nos factos provados, resta-nos, para haver crime, a violência e a astúcia, como meio (prévio) de o recorrente obter a deslocação do DD consigo.

Duas breves palavras sobre a hipótese de se configurar, no caso, violência.

2.3.1. O entendimento corrente da palavra é o de emprego da força física (de "vis" força). Durante séculos, este foi o meio privilegiado de opressão, mas à medida que o mal físico foi deixando de ter o lugar que tinha como motivo do sofrimento, o conceito de violência passou a ser usado para abarcar toda e qualquer fonte de sofrimento. Como causa do mal por antonomásia, a violência passou a abarcar, ao lado da violência física, a violência psicológica. Mas mais, o conceito de violência estendeu-se a tudo o que fosse ofensivo, abusivo, e nem apenas com o sentido de mal humanamente provocado, porque se passou a falar, inclusive, de "violência da natureza". [23]

Considerar que na previsão do crime de rapto, "violência" abarca tanto a violência física como psíquica é a nosso ver incorreto [24]. Basta pensar que, se fosse esse o caso, então a própria astúcia, mas sobretudo a ameaça, que estão a seguir previstas como modo de execução do crime, estariam a mais. E o paralelo com o conceito de violência, no crime de coação, não deverá ser usado, porque aqui a violência surge como única forma de cometimento do crime, e daí, poder ter um sentido mais abrangente. De qualquer modo, a violência psíquica tem sempre por denominador comum o ir contra a vontade real da vítima, ou a colocação desta, na situação de não poder manifestar a sua vontade, exatamente porque, se a manifestasse, colidiria com o propósito do agente, nunca o sentido de manipulação da vontade [25]. A manipulação da vontade da vítima não passa afinal de uma forma especial de astúcia

Vejamos então o que acontece em relação ao preenchimento deste último elemento.

2.3.2. Não é possível, no caso, defender-se que o arguido tenha usado de qualquer astúcia junto dos pais do menor, pelo que, o elemento em questão terá que ser preenchido, se for, com o uso de astúcia junto do próprio menor.

E assim, se o menor não manifestou a sua vontade contra a deslocação a que estivesse a ser sujeito, e podia tê-lo feito, só haverá crime de rapto se tiver sido enganado. Já decorre do que atrás se disse que não é possível negar a um menor de 11 anos, normal, uma vontade própria. E só havendo vontade própria é que pode admitir-se, como se admite, a suscetibilidade de essa vontade ser manipulada[26]. O menor pode ser enganado se for induzido em erro pelo raptor.

Terá sido o caso?

O engano ou erro consiste numa falsa representação da realidade provocada pelo agente [27]. Essa falsa representação tanto pode ser provocada por se referirem factos falsos, como por se omitirem factos verdadeiros que interessavam à formação da vontade da vítima.

O arguido levou o DD a um encontro com uma prostituta. O que é que disse ao menor, falsamente, de tal modo que, se o não tivesse feito este não teria querido ir?

Recordemos, em primeiro lugar, que entre o DD e o arguido se estabeleceu uma relação de convivência, possivelmente de amizade, que vinha de 3 anos antes. O arguido não só passou a dada altura a fazer serviços, no âmbito da escola de condução da mãe do menor, como passou a acompanhar este e a irmã, indo buscá-los ao colégio, tomando conta deles em casa ou indo aos anos dos dois irmãos. Depois da vinda do arguido da tropa, teve lugar a resistência do pai e avô do menor DD, ao acompanhamento referido, mas tal não impediu que o DD e o recorrente continuassem a encontrar-se.

Vejamos agora se houve falsear de factos por parte do arguido, junto do DD.

Os factos provados 9 e 10 dão-nos conta da curiosidade que o menor manifestava sobre assuntos de cariz sexual e sobre a sua própria sexualidade. O facto provado 11 diz-nos que era fácil ao arguido provocar desejo e ansiedade no menor, para manter relações sexuais pela primeira vez com uma mulher, e junto ao facto GG, retira-se que efetivamente se provocou esse desejo e ansiedade.

