Quem foi o relator do acórdão 547/13.9TTVRL.G1?

O relator foi Sérgio Almeida, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 547/13.9TTVRL.G1?

O acórdão foi proferido em 05 de novembro de 2015.

547/13.9TTVRL.G1

Sumário

I. Para cumprir os ónus contidos no art.º 640/1 e 2, do CPC, que têm por fim tornar inteligível a impugnação e facilitar o entendimento da perspetiva do recorrente à contra-parte e ao Tribunal ad quem, quem impugna a decisão da matéria de facto tem de indicar os concretos pontos incorretamente julgados, desde logo por referencia à base instrutória. Tais ónus são uma decorrência do princípio da auto-responsabilização das partes, e o seu não cumprimento acarreta a rejeição do recurso da matéria de facto. II. Há despedimento ilícito quando o empregador denuncia e faz cessar um contrato, que afirma ser a termo, supostamente assim caducando, quando na realidade se trata de um contrato de trabalho por tempo indeterminado. III. O trabalho prestado em período noturno num estabelecimento de discoteca, aplicando-se a essa atividade contrato coletivo de trabalho, é remunerado com acréscimo de 25% nos termos do art.º 266/1 e 3 (e 3º) do Código do Trabalho

Texto

Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa RELATÓRIO Autor (A.): M... Ré (R.): A.., Lda. O A. demandou a R. alegando que foi admitido, em 1/07/2007, ao serviço da ré para exercer as funções de despenseiro, por contrato a termo certo, pelo período de um ano, tendo constado como motivo justificativo “um acréscimo excepcional da actividade da empresa em virtude de esta ter ganho o contrato INATEL – TURISMO SÉNIOR”; tal contrato cessou no dia 30/06/2010, por escrito do A. e determinação expressa da ré, com a promessa de que voltaria a contratar o A. imediatamente após o término desse contrato de trabalho; mediante contrato de trabalho a termo certo celebrado no dia 1/09/2010, pelo prazo de um ano, o A. voltou a ser admitido para exercer funções de chefe de secção, constando desse contrato como motivo justificativo “um acréscimo excepcional da actividade da empresa em virtude de esta ter ganho o contrato INATEL – TURISMO SÉNIOR”; no âmbito deste último contrato de trabalho desempenhou na realidade funções de gerente da Discoteca..; este último contrato cessou a produção de efeitos em 31 de agosto de 2013, por comunicação da ré ao A. de “caducidade do seu contrato de trabalho a termo certo”. Com estes fundamentos pediu - o reconhecimento de que entre A. e R. foi celebrado um contrato de trabalho por tempo indeterminado, com efeito a 1/07/2007; e de que exerceu a sua actividade, entre 01/10/2010 e 06/07/2013, enquanto gerente da Discoteca.., entre as 23 e as 07 horas; - a declaração da ilicitude do seu despedimento e a ré condenada no pagamento da quantia de €29.305,84, relativa a créditos laborais, indemnizações decorrentes da ilicitude do despedimento e danos não patrimoniais. * Não havendo acordo em audiência de partes a Ré contestou, reconhecendo alguns dos factos alegados pelo A. e impugnando outros, concluindo pela improcedência da acção. * Efectuado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente, por provada, e declarou: I - a nulidade do contrato de trabalho a termo certo celebrado entre o autor e ré em 01/07/2007, declarando-se celebrado por tempo indeterminado; II- a ilicitude do despedimento do autor e, em consequência, condenando a ré a pagar ao autor: a) - as prestações pecuniárias vencidas desde 04/11/2013, e as que se vencerem até ao trânsito em julgado da decisão final, deduzida dos montantes que o autor tenha eventualmente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e, ainda, do montante do subsídio de desemprego eventualmente auferido, que se computa, ao momento, em €11.653,33 (onze mil seiscentos e cinquenta e três autos e trinta e três cêntimos), acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser igualmente deduzida a quantia de €167,28 (cento e sessenta e sete euros e vinte e oito cêntimos), já recebida pelo autor aquando da cessação da relação laboral; b) a indemnização correspondente a 30 dias de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção computada até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, que nesta data ascende a €5.595,00 (cinco mil quinhentos e noventa e cinco euros), em substituição da reintegração, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser deduzida a quantia de €2.453,33 (dois mil quatrocentos e cinquenta e três euros e trinta e três cêntimos), já recebida pelo autor aquando da cessação da relação laboral. c) – a quantia de €2.760,00 (dois mil setecentos e sessenta euros), a título de retribuição de férias vencidas e não gozadas, acrescida de juros legais, contados desde a citação e até integral reembolso; d) a quantia de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros, à taxa legal, que se vencerem a partir do trânsito em julgado da sentença. 3. – Absolveu no demais peticionado a ré * Inconformada, a R. A.., Lda. recorreu, formulando as seguintes conclusões: 1- Mediante contrato de trabalho a termo certo celebrado no dia 1 de Julho de 2007 o A. foi admitido ao serviço da Ré para exercer as funções inerentes à categoria profissional de despenseiro; 2- O contrato teve início no dia 1 de Julho de 2007 e cessou a produção de efeitos em 30 de Junho de 2010; 3- O Tribunal a “quo” concluiu que a cessação do contrato se deveu a comunicação escrita do A. e por determinação expressa da Ré com a promessa de ser novamente contratado; 4- A R. entende que não existem nos autos elementos escritos para que o Tribunal a “quo” desse tal circunstancialismo como provado ao arrepio mesmo do disposto no art. 103º1) e 344º 1) do C.T. 5, 6, 7- Também o registo do depoimento da testemunha M.., que foi trabalhadora da Ré, não leva a concluir que comprovadamente se tenha verificado o acima aludido no ponto 3, mas apenas à percepção do que se teria passado com o seu(s) contrato(s) e não com o contrato celebrado com o autor, porque o desconhecia. A análise crítica do seu depoimento impunha, salvo devido respeito, que o Tribunal a “quo” não desse como provado o aludido no ponto 3. 8- Nos demais depoimentos testemunhais, segundo a análise crítica da prova, excluindo os pais do A. – A.. e M.., nada comprovaram quanto ao aludido ponto 3 já que apenas tinham conhecimento das funções do A. na discoteca. 9- Os depoimentos dos pais do A. são parciais e incredíveis já que sabiam o que o autor lhes dizia por com eles habitar. 10, 11- Com base na análise crítica da prova testemunhal o Tribunal a”quo” declarou a nulidade do contrato de trabalho a termo celebrado entre o A. e ré em 1/7/2007, declarando-o por tempo indeterminado, e considerou que a comunicação operada pela Ré em 9/8/013, e chegada ao conhecimento do A. em 14/8/013, foi um despedimento ilícito porque ausente do necessário procedimento disciplinar. 12, 13- No entender da R. não se verificou aquela situação ilícita já que A. e ré tinham celebrado um contrato de trabalho a termo certo na data de 1/9/010, com cuja celebração convergiram doravante na formação de um novo vínculo laboral, distinto do anterior, em todas as suas vertentes, tendo intenção em extinguir a relação que perdurou até 30/8/010; 14- Constituiu-se aquela ligação laboral numa nova categoria para o A., num novo e distinto posto de trabalho, num novo e diferenciado horário de trabalho e numa nova e melhorada retribuição mensal; 15- Com a celebração do contrato de 1/9/010 não se operou uma renovação do contrato celebrado em 1/7/07, já que se tratam de duas realidades distintas que não podem ser configuradas da mesma maneira; 16- Ainda que o contrato celebrado em 1/9/010 fosse qualificado como por tempo indeterminado, uma vez verificada a ausências dos pressupostos que a lei exige para a contratação a termo, o certo é que tal contrato expirou em agosto por encerramento do local/posto de trabalho do autor. 17, 18- Com o encerramento da atividade da discoteca, facto dado como provado no nº 38 da fundamentação da sentença, o objecto contratual mostrava-se impossível, devendo a comunicação de caducidade contratual enviada pela ré em 9/8/013 e recebida pelo A. em 14/8/013 ser convolada para um despedimento por extinção do posto de trabalho, havendo lugar às compensações que já foram entregues ao A.. 19- A decisão do Tribunal a”quo violou, entre outras, as normas dos art.s 103º 1) 140º, 147º, 344º 1) e 381º c). Finda impetrando a revogação da sentença, tanto no que concerne à nulidade do contrato de trabalho celebrado entre os impetrantes na data de 1/7/2007, como na declaração de ilicitude do despedimento do autor, substituindo-as por decisão que reconheça a validade do contrato celebrado na data de 1/9/2010, declarando-se cessado por encerramento do respectivo local/posto de trabalho na data de 30 /8/2010. * O A. contra-alegou, mas sem formular conclusões, pedindo a improcedência do recurso da R.. Também o A. recorreu, concluindo: 1. O presente recurso, incidente sobre parte da sentença proferida pelo Me-ritíssimo Juiz a quo, versa apenas sobre matéria de direito. 2. O Mmo Juiz a quo fez incorrecta interpretação e aplicação do direito a parte do caso concretamente decidendo, descurando alguns dos factos dados como provados. 3. A decisão recorrida padece de um erro notório ao nível da subsunção jurídica porque: - apesar de o Mmo Juiz ter declarado a ilicitude do despedimento do A. não calculou correctamente o montante global das retribuições vencidas desde 30 (trinta) dias antes da propositura da acção (4 de novembro de 2013) até à data da prolação da sentença recorrida (21 de novembro de 2014) (cfr. art.º 390.º do Código do Trabalho - CT), nem o valor total da indemnização devida em substituição da reintegração (cfr. artigo 391.º, n.º 1 e 2, do CT); - não prevê - como devia prever, tendo por base o instrumento de regulamen-tação colectiva concretamente aplicável à situação em apreço - a condenação da R. no pagamento do acréscimo devido pela prestação de trabalho nocturno pelo A. (cfr. art.º 266.º, n.º 3, do CT, conjugado com as Cláusulas 72.ª e 76.ª do Contrato Colectivo de Trabalho melhor identificado no ponto 16 da factualidade provada, nos termos definidos nos BTE n.º 26/2008, de 15 de Julho, e 31/2011, de 22 de agosto, respectivamente). 4, 5. Em consequência da declaração da ilicitude do despedimento do A. o Mmo Juiz a quo condenou a R. no pagamento das retribuições vencidas desde 30 (trinta) dias antes da propositura da acção (4 de novembro de 2013) até à data da prolação da sentença recorrida (21 de novembro de 2014), ao abrigo do disposto no art.º 390.º, n.º 1 e 2, alínea b), do CT. Para o efeito teve em consideração um período global de 12 meses e 17 dias, com o qual o A. concorda integralmente. 6. Não obstante o Mmo Juiz a quo ter apurado, na fundamentação da sentença, um valor global de €13.417,33 a título de retribuições intercalares, a verdade é que, certamente por lapso de escrita, apenas colocou, no dispositivo da sentença, a quantia total de € 11.653,33. 7, 8. Seja como for, nenhum desses valores se encontra correcto: a R. deveria ter sido condenada, a título de retribuições intercalares, na quantia global de € 13.487,03, nos seguintes termos: - retribuições mensais, no valor total de € 11.561,33 - [(12 meses x €920,00) + (17/30 x €920,00)]; - subsídio de férias e subsídio de Natal, no valor total de € 1.925,70 - [(2 x €920,00) + (17/365 x 2 x €920,00)]. 9. Por conseguinte, deverá ser alterada a alínea a) do ponto II da decisão propriamente dita, devendo ficar consignado: "a) As prestações pecuniárias vencidas desde 04/11/2013, e as que se vencerem até ao trânsito em julgado da decisão final, deduzida dos montantes que o A. tenha eventualmente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e, ainda, do montante do subsídio de desemprego eventualmente auferido, que se computa, ao momento, em € 13.487,03, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser igualmente deduzida a quantia de €167,28, já recebida pelo A. aquando da cessação da relação laboral." 10. Na sequência da declaração da ilicitude do despedimento do A. o Mmo Juiz condenou ainda a R. no pagamento de uma "indemnização correspondente a 30 dias de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção computada até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, que nesta data [21 de novembro de 2014] ascende a € 5.595,00, em substituição da reintegração, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser deduzida a quantia de €2.453,33, já recebida pelo A. aquando da cessação da relação laboral" (alínea b) do ponto II da decisão propriamente dita). 11. Para proceder ao cálculo da quantia em apreço o Mmo Juiz, na fundamentação da sentença, tomou em consideração que o A. foi "admitido ao serviço da R. em 1 de julho de 2007, que auferia, à data do despedimento, a remuneração mensal ilíquida de €920,00, e que o despedimento reporta os seus efeitos a 31 de Agosto de 2013." 12. Porém não fez uma correcta interpretação do disposto no artigo 391.º, n.os 1 e 2, do CT, por duas ordens de razões: - em primeiro lugar, para efeitos do cálculo do montante global da indemnização em substituição da reintegração, não teve em consideração o período de tempo decorrido desde a data da produção dos efeitos do despedimento (31 de agosto de 2013) até à data da prolação da sentença (21 de novembro de 2014), violando o disposto no n.º 2 do citado artigo; - em segundo lugar, desatendeu ao disposto no n.