Quem foi o relator do acórdão 174/20.4GAVFR.P1?

O relator foi Paulo Costa, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 174/20.4GAVFR.P1?

O acórdão foi proferido em 22 de maio de 2024.

174/20.4GAVFR.P1

Sumário

O despacho que determinou o cumprimento da pena no estabelecimento prisional transitou em julgado nos seus precisos termos, formando caso julgado, o que impede o Tribunal de condenação de reapreciar a questão da modalidade de execução da pena de prisão. (Sumário da responsabilidade do Relator)

Texto

Proc. n.º 174/20.4GAVFR.P1 Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo de Competência Genérica de Espinho – Juiz 2 Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto I. Relatório No processo id. em epígrafe a correr termos no tribunal supra id., por despacho foi decidido: “1. Nos presentes autos, pela prática de um crime de burla informática (p. e p. pelo art.º221.º, n.º1 do Código Penal) e de um crime de falsidade informática (p. e p. pelo art.º3.º, n.ºs1 e 2 da Lei n.º109/2009, de 15.09), foi AA condenado, respetivamente, na pena de 100 dias de multa e de 12 meses de prisão, substituída por 360 dias de multa. 2. Por despacho de 07.06.2023, foi a pena de multa principal convertida em 66 dias de prisão subsidiária e revogada a pena de substituição quanto à pena de prisão, determinando-se o seu cumprimento. 3. Por despacho de 23.10.2023, foi perdoada a pena de multa principal, mercê da aplicação do regime da Lei n.º 38.º-A/2023, de 01.08. 4. Os mandados para cumprimento da pena de prisão de 12 meses foram cumpridos em 17.01.2024. 5. Veio agora, em 21.01.24, o condenado requerer que lhe seja concedida a possibilidade de cumprir aquela pena de prisão na habitação, alegando, para o efeito e em suma, que não foi «ponderada e apreciada a possibilidade de o arguido cumprir a pena de prisão em que foi condenado em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos do art.º43.º, n.º1, alínea c) do Código Penal». 6. O MP manifestou-se em sentido favorável. 7. O relatório elaborado pela DGRSP é favorável. Cumpre apreciar e decidir: Preceitua o n.º1 do art.º43.º do Código Penal que “sempre que o Tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância: a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos; b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º; c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º” Como bem refere o condenado, no seu requerimento ora em apreço, estamos perante o circunstancialismo previsto na alínea c) da norma supra transcrita, requerendo, assim, que seja determinado que o remanescente da pena de prisão efetiva seja executado no regime de permanência na habitação com a aplicação de meios técnicos de controlo à distância, considerando que através da aplicação de tal figura se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Mas será que assim é? Estando presentes os requisitos logísticos, afiramos dos pressupostos substantivos. Seguindo de perto a jurisprudência mais recente, o condenado começa por considerar que face à atual redação do artigo 43.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, a execução em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa, previsto no n.º 2 do artigo 45.º do Código Penal, passou a ter uma dupla natureza, constituindo não apenas uma pena de substituição, mas também uma forma de execução ou de cumprimento da pena de prisão. A aplicação deste regime exige da parte do julgador um juízo de prognose sobre a verificação das condições substantivas para o efeito, ou seja, que o Tribunal conclua que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão, bem como a verificação dos pressupostos formais referidos nos art.º4.º e 7.º da Lei n.º 33/2010, de 02.09. Refere o condenado que em momento algum o Tribunal se pronunciou quanto à aplicação deste regime de cumprimento de pena. Ora, vejamos o que resulta dos autos. Efetivamente, existem dois momentos nos quais o Tribunal poderia aferir dos seus pressupostos: na sentença, no caso das situações previstas nas alíneas a) e b) do preceito supra transcrito, e posteriormente, no caso da alínea c). Na sentença, em face da concreta pena aplicada – 12 meses de prisão substituída por multa – não tinha de o fazer pois o iter das penas de substituição se bastou com a adequação, perante os elementos disponíveis à data, da aplicação de multa enquanto substituição da prisão. Posteriormente qual seria o momento adequado para o fazer então? Entende, entre outros, de que se cita a título de exemplo, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12.05.2023, relatado pelo Exmo. Dr. Luís Teixeira, in http://www.dgsi.pt, que “na situação da alínea c), in fine, do n.