A propósito, e retomando um ponto acima abordado (ponto 1.5.), dir-se-á que os factos 9 e 10, por um lado, e 11 e GG, por outro, não são forçosamente contraditórios, antes podem ter ocorrido cumulativamente. E também não há colisão com o que se vê no facto "AA", porque a imaturidade do DD pode ter-se revelado, ficando o mesmo aflito, na altura do encontro com II.

Os factos provados 13, 14 e 15 dão-nos conta de um encontro a 3/3/1998, pelas 13 h envolvendo o menor DD, o primo deste e o arguido, em que se combinou a ida às prostitutas. E o facto 16 revela-nos que tanto o DD, como o FF, combinaram o que iriam dizer aos pais para encobrirem o que queriam fazer. Sublinhe-se, o que queriam fazer, que era ir às prostitutas. No dia 4 executou-se o combinado, e de facto o arguido levou o DD até junto de II.

Não se vê em que é que o menor tenha sido enganado, se por engano se entender a comunicação de factos falsos.

Diferentemente se passarão as coisas se a mentira ou engano se cifrar, no caso, em ocultação de factos verdadeiros, que se podem considerar com relevo, para que a vontade do menor, em vez de ter sido a que foi, tivesse sido outra.

Partindo do facto de o menor DD manifestar curiosidade sobre assuntos de ordem sexual e sobre a sua própria sexualidade, e de o arguido saber disso (facto 9), o que este fez foi incentivar o desejo e ansiedade do menor em ter relações sexuais (facto provado 11), convidando-o para uma "ida às putas", que organizou e ultimou. Sem resistência do menor tanto quanto os factos provados revelam (factos provados 15, A, B a U, JJ) e pese embora o que consta dos factos provados Y e Z.

Acontece, porém, que tal só foi possível porque o arguido ocultou ao DD um conjunto de realidades que conhecia, e portanto podia e devia ter comunicado ao menor.

E devia ter comunicado, porque a partir do momento em que um adulto de 22 anos convence um menor de 11 a acompanhá-lo, completamente à revelia dos detentores do poder paternal, torna-se responsável pela proteção do menor. Este, passou do círculo de proteção habitual dos pais, para o do arguido, que se auto colocou numa posição de garante de que nada de prejudicial lhe acontecesse. Ora, no caso, não só não era, manifestamente, do interesse do DD "ir às putas", como tal facto podia prejudicá-lo [28] .

2.3.2. 1. Note-se que, em primeiro lugar, estamos perante o engano de um menor de 11 anos. Daí que não podemos raciocinar com base no que seria necessário para enganar um adulto normal, porque aqui era preciso bem menos por parte do arguido. Estamos a pensar na natural ingenuidade e falta de experiência do DD, especialmente no campo sexual, própria da sua idade. Portanto, não se podia esperar que o DD chegasse à realidade por si, pouco bastando para lhe criar a ilusão de um estado de coisas que se afasta dessa realidade.

2.3.2. 2. O DD tinha à data 11 anos e o arguido 22. O acompanhamento dos dois, à falta

de outros elementos, que não estão nos autos, é pouco vulgar.

Aliás, a estranheza do relacionamento aflora no facto provado 8, em que se dá conta de que "o

pai e o avô materno do DD manifestaram o seu desagrado pela perspectiva de aquele poder voltar a

acompanhar de perto o menor e a irmã EE, tendo em conta a substancial diferença de idades existente

entre eles".

De qualquer modo, havia uma convivência que vinha de anos atrás, consentida pelo menos

pela mãe do DD, que se traduziu muito naturalmente em forte ascendente do arguido sobre

a vítima (factos GG e HH).

Esse ascendente torna mais grave o facto de o arguido ter omitido, ao DD, a anormalidade em

que consiste um miúdo de 11 anos, com as caraterísticas físicas que se retiram das fotografias

do DD à época, ser levado para ter relações sexuais com uma prostituta da beira da

estrada, a quilómetros de casa.

Sobretudo, quando o menor, de 11 anos, padecia de epilepsia detetada aos 3 anos, doença

que reclamava uma medicação de três comprimidos por dia (factos 5 e 6).

Sobretudo, também, quando o arguido tinha a consciência de que estava a atuar

ostensivamente contra a vontade dos pais do menor (facto II).