º 1 do referido preceito, designadamente na parte onde se refere "indemnização (…) entre 15 e 45 de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade (…)", uma vez que, no montante efectivamente vertido na condenação, tomou em consideração 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de antiguidade, não tendo arredondado para a unidade imediatamente subsequente no que diz respeito ao cálculo da indemnização (correspondente, nessa perspectiva, a 7 retribuições base e diuturnidades). 13. Salvo o devido respeito, resulta do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 391.º do CT que, para efeitos de cálculo da indemnização em substituição da reintegração, se deve atender a todo o tempo decorrido desde a data da admissão do A. (1 de Julho de 2007) até à data da prolação da sentença (21 de novembro de 2014), sem prejuízo daquele lapso de tempo que entretanto se vencer até ao trânsito em julgado da sentença. 14. Quer isto dizer que o A. tem, para efeitos do disposto no artigo 391.º, n.os 1 e 2, do CT, a antiguidade correspondente a 7 anos, 4 meses e 21 dias. 15. Dado que o Mmo Juiz a quo entendeu fixar o quantum indemnizatório em 30 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, deverá tomar-se em consideração uma retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade. 16. Ou seja: o A. terá direito, a título de indemnização em substituição da reintegração, ao valor global de € 7.360,00, ou seja, ao valor correspondente a 8 retribuições base. 17. Face ao exposto, deverá ser alterada a alínea b) do ponto II da decisão propriamente dita, devendo ficar consignado: "b) A indemnização correspondente a 30 dias de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção computada até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, que nesta data [21 de Novembro de 2014] ascende a € 7.360,00 (sete mil, trezentos e sessenta euros), em substituição da reintegração, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser deduzida a quantia de €2.453,33 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e três euros e trinta e três cêntimos), já recebida pelo autor aquando da cessação da relação laboral." 18. Apesar de ter dado como provada a factualidade constante dos pontos 11, 15, 16, 20 a 29 e 32 a 34, entendeu que o trabalho noturno realizado pelo A. não lhe confere o direito a uma retribuição especial, ao abrigo do disposto no artigo 266.º, n.º 3, alíneas a) e b), do CT, conjugado com os Decretos-Lei n.º 348/73 e 349/73, de 11 de Julho. 19. Estribando-se no regime excepcional previsto no artigo 266.º, n.º 3, alíneas a) e b), do CT - não dá direito ao acréscimo previsto no n.º 1 desse mesmo preceito o trabalho prestado "em actividade exercida exclusiva ou predominantemente durante o período nocturno, designadamente espectáculo ou diversão pública", nem "em actividade que, pela sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período nocturno, designadamente empreendimento turístico, estabelecimento de restauração ou de bebidas, ou farmácia, em período de abertura" -, e corroborando-o através do recurso ao vertido nos Decretos-Lei n.os 348/73 e 349/73, de 11 de Julho, o Mmo Juiz conclui que a actividade desenvolvida ao serviço da Ré - no âmbito da indústria hoteleira, tendo por base o exercício das funções inerentes à categoria profissional de gerente de Discoteca -, não confere ao A. o direito a uma retribuição especial. 20. E, a propósito da aplicação do Contrato Colectivo de Trabalho melhor identificado no ponto 16 da factualidade dada como provada, designadamente da Cláusula 72.ª (actualmente correspondente, na íntegra, à Cláusula 76.ª, nos termos definidos no BTE n.º 31/2011, de 22 de Agosto), refere o Mmo Juiz a quo: "O Autor faz, para defender o seu direito, apelo ao CCT, designadamente à sua cláusula 72.ª. Ora, esta cláusula refere que: "1 - Considera-se nocturno o trabalho prestado entre as 24 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte". Porém, em nosso entender este CCT, não alarga ou restringe o que vem regulado naqueles diplomas [leia-se: no artigo 266.º, n.º 3, alíneas a) e b), do CT, conjugado com os Decretos-Lei n.º 348/73 e 349/73, de 11 de Julho], designadamente em referência ao pagamento da retribuição por trabalho nocturno, não se podendo afirmar que aquele CCT se afasta, alargando o direito à remuneração por trabalho nocturno." 21. Salvo o devido respeito não fez correcta interpretação do estatuído no artigo 266.º, n.º 3, do CT. 22, 23. É verdade que o art.º 266.º, n.º 3, do CT excepciona, nos casos de trabalho nocturno aí descritos, o pagamento do acréscimo referido no n.º 1 desse preceito; e que a actividade desenvolvida pelo A., por conta e sob a direcção da R., enquanto gerente da Discoteca.., se enquadra nas alíneas a) e b) do n.º 3 do art.º 266.º do CT. 24. Porém, contrariamente ao que fez o Meritíssimo Juiz a quo, não se pode olvidar que o art.º 266.º, n.º 3, do CT consubstancia uma norma supletiva, que pode ser afastada por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho. 25. Por conseguinte, se houver um instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que confira o direito ao pagamento de uma retribuição especial nos casos expressamente previstos no n.º 3 do art.º 266.º do CT, já não se excepcionará a aplicação dessa retribuição especial, seja daquela que, em termos mínimos, consta do n.º 1 do citado preceito (25%), seja de qualquer outra que, em termos mais vantajosos, conste de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, tendo por base o princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador (cfr. art.º 3.º, n.os 1 e 3, al. j), do CT). 26. E, aqui chegados, importa analisar se o regime previsto no Contrato Co-lectivo de Trabalho em apreço prevê ou não o pagamento de qualquer acréscimo retributivo ao A. pelo trabalho nocturno realizado. 27. Resulta da Cláusula 76.ª desse Contrato Colectivo de Trabalho que, em regra: - Considera-se nocturno o trabalho prestado entre as 24 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte (n.º 1), em conformidade com o estatuído no art.º 223.º do CT; - Todo o trabalho nocturno será pago com um acréscimo de 50% (n.º 2); - Quando, no cumprimento de horário normal de trabalho, sejam prestadas mais de quatro horas durante o período considerado nocturno, será todo o período de trabalho diário remunerado com este acréscimo (n.º 2). 28. No entanto, essa Cláusula excepciona a aplicação do regime geral supra enunciado em diversas situações: - Para os trabalhadores das secções n.os 8, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 23 do anexo II da Convenção Colectiva de Trabalho em apreço, bem como para os que exercem funções em cantinas e bares concessionados, considera-se trabalho noturno o prestado entre as 20 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte, sendo de 25% a remuneração do trabalho prestado até às 24 horas e de 50% a do prestado a partir das 24 horas (n.º 7); - Nos estabelecimentos de venda de alojamento que empreguem, no conjunto, 10 ou menos trabalhadores, será de 25% o acréscimo pelo trabalho nocturno (n.º 8); - Nos estabelecimentos de restauração ou bebidas com fabrico próprio de pastelaria, os trabalhadores com horário seguido iniciado às 6 horas não terão direito a acréscimo por trabalho nocturno (n.º 9); - Nos estabelecimentos de bebidas, o disposto nesta cláusula só se aplica aos trabalhadores que prestem serviço para além das 2 horas (n.º 10). 29. No caso decidendo a actividade desenvolvida pelo A. - correspondente à categoria profissional de gerente de um estabelecimento de bebidas (discoteca) - não se enquadra em nenhuma das referidas exceções, uma vez que: - o A. é um trabalhador da secção n.º 5 do anexo II do Contrato Colectivo de Trabalho em análise; - a discoteca onde o A. exercia a sua actividade não é um estabelecimento de venda de alojamento, nem um estabelecimento de restauração ou bebidas com fabrico próprio de pastelaria; - apesar de a discoteca.. ser um estabelecimento de bebidas o A. exercia a sua actividade entre as 23 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte, pelo que se lhe aplica, integralmente, o regime vertido na 2.ª parte do n.º 2 da Cláusula em apreço.30. Independentemente de a actividade concretamente exercida pelos trabalhadores abrangidos pelo Contrato Colectivo de Trabalho em apreço se enquadrar ou não no n.º 3 do art.º 266.º do CT, ressalvadas as referidas excepções dos n.º 7 a 10 da referida Cláusula, eles terão sempre direito a um acréscimo retributivo de 50% pelo trabalho prestado entre as 24 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte. 31. E tal acréscimo estende-se, igualmente, ao restante período de trabalho diário quando os trabalhadores, no cumprimento de horário normal de trabalho, prestem mais de quatro horas durante o período considerado nocturno. 32. No caso sub judice, por remissão do artigo 266.º, n.º 3, do CT para o Contrato Colectivo de Trabalho em apreço, designadamente para a Cláusula 76.ª, o A. exerceu, por conta e sob a direcção da R., a sua actividade de gerente da discoteca.. - estabe-lecimento comercial de bebidas - entre as 23 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte, encontrando-se enquadrado na secção n.º 5 do anexo II dessa Convenção e não estando abrangido por nenhuma das excepções estatuídas nos n.os 7 a 10 da referida Cláusula. 33. Por conseguinte o A. terá direito a receber da R. um acréscimo de 50% pelo trabalho prestado entre as 24 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte, acréscimo esse que será também extensível ao trabalho prestado entre as 23 e as 24 horas (cfr. n.os 1 e 2 da citada Cláusula 76.ª). 34. E, mesmo aplicando o n.º 10 da referida Cláusula 76.ª, esse acréscimo continuará a existir na sua totalidade porque, no cumprimento do respectivo horário normal de trabalho, o ora Recorrente prestava mais de quatro horas após as 2 horas. 35. Resulta da factualidade dada como provada que o A. auferiu, entre 1 de outubro de 2010 e 6 de julho de 2013, a retribuição horária de € 5,31, calculada nos termos do art.º 271.º do CT: Retribuição horária = (€ 920,00 x 12) : (52 x 40). 36. Por outro lado, o A. realizou a actividade de gerente da discoteca.. durante 257 dias, nos termos previstos no ponto 32 da matéria de facto provada. 37. Por conseguinte, deve a R. ao A., a título de acréscimo de 50% pelo trabalho nocturno prestado nos referidos dias, o montante global de € 5.458,68, calculado nos termos seguintes: €5,31 x 50% x 8 horas x 257 dias de trabalho nocturno. 38. A subsunção jurídica efectuada pelo Mmo Juiz a quo, relativamente ao não pagamento do acréscimo devido pela prestação de trabalho nocturno por parte do A. configura uma clara violação do vertido na Cláusula 76.ª do Contrato Colectivo de Trabalho em apreço, bem como no art.º 266.º, n.º 3, do CT. 39. Pelo que, nessa parte, deverá a sentença ser revogada, com o consequente reconhecimento do direito do A. ao acréscimo de 50% pelo trabalho nocturno prestado durante 257 dias, nos termos previstos no ponto 32 da matéria de facto provada. Indicou como normas violadas os art.º 266.º, n.º 3, 390.º e 391.º, n.os 1 e 2, do CT, bem como Cláusulas 72.ª e 76.ª do Contrato Colectivo de Trabalho melhor identificado no ponto 16 da factualidade dada como provada, nos termos definidos nos BTE n.os 26/2008, de 15 de Julho, e 31/2011, de 22 de Agosto, respectivamente. E rematou pedindo a revogação parcial da sentença e a sua substituição por outra que declare a condenação da R. nos termos que expôs, designadamente quanto ao pagamento das retribuições intercalares e da indemnização em substituição da reintegração, bem como no que diz respeito ao pagamento do acréscimo retributivo pelo trabalho nocturno prestado pelo A.. * A R. não contra-alegou. O DM do MºPº teve vista, dando parecer no sentido da improcedência do recurso da R. e da procedência parcial do recurso do A.. As partes responderam. Colhidos os vistos legais cumpre decidir. * FUNDAMENTAÇÃO Cumpre apreciar neste recurso – considerando que o seu objecto é definido pelas conclusões da recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, e exceptuando aquelas cuja decisão fique prejudicada pela decisão dada a outras, art.º 636 e 639, do Código de Processo Civil, consiste em apurar o acerto da decisão de facto, se há apenas um contrato de trabalho por tempo indeterminado, se houve despedimento por extinção do posto de trabalho (recurso da R.); se há erro de calculo na determinação do valor da indemnização de antiguidade e dos salários de tramitação; e se o valor acrescido da retribuição por trabalho noturno foi bem determinada ou houve erro na aplicação das normas pertinentes. * II) Da matéria de facto. Por uma questão de lógica processual começamos com o recurso da R. quanto à matéria de facto. A matéria de facto pode ser alterada pelo Tribunal da Relação nas situações contempladas no n.º 1 do art.º 662º do CPC: se os factos tidos por assentes ou a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre (art.º 607.º, n.º 5, do CPC), segundo o qual “O juiz (…) aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (…)” [1]. Ou seja, ao juiz cabe apreciar livremente as provas, sem constrangimentos nomeadamente quanto à natureza das provas, decidindo de harmonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido. O controlo da matéria de facto, nomeadamente com base na documentação (mormente na gravação), dos depoimentos prestados em audiência, está vinculado à observância dos princípios fundamentais do processo civil, entre os quais, além do próprio principio da livre apreciação das provas [2], o da imediação [3]. É na 1ª instância que, por natureza, se concretizam os aludidos princípios [4], estando, pois, em melhores condições de apreciar os depoimentos prestados em audiência, atento o imediatismo, impossível de obter na análise da matéria de facto na Relação, por ser quem conduz a audiência de julgamento e quem interage com a produção da prova e capta pormenores, reacções, hesitações, expressões e gestos, enfim os símbolos impossíveis de detectar em simples gravações [5]. O artigo 640 CPC estabelece os ónus que impendem sobre quem recorre da decisão de facto, sob pena de rejeição do recurso (art.