º1 do art.º43.º do Código Penal, (…) o momento processual é aquele em que ele [o Tribunal] aprecia e decide a revogação da pena substitutiva de multa e, consequentemente, determina que o condenado terá de cumprir a pena de prisão inicialmente fixada.” Efetivamente, o Tribunal nada disse a respeito, limitando-se a verificar que o incumprimento da pena de substituição foi exclusivamente imputável ao condenado, que se alheou do processo, e revogou a pena de substituição. No entanto, o Tribunal não o fez porquanto entende que não tinha de o fazer oficiosamente – sendo que, ademais, caso o tivesse de fazer, a conclusão, perante o comportamento do condenado face ao processo, sempre seria a de um juízo negativo quanto à adequação e suficiência para as finalidades da punição – mas sim a requerimento do condenado. E não se diga que este não poderia tê-lo requerido então pois foi notificado de todos os despachos/decisões proferidos no âmbito deste processo, dentre os quais, da promoção do MP onde sugeria a revogação da pena de substituição e do despacho judicial onde tal se concretizou. Assim, ao não o fazer, fica precludida a possibilidade de o fazer neste momento, indeferindo-se, assim, tal requerimento por extemporaneidade. Todavia, e ainda que defendêssemos posição diversa (i.e., no sentido da admissibilidade de tal requerimento neste momento), sempre o juízo de prognose subjacente à possibilidade de aplicação deste regime seria negativo, porquanto se entende que não se encontrariam acauteladas as finalidades da punição in casu, nos termos que supra esboçámos. Pelo exposto, indefere-se o requerido. Notifique. No que tange à liquidação de pena constante da promoção que antecede, porquanto se concorda com o seu teor, homologa-se a mesma, mais se determinado se proceda nos termos ali promovidos. ..., d.s.” O recorrente arguido apresentou recurso concluindo: “1ª - o arguido foi condenado na pena de 100 dias de multa pela prática de um crime de burla informática e na pena de 12 meses de prisão, substituída por 360 dias de multa, pela prática de um crime de falsidade informática e, em cúmulo jurídico, na pena única de 400 dias de multa à taxa diária de € 5,00, num total de € 2.000,00. 2ª - Por douto despacho de 07/06/2023 (refª 127722344), foi determinada a conversão da pena de 100 dias de multa não paga pelo arguido em 66 dias de prisão subsidiária e revogada a pena de substituição de 360 dias de multa, determinando-se o cumprimento da pena de prisão de 12 meses. 3ª - Determinando-se que fossem emitidos mandados para cumprimento da pena. 4ª - Por douto despacho de 23/10/2023 (refª 129598684), foi declarada perdoada a pena aplicada correspondente à prática do crime de burla informática, por aplicação do regime de perdão previsto no art. 3º, nº 2, al. b), da Lei nº 38º- A/2023, de 02.08. 5ª - Em 04/01/2024, foi emitido o mandado de detenção do arguido para cumprimento da pena de prisão efetiva de 12 meses, o qual foi cumprido no passado dia 18/01/20214, tendo o arguido sido detido e conduzido ao Estabelecimento Prisional ..., onde se encontra, presentemente, detido. 6ª - Não tendo, no entanto, sido ponderada e apreciada a possibilidade de o arguido cumprir a pena de prisão em que foi condenado em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos do art. 43º, nº 1, al. c), do Código Penal (C.P.). 7ª - Por requerimento apresentado em 21/01/2024, requereu o arguido que, após averiguadas pelo Tribunal as condições do arguido/condenado e efetuadas as diligências necessárias para o efeito, fosse determinado que o remanescente da pena de prisão efetiva em que o arguido foi condenado fosse executada no regime de permanência na habitação, com a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, considerando que através da aplicação desta medida se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos e para os efeitos do artigo 43º do C.P. 8ª - Na sequência do requerimento apresentado pelo arguido, foi solicitado à DGRSP a elaboração do relatório quanto ao arguido e respetivas condições pessoais, sociais e familiares, para cumprir o remanescente da pena no regime de permanência na habitação. 