Sobretudo, ainda, quando o arguido sabia que, aos 11 anos de idade, o menor DD não tinha

capacidade para se autodeterminar sexualmente (facto FF). E por isso é que, uma vez perante

II, o DD se enervou, começou a tremer e a chorar, lhe disse que apenas ali se

encontrava por ter sido levado para ali pelo arguido, contra a vontade da própria mãe, e nunca

manifestou o desejo de manter relações sexuais com a II (factos V, Z e AA ).

Mas nada disto importunou o arguido e de nada disto ele alertou o DD.

Por não o ter feito, é legítimo pensar que o arguido atuou astuciosamente, logrando a

deslocação do DD consigo, o que só ocorreu devido à referida ocultação de realidades.

2.3.2. 3. Resta dizer, que o arguido tinha tido um percurso de vida, à data dos factos, que impede considerá-lo com qualquer diminuição mental, e nem isso esteve alguma vez em causa nos autos.

Foi considerado um indivíduo com nível intelectual situado na média (facto provado 90). Concluiu o 6º ano de escolaridade, tinha tido vários modos de vida, tirado a carta de condução, prestado o serviço militar, viajado além-fronteiras, e vendia automóveis que importava do estrangeiro, designadamente Alemanha e Holanda.

Acresce que vivia numa zona que se pode considerar do "grande Porto", e onde não imperavam culturas mais ou menos exóticas de iniciação sexual, aos 11 anos.

Aliás, a consciência que o arguido tinha, do terreno ilícito que pisava, aflora ainda no facto de ter tido que dizer falsamente, à II, que o DD era seu sobrinho e tinha mais de 14 anos (factos P e R).

Pelo exposto, entende-se estarem preenchidos os elementos do crime pelo qual o arguido foi condenado na decisão recorrida. Resta abordar a medida e espécie de pena aplicadas.

3. Pena

Numa moldura penal de 2 anos e 8 meses a 10 anos e 8 meses de prisão, o arguido foi condenado em 3 anos e 6 meses de prisão.

Retomamos aqui considerações já noutros locais tecidas, mas que não modificámos, e que partem da ideia prévia segundo a qual, a escolha e medida da pena não constituem tarefas cuja sindicabilidade possa excluir-se, pelo menos em toda a sua extensão. E daí que o julgador tenha que ter em conta, nessas tarefas, a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reações penais legalmente previstas, numa verdadeira aplicação do direito, e não num exercício do que possa ser apelidado, simplesmente, e em tom crítico, como “arte de julgar”. Ora, a sindicabilidade da escolha e medida da pena implica, portanto, que em sede de recurso de revista para este STJ, possa haver algum controlo sobre a concreta pena que foi aplicada.

Acolhendo a lição da doutrina, tem-se enveredado na jurisprudência deste Supremo Tribunal por uma orientação em que se legitima o acompanhamento dos passos dados no estabelecimento do limite da culpa que o arguido deve suportar, ou das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso, e, por outro lado, se legitima o controle da relevância que se deu ou não se deu, a circunstâncias de facto, com valor atenuativo ou agravativo. Como se verá, este aspeto tem relevância especial no caso.

3.1. Quanto aos critérios de determinação da medida da pena, o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no art. 40.º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Continuamos a entender que a retribuição da culpa é afastada dos fins das penas, que assim se reduzem a propósitos preventivos. A pena deve ser pois sempre “utilitária”, e, para além das convicções pessoais de cada um, tal se imporá à luz do que dispõe o art.º 18º da Constituição, segundo o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

O retributivismo puro significa o acrescentar de um mal (sofrimento do condenado), a outro mal (sofrimento da vítima ou dano social), com a pretensão de compensar ou equilibrar o mal do crime, assim se julgando atingir uma situação de igualdade que significaria justiça. Ora, uma pretensão de justiça nestes termos é uma ficção. Melhor, um puro exorcismo.

O mal do crime é, enquanto passado, inapagável, a compensação tem o seu terreno próprio na área da responsabilidade civil, e a pretensão de se atingir com o castigo uma situação de equivalência ou igualdade, obviamente que se depara com dificuldades, até ontológicas. Em primeiro lugar, porque o mal sofrido pela vítima não tem que ser, e não é, da mesma natureza que o mal imposto com a pena. E mesmo que o fosse, externamente (talião), sempre ficaria por aferir o sofrimento padecido por cada qual.