º 640/1 e 2/a): - especificar os concretos pontos da matéria de facto que considera incorreta-mente julgados (nº 1, alínea a); - especificar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida (nº 1, alínea b); - a decisão que, no seu entender, deve ser tomada sobre as questões de facto impugnadas (n.º 1, al. c). Ora, é manifesto que a R. não deu cumprimento a estes ónus, como bem nota o MºPº, quando nota: A recorrente nem na motivação nem nas conclusões recursivas indicou, especificadamente, os concretos postos de facto, que considerava padecerem de erro de julgamento, por referência aos factos controvertidos articulados, que constituíam temas de prova, fixados no despacho a que alude o art.5932, n22, alínea c) do CPC, constante de fls. 130 a 134, nem indicou a decisão que, no seu entender, deveria ser proferida relativamente a tais pontos de facto. Além disso, não especificou na motivação ou nas conclusões, ainda que sinteticamente, os concretos meios probatórios, constantes da gravação realizada, que impunham diferente decisão sobre os pontos da matéria de facto que considerava incorrectamente julgados - por referência aos factos controvertidos fixados no despacho saneador - (indicando com exactidão, neste último caso, as passagens da acta da gravação nas quais se fundava). Os ónus contidos no art.º 640/1 e 2, do CPC, têm por fim tornar inteligível a impugnação e facilitar o entendimento da perspetiva do recorrente à contra-parte e ao Tribunal ad quem. Neste sentido escreve Abrantes Geraldes que “as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor (…). Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilização das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação inconsequente de inconformismo” (cfr. Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2007, 142-143; Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, 129). O que tem todo o sentido: quem imputa deficiências sérias à sentença há de ter o mínimo de cuidado para não incorrer em tais erros. No caso foi condensada a matéria de facto e a R. não indicou por referencia aos factos controvertidos os pontos de facto impugnados. Aliás, se considerarmos que o ponto 3 da base instrutória inquiria Após ter feito caducar esse contrato de trabalho, o autor exerceu para a ré as funções de “Despenseiro” de 01/07/2010 a 31/08/2010?, E o n.º 3 dos factos tidos como assentes na sentença reza que: 3. As funções exercidas pelo Autor consistiam em: - comprar, transportar em veículos destinados para o efeito, armazenar, conservar, controlar e fornecer às diversas secções do Hotel Miracorgo, mediante requisição, as mercadorias e artigos necessários ao seu funcionamento; - receber encomendas e diligenciar pelo fornecimento das mesmas às aludidas secções; - limpar e arrumar a respectiva secção de trabalho, torna-se difícil entender a que se refere quando diz que 3- O Tribunal a “quo” concluiu que a cessação do contrato se deveu a comunicação escrita do A. e por determinação expressa da Ré com a promessa de ser novamente contratado; 4- A R. entende que não existem nos autos elementos escritos para que o Tribunal a “quo” desse tal circunstancialismo como provado ao arrepio mesmo do disposto no art. 103º1) e 344º 1) do C.T. Parece impugnar a matéria dada por assente nos n.º 18 e 19 da sentença, por referencia aos n.º 1 e 3 da base. Mas isto é uma conjetura (o A., de seu lado concluiu que está em causa a matéria dos n.º 10 e 18), e, como se disse no acordão citado pelo MºPº desta Relação de Guimarães de 15.2.15, a mera transcrição de parte ou do ponto de facto enunciado na sentença. Refere-se àquilo que o Tribunal considerou ir “ao encontro da prova, ficando por saber se, em presença do que vinha alegado este correspondia ou não a tal alegação. Ora, é sobre a matéria alegada — e não sobre qualquer outra — que se deve aquilatar do bem, ou mal fundado da decisão da 1ª instância" . Ou seja, a R. não indicou os concretos pontos de facto incorretamente julgados, desde logo por referencia à base instrutória. Destarte, não admito o recurso da R. quanto à matéria de facto. * B) São estes os factos provados: 1. A Ré é uma sociedade comercial por quotas que tem por objecto, entre outras actividades, a exploração de um estabelecimento hoteleiro com restaurante. 2. Mediante contrato de trabalho a termo certo celebrado no dia 1 de Julho de 2007, o Autor foi admitido ao serviço da Ré para exercer as funções inerentes à categoria profissional de Despenseiro. 3. As funções exercidas pelo Autor consistiam em: - comprar, transportar em veículos destinados para o efeito, armazenar, conservar, controlar e fornecer às diversas secções do Hotel Miracorgo, mediante requisição, as mercadorias e artigos necessários ao seu funcionamento; - receber encomendas e diligenciar pelo fornecimento das mesmas às aludidas secções; - limpar e arrumar a respectiva secção de trabalho. 4. Tal contrato de trabalho a termo certo foi celebrado pelo prazo de um ano, sucessivamente renovável por igual período de tempo, até ao máximo de duas renovações, caso a Ré "não comunicasse, por escrito, ao Autor e até oito dias antes de o prazo expirar, a vontade de o não renovar". 5. No âmbito desse contrato o Autor desempenhou a sua actividade por conta, no interesse e sob a autoridade, direcção e fiscalização da Ré. 6. Tendo sido contratado para cumprir um período normal de trabalho de 40 horas semanais, distribuídas de Terça-feira a Domingo. 7. Na execução de tal contrato de trabalho, o Autor auferiu as seguintes retribuições mensais ilíquidas: - € 584,80, entre Julho de 2007 e Abril de 2008; € 602,34, entre Maio de 2008 e Março de 2010; € 620,41, entre Abril e Junho de 2010. 8. Ficou convencionado entre o Autor e a Ré que aquele exerceria as suas funções nas instalações desta, correspondentes ao Hotel... 9. Como motivo justificativo da celebração do contrato de trabalho em apreço, foi invocado "um acréscimo excepcional da actividade da empresa em virtude de esta ter ganho o contrato INATEL - TURISMO SÉNIOR". 10. Tal contrato de trabalho a termo certo teve início no dia 1 de Julho de 2007 e cessou a produção de efeitos em 30 de Junho de 2010, por comunicação escrita do Autor. 11. Mediante contrato de trabalho a termo certo celebrado no dia 1 de Setembro de 2010, o Autor voltou a ser admitido ao serviço da Ré, mas agora para exercer as funções inerentes à categoria profissional de Chefe de Secção, Pelo prazo de um ano, sucessivamente renovável por igual período de tempo, até ao máximo de duas renovações, caso a Ré "não comunicasse, por escrito, ao Autor e até oito dias antes de o prazo expirar, a vontade de o não renovar", para cumprir um período normal de trabalho de 40 horas semanais, Distribuídas de Segunda-feira a Domingo, mediante a retribuição mensal ilíquida de €920,00. 12. Como motivo justificativo da celebração do contrato de trabalho em apreço, foi invocado "um acréscimo excepcional da actividade da empresa em virtude de esta ter ganho o contrato INATEL - TURISMO SÉNIOR". 13. Por carta registada com aviso de recepção datada de 9 de Agosto de 2013 e recebida pelo Autor a 14/08/2013, a Ré comunicou ao Autor a "caducidade do seu contrato de trabalho a termo certo", nos seguintes termos: "De acordo com o estipulado na cláusula 6.ª do contrato de trabalho acima referido, venho comunicar-lhe que o mesmo não se renovará, pelo que se considera extinto, por caducidade, no dia 31 de Agosto de 2013. Aproveitamos para reconhecer a sua colaboração, bem como comunicar-lhe que a partir daquela data se encontram à disposição todos os créditos salariais que lhe são devidos." 14. No dia 31 de Agosto de 2013 a Ré entregou ao Autor o comprovativo da declaração da situação de desemprego. 15. A Ré não se encontra integrada na Associação Portuguesa de Hotelaria, Restauração e Turismo (APHORT), nem em qualquer outra associação de empregadores. 16. Ao contrato de trabalho vigente entre o Autor e a Ré aplica-se o Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a APHORT - Associação Portuguesa de Hotelaria, Restauração e Turismo e a FESAHT - Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimen-tação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal, publicado no BTE n.º 26, de 15/07/2008, e as respectivas alterações, publicadas nos BTE n.º 20, de 29/05/2009, e 17, de 08/05/2010, por força das respectivas Portarias de Extensão, publicadas nos BTE n.º 47, de 22/12/2008, 1, de 08/01/2010, e 38, de 15/10/2010. 17. O Autor passou a receber, a partir de 9/09/2013, a título de subsídio de desemprego, o montante diário de € 20,71 e mensal de 621,30, montante este que, a partir do 181º dia, sofrerá uma redução de 10%. 18. O autor fez caducar o contrato de trabalho referido em 2., no final da segunda renovação e nos termos referidos em 10., por determinação expressa da ré e com a promessa desta de que o voltaria a contratar imediatamente após esse término. 19. Após ter feito caducar esse contrato de trabalho, o autor exerceu para a ré as funções de “Despenseiro” de 01/07/2010 a 31/08/2010. 20. O Autor, no âmbito do contrato de trabalho celebrado em 01/09/2010, e desde o seu início, assegurou a abertura ao público nos dias de funcionamento da Discoteca ... 21. … fez e recebeu encomendas de bebidas, comidas e outros elementos necessários ao funcionamento desse estabelecimento comercial. 22. …elaborou os folhetos publicitários alusivos às festas realizadas na Discoteca e providenciou pela sua impressão. 23. …distribuiu esses folhetos publicitários em toda a cidade de Vila Real, bem como em localidades e concelhos limítrofes. 24. … organizou e providenciou por todas as tarefas inerentes à realização das festas temáticas dessa Discoteca. 25. … promoveu contactos institucionais com as mais diversas entidades públicas, designadamente com a Sociedade Portuguesa de Autores - para pagamento das taxas correspondentes aos direitos de autor - e com a Polícia de Segurança Pública – para liquidação dos gratificados relativos aos serviços de vigilância. 26. … providenciou pelo encerramento da Discoteca ao público, desligando os computadores, recolhendo o dinheiro existente em caixa e procedendo à listagem das bebidas em falta nos balcões, para posterior reposição do stock. 27. Estas funções não correspondem às funções inerentes à categoria de Chefe de Secção. 28. …. mas sim às funções inerentes à categoria profissional de Gerente de Discoteca. 29. O Autor esteve ininterruptamente ao serviço da Ré desde 1 de Julho de 2007 até 31 de Agosto de 2013. 30. Nos anos de 2010, 2011 e 2012, o Autor não gozou quaisquer férias. 31. … nem por elas recebeu qualquer compensação monetária da Ré. 32. Entre 1 de Outubro de 2010 e 6 de Julho de 2013 o Autor, no âmbito do contrato outorgado no dia 1 de Setembro de 2010, prestou a sua actividade na Discoteca.., explorada pela Ré nas instalações correspondentes ao Hotel.., sob a autoridade e direcção da Ré, no período predominantemente correspondente aos fins-de-semana, e de acordo com o seguinte mapa: (..) mês e ano ---n.º de dias de trabalho noturno (das 23 às 7 horas) 33. Essa actividade foi realizada pelo Autor entre as 23 horas desses dias e as 7 horas dos dias seguintes. 34. A Ré nunca pagou ao Autor o acréscimo correspondente a esse trabalho nocturno. 35. Desde 1 de Setembro de 2013 até à presente data o autor tem estado desempregado. 36. O Autor quando, no dia 14 de Agosto de 2013, recebeu a comunicação de "caducidade" do respectivo contrato de trabalho, ficou em estado de choque e nervoso. 37. … ficou perturbado psicologicamente e tornou-se numa pessoa transtornada e revoltada e sentiu-se humilhado. 38. A Ré cessou a actividade da secção da discoteca em Agosto de 2013. * C) De direito Do recurso de Direito da R. a) Do contrato do A. Resulta assente claramente que A. e R. celebraram contrato de trabalho subordinado a termo certo em 1.2.2007 (n.º 2 dos factos provados), pelo período de um ano (n.º 4), invocando a R. como motivo “um acréscimo excepcional da actividade da empresa em virtude de esta ter ganho o contrato INATEL - TURISMO SÉNIOR" (n.º 9), o qual cessou em 30.06.2010 por comunicação escrita do A. (n.º 10), efetuada por determinação expressa da R. e com a promessa de que esta o voltaria a contratar imediatamente (n.º 18). De seguida, em 1.9.2010, A e R. celebraram contrato de trabalho a termo certo mediante o qual o A. voltou a ser admitido ao serviço da Ré, agora para exercer funções de Chefe de Secção, pelo prazo de um ano, sucessivamente renovável até ao máximo de duas renovações (n.º 11), invocando como motivo justificativo "um acréscimo excepcional da actividade da empresa em virtude de esta ter ganho o contrato INATEL - TURISMO SÉNIOR" (n.º 12). Este segundo contrato veio a ser extinto por carta registada com aviso de recepção datada de 9.8.2013, recebida pelo A. a 14.8.2013, onde a Ré lhe comunicou a "caducidade do seu contrato de trabalho a termo certo" dizendo que "De acordo com o estipulado na cláusula 6.ª do contrato de trabalho acima referido, venho comunicar-lhe que o mesmo não se renovará, pelo que se considera extinto, por caducidade, no dia 31 de Agosto de 2013 (…)" (n.