9ª – Tendo sido junto aos autos, em 09/02/2024, o relatório elaborado pela DGRSP, bem como as declarações de consentimento obrigatórias dos coabitantes e do próprio arguido. 10ª - Desse relatório consta que: - AA (o arguido) pretende reintegrar o agregado familiar da mãe, constituído por esta e pelo padrasto, ambos profissionalmente ativos; - A dinâmica familiar é descrita como normativa e equilibrada em termos afetivos e relacionais, dispondo o condenado apoio incondicional por parte destes familiares para o cumprimento da pena de prisão na habitação; - Dispõe também do apoio da irmã, autónoma, a residir nas imediações do agregado familiar de origem; - Não foram identificadas disfunções no relacionamento intrafamiliar susceptíveis de condicionar a eventual execução de pena de prisão na habitação; - No meio comunitário, a situação de reclusão do arguido e os seus motivos é conhecida, mas sobre o mesmo não recaem sentimentos de rejeição social à presença do arguido; - O condenado apresenta como proposta trabalhar nos Centros Sociais de ... e ..., com funções de serviços gerais, referindo ter essa proposta de colocação por parte do pároco responsável; - No contacto estabelecido com o Sr. Padre BB foi-nos confirmada disponibilidade para integrar laboralmente o arguido, exercendo funções no Centro Social e Paroquial de ... e no Centro Social de ... localizados, respectivamente, na Rua ..., ... e no Largo ..., Vila do Conde, sendo as deslocações para os locais de trabalho asseguradas por transportes do Centro Social; - A subsistência do agregado é atualmente garantida pelos rendimentos provindos da actividade laboral dos pais, que garantem o pagamento das despesas inerentes à manutenção, bem como alimentação. A situação financeira à capaz de fazer face às necessidades do agregado, pese embora a possibilidade de retoma de atividade laboral por parte do arguido seja encarada como relevante em termos da sustentabilidade económica da família; - O condenado revela consciência sobre as obrigações e implicações inerentes à eventual aplicação da pena em apreço, parecendo disposto a cumpri-las; - AA beneficia de suporte da família de origem, que se traduz em apoio material e afetivo; - Existem condições habitacionais para a instalação dos mecanismos de VE e o condenado mostra-se consciente das obrigações decorrentes do confinamento habitacional, parecendo disposto a cumpri-las. - Assim, consideramos que estão reunidas as condições para aplicação dos mecanismos de VE.” 11ª – Decorre claramente do relatório elaborado pela DGRSP, a fim de se aferir da aplicabilidade quanto ao cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, que o arguido beneficia de suporte da família de origem, que se traduz em apoio material e afetivo, que existem condições habitacionais para a instalação dos mecanismos de vigilância eletrónica, mostrando-se o arguido consciente das obrigações decorrentes do confinamento habitacional, tendo este, inclusive, uma proposta de trabalho, a qual foi comprovada, o que garantiria a sua integração socioprofissional e permitiria a sua subsistência e contribuir para o sustento do agregado familiar. 12ª - Tendo sido também obtidos os necessários consentimentos (restantes familiares que ali coabitam e do arguido) para que o arguido cumpra o remanescente da pena de prisão em regime de permanência na habitação. 13ª - A DGRSP concluiu, que, no presente caso, estão reunidas as condições para que o arguido cumpra o remanescente da pena de prisão em regime de permanência na habitação. 14ª- A Dgma Magistrada do Ministério Público emitiu parecer favorável à execução do remanescente da pena de prisão em regime de permanência na habitação. 15ª – O Mmo Juiz a quo indeferiu a pretensão do arguido por entender que, no momento em que o arguido requereu que o remanescente da pena de prisão efetiva em que foi condenado seja executada no regime de permanência na habitação, tal possibilidade se encontrava precludida. 