Importa reter que o sentimento de censura ou de apreço, que a sociedade costuma exprimir das mais variadas formas como reação, respetivamente à prática do mal, ou do bem, é de ordem moral, e não tem que ser transposto “qua tale” para o direito penal. Convém sempre lembrar que os julgadores não são amorais, mas têm a tarefa de aplicar o direito e não de fazer juízos morais.

Ao direito penal compete assim deslocar a retribuição, como ideal puro de justiça (porque o crime foi cometido), para uma satisfação dada à sociedade, com efeitos preventivos e pacificadores (para que o condenado e os potenciais delinquentes não cometam crimes e a sociedade sublime os seus sentimentos de revolta). Só que, então, estaremos já no campo da pena utilitária e a pisar os terrenos da prevenção.

Ao exprimir as finalidades exclusivamente preventivas da pena, o nº1 do art. 40.º serve-se das expressões “proteção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade”, o que levanta algumas dificuldades. Por um lado, a reintegração social, como forma de prevenção especial positiva, é ela mesma uma forma de proteção de bens jurídicos, que não deveria, pois, cumular-se com esta última finalidade. Mas, sobretudo, a proteção de bens jurídicos é no fundo o objetivo de toda a política criminal, repressiva e também preventiva, pelo que não representa nada que se possa considerar específico das penas. Tanto protege os bens jurídicos uma pena aplicada num tribunal como um polícia de giro ou uma câmara de vigilância.

Somos então levados a englobar na expressão “proteção de bens jurídicos” todas as finalidades que, sendo preventivas, se não confundam com a prevenção especial positiva, ou seja, com a reinserção social do delinquente.

Desde logo, portanto, as outras modalidades de prevenção especial: negativa, enquanto intimidação do próprio agente do crime, e neutralizadora, como afastamento do delinquente da sociedade por certo período, para que, pelo menos durante esse tempo, não cometa mais crimes.

Depois, haverá evidentemente que prosseguir as finalidades geral-preventivas. Não está excluído do preceito um efeito de prevenção geral negativa, como intimidação de todos os potenciais delinquentes, mas, de acordo com a doutrina mais autorizada, importa assinalar, como fim essencial da pena, a prevenção geral positiva ou de integração. [29]

Procuremos fazer, sinteticamente, algumas precisões quanto ao conteúdo da prevenção geral que se quer prosseguir com a pena.

No que já foi o dizer de Günther Jakobs, e numa fórmula que vem sendo repetida, prevenção geral analisa-se num processo de “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, para além de ser “modelo de orientação para os contactos sociais”, ou “réplica perante a infração da norma, executada à custa do seu infrator” [30].

Aqui se desenham já as vertentes que podem assinalar-se à própria prevenção geral positiva: um efeito de confiança, pedagógico e de pacificação social.

O efeito de confiança efetiva-se quando os cidadãos verificam, não só que o direito é para se cumprir, o que é quase redundante, como, sobretudo, que por essa via se sentem mais seguros. É um efeito de satisfação das expectativas, depositadas na seriedade da advertência ínsita na previsão normativa penal. A norma, se jurídica, e portanto coerciva, dispõe sempre de instrumentos para que a sua observância se imponha. No caso do direito penal esse instrumento é, em princípio, a pena.

O efeito pedagógico retira-se da criação ou do reforço da autocensura individual, por parte de todos quantos têm que refrear os seus impulsos para infringir e não infringem. Os quais vêm com agrado, mais ou menos conscientemente, o sofrimento do criminoso que tem que cumprir pena por ter cometido o crime, e a satisfação com o facto de o próprio ter resistido ao crime, subtraindo-se a qualquer pena [31].

O efeito de pacificação social, já atrás aflorado, analisa-se num mecanismo de escape, para evitar que os sentimentos de repulsa ou revolta sentidos pela vítima e os outros cidadãos, se manifestem à margem do sistema.