º 13). Esta sucessão cronológica aponta decididamente para a existência de um único vinculo entre A. e R., sendo manifestamente improcedente a tese da R. de que se trata de duas situações laborais diversas, onde tudo é diferente. Basta ver que a novel contratação seguiu-se de imediato ao que normalmente corresponderia ao gozo de férias anuais. Mas o caso é ainda mais óbvio: é que na verdade o trabalhador nem gozou férias em agosto, já que no tal período que medeou entre os dois contratos – chamemos assim a situação numa ótica puramente formal -, esteve a prestar atividade para a R. como “despenseiro” (n.º 19). Ou seja, nunca deixou de laborar para a R., embora tenha mudado de funções, circunstancia que, também manifestamente, em nada briga com a existência, materialmente (que é o que interessa), de um único vínculo contratual. Simplesmente, em lugar de reconhecer a qualidade de trabalhador por tempo indeterminado do A. e a sua progressão na categoria, com o correspondente reflexo retributivo, a R. escondeu-se no subterfúgio da “cessação pré-ordenada” do contrato de 2007 e na celebração formal de outro (o que é, diga-se, um autêntico “ovo de Colombo”: mais uns quantos contratos denunciados e substituídos no mês seguinte por outros e estaria encontrada a forma dos trabalhadores serem toda a vida temporários). Só que a perspetiva da lei é diferente: nos termos do art.º 143/1 do Código do Trabalho, “A cessação de contrato de trabalho a termo, por motivo não imputável ao trabalhador, impede nova admissão ou afectação de trabalhador através de contrato de trabalho a termo ou de trabalho temporário cuja execução se concretize no mesmo posto de trabalho, ou ainda de contrato de prestação de serviços para o mesmo objecto, celebrado com o mesmo empregador ou sociedade que com este se encontre em relação de domínio ou de grupo, ou mantenha estruturas organizativas comuns, antes de decorrido um período de tempo equivalente a um terço da duração do contrato, incluindo renovações”. E o n.º 1, al. d) do art.º 147 considera sem termo o contrato celebrado em disposição ao n.º 1 do art.º 143, contando-se na antiguidade o tempo de trabalho prestado nos contratos sucessivos (147/3). Em suma: há materialmente apenas um contrato, por tempo indeterminado, que remonta a 2007. * b) Há despedimento ilícito, mera caducidade ou despedimento por extinção do posto de trabalho? Não nos alongaremos com explicações sobre aquilo que é óbvio: tendo a R. comunicado ao A. que considerava extinto o contrato por caducidade, e sendo a declaração recetícia, efetivamente o vínculo terminou em 14.8.13, data em que o A. recebeu a comunicação. Porém, a caducidade só tem lugar nos casos previstos na lei, nomeadamente em sede de contratação a termo. Como não há contrato a termo não há caducidade; logo há despedimento. Diz a recorrente que a comunicação não pode originar um despedimento ilícito, uma vez que resulta provado que a R. cessou a atividade da secção de discoteca em Agosto de 2013, tornando-se pois impossível a o cumprimento da obrigação contratual da R. devido ao encerramento local/posto de trabalho do A., devendo o Tribunal convolar a declaração de caducidade para declaração de despedimento por extinção do posto de trabalho. De novo sem razão: não cabe ao Tribunal convolar nada; pelo contrário, era à R. que cabia, se esse fosse o caso, lançar mão do procedimento previsto nos art.º 367 e ss. do Código do Trabalho, nomeadamente as comunicações e consultas (art.º 369 e 370), coisa que manifestamente não fez. O despedimento é, pois, ilícito. Não colhe, em suma, o recurso da R.. * Recurso do A.. A) Salários de tramitação e indemnização de antiguidade Considera o A. ter havido erro na determinação dos valores de ambas. Vejamos. O A. foi ilicitamente despedido com efeitos em 31.8.13. Auferia então € 920,00 ilíquidos mensais. A ação foi proposta em 4.12.13 e o A. está patrocinado por advogado constituído. Tendo em atenção esses factos e o disposto nos art.º 389/1, 390 e 391/1 e 2, do CT, a sentença de 21.11.14 deveria ter condenado a R. a pagar € 13.487,03 de salários intercalares (que contemplam os subsídios de férias e natal) e em € 7.360,00 de indemnização de antiguidade, conforme pretendido pelo A. * B) Da retribuição do trabalho noturno O A. pretende que a decisão seja alterada de modo a condenar a R. no pagamento de € 5.458,68, decorrente de um acréscimo retributivo de 50% que entende resultar da clausula 76 do CCT e do art.º 266/3 do Código do Trabalho. Considerou a sentença recorrida, nesta parte, que "(...)Nem todo o trabalho tido por "nocturno" dá direito à retribuição especial. António Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 15ª Edição, pág. 391/392, sobre essa questão refere que: “Este regime não é, aplicável a todo o trabalho prestado durante a noite, ou melhor, durante o período considerado de «trabalho nocturno». Em primeiro lugar, retomando uma norma antiga e nunca revogada – o art. 1º/1 DL 348/73, de 11/7 -, o CT, no art. 266º,/3, afasta o acréscimo retributivo, quanto à actividade «exercida exclusiva ou predominantemente durante o período nocturno, designadamente espectáculo ou diversão pública» (na qual, por conseguinte, o trabalho nocturno é o recurso normal) e, ainda, a «actividade que, pela sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período nocturno, designadamente empreendimento turístico, estabelecimento de restauração ou de bebidas, ou farmácias, em período de abertura». E, acrescenta que “Para além destes casos, o CT admite ainda que não seja aplicada a regra de acréscimo remuneratório quando a “retribuição seja estabelecida atendendo à circunstância de o trabalho dever ser prestado em período nocturno”. (...) Por sua vez, o DL 349/73, de 11 de Julho, definiu as actividades referidas naquele nº. 1 do artigo 1 do DL 348/73, como sendo as referentes a espectáculos e diversões públicas, indústria hoteleira e similares e farmácias, nos períodos de serviço ao público com a porta fechada. E também não há lugar ao subsídio por trabalho nocturno quando o trabalhador já tenha sido contratado para esse tipo de trabalho, de tal modo que, desde o início, as partes tenham fixado uma remuneração que tenha em conta aquela maior penosidade do trabalho nocturno. (...) A actividade dar ré enquadra-se nas referidas nos Decretos-Leis nºs. 348/73 e 349/73, já que se dedica à actividade da indústria hoteleira. Acresce que, conforme resulta provado (pontos 28. e 32.), as funções exercidas pelo autor para a ré correspondem às inerentes à categoria profissional de gerente de Discoteca e o A. entre 0/10/2010 e 06/07/2013, prestou essa actividade predominantemente aos fins-de-semana e das 23 horas às 7 horas (horário de funcionamento da referida discoteca). Assim, e face ao disposto naqueles diplomas, entendemos não ser devida ao autor qualquer retribuição por trabalho nocturno. O Autor faz, para defender o seu direito, apelo ao CCT, designadamente à sua cláusula 72º. Ora, esta cláusula refere que: "1- Considera-se nocturno o trabalho prestado entre as 24 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte”. Porém, em nosso entender este CCT, não alarga ou restringe o que vem regulado naqueles diplomas, designadamente em referência ao pagamento da retribuição por trabalho nocturno, não se podendo afirmar que aquele CCT se afasta, alargando o direito à remuneração por trabalho nocturno (...)". Dispõe o n.º 2 da clausula citada (72-76, de acordo a publicação no BTE 26/2008, de 15.7 e 31/2011, de 22.8) que o trabalho noturno é pago com o acréscimo de 50%. O A. defende que a norma do art.º 266/3 do CT é supletiva e pode ser afastada por IRCT; e que é esse o caso porquanto o IRCT define como trabalho noturno o prestado entre as 0:00 e as 7:00 horas e a atividade concreta não está abrangida por nenhuma das exceções previstas nos n.º 7 a 10 da clausula 76. Contudo, estando a aplicação do IRCT prevista no art.º 3 do Código do Trabalho, nada reporta este preceito quanto a esta matéria (nomeadamente a al. j. do n.º 3 refere-se às garantias da retribuição e não à remuneração do trabalho noturno). Dispõem os n.º 1 e 3 do art.º 266 do Código do Trabalho, sob a epigrafe "Pagamento de trabalho nocturno"[6] , que 1 — O trabalho nocturno é pago com acréscimo de 25 % relativamente ao pagamento de trabalho equivalente prestado durante o dia. (...) 3 — O disposto no n.º 1 não se aplica, salvo se previsto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho: a) Em actividade exercida exclusiva ou predominantemente durante o período nocturno, designadamente espectáculo ou diversão pública; b) Em actividade que, pela sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período nocturno, designadamente empreendimento turístico, estabelecimento de restauração ou de bebidas, ou farmácia, em período de abertura; c) Quando a retribuição seja estabelecida atendendo à circunstância de o trabalho dever ser prestado em período nocturno. É este precisamente o caso: trata-se de um estabelecimento de discoteca, com funcionamento noturno, que se enquadra nas al. a) e b) do n.º 3 do art.º 266. Assim sendo, a norma que se aplica é a do n.º 1, precisamente por existir um IRCT, o que acarreta a remuneração do trabalho noturno com um acréscimo de 25% (e não 50%). Assim, o recurso procede parcialmente, tendo o A. a receber ainda € 2.729,34. Assinalar-se-ão a cheio as alterações, para mais fácil apreensão. * DECISÃO Pelo exposto o Tribunal: a) não admite o recurso da R. quanto à matéria de facto; b) julga improcedente o recurso da R. quanto à matéria de direito; c) julga parcialmente procedente o recurso interposto pelo A., M.., alterando desta sorte ficando as alíneas do ponto II da sentença (mantendo-se o ponto I, o corpo do ponto II e o seu n.º 3, pelo remanescente): a) - as prestações pecuniárias vencidas desde 04/11/2013, e as que se vencerem até ao trânsito em julgado da decisão final, deduzida dos montantes que o autor tenha eventualmente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e, ainda, do montante do subsídio de desemprego eventualmente auferido, que em 21.11.14 ascendia a € 13.487,03 (treze mil quatrocentos e oitenta e sete euro e três cêntimos), acrescidas dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser igualmente deduzida a quantia de €167,28 (cento e sessenta e sete euros e vinte e oito cêntimos), já recebida pelo autor aquando da cessação da relação laboral; b) a indemnização correspondente a 30 dias de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção computada até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, que em 21.11.14 ascendia a € 7.360,00 (sete mil trezentos e sessenta euros), em substituição da reintegração, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser deduzida a quantia de € 2.453,33 (dois mil quatrocentos e cinquenta e três euros e trinta e três cêntimos), já recebida pelo autor aquando da cessação da relação laboral. c) – a quantia de € 2.760,00 (dois mil setecentos e sessenta euros), a título de retribuição de férias vencidas e não gozadas, acrescida de juros legais, contados desde a citação e até integral reembolso; cc) a quantia de € 2.729,34 (dois mil setecentos e vinte e nove euros e trinta e quatro cêntimos), a titulo de acréscimo retributivo devido pela prestação de trabalho noturno, acrescida de juros legais, contados desde a citação e até integral reembolso; d) a quantia de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros, à taxa legal, que se vencerem a partir do trânsito em julgado da sentença. Custas do recurso da R. pela R. e do recurso do A. pelo A. e pela R. na proporção vencimento. Guimarães, 04.11.2015 Sérgio Almeida Antero Veiga Manuela Fialho ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- [1] Cf. o que é corolário das regras do direito substantivo cível art.º 396 (“A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal”), 391 (“O resultado da inspecção é livremente apreciado pelo tribunal”) e 389 (“A força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal”). [2] “O que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiencia de vida e conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas processuais. O que decide é a verdade material e não a verdade formal” (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Cb. Edit., 384). [3] “O princípio traduz-se principalmente no contacto pessoal entre o juiz e as diversas fontes de prova (Manuel de Andrade, idem, 386). [4] E ainda, acrescente-se, o da oralidade. [5] E o problema não está no mero áudio mas na natureza estática da documentação. Ainda que se grave som e imagem é fácil ver que só o Tribunal que recolhe a prova pode pôr as testemunhas à prova para dissipar duvidas, aperceber-se in loco de cumplicidades e tensões inconfessadas, etc. [6] É este o texto integral do artigo: 1 — O trabalho nocturno é pago com acréscimo de 25 % relativamente ao pagamento de trabalho equivalente prestado durante o dia. 2 — O acréscimo previsto no número anterior pode ser substituído, mediante instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, por: a) Redução equivalente do período normal de trabalho; b) Aumento fixo da retribuição base, desde que não importe tratamento menos favorável para o trabalhador. 3 — O disposto no n.º 1 não se aplica, salvo se previsto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho: a) Em actividade exercida exclusiva ou predominantemente durante o período nocturno, designadamente espectáculo ou diversão pública; b) Em actividade que, pela sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período nocturno, designadamente empreendimento turístico, estabelecimento de restauração ou de bebidas, ou farmácia, em período de abertura; c) Quando a retribuição seja estabelecida atendendo à circunstância de o trabalho dever ser prestado em período nocturno. 4 — Constitui contra -ordenação muito grave a violação do disposto no n.º 1.