16ª – Considerou ainda o Mmo Juiz a quo que, in casu, o juízo de prognose subjacente à possibilidade de aplicação deste regime seria negativo, por entender que não se encontrariam acauteladas as finalidades da punição. 17ª - Entendimento com o qual, salvo o respeito devido, não podemos concordar. 18ª - Determina o art. 43º, nº 1, al. c), do Código Penal que: “ 1 - Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância: c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45º.” 19ª - Com as alterações introduzidas pela Lei nº 94/2017, de 23.08, o regime de permanência na habitação previsto no artº 43º do C.P. passou a constituir não só uma pena de substituição em sentido impróprio, mas também uma forma de execução ou cumprimento da pena de prisão. 20ª - Pelo que não deve acolher o entendimento perfilhado pelo Mmo Juiz a quo, de que o momento para ponderar e aplicar o regime de permanência na habitação se esgota aquando da prolação da sentença ou quando o Tribunal aprecia e decide a revogação da pena substitutiva de multa, já que não existe qualquer impedimento a que o Tribunal o faça posteriormente. 21ª - Estando-se perante uma forma de execução ou cumprimento da pena de prisão, tal medida poderá ser determinada em qualquer altura sempre que tal se justifique. 22ª - Partilhamos, assim, do entendimento que o Tribunal da Condenação pode, enquanto a pena de prisão efetiva estiver em curso – a todo tempo – conhecer e aplicar este Instituto com previsão legal no art.º 43.º do C.P. 23 ª - Em nenhum dos momentos referidos pelo Mmo Juiz a quo na decisão ora recorrida, foi ponderada e apreciada a possibilidade do arguido cumprir a pena de prisão em que foi condenado em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos do art. 43º, nº 1, al. c), do Código Penal (C.P.). 24ª- Discorda-se igualmente do entendimento do Mmo Juiz a quo de que o juízo de prognose subjacente à possibilidade de aplicação do regime de permanência na habitação ao arguido seria negativo, considerando que não se encontrariam acauteladas as finalidades da punição. 25ª – Na realidade, no presente caso, deverá considerar-se que, através da execução do remanescente da pena de prisão efetiva em que o arguido foi condenado no regime de permanência na habitação, com a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos e para os efeitos do artigo 43º do C.P. 26ª - O regime de permanência na habitação tem potencialidades para realizar a tutela do bem jurídico protegido pela norma que pune o crime em causa – assim satisfazendo as exigências de prevenção geral – e facilitar a ressocialização do arguido, sem estender, de forma gravosa, as consequências da punição ao seu agregado, assim se evitando as consequências perversas da prisão continuada, não deixando de, com sentido pedagógico, constituir forte sinal de reprovação para o crime em causa. 27ª - O regime de permanência na habitação tem justamente por finalidade limitar o mais possível os efeitos criminógenos da privação total da liberdade, evitando ou, pelo menos, atenuando os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento parcial ou continuado, nos casos em que não é possível renunciar à ideia de prevenção geral. 28ª - Sendo entendimento generalizado que as penas curtas de prisão devem ser evitadas por não contribuírem necessariamente para a ressocialização efetiva do condenado. 29ª - Foi na senda desse pensamento que se procedeu à abolição da prisão por dias livres e do regime de semidetenção, alterando-se, através da ampliação do respetivo campo de aplicação, o regime de permanência na habitação. 30ª - Embora importando menor sacrifício ou penosidade para o condenado, o regime de permanência na habitação consiste na execução de uma pena de prisão efetiva – de uma reação criminal privativa da liberdade. 31ª - Numa situação como a do arguido, que pode configurar-se como de pequena criminalidade, as exigências de prevenção especial ficarão devidamente acauteladas com a execução da pena detentiva em regime de permanência na habitação, dada a perda de liberdade que o arguido sofrerá e o controlo apertado a que estará vinculado. 