Quanto à prevenção especial, sabe-se como pode ela operar através da “neutralização-afastamento” do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa [32] Modificação que se não pode impor, obviamente, mas que se pode e deve proporcionar. No desiderato legal da “reintegração do agente na sociedade” está plasmada a vertente positiva da prevenção especial, sem se olvidar a utilidade dos efeitos negativos do afastamento, em casos muito contados, e de uma intimidação que atue a nível individual.

Por isso é que a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de finalidades garantísticas, e só do interesse do arguido.

Quando, pois, o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias [33], que, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar refletirá, de um modo geral, a seguinte lógica:

A partir da moldura penal abstrata procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida ótima de tutela dos bens jurídicos com atenção às expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” [34].

Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão atuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A prevenção geral negativa ou intimidatória surgirá como consequência de todo este procedimento, e já aflorava, essa sim, ao nível da própria tipificação na lei penal do comportamento.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.

O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.

3.2. As necessidades de prevenção especial mostram-se no caso presente diminutas. Sem antecedentes criminais, o arguido teve um percurso de vida sem nada de especialmente censurável a assinalar, excetuando os factos destes autos, mostra-se inserido social, familiar e profissionalmente. Os factos tiveram lugar há 16 anos.

Já as exigências de prevenção geral têm relevância pela enorme repercussão social de que o caso se revestiu, e embora, como se disse, o desaparecimento do DD não se possa imputar ao arguido, o certo é que a opinião pública sabe que o arguido protagonizou um episódio censurável, e, face aos factos provados, foi a última pessoa que viu o menor antes de este desaparecer.

Já atrás se referiu que a responsabilização do arguido se analisa na imputação de uma sequência de factos que não inclui o desaparecimento do DD, e nem se pode afirmar, com segurança, que tal desaparecimento foi uma consequência do rapto praticado pelo arguido. Portanto, não deve considerar-se esse desaparecimento fator de determinação do grau da ilicitude do crime, o qual se mostra bastante baixo.

Na verdade, não concorrem circunstâncias de relevo que agravem a sua responsabilidade, e o grau de culpa traduz-se em dolo direto, que dificilmente poderia deixar de ser direto face ao tipo legal em questão, como não revela especial intensidade.

Assim, entende-se que a pena, traduzindo a justiça possível, e tendo em conta que não pode ser agravada pelo desaparecimento do menor, ao contrário do que fez o acórdão recorrido, deve ficar muito próxima do mínimo legal, e fixa-se em três anos de prisão.

3.3. Esta pena pode ser suspensa na sua execução. Deve ser suspensa?

O art. 70º do CP refere que, “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

O nº 1 do art. 50º do CP (redação da Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro) estipula, a seu turno, que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

Segundo o nº 2 do preceito, “O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”

E de acordo com o nº 3 do art. 53º do CP, “O regime de prova é ordenado (…) quando a pena de prisão cuja execução foi suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos”.

De um lado, cumpre assegurar em que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspetiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.

Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.

No caso em apreciação, como já referimos e tanto quanto os autos revelam, se não se colocam especiais preocupações ao nível da reinserção social do arguido, em termos de prevenção geral positiva, finalidade da punição que não pode ser subestimada, a reação penal aos factos em apreço só poderá a nosso ver, mostrar-se suficiente, optando-se pelo cumprimento de uma pena de prisão efetiva. Sob pena de, uma possível suspensão ser vista como “mais um perdão judicial”, de que decorreria uma perda da confiança no sistema repressivo penal, por parte da sociedade.

Trata-se de um caso em que os factos se encontram vivos na memória da comunidade, a qual periodicamente tem sido avivada com episódios relacionados com eles, e portanto não se poderá dizer que o decurso do tempo seja de atender, num contexto de prevenção geral, porque não fez cair este crime no esquecimento. Aliás, enquanto não forem fornecidas informações que levem à descoberta do paradeiro do menor, esse esquecimento será pouco provável.

Daí que se entenda não estarem reunidas as condições da reclamada suspensão, da execução da pena de prisão aplicada ao recorrente.