Sumário

II. Há despedimento ilícito quando o empregador denuncia e faz cessar um contrato, que afirma ser a termo, supostamente assim caducando, quando na realidade se trata de um contrato de trabalho por tempo indeterminado.

III. O trabalho prestado em período noturno num estabelecimento de discoteca, aplicando-se a essa atividade contrato coletivo de trabalho, é remunerado com acréscimo de 25% nos termos do art.º 266/1 e 3 (e 3º) do Código do Trabalho

Texto Integral

Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa

RELATÓRIO

Autor (A.): M

Ré (R.): A.., Lda.

O A. demandou a R. alegando que foi admitido, em 1/07/2007, ao serviço da ré para exercer as funções de despenseiro, por contrato a termo certo, pelo período de um ano, tendo constado como motivo justificativo “um acréscimo excepcional da actividade da empresa em virtude de esta ter ganho o contrato INATEL – TURISMO SÉNIOR”; tal contrato cessou no dia 30/06/2010, por escrito do A. e determinação expressa da ré, com a promessa de que voltaria a contratar o A. imediatamente após o término desse contrato de trabalho; mediante contrato de trabalho a termo certo celebrado no dia 1/09/2010, pelo prazo de um ano, o A. voltou a ser admitido para exercer funções de chefe de secção, constando desse contrato como motivo justificativo “um acréscimo excepcional da actividade da empresa em virtude de esta ter ganho o contrato INATEL – TURISMO SÉNIOR”; no âmbito deste último contrato de trabalho desempenhou na realidade funções de gerente da Discoteca..; este último contrato cessou a produção de efeitos em 31 de agosto de 2013, por comunicação da ré ao A. de “caducidade do seu contrato de trabalho a termo certo”.

Com estes fundamentos pediu

- o reconhecimento de que entre A. e R. foi celebrado um contrato de trabalho por tempo indeterminado, com efeito a 1/07/2007; e de que exerceu a sua actividade, entre 01/10/2010 e 06/07/2013, enquanto gerente da Discoteca.., entre as 23 e as 07 horas;

- a declaração da ilicitude do seu despedimento e a ré condenada no pagamento da quantia de €29.305,84, relativa a créditos laborais, indemnizações decorrentes da ilicitude do despedimento e danos não patrimoniais.

Não havendo acordo em audiência de partes a Ré contestou, reconhecendo alguns dos factos alegados pelo A. e impugnando outros, concluindo pela improcedência da acção.

Efectuado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente, por provada, e declarou:

I- a nulidade do contrato de trabalho a termo certo celebrado entre o autor e ré em 01/07/2007, declarando-se celebrado por tempo indeterminado;

II- a ilicitude do despedimento do autor e, em consequência, condenando a ré a pagar ao autor:

a) - as prestações pecuniárias vencidas desde 04/11/2013, e as que se vencerem até ao trânsito em julgado da decisão final, deduzida dos montantes que o autor tenha eventualmente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e, ainda, do montante do subsídio de desemprego eventualmente auferido, que se computa, ao momento, em €11.653,33 (onze mil seiscentos e cinquenta e três autos e trinta e três cêntimos), acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser igualmente deduzida a quantia de €167,28 (cento e sessenta e sete euros e vinte e oito cêntimos), já recebida pelo autor aquando da cessação da relação laboral;

b) a indemnização correspondente a 30 dias de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção computada até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, que nesta data ascende a €5.595,00 (cinco mil quinhentos e noventa e cinco euros), em substituição da reintegração, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser deduzida a quantia de €2.453,33 (dois mil quatrocentos e cinquenta e três euros e trinta e três cêntimos), já recebida pelo autor aquando da cessação da relação laboral.

c) – a quantia de €2.760,00 (dois mil setecentos e sessenta euros), a título de retribuição de férias vencidas e não gozadas, acrescida de juros legais, contados desde a citação e até integral reembolso;

d) a quantia de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros, à taxa legal, que se vencerem a partir do trânsito em julgado da sentença.

3. – Absolveu no demais peticionado a ré

Inconformada, a R. A.., Lda. recorreu, formulando as seguintes conclusões:

1- Mediante contrato de trabalho a termo certo celebrado no dia 1 de Julho de 2007 o A. foi admitido ao serviço da Ré para exercer as funções inerentes à categoria profissional de despenseiro;

2- O contrato teve início no dia 1 de Julho de 2007 e cessou a produção de efeitos em 30 de Junho de 2010;

3- O Tribunal a “quo” concluiu que a cessação do contrato se deveu a comunicação escrita do A. e por determinação expressa da Ré com a promessa de ser novamente contratado;

4- A R. entende que não existem nos autos elementos escritos para que o Tribunal a “quo” desse tal circunstancialismo como provado ao arrepio mesmo do disposto no art. 103º1) e 344º 1) do C.T.

5, 6, 7- Também o registo do depoimento da testemunha M.., que foi trabalhadora da Ré, não leva a concluir que comprovadamente se tenha verificado o acima aludido no ponto 3, mas apenas à percepção do que se teria passado com o seu(s) contrato(s) e não com o contrato celebrado com o autor, porque o desconhecia. A análise crítica do seu depoimento impunha, salvo devido respeito, que o Tribunal a “quo” não desse como provado o aludido no ponto 3.

8- Nos demais depoimentos testemunhais, segundo a análise crítica da prova, excluindo os pais do A. – A.. e M.., nada comprovaram quanto ao aludido ponto 3 já que apenas tinham conhecimento das funções do A. na discoteca.

9- Os depoimentos dos pais do A. são parciais e incredíveis já que sabiam o que o autor lhes dizia por com eles habitar.

10, 11- Com base na análise crítica da prova testemunhal o Tribunal a”quo” declarou a nulidade do contrato de trabalho a termo celebrado entre o A. e ré em 1/7/2007, declarando-o por tempo indeterminado, e considerou que a comunicação operada pela Ré em 9/8/013, e chegada ao conhecimento do A. em 14/8/013, foi um despedimento ilícito porque ausente do necessário procedimento disciplinar.

12, 13- No entender da R. não se verificou aquela situação ilícita já que A. e ré tinham celebrado um contrato de trabalho a termo certo na data de 1/9/010, com cuja celebração convergiram doravante na formação de um novo vínculo laboral, distinto do anterior, em todas as suas vertentes, tendo intenção em extinguir a relação que perdurou até 30/8/010;

14- Constituiu-se aquela ligação laboral numa nova categoria para o A., num novo e distinto posto de trabalho, num novo e diferenciado horário de trabalho e numa nova e melhorada retribuição mensal;

15- Com a celebração do contrato de 1/9/010 não se operou uma renovação do contrato celebrado em 1/7/07, já que se tratam de duas realidades distintas que não podem ser configuradas da mesma maneira;

16- Ainda que o contrato celebrado em 1/9/010 fosse qualificado como por tempo indeterminado, uma vez verificada a ausências dos pressupostos que a lei exige para a contratação a termo, o certo é que tal contrato expirou em agosto por encerramento do local/posto de trabalho do autor.

17, 18- Com o encerramento da atividade da discoteca, facto dado como provado no nº 38 da fundamentação da sentença, o objecto contratual mostrava-se impossível, devendo a comunicação de caducidade contratual enviada pela ré em 9/8/013 e recebida pelo A. em 14/8/013 ser convolada para um despedimento por extinção do posto de trabalho, havendo lugar às compensações que já foram entregues ao A

19- A decisão do Tribunal a”quo violou, entre outras, as normas dos art.s 103º 1) 140º, 147º, 344º 1) e 381º c).

Finda impetrando a revogação da sentença, tanto no que concerne à nulidade do contrato de trabalho celebrado entre os impetrantes na data de 1/7/2007, como na declaração de ilicitude do despedimento do autor, substituindo-as por decisão que reconheça a validade do contrato celebrado na data de 1/9/2010, declarando-se cessado por encerramento do respectivo local/posto de trabalho na data de 30 /8/2010.

O A. contra-alegou, mas sem formular conclusões, pedindo a improcedência do recurso da R

Também o A. recorreu, concluindo:

1. O presente recurso, incidente sobre parte da sentença proferida pelo Me-ritíssimo Juiz a quo, versa apenas sobre matéria de direito.

2. O Mmo Juiz a quo fez incorrecta interpretação e aplicação do direito a parte do caso concretamente decidendo, descurando alguns dos factos dados como provados.

3. A decisão recorrida padece de um erro notório ao nível da subsunção jurídica porque:

- apesar de o Mmo Juiz ter declarado a ilicitude do despedimento do A. não calculou correctamente o montante global das retribuições vencidas desde 30 (trinta) dias antes da propositura da acção (4 de novembro de 2013) até à data da prolação da sentença recorrida (21 de novembro de 2014) (cfr. art.º 390.º do Código do Trabalho - CT), nem o valor total da indemnização devida em substituição da reintegração (cfr. artigo 391.º, n.º 1 e 2, do CT);

- não prevê - como devia prever, tendo por base o instrumento de regulamen-tação colectiva concretamente aplicável à situação em apreço - a condenação da R. no pagamento do acréscimo devido pela prestação de trabalho nocturno pelo A. (cfr. art.º 266.º, n.º 3, do CT, conjugado com as Cláusulas 72.ª e 76.ª do Contrato Colectivo de Trabalho melhor identificado no ponto 16 da factualidade provada, nos termos definidos nos BTE n.º 26/2008, de 15 de Julho, e 31/2011, de 22 de agosto, respectivamente).

4, 5. Em consequência da declaração da ilicitude do despedimento do A. o Mmo Juiz a quo condenou a R. no pagamento das retribuições vencidas desde 30 (trinta) dias antes da propositura da acção (4 de novembro de 2013) até à data da prolação da sentença recorrida (21 de novembro de 2014), ao abrigo do disposto no art.º 390.º, n.º 1 e 2, alínea b), do CT. Para o efeito teve em consideração um período global de 12 meses e 17 dias, com o qual o A. concorda integralmente.

6. Não obstante o Mmo Juiz a quo ter apurado, na fundamentação da sentença, um valor global de €13.417,33 a título de retribuições intercalares, a verdade é que, certamente por lapso de escrita, apenas colocou, no dispositivo da sentença, a quantia total de € 11.653,33.

7, 8. Seja como for, nenhum desses valores se encontra correcto: a R. deveria ter sido condenada, a título de retribuições intercalares, na quantia global de € 13.487,03, nos seguintes termos:

- retribuições mensais, no valor total de € 11.561,33 - [(12 meses x €920,00) + (17/30 x €920,00)];

- subsídio de férias e subsídio de Natal, no valor total de € 1.925,70 - [(2 x €920,00) + (17/365 x 2 x €920,00)].

9. Por conseguinte, deverá ser alterada a alínea a) do ponto II da decisão propriamente dita, devendo ficar consignado:

"a) As prestações pecuniárias vencidas desde 04/11/2013, e as que se vencerem até ao trânsito em julgado da decisão final, deduzida dos montantes que o A. tenha eventualmente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e, ainda, do montante do subsídio de desemprego eventualmente auferido, que se computa, ao momento, em € 13.487,03, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser igualmente deduzida a quantia de €167,28, já recebida pelo A. aquando da cessação da relação laboral."

10. Na sequência da declaração da ilicitude do despedimento do A. o Mmo Juiz condenou ainda a R. no pagamento de uma "indemnização correspondente a 30 dias de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção computada até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, que nesta data [21 de novembro de 2014] ascende a € 5.595,00, em substituição da reintegração, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser deduzida a quantia de €2.453,33, já recebida pelo A. aquando da cessação da relação laboral" (alínea b) do ponto II da decisão propriamente dita).

11. Para proceder ao cálculo da quantia em apreço o Mmo Juiz, na fundamentação da sentença, tomou em consideração que o A. foi "admitido ao serviço da R. em 1 de julho de 2007, que auferia, à data do despedimento, a remuneração mensal ilíquida de €920,00, e que o despedimento reporta os seus efeitos a 31 de Agosto de 2013."

12. Porém não fez uma correcta interpretação do disposto no artigo 391.º, n.os 1 e 2, do CT, por duas ordens de razões:

- em primeiro lugar, para efeitos do cálculo do montante global da indemnização em substituição da reintegração, não teve em consideração o período de tempo decorrido desde a data da produção dos efeitos do despedimento (31 de agosto de 2013) até à data da prolação da sentença (21 de novembro de 2014), violando o disposto no n.º 2 do citado artigo;

- em segundo lugar, desatendeu ao disposto no n.º 1 do referido preceito, designadamente na parte onde se refere "indemnização (…) entre 15 e 45 de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade (…)", uma vez que, no montante efectivamente vertido na condenação, tomou em consideração 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de antiguidade, não tendo arredondado para a unidade imediatamente subsequente no que diz respeito ao cálculo da indemnização (correspondente, nessa perspectiva, a 7 retribuições base e diuturnidades).