32ª - A par do efeito dissuasor da prática de novos crimes, o regime de permanência na habitação terá a virtualidade de contribuir para a ressocialização do arguido, mantendo-o no meio securizante onde se encontra integrado, tal como resulta claramente do relatório elaborado pela DGRSP, podendo o seu efeito ressocializador ser reforçado mediante a imposição de deveres e regras de conduta, cuja observância seja fiscalizada e acompanhada pelos serviços de reinserção social, nos termos previstos no art. 43º, nº 4, do C.P. 33ª - Atendendo a que o arguido era primário e contava à data dos factos 19 anos de idade; 34ª - Se encontrava social, familiar e profissionalmente inserido; 35ª - Desde esses factos não voltou a praticar qualquer ilícito criminal; 36ª - Bem como todo o teor e conclusões do relatório elaborado pela DGRSP, encontrando-se reunidas todas as condições e verificados os pressupostos para a execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação; 37ª - E tendo presente que a execução da pena de prisão efetiva deverá constituir uma última ratio, em obediência aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da menor restrição possível dos direitos e liberdades dos cidadãos, cfr. artigo 18º, nº 2 da CRP; 38ª - Deverá ser considerado que, através da execução do remanescente da pena de prisão efetiva em que o arguido foi condenado no regime de permanência na habitação, com a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, se realizam, in casu, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos e para os efeitos do artigo 43º do C.P. 39ª - A douta decisão ora recorrida violou o disposto nos artigos 40º e 43º nº 1 al. c) do Código Penal, bem como o artigo 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa. Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas doutamente suprirão, deverá ser revogado o douto despacho de que ora se recorre, e o mesmo substituído por douto Acórdão que determine que o remanescente da pena de prisão efetiva em que o arguido foi condenado seja executada no regime de permanência na habitação, com a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, nos termos do artigo 43º, nº 1, al. c) do C.P., fazendo, dessa forma, V. Exas a merecida e devida Justiça!.” O M.P a quo respondeu, concluindo não merecer provimento os fundamentos invocados pelo arguido. Neste Tribunal da Relação do Porto, o/a Exmº/ª Procurador/a-Geral Adjunto/a, emitiu parecer no sentido de se dar provimento ao recurso. Não houve resposta ao parecer. Matéria a considerar. Para além do despacho supra considera-se ainda Despacho judicial de 07.06.23 que converteu a pena de multa em prisão subsidiária e determinou o cumprimento da pena de prisão de 12 meses que fora substituída por 360 dias de multa em face do incumprimento do pagamento das pensa de multa: “Com relevo para a apreciação da questão decidenda importa atentar no seguinte: 1. AA prestou TIR fornecendo a morada sita no Largo ..., ... – 2.º Dt.º, ... ..., concelho de Vila do Conde para os efeitos ali previstos [art.º113.º, n.º1, alínea c) e 196.º do CPP]. 2. Foi condenado na pena de 100 dias de multa pela prática de um crime de burla informática e na de 12 meses de prisão, substituída por 360 dias de multa, pela prática de um crime de falsidade informática e, em cúmulo jurídico, na pena única de 400 dias de multa à taxa diária de € 5,00, num total de € 2.000,00, por sentença proferida em 16.03.2022, transitada em julgado. 3. Notificado das guias para pagar o total, não o fez, nem justificou por que o não fez. Cumpre apreciar e decidir: Em face da diversa natureza das penas parcelares aplicadas, importa fazê-las retomar a sua autonomia, passando a considerar-se o cumprimento de cada pena parcelar – art.º77.º, n.º3 do CP. Mostrando-se inviável a cobrança coerciva da pena parcelar de 100 dias de multa, outra opção não há senão observar o disposto no art.º49.º, n.º1 do CP, que nos refere que “se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntaria ou coercivamente, é cumprida pena subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços (…).” Assim, resultando dos autos que o condenado, efetivamente, não procedeu ao pagamento da multa na qual foi condenado, que foram feitas várias diligências no sentido de lhe possibilitar a realização voluntária do pagamento e atento o disposto no normativo supra transcrito, justifica-se a referida conversão. Partindo da ideia de que a cada dia de multa corresponde 1 dia de prisão e atendendo a que foi condenado na pena parcelar de 100 dias de multa, reduzindo-se esta a 2/3 redunda em 66 dias, que será a medida concreta de pena de prisão (subsidiária) que o condenado irá cumprir. Pelo exposto, determina-se que AA cumpra 66 (sessenta e seis) dias de prisão subsidiária, não obstante este poder obviar ao seu efetivo cumprimento mediante o pagamento da referida multa (art.