D- DECIDINDO

Tudo visto e ponderado, delibera-se nesta 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, conceder parcial provimento ao recurso, na medida em que o recorrente fica condenado numa pena de três anos de prisão, que ora se aplica, no mais se mantendo a decisão recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 5 de Junho de 2014

(Souto de Moura)

(Isabel Pais Martins)

(Santos Carvalho)

Declaração de voto

Submetida à decisão da maioria, quanto ao conhecimento do recurso, também no conhecimento de mérito, no aspecto da qualificação jurídica, dela divirjo.

Como se assinala no acórdão, no crime de rapto, tal como no crime de sequestro, o bem jurídico protegido é a liberdade de locomoção; o elemento nuclear de ambos radica na privação da liberdade de locomoção ou movimento.

O rapto distingue-se do sequestro pela conduta – a acção de raptar exige a transferência da vítima de um lugar para a outro –, pelas finalidades – uma das elencadas no n.º 1 do artigo 161.º –, e pelos meios de a pratica – violência, ameaça ou astúcia.

Atendendo aos factos provados, não há dúvida de que, no dia 04/03/1998, o menor DD foi transportado no veículo conduzido pelo arguido AA, do “campo do Sr. ...” até ..., para aí manter relações sexuais com uma prostituta (elemento finalístico).

Era esse o plano acordado, conforme previamente combinado entre o arguido AA e o menor DD (sem que com isto se esteja a conferir qualquer relevância ao “consentimento do menor” – artigo 38.º, n.º 3, do Código Penal, tanto na redacção em vigor, à data dos factos, como na actual redacção).

Mas, sendo o rapto um crime de execução vinculada ou de processo típico, a questão está, justamente, em saber se, para concretizar a deslocação do menor DD do “campo do Sr. ...” até ..., com a apontada finalidade, o arguido usou algum dos meios típicos. Afastou o acórdão – bem, a meu ver – a violência e a ameaça.

Teve, porém, por preenchida a “astúcia”.

E é neste ponto que radica a minha discordância.

Não há factos provados que conformem, por parte o arguido AA, a indução do menor em erro ou engano sobre o projectado propósito de ele manter contactos de natureza sexual com pessoa que disso faz profissão, como, aliás, o acórdão reconhece.

Daí que se tenha desenvolvido a tese de que a astúcia se preenche com a “ocultação de realidades”, afinal, não ter o arguido AA esclarecido e advertido o menor DD de tudo o que pressupunha e implicava envolver-se numa experiência de natureza sexual com uma prostituta.

Nessa compreensão, a astúcia radicaria na omissão do cumprimento de um dever de esclarecimento do menor que impenderia sobre o arguido. O que, como antecedente lógico necessário, pressupõe que o menor estivesse em erro ou ignorasse os aspectos básicos de manter trato sexual com uma prostituta, parecendo, ainda, que, de algum modo, o acórdão aceita que sobre o arguido recaía um dever jurídico de garante (artigo 10.º, n.º 2, do Código Penal).

A meu ver, a astúcia (ardil ou manobra fraudulenta), no contexto do ilícito de rapto, reclama que o agente engane outrem (a vítima) sobre o significado, o propósito e as consequências da acção de ser deslocada de um local para outro. Não se compreendendo, pois, o preenchimento da astúcia por omissão. Por outro lado, ainda que fosse defensável a tese de sobre AA impender um dever de esclarecimento do menor sobre os factos básicos implicados num relacionamento de índole sexual, a omissão desse dever projectar-se-ia no crime-fim (o crime contra a autodeterminação sexual), sendo desprovido de significado jurídico autónomo no acto de transportar o menor ao local onde, de acordo com o plano, se consumaria o crime contra a autodeterminação sexual.

Não encontrando, nos factos provados, elementos que suportem a verificação de todos os elementos típicos do crime de rapto, ou, dito de outro modo, falhando a astúcia na transferência do menor DD do “campo do Sr. ...” até à ..., a minha ponderação, em termos de qualificação jurídica, passaria pela exclusiva consideração do crime contra a autodeterminação sexual do artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal – na versão à data vigente –, sob a forma tentada.

Contexto em que a deslocação do menor até ao local onde, de acordo com o plano, o crime se consumaria, se apresenta como mero acto preparatório do projectado crime frustrado.

(Isabel Pais Martins)

[1] Cf. "Recursos em Processo Penal", 6ª Ed., 2007, págs. 132 e segs.