13. Salvo o devido respeito, resulta do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 391.º do CT que, para efeitos de cálculo da indemnização em substituição da reintegração, se deve atender a todo o tempo decorrido desde a data da admissão do A. (1 de Julho de 2007) até à data da prolação da sentença (21 de novembro de 2014), sem prejuízo daquele lapso de tempo que entretanto se vencer até ao trânsito em julgado da sentença.

14. Quer isto dizer que o A. tem, para efeitos do disposto no artigo 391.º, n.os 1 e 2, do CT, a antiguidade correspondente a 7 anos, 4 meses e 21 dias.

15. Dado que o Mmo Juiz a quo entendeu fixar o quantum indemnizatório em 30 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, deverá tomar-se em consideração uma retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade.

16. Ou seja: o A. terá direito, a título de indemnização em substituição da reintegração, ao valor global de € 7.360,00, ou seja, ao valor correspondente a 8 retribuições base.

17. Face ao exposto, deverá ser alterada a alínea b) do ponto II da decisão propriamente dita, devendo ficar consignado:

"b) A indemnização correspondente a 30 dias de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção computada até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, que nesta data [21 de Novembro de 2014] ascende a € 7.360,00 (sete mil, trezentos e sessenta euros), em substituição da reintegração, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser deduzida a quantia de €2.453,33 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e três euros e trinta e três cêntimos), já recebida pelo autor aquando da cessação da relação laboral."

18. Apesar de ter dado como provada a factualidade constante dos pontos 11, 15, 16, 20 a 29 e 32 a 34, entendeu que o trabalho noturno realizado pelo A. não lhe confere o direito a uma retribuição especial, ao abrigo do disposto no artigo 266.º, n.º 3, alíneas a) e b), do CT, conjugado com os Decretos-Lei n.º 348/73 e 349/73, de 11 de Julho.

19. Estribando-se no regime excepcional previsto no artigo 266.º, n.º 3, alíneas a) e b), do CT - não dá direito ao acréscimo previsto no n.º 1 desse mesmo preceito o trabalho prestado "em actividade exercida exclusiva ou predominantemente durante o período nocturno, designadamente espectáculo ou diversão pública", nem "em actividade que, pela sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período nocturno, designadamente empreendimento turístico, estabelecimento de restauração ou de bebidas, ou farmácia, em período de abertura" -, e corroborando-o através do recurso ao vertido nos Decretos-Lei n.os 348/73 e 349/73, de 11 de Julho, o Mmo Juiz conclui que a actividade desenvolvida ao serviço da Ré - no âmbito da indústria hoteleira, tendo por base o exercício das funções inerentes à categoria profissional de gerente de Discoteca -, não confere ao A. o direito a uma retribuição especial.

20. E, a propósito da aplicação do Contrato Colectivo de Trabalho melhor identificado no ponto 16 da factualidade dada como provada, designadamente da Cláusula 72.ª (actualmente correspondente, na íntegra, à Cláusula 76.ª, nos termos definidos no BTE n.º 31/2011, de 22 de Agosto), refere o Mmo Juiz a quo:

"O Autor faz, para defender o seu direito, apelo ao CCT, designadamente à sua cláusula 72.ª. Ora, esta cláusula refere que: "1 - Considera-se nocturno o trabalho prestado entre as 24 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte".

Porém, em nosso entender este CCT, não alarga ou restringe o que vem regulado naqueles diplomas [leia-se: no artigo 266.º, n.º 3, alíneas a) e b), do CT, conjugado com os Decretos-Lei n.º 348/73 e 349/73, de 11 de Julho], designadamente em referência ao pagamento da retribuição por trabalho nocturno, não se podendo afirmar que aquele CCT se afasta, alargando o direito à remuneração por trabalho nocturno."

21. Salvo o devido respeito não fez correcta interpretação do estatuído no artigo 266.º, n.º 3, do CT.

22, 23. É verdade que o art.º 266.º, n.º 3, do CT excepciona, nos casos de trabalho nocturno aí descritos, o pagamento do acréscimo referido no n.º 1 desse preceito; e que a actividade desenvolvida pelo A., por conta e sob a direcção da R., enquanto gerente da Discoteca.., se enquadra nas alíneas a) e b) do n.º 3 do art.º 266.º do CT.

24. Porém, contrariamente ao que fez o Meritíssimo Juiz a quo, não se pode olvidar que o art.º 266.º, n.º 3, do CT consubstancia uma norma supletiva, que pode ser afastada por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.

25. Por conseguinte, se houver um instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que confira o direito ao pagamento de uma retribuição especial nos casos expressamente previstos no n.º 3 do art.º 266.º do CT, já não se excepcionará a aplicação dessa retribuição especial, seja daquela que, em termos mínimos, consta do n.º 1 do citado preceito (25%), seja de qualquer outra que, em termos mais vantajosos, conste de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, tendo por base o princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador (cfr. art.º 3.º, n.os 1 e 3, al. j), do CT).

26. E, aqui chegados, importa analisar se o regime previsto no Contrato Co-lectivo de Trabalho em apreço prevê ou não o pagamento de qualquer acréscimo retributivo ao A. pelo trabalho nocturno realizado.

27. Resulta da Cláusula 76.ª desse Contrato Colectivo de Trabalho que, em regra:

- Considera-se nocturno o trabalho prestado entre as 24 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte (n.º 1), em conformidade com o estatuído no art.º 223.º do CT;

- Todo o trabalho nocturno será pago com um acréscimo de 50% (n.º 2);

- Quando, no cumprimento de horário normal de trabalho, sejam prestadas mais de quatro horas durante o período considerado nocturno, será todo o período de trabalho diário remunerado com este acréscimo (n.º 2).

28. No entanto, essa Cláusula excepciona a aplicação do regime geral supra enunciado em diversas situações:

- Para os trabalhadores das secções n.os 8, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 23 do anexo II da Convenção Colectiva de Trabalho em apreço, bem como para os que exercem funções em cantinas e bares concessionados, considera-se trabalho noturno o prestado entre as 20 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte, sendo de 25% a remuneração do trabalho prestado até às 24 horas e de 50% a do prestado a partir das 24 horas (n.º 7);

- Nos estabelecimentos de venda de alojamento que empreguem, no conjunto, 10 ou menos trabalhadores, será de 25% o acréscimo pelo trabalho nocturno (n.º 8);

- Nos estabelecimentos de restauração ou bebidas com fabrico próprio de pastelaria, os trabalhadores com horário seguido iniciado às 6 horas não terão direito a acréscimo por trabalho nocturno (n.º 9);

- Nos estabelecimentos de bebidas, o disposto nesta cláusula só se aplica aos trabalhadores que prestem serviço para além das 2 horas (n.º 10).

29. No caso decidendo a actividade desenvolvida pelo A. - correspondente à categoria profissional de gerente de um estabelecimento de bebidas (discoteca) - não se enquadra em nenhuma das referidas exceções, uma vez que:

- o A. é um trabalhador da secção n.º 5 do anexo II do Contrato Colectivo de Trabalho em análise;

- a discoteca onde o A. exercia a sua actividade não é um estabelecimento de venda de alojamento, nem um estabelecimento de restauração ou bebidas com fabrico próprio de pastelaria;

- apesar de a discoteca.. ser um estabelecimento de bebidas o A. exercia a sua actividade entre as 23 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte, pelo que se lhe aplica, integralmente, o regime vertido na 2.ª parte do n.º 2 da Cláusula em apreço.30. Independentemente de a actividade concretamente exercida pelos trabalhadores abrangidos pelo Contrato Colectivo de Trabalho em apreço se enquadrar ou não no n.º 3 do art.º 266.º do CT, ressalvadas as referidas excepções dos n.º 7 a 10 da referida Cláusula, eles terão sempre direito a um acréscimo retributivo de 50% pelo trabalho prestado entre as 24 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte.

31. E tal acréscimo estende-se, igualmente, ao restante período de trabalho diário quando os trabalhadores, no cumprimento de horário normal de trabalho, prestem mais de quatro horas durante o período considerado nocturno.

32. No caso sub judice, por remissão do artigo 266.º, n.º 3, do CT para o Contrato Colectivo de Trabalho em apreço, designadamente para a Cláusula 76.ª, o A. exerceu, por conta e sob a direcção da R., a sua actividade de gerente da discoteca.. - estabe-lecimento comercial de bebidas - entre as 23 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte, encontrando-se enquadrado na secção n.º 5 do anexo II dessa Convenção e não estando abrangido por nenhuma das excepções estatuídas nos n.os 7 a 10 da referida Cláusula.

33. Por conseguinte o A. terá direito a receber da R. um acréscimo de 50% pelo trabalho prestado entre as 24 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte, acréscimo esse que será também extensível ao trabalho prestado entre as 23 e as 24 horas (cfr. n.os 1 e 2 da citada Cláusula 76.ª).

34. E, mesmo aplicando o n.º 10 da referida Cláusula 76.ª, esse acréscimo continuará a existir na sua totalidade porque, no cumprimento do respectivo horário normal de trabalho, o ora Recorrente prestava mais de quatro horas após as 2 horas.

35. Resulta da factualidade dada como provada que o A. auferiu, entre 1 de outubro de 2010 e 6 de julho de 2013, a retribuição horária de € 5,31, calculada nos termos do art.º 271.º do CT:

Retribuição horária = (€ 920,00 x 12) : (52 x 40).

36. Por outro lado, o A. realizou a actividade de gerente da discoteca.. durante 257 dias, nos termos previstos no ponto 32 da matéria de facto provada.

37. Por conseguinte, deve a R. ao A., a título de acréscimo de 50% pelo trabalho nocturno prestado nos referidos dias, o montante global de € 5.458,68, calculado nos termos seguintes: €5,31 x 50% x 8 horas x 257 dias de trabalho nocturno.

38. A subsunção jurídica efectuada pelo Mmo Juiz a quo, relativamente ao não pagamento do acréscimo devido pela prestação de trabalho nocturno por parte do A. configura uma clara violação do vertido na Cláusula 76.ª do Contrato Colectivo de Trabalho em apreço, bem como no art.º 266.º, n.º 3, do CT.

39. Pelo que, nessa parte, deverá a sentença ser revogada, com o consequente reconhecimento do direito do A. ao acréscimo de 50% pelo trabalho nocturno prestado durante 257 dias, nos termos previstos no ponto 32 da matéria de facto provada.

Indicou como normas violadas os art.º 266.º, n.º 3, 390.º e 391.º, n.os 1 e 2, do CT, bem como Cláusulas 72.ª e 76.ª do Contrato Colectivo de Trabalho melhor identificado no ponto 16 da factualidade dada como provada, nos termos definidos nos BTE n.os 26/2008, de 15 de Julho, e 31/2011, de 22 de Agosto, respectivamente.

E rematou pedindo a revogação parcial da sentença e a sua substituição por outra que declare a condenação da R. nos termos que expôs, designadamente quanto ao pagamento das retribuições intercalares e da indemnização em substituição da reintegração, bem como no que diz respeito ao pagamento do acréscimo retributivo pelo trabalho nocturno prestado pelo A

A R. não contra-alegou.

O DM do MºPº teve vista, dando parecer no sentido da improcedência do recurso da R. e da procedência parcial do recurso do A

As partes responderam.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

Cumpre apreciar neste recurso – considerando que o seu objecto é definido pelas conclusões da recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, e exceptuando aquelas cuja decisão fique prejudicada pela decisão dada a outras, art.º 636 e 639, do Código de Processo Civil, consiste em apurar o acerto da decisão de facto, se há apenas um contrato de trabalho por tempo indeterminado, se houve despedimento por extinção do posto de trabalho (recurso da R.); se há erro de calculo na determinação do valor da indemnização de antiguidade e dos salários de tramitação; e se o valor acrescido da retribuição por trabalho noturno foi bem determinada ou houve erro na aplicação das normas pertinentes.

II) Da matéria de facto.

Por uma questão de lógica processual começamos com o recurso da R. quanto à matéria de facto.

A matéria de facto pode ser alterada pelo Tribunal da Relação nas situações contempladas no n.º 1 do art.º 662º do CPC: se os factos tidos por assentes ou a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre (art.º 607.º, n.º 5, do CPC), segundo o qual “O juiz (…) aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (…)” [1]. Ou seja, ao juiz cabe apreciar livremente as provas, sem constrangimentos nomeadamente quanto à natureza das provas, decidindo de harmonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido.

O controlo da matéria de facto, nomeadamente com base na documentação (mormente na gravação), dos depoimentos prestados em audiência, está vinculado à observância dos princípios fundamentais do processo civil, entre os quais, além do próprio principio da livre apreciação das provas [2], o da imediação [3].

É na 1ª instância que, por natureza, se concretizam os aludidos princípios [4], estando, pois, em melhores condições de apreciar os depoimentos prestados em audiência, atento o imediatismo, impossível de obter na análise da matéria de facto na Relação, por ser quem conduz a audiência de julgamento e quem interage com a produção da prova e capta pormenores, reacções, hesitações, expressões e gestos, enfim os símbolos impossíveis de detectar em simples gravações [5].