º49.º, n.º2 do Código Penal). Notifique. Oportunamente, emitam-se mandados com expressa menção do disposto no art.º49.º, n.º2 CPP. Quanto à pena de prisão de 12 meses substituída por 360 dias de multa, por apelo ao disposto no art.º45.º, n.º2 do mesmo diploma legal, o condenado terá de cumprir a pena de prisão originária. Assim, e não tendo o condenado, apesar de lhe ter sido dada tal possibilidade, pago a multa de substituição ou justificado o seu incumprimento, outra opção não existe senão concluir que o incumprimento foi voluntário e a ele inteiramente imputável e, consequentemente, revogar a pena de substituição e determinar o cumprimento da pena de prisão de 12 meses, o que ora se decide. Oportunamente, emita mandados para cumprimento da pena. ..., d.s.” Promoção do M.P a quo que antecedeu o despacho de 12.02.24: “Por requerimento junto aos autos veio o arguido requerer seja determinado que o remanescente da pena de prisão efetiva em que foi condenado seja executada no regime de permanência na habitação, com a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, considerando que através da aplicação desta medida se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos e para os efeitos do artigo 43º do Código Penal. Oficiada a DGRSP a fim de elaborar relatório no sentido de aferir da aplicabilidade quanto ao cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, pela mesma foi junto o competente, concluindo no sentido de o arguido beneficiar de suporte da família de origem, que se traduz em apoio material e afetivo. Mais disse existirem condições habitacionais para a instalação dos mecanismos de vigilância eletrónica, mostrando-se o condenado consciente das obrigações decorrentes do confinamento habitacional, verificando-se reunidas as condições para aplicação dos mecanismos de vigilância eletrónica. Diz o artigo 43º do Código Penal: “1 - Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância: a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos; b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º; c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º 2 - O regime de permanência na habitação consiste na obrigação de o condenado permanecer na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo tempo de duração da pena de prisão, sem prejuízo das ausências autorizadas. 3 - O tribunal pode autorizar as ausências necessárias para a frequência de programas de ressocialização ou para atividade profissional, formação profissional ou estudos do condenado”. Com as alterações introduzidas pela Lei nº 94/2017 de 23/8 o regime de permanência na habitação previsto no artº 43º CP passou a constituir não só uma pena de substituição em sentido impróprio, mas também uma forma de execução ou cumprimento da pena de prisão. Assim, a pena de prisão não superior a dois anos pode ser executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, se o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir [artigo 43º nº 1 al. c), do Código Penal]. Tal traduz o entendimento generalizado de que as penas curtas de prisão devem ser evitadas por não contribuírem necessariamente para a ressocialização efetiva do condenado. Foi, inclusivamente, na senda desse pensamento, que se procedeu à abolição da prisão por dias livres e do regime de semidetenção, alterando-se (através da ampliação do respetivo campo de aplicação) o regime de permanência na habitação. “Com o regime de permanência na habitação evitam-se as consequências perversas da prisão continuada, não deixando de, com sentido pedagógico, constituir forte sinal de reprovação para o crime em causa. Trata-se de regime que tem justamente por finalidade limitar o mais possível os efeitos criminógenos da privação total da liberdade, evitando ou, pelo menos, atenuando os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento continuado, nos casos em que não