[2] Cf. "Código de Processo Civil Anotado", Coimbra Editora, 1950, III volume, pág. 207.

[3] Cf. ibidem, nota 1, pág.. 134

[4] Idem, pág. 135.

[5] Ac. de 11/10/2005, Pº 2435/05 da 3ª secção.

[6] Cf. do presente relator “A questão da presunção de inocência do arguido”, in Revista do Mº Pº , Ano 11º nº 42, pag. 31 e segs.

[7] Cf. P.P.Albuquerque in “Comentário do CPP”, pág. 61.

[8] Assim, por exemplo, Ac. do STJ de 25/1/2006, Pº 4006/05, 3ª Secção.

[9] In “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, pág. 111

[10] Cf., v.g. Simas Santos e Leal Henriques, ob. cit. pág. 151 e 152.

[11] Podia não ser exatamente assim, mas à luz da lei que temos, é.

Refira-se que o art. 166.º do CP espanhol prevê uma agravante qualificativa da pena, se se provar que alguém deteve ou sequestrou outrem ilegalmente, e não "dê razão" do seu paradeiro, não se provando, por certo, que o deixou em liberdade, depois.

No entanto, alguém ser prejudicado por este "não dar razão", ou explicação, do paradeiro, é fator agravativo que dificilmente pode considerar-se compatível com o direito ao silêncio.

[12] F. Dias disse mesmo que se tratava, no fundo, de um sequestro especial. Cf. "Código Penal – Actas e Projecto da Comissão de Revisão" [de 1995], Rei dos Livros, pág. 241.

[13] Cf. Ac. STJ de 15/4/1998, BMJ 476, pág. 82.

[14] Cf. Ac. STJ de 13/7/2005, Pº 2109/05, 3ª Secção.

[15] Cf. Ac. STJ de 11/11/2004, Pº 3259/04, 5ª Secção.

[16] Cf. P. P. Albuquerque, in "Comentário do CP", Universidade Católica Editora, 2ª Ed., pág. 496.

[17] Cf. F. Mantovani, in "Diritto Penale, Parte Speciale, I - Delitti contro la Persona", CEDAM, Padova, 2ª Ed., 2005, pág. 273.

[18] Cf. Muñoz Conde, in "Derecho Penal. Parte Especial", 15ª ed., Tirant lo Blanc – Valencia, 2004, pág. 178.

[19] Ob. Cit. pág. 497.

[20] Cf. "Tratado de Direito Penal Allemão", Ed. História do Direito Brasileiro, Brasília, 2006, pág. 110.

Citado também por Simas Santos e Leal Henriques, in "Código Penal Anotado", II volume, Rei dos Livros, 2000, 3ª Ed., pág. 356.

[21] Cf. "Schönke/Schröder – Strafgesetzbuch Kommentar", 1997, pág. 1679, apud Miguez Garcia e Castela Rio, in " Código Penal Parte Geral e Especial", Coimbra, Almedina, 2014, pág. 671.

[22] Questão diferente é a de o agente atuar de acordo com o que presume ser a vontade não expressa da vítima, deslocando-se então a questão para o domínio do dolo, ou falta dele.

[23] Cf. do presente relator "A nova violência na sociedade. A questão da família". In "A violência sobre crianças" coordenação de Luís Larcher, Ed. Arcádia, pág. 19 e segs.

[24] Não assim Miguez Garcia e Castela Rio, in "Código Penal. Parte geral e especial" Almedina, 2014, pág. 670, ou Taipa de Carvalho in "Comentário Conimbricense …", tomo I, pág. 428, na media em que remete para o conceito de violência exigida no crime de coação do art. 154.º, do CP.

[25] Elimina-se ou diminui-se a capacidade de decisão ou de resistência da vítima. Cf. Taipa de Carvalho, ob. cit. na nota anterior, pág. 355.