O artigo 640 CPC estabelece os ónus que impendem sobre quem recorre da decisão de facto, sob pena de rejeição do recurso (art.º 640/1 e 2/a):

- especificar os concretos pontos da matéria de facto que considera incorreta-mente julgados (nº 1, alínea a);

- especificar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida (nº 1, alínea b);

- a decisão que, no seu entender, deve ser tomada sobre as questões de facto impugnadas (n.º 1, al. c).

Ora, é manifesto que a R. não deu cumprimento a estes ónus, como bem nota o MºPº, quando nota:

A recorrente nem na motivação nem nas conclusões recursivas indicou, especificadamente, os concretos postos de facto, que considerava padecerem de erro de julgamento, por referência aos factos controvertidos articulados, que constituíam temas de prova, fixados no despacho a que alude o art.5932, n22, alínea c) do CPC, constante de fls. 130 a 134, nem indicou a decisão que, no seu entender, deveria ser proferida relativamente a tais pontos de facto. Além disso, não especificou na motivação ou nas conclusões, ainda que sinteticamente, os concretos meios probatórios, constantes da gravação realizada, que impunham diferente decisão sobre os pontos da matéria de facto que considerava incorrectamente julgados - por referência aos factos controvertidos fixados no despacho saneador - (indicando com exactidão, neste último caso, as passagens da acta da gravação nas quais se fundava).

Os ónus contidos no art.º 640/1 e 2, do CPC, têm por fim tornar inteligível a impugnação e facilitar o entendimento da perspetiva do recorrente à contra-parte e ao Tribunal ad quem. Neste sentido escreve Abrantes Geraldes que “as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor (…). Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilização das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação inconsequente de inconformismo” (cfr. Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2007, 142-143; Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, 129).

O que tem todo o sentido: quem imputa deficiências sérias à sentença há de ter o mínimo de cuidado para não incorrer em tais erros.

No caso foi condensada a matéria de facto e a R. não indicou por referencia aos factos controvertidos os pontos de facto impugnados.

Aliás, se considerarmos que o ponto 3 da base instrutória inquiria

Após ter feito caducar esse contrato de trabalho, o autor exerceu para a ré as funções de “Despenseiro” de 01/07/2010 a 31/08/2010?,

E o n.º 3 dos factos tidos como assentes na sentença reza que:

3. As funções exercidas pelo Autor consistiam em:

- comprar, transportar em veículos destinados para o efeito, armazenar, conservar, controlar e fornecer às diversas secções do Hotel Miracorgo, mediante requisição, as mercadorias e artigos necessários ao seu funcionamento;

- receber encomendas e diligenciar pelo fornecimento das mesmas às aludidas secções;

- limpar e arrumar a respectiva secção de trabalho,

torna-se difícil entender a que se refere quando diz que

3- O Tribunal a “quo” concluiu que a cessação do contrato se deveu a comunicação escrita do A. e por determinação expressa da Ré com a promessa de ser novamente contratado;

4- A R. entende que não existem nos autos elementos escritos para que o Tribunal a “quo” desse tal circunstancialismo como provado ao arrepio mesmo do disposto no art. 103º1) e 344º 1) do C.T.

Parece impugnar a matéria dada por assente nos n.º 18 e 19 da sentença, por referencia aos n.º 1 e 3 da base.

Mas isto é uma conjetura (o A., de seu lado concluiu que está em causa a matéria dos n.º 10 e 18), e, como se disse no acordão citado pelo MºPº desta Relação de Guimarães de 15.2.15, a mera transcrição de parte ou do ponto de facto enunciado na sentença. Refere-se àquilo que o Tribunal considerou ir “ao encontro da prova, ficando por saber se, em presença do que vinha alegado este correspondia ou não a tal alegação. Ora, é sobre a matéria alegada — e não sobre qualquer outra — que se deve aquilatar do bem, ou mal fundado da decisão da 1ª instância" .

Ou seja, a R. não indicou os concretos pontos de facto incorretamente julgados, desde logo por referencia à base instrutória.

Destarte, não admito o recurso da R. quanto à matéria de facto.

B) São estes os factos provados:

1. A Ré é uma sociedade comercial por quotas que tem por objecto, entre outras actividades, a exploração de um estabelecimento hoteleiro com restaurante.

2. Mediante contrato de trabalho a termo certo celebrado no dia 1 de Julho de 2007, o Autor foi admitido ao serviço da Ré para exercer as funções inerentes à categoria profissional de Despenseiro.

3. As funções exercidas pelo Autor consistiam em:

- receber encomendas e diligenciar pelo fornecimento das mesmas às aludidas secções;

- limpar e arrumar a respectiva secção de trabalho.

4. Tal contrato de trabalho a termo certo foi celebrado pelo prazo de um ano, sucessivamente renovável por igual período de tempo, até ao máximo de duas renovações, caso a Ré "não comunicasse, por escrito, ao Autor e até oito dias antes de o prazo expirar, a vontade de o não renovar".

5. No âmbito desse contrato o Autor desempenhou a sua actividade por conta, no interesse e sob a autoridade, direcção e fiscalização da Ré.

6. Tendo sido contratado para cumprir um período normal de trabalho de 40 horas semanais, distribuídas de Terça-feira a Domingo.

7. Na execução de tal contrato de trabalho, o Autor auferiu as seguintes retribuições mensais ilíquidas: - € 584,80, entre Julho de 2007 e Abril de 2008; € 602,34, entre Maio de 2008 e Março de 2010; € 620,41, entre Abril e Junho de 2010.

8. Ficou convencionado entre o Autor e a Ré que aquele exerceria as suas funções nas instalações desta, correspondentes ao Hotel

9. Como motivo justificativo da celebração do contrato de trabalho em apreço, foi invocado "um acréscimo excepcional da actividade da empresa em virtude de esta ter ganho o contrato INATEL - TURISMO SÉNIOR".

10. Tal contrato de trabalho a termo certo teve início no dia 1 de Julho de 2007 e cessou a produção de efeitos em 30 de Junho de 2010, por comunicação escrita do Autor.

11. Mediante contrato de trabalho a termo certo celebrado no dia 1 de Setembro de 2010, o Autor voltou a ser admitido ao serviço da Ré, mas agora para exercer as funções inerentes à categoria profissional de Chefe de Secção, Pelo prazo de um ano, sucessivamente renovável por igual período de tempo, até ao máximo de duas renovações, caso a Ré "não comunicasse, por escrito, ao Autor e até oito dias antes de o prazo expirar, a vontade de o não renovar", para cumprir um período normal de trabalho de 40 horas semanais, Distribuídas de Segunda-feira a Domingo, mediante a retribuição mensal ilíquida de €920,00.

12. Como motivo justificativo da celebração do contrato de trabalho em apreço, foi invocado "um acréscimo excepcional da actividade da empresa em virtude de esta ter ganho o contrato INATEL - TURISMO SÉNIOR".

13. Por carta registada com aviso de recepção datada de 9 de Agosto de 2013 e recebida pelo Autor a 14/08/2013, a Ré comunicou ao Autor a "caducidade do seu contrato de trabalho a termo certo", nos seguintes termos: "De acordo com o estipulado na cláusula 6.ª do contrato de trabalho acima referido, venho comunicar-lhe que o mesmo não se renovará, pelo que se considera extinto, por caducidade, no dia 31 de Agosto de 2013. Aproveitamos para reconhecer a sua colaboração, bem como comunicar-lhe que a partir daquela data se encontram à disposição todos os créditos salariais que lhe são devidos."

14. No dia 31 de Agosto de 2013 a Ré entregou ao Autor o comprovativo da declaração da situação de desemprego.

15. A Ré não se encontra integrada na Associação Portuguesa de Hotelaria, Restauração e Turismo (APHORT), nem em qualquer outra associação de empregadores.

16. Ao contrato de trabalho vigente entre o Autor e a Ré aplica-se o Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a APHORT - Associação Portuguesa de Hotelaria, Restauração e Turismo e a FESAHT - Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimen-tação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal, publicado no BTE n.º 26, de 15/07/2008, e as respectivas alterações, publicadas nos BTE n.º 20, de 29/05/2009, e 17, de 08/05/2010, por força das respectivas Portarias de Extensão, publicadas nos BTE n.º 47, de 22/12/2008, 1, de 08/01/2010, e 38, de 15/10/2010.

17. O Autor passou a receber, a partir de 9/09/2013, a título de subsídio de desemprego, o montante diário de € 20,71 e mensal de 621,30, montante este que, a partir do 181º dia, sofrerá uma redução de 10%.

18. O autor fez caducar o contrato de trabalho referido em 2., no final da segunda renovação e nos termos referidos em 10., por determinação expressa da ré e com a promessa desta de que o voltaria a contratar imediatamente após esse término.

19. Após ter feito caducar esse contrato de trabalho, o autor exerceu para a ré as funções de “Despenseiro” de 01/07/2010 a 31/08/2010.

20. O Autor, no âmbito do contrato de trabalho celebrado em 01/09/2010, e desde o seu início, assegurou a abertura ao público nos dias de funcionamento da Discoteca

21. … fez e recebeu encomendas de bebidas, comidas e outros elementos necessários ao funcionamento desse estabelecimento comercial.

22. …elaborou os folhetos publicitários alusivos às festas realizadas na Discoteca e providenciou pela sua impressão.

23. …distribuiu esses folhetos publicitários em toda a cidade de Vila Real, bem como em localidades e concelhos limítrofes.

24. … organizou e providenciou por todas as tarefas inerentes à realização das festas temáticas dessa Discoteca.

25. … promoveu contactos institucionais com as mais diversas entidades públicas, designadamente com a Sociedade Portuguesa de Autores - para pagamento das taxas correspondentes aos direitos de autor - e com a Polícia de Segurança Pública – para liquidação dos gratificados relativos aos serviços de vigilância.

26. … providenciou pelo encerramento da Discoteca ao público, desligando os computadores, recolhendo o dinheiro existente em caixa e procedendo à listagem das bebidas em falta nos balcões, para posterior reposição do stock.

27. Estas funções não correspondem às funções inerentes à categoria de Chefe de Secção.

28. …. mas sim às funções inerentes à categoria profissional de Gerente de Discoteca.

29. O Autor esteve ininterruptamente ao serviço da Ré desde 1 de Julho de 2007 até 31 de Agosto de 2013.

30. Nos anos de 2010, 2011 e 2012, o Autor não gozou quaisquer férias.

31. … nem por elas recebeu qualquer compensação monetária da Ré.

32. Entre 1 de Outubro de 2010 e 6 de Julho de 2013 o Autor, no âmbito do contrato outorgado no dia 1 de Setembro de 2010, prestou a sua actividade na Discoteca.., explorada pela Ré nas instalações correspondentes ao Hotel.., sob a autoridade e direcção da Ré, no período predominantemente correspondente aos fins-de-semana, e de acordo com o seguinte mapa:

(..) mês e ano

n. º de dias de trabalho noturno (das 23 às 7 horas)

33. Essa actividade foi realizada pelo Autor entre as 23 horas desses dias e as 7 horas dos dias seguintes.

34. A Ré nunca pagou ao Autor o acréscimo correspondente a esse trabalho nocturno.

35. Desde 1 de Setembro de 2013 até à presente data o autor tem estado desempregado.

36. O Autor quando, no dia 14 de Agosto de 2013, recebeu a comunicação de "caducidade" do respectivo contrato de trabalho, ficou em estado de choque e nervoso.

37. … ficou perturbado psicologicamente e tornou-se numa pessoa transtornada e revoltada e sentiu-se humilhado.

38. A Ré cessou a actividade da secção da discoteca em Agosto de 2013.

C) De direito

Do recurso de Direito da R.

a) Do contrato do A.

Resulta assente claramente que A. e R. celebraram contrato de trabalho subordinado a termo certo em 1.2.2007 (n.º 2 dos factos provados), pelo período de um ano (n.º 4), invocando a R. como motivo “um acréscimo excepcional da actividade da empresa em virtude de esta ter ganho o contrato INATEL - TURISMO SÉNIOR" (n.º 9), o qual cessou em 30.06.2010 por comunicação escrita do A. (n.º 10), efetuada por determinação expressa da R. e com a promessa de que esta o voltaria a contratar imediatamente (n.º 18).

De seguida, em 1.9.2010, A e R. celebraram contrato de trabalho a termo certo mediante o qual o A. voltou a ser admitido ao serviço da Ré, agora para exercer funções de Chefe de Secção, pelo prazo de um ano, sucessivamente renovável até ao máximo de duas renovações (n.º 11), invocando como motivo justificativo "um acréscimo excepcional da actividade da empresa em virtude de esta ter ganho o contrato INATEL - TURISMO SÉNIOR" (n.º 12).

Este segundo contrato veio a ser extinto por carta registada com aviso de recepção datada de 9.8.2013, recebida pelo A. a 14.8.2013, onde a Ré lhe comunicou a "caducidade do seu contrato de trabalho a termo certo" dizendo que "De acordo com o estipulado na cláusula 6.ª do contrato de trabalho acima referido, venho comunicar-lhe que o mesmo não se renovará, pelo que se considera extinto, por caducidade, no dia 31 de Agosto de 2013 (…)" (n.º 13).

Esta sucessão cronológica aponta decididamente para a existência de um único vinculo entre A. e R., sendo manifestamente improcedente a tese da R. de que se trata de duas situações laborais diversas, onde tudo é diferente. Basta ver que a novel contratação seguiu-se de imediato ao que normalmente corresponderia ao gozo de férias anuais.

Mas o caso é ainda mais óbvio: é que na verdade o trabalhador nem gozou férias em agosto, já que no tal período que medeou entre os dois contratos – chamemos assim a situação numa ótica puramente formal -, esteve a prestar atividade para a R. como “despenseiro” (n.º 19). Ou seja, nunca deixou de laborar para a R., embora tenha mudado de funções, circunstancia que, também manifestamente, em nada briga com a existência, materialmente (que é o que interessa), de um único vínculo contratual. Simplesmente, em lugar de reconhecer a qualidade de trabalhador por tempo indeterminado do A. e a sua progressão na categoria, com o correspondente reflexo retributivo, a R. escondeu-se no subterfúgio da “cessação pré-ordenada” do contrato de 2007 e na celebração formal de outro (o que é, diga-se, um autêntico “ovo de Colombo”: mais uns quantos contratos denunciados e substituídos no mês seguinte por outros e estaria encontrada a forma dos trabalhadores serem toda a vida temporários). Só que a perspetiva da lei é diferente: nos termos do art.º 143/1 do Código do Trabalho, “A cessação de contrato de trabalho a termo, por motivo não imputável ao trabalhador, impede nova admissão ou afectação de trabalhador através de contrato de trabalho a termo ou de trabalho temporário cuja execução se concretize no mesmo posto de trabalho, ou ainda de contrato de prestação de serviços para o mesmo objecto, celebrado com o mesmo empregador ou sociedade que com este se encontre em relação de domínio ou de grupo, ou mantenha estruturas organizativas comuns, antes de decorrido um período de tempo equivalente a um terço da duração do contrato, incluindo renovações”. E o n.º 1, al. d) do art.º 147 considera sem termo o contrato celebrado em disposição ao n.º 1 do art.º 143, contando-se na antiguidade o tempo de trabalho prestado nos contratos sucessivos (147/3).

Em suma: há materialmente apenas um contrato, por tempo indeterminado, que remonta a 2007.

b) Há despedimento ilícito, mera caducidade ou despedimento por extinção do posto de trabalho?

Não nos alongaremos com explicações sobre aquilo que é óbvio: tendo a R. comunicado ao A. que considerava extinto o contrato por caducidade, e sendo a declaração recetícia, efetivamente o vínculo terminou em 14.8.13, data em que o A. recebeu a comunicação.

Porém, a caducidade só tem lugar nos casos previstos na lei, nomeadamente em sede de contratação a termo.

Como não há contrato a termo não há caducidade; logo há despedimento.

Diz a recorrente que a comunicação não pode originar um despedimento ilícito, uma vez que resulta provado que a R. cessou a atividade da secção de discoteca em Agosto de 2013, tornando-se pois impossível a o cumprimento da obrigação contratual da R. devido ao encerramento local/posto de trabalho do A., devendo o Tribunal convolar a declaração de caducidade para declaração de despedimento por extinção do posto de trabalho.

De novo sem razão: não cabe ao Tribunal convolar nada; pelo contrário, era à R. que cabia, se esse fosse o caso, lançar mão do procedimento previsto nos art.º 367 e ss. do Código do Trabalho, nomeadamente as comunicações e consultas (art.º 369 e 370), coisa que manifestamente não fez.

O despedimento é, pois, ilícito.

Não colhe, em suma, o recurso da R

Recurso do A

A) Salários de tramitação e indemnização de antiguidade

Considera o A. ter havido erro na determinação dos valores de ambas.

Vejamos. O A. foi ilicitamente despedido com efeitos em 31.8.13. Auferia então € 920,00 ilíquidos mensais. A ação foi proposta em 4.12.13 e o A. está patrocinado por advogado constituído.

Tendo em atenção esses factos e o disposto nos art.º 389/1, 390 e 391/1 e 2, do CT, a sentença de 21.11.14 deveria ter condenado a R. a pagar € 13.487,03 de salários intercalares (que contemplam os subsídios de férias e natal) e em € 7.360,00 de indemnização de antiguidade, conforme pretendido pelo A.

B) Da retribuição do trabalho noturno

O A. pretende que a decisão seja alterada de modo a condenar a R. no pagamento de € 5.458,68, decorrente de um acréscimo retributivo de 50% que entende resultar da clausula 76 do CCT e do art.º 266/3 do Código do Trabalho.

Considerou a sentença recorrida, nesta parte, que

"(...)Nem todo o trabalho tido por "nocturno" dá direito à retribuição especial.

António Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 15ª Edição, pág. 391/392, sobre essa questão refere que: “Este regime não é, aplicável a todo o trabalho prestado durante a noite, ou melhor, durante o período considerado de «trabalho nocturno». Em primeiro lugar, retomando uma norma antiga e nunca revogada – o art. 1º/1 DL 348/73, de 11/7 -, o CT, no art. 266º,/3, afasta o acréscimo retributivo, quanto à actividade «exercida exclusiva ou predominantemente durante o período nocturno, designadamente espectáculo ou diversão pública» (na qual, por conseguinte, o trabalho nocturno é o recurso normal) e, ainda, a «actividade que, pela sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período nocturno, designadamente empreendimento turístico, estabelecimento de restauração ou de bebidas, ou farmácias, em período de abertura». E, acrescenta que “Para além destes casos, o CT admite ainda que não seja aplicada a regra de acréscimo remuneratório quando a “retribuição seja estabelecida atendendo à circunstância de o trabalho dever ser prestado em período nocturno”.

(...) Por sua vez, o DL 349/73, de 11 de Julho, definiu as actividades referidas naquele nº. 1 do artigo 1 do DL 348/73, como sendo as referentes a espectáculos e diversões públicas, indústria hoteleira e similares e farmácias, nos períodos de serviço ao público com a porta fechada.

E também não há lugar ao subsídio por trabalho nocturno quando o trabalhador já tenha sido contratado para esse tipo de trabalho, de tal modo que, desde o início, as partes tenham fixado uma remuneração que tenha em conta aquela maior penosidade do trabalho nocturno.

(...) A actividade dar ré enquadra-se nas referidas nos Decretos-Leis nºs. 348/73 e 349/73, já que se dedica à actividade da indústria hoteleira.

Acresce que, conforme resulta provado (pontos 28. e 32.), as funções exercidas pelo autor para a ré correspondem às inerentes à categoria profissional de gerente de Discoteca e o A. entre 0/10/2010 e 06/07/2013, prestou essa actividade predominantemente aos fins-de-semana e das 23 horas às 7 horas (horário de funcionamento da referida discoteca).

Assim, e face ao disposto naqueles diplomas, entendemos não ser devida ao autor qualquer retribuição por trabalho nocturno.

O Autor faz, para defender o seu direito, apelo ao CCT, designadamente à sua cláusula 72º. Ora, esta cláusula refere que: "1- Considera-se nocturno o trabalho prestado entre as 24 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte”. Porém, em nosso entender este CCT, não alarga ou restringe o que vem regulado naqueles diplomas, designadamente em referência ao pagamento da retribuição por trabalho nocturno, não se podendo afirmar que aquele CCT se afasta, alargando o direito à remuneração por trabalho nocturno (...)".

Dispõe o n.º 2 da clausula citada (72-76, de acordo a publicação no BTE 26/2008, de 15.7 e 31/2011, de 22.8) que o trabalho noturno é pago com o acréscimo de 50%.

O A. defende que a norma do art.º 266/3 do CT é supletiva e pode ser afastada por IRCT; e que é esse o caso porquanto o IRCT define como trabalho noturno o prestado entre as 0:00 e as 7:00 horas e a atividade concreta não está abrangida por nenhuma das exceções previstas nos n.º 7 a 10 da clausula 76.

Contudo, estando a aplicação do IRCT prevista no art.º 3 do Código do Trabalho, nada reporta este preceito quanto a esta matéria (nomeadamente a al. j. do n.º 3 refere-se às garantias da retribuição e não à remuneração do trabalho noturno).

Dispõem os n.º 1 e 3 do art.º 266 do Código do Trabalho, sob a epigrafe "Pagamento de trabalho nocturno"[6] , que

1- O trabalho nocturno é pago com acréscimo de 25 % relativamente ao pagamento de trabalho equivalente prestado durante o dia.

(...)

3- O disposto no n.º 1 não se aplica, salvo se previsto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho:

a) Em actividade exercida exclusiva ou predominantemente durante o período nocturno, designadamente espectáculo ou diversão pública;

b) Em actividade que, pela sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período nocturno, designadamente empreendimento turístico, estabelecimento de restauração ou de bebidas, ou farmácia, em período de abertura;

c) Quando a retribuição seja estabelecida atendendo à circunstância de o trabalho dever ser prestado em período nocturno.

É este precisamente o caso: trata-se de um estabelecimento de discoteca, com funcionamento noturno, que se enquadra nas al. a) e b) do n.º 3 do art.º 266.

Assim sendo, a norma que se aplica é a do n.º 1, precisamente por existir um IRCT, o que acarreta a remuneração do trabalho noturno com um acréscimo de 25% (e não 50%).

Assim, o recurso procede parcialmente, tendo o A. a receber ainda € 2.729,34.

Assinalar-se-ão a cheio as alterações, para mais fácil apreensão.

DECISÃO

Pelo exposto o Tribunal:

a) não admite o recurso da R. quanto à matéria de facto;

b) julga improcedente o recurso da R. quanto à matéria de direito;

c) julga parcialmente procedente o recurso interposto pelo A., M.., alterando desta sorte ficando as alíneas do ponto II da sentença (mantendo-se o ponto I, o corpo do ponto II e o seu n.º 3, pelo remanescente):

a) - as prestações pecuniárias vencidas desde 04/11/2013, e as que se vencerem até ao trânsito em julgado da decisão final, deduzida dos montantes que o autor tenha eventualmente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e, ainda, do montante do subsídio de desemprego eventualmente auferido, que em 21.11.14 ascendia a € 13.487,03 (treze mil quatrocentos e oitenta e sete euro e três cêntimos), acrescidas dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser igualmente deduzida a quantia de €167,28 (cento e sessenta e sete euros e vinte e oito cêntimos), já recebida pelo autor aquando da cessação da relação laboral;

b) a indemnização correspondente a 30 dias de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção computada até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, que em 21.11.14 ascendia a € 7.360,00 (sete mil trezentos e sessenta euros), em substituição da reintegração, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida, à qual deverá ser deduzida a quantia de € 2.453,33 (dois mil quatrocentos e cinquenta e três euros e trinta e três cêntimos), já recebida pelo autor aquando da cessação da relação laboral.

c) – a quantia de € 2.760,00 (dois mil setecentos e sessenta euros), a título de retribuição de férias vencidas e não gozadas, acrescida de juros legais, contados desde a citação e até integral reembolso;

cc) a quantia de € 2.729,34 (dois mil setecentos e vinte e nove euros e trinta e quatro cêntimos), a titulo de acréscimo retributivo devido pela prestação de trabalho noturno, acrescida de juros legais, contados desde a citação e até integral reembolso;

d) a quantia de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros, à taxa legal, que se vencerem a partir do trânsito em julgado da sentença.

Custas do recurso da R. pela R. e do recurso do A. pelo A. e pela R. na proporção vencimento.

Guimarães, 04.11.2015

Sérgio Almeida

Antero Veiga

Manuela Fialho

[1] Cf. o que é corolário das regras do direito substantivo cível art.º 396 (“A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal”), 391 (“O resultado da inspecção é livremente apreciado pelo tribunal”) e 389 (“A força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal”).

[2] “O que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiencia de vida e conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas processuais. O que decide é a verdade material e não a verdade formal” (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Cb. Edit., 384).

[3] “O princípio traduz-se principalmente no contacto pessoal entre o juiz e as diversas fontes de prova (Manuel de Andrade, idem, 386).

[4] E ainda, acrescente-se, o da oralidade.

[5] E o problema não está no mero áudio mas na natureza estática da documentação. Ainda que se grave som e imagem é fácil ver que só o Tribunal que recolhe a prova pode pôr as testemunhas à prova para dissipar duvidas, aperceber-se in loco de cumplicidades e tensões inconfessadas, etc.

[6] É este o texto integral do artigo:

1- O trabalho nocturno é pago com acréscimo de 25 % relativamente ao pagamento de trabalho equivalente prestado durante o dia.

2- O acréscimo previsto no número anterior pode ser substituído, mediante instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, por:

a) Redução equivalente do período normal de trabalho;

b) Aumento fixo da retribuição base, desde que não importe tratamento menos favorável para o trabalhador.

3- O disposto no n.º 1 não se aplica, salvo se previsto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho:

a) Em actividade exercida exclusiva ou predominantemente durante o período nocturno, designadamente espectáculo ou diversão pública;

c) Quando a retribuição seja estabelecida atendendo à circunstância de o trabalho dever ser prestado em período nocturno.

4- Constitui contra -ordenação muito grave a violação do disposto no n.º 1.

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RELATÓRIO

FUNDAMENTAÇÃO

DECISÃO