Note-se que Nelson Hungria, a propósito do crime de constrangimento do CP brasileiro, que prevê como modo de seu cometimento a violência e a ameaça grave, reduz claramente a violência à violência física. Diz que é o "emprego de força física para sobrepujar uma resistência. É todo o meio físico idôneo a cercear materialmente em outrem a faculdade de agir segundo a própria vontade. É a vis corpori illata do direito romano. Pode ser imediata (violência dirigida diretamente sobre a pessoa do sujeito passivo) ou mediata (sobre terceira pessoa ou sobre coisa, a que o coagido esteja de tal modo vinculado, que sem uma ou outra fica tolhido na sua faculdade de ação)." In "Comentários ao Código Penal", IV, Forense, pág. 153. No mesmo sentido, e comentando o mesmo art. 146.º, cf. Sousa Nucci, in "Código Penal Comentado", Ed. Revista dos Tribunais, S. Paulo, 2007, pág. 629.

[26] Como já se apontou, o que não deve é confundir-se essa realidade, com a limitação ou proibição da ação do menor que traduzisse apenas a sua vontade. Isto, por força do exercício do poder paternal ou da tutela.

Nessa medida nos distanciamos da frase do acórdão recorrido, a fls. 6072, do seguinte teor: "Não se diga, como faz o arguido na sua resposta aos recursos, que o menor foi às "putas" de sua livre vontade, porque uma criança de 11 anos não tem "vontade" para "ir às putas".

Uma coisa é poder ter essa vontade e outra dever ser impedido de a realizar.

[27] P.P. Albuquerque, ob. cit. pág. 497 e 678.

[28] E para este efeito, sim, é que se mostra completamente indiferente a vontade do DD.

Que nunca seria do interesse do menor, muito pelo contrário, resulta do mais elementar bom senso.

Mas por isso é que, na previsão do crime de abuso sexual de criança, se traça uma proteção absoluta do menor, abaixo dos 14 anos (ao contrário do que já acontece acima dessa idade, acrescentando então o tipo legal a exigência do abuso da inexperiência da vítima).

[29] Assim, Figueiredo Dias in ob. cit. pag. 214 e segs. v. g., ou Anabela Rodrigues in “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, Rev. Port. de Ciência Criminal, Ano 12 nº 2, pag. 154 e segs.

[30] In “Derecho Penal. Parte General”, Madrid, Marcial Pons, pág. 8 e segs.

[31] Efeito pedagógico que se aproxima mas não se confunde, com o clássico efeito intimidatório da prevenção geral negativa, assente no puro medo como fator de dissuasão.

[32] Vide, a propósito, v.g. Roxin in “Derecho Penal-Parte Especial”, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, pág.86).

[33] Cfr. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.

[34] Cfr. Idem pág. 229.

Importa ter em atenção aqui as dificuldades de que pode revestir-se a aferição dessas expectativas comunitárias.

Em primeiro lugar, há crimes que se cometem e são pouco ou nada conhecidos. A maior parte, no entanto, conhece-se. Ora esse conhecimento pode ter uma extensão muito diferente, desde o grupo restrito dos que conviviam com a vítima, até ao alarme nacional, ou mundial, relacionado com a notoriedade do agente (ou da vítima).

Outra questão que pode colocar-se é a que resulta de algum pluralismo de valores da sociedade global que teve conhecimento do crime. Boa parte pode reprovar firmemente o facto tendo expectativas fortes de punição, e outra parte pode tender para a desculpabilização, desinteressando-se da punição daquele delinquente. Pense-se, por exemplo, na maneira díspar como se reage, na nossa sociedade, a crimes fiscais, ao tráfico de influências e à corrupção, ao aborto, à violação do segredo de justiça, aos crimes chamados “de honra” praticados no seio de certas etnias, ao pequeno tráfico de droga etc. etc.

Finalmente, vivemos numa sociedade em que a comunicação social se interessa cada vez mais pelos casos de justiça, sobretudo se respeitam a crimes que envolvem gente conhecida ou menores. Haverá pois que ter em conta a diferença entre expectativas reais da população, e o que for resultado de um tratamento dado ao caso pela comunicação social.

Tudo isto nos leva a concluir que a auscultação das expectativas da comunidade tem que ser realizada de uma forma bastante crítica. A leitura do sentimento comunitário tem que ser temperada pela adequação desse sentimento, em primeiro lugar, à ordem de valores jurídico-constitucional, e, em segundo lugar, ao padrão de um homem médio razoavelmente bem formado que o julgador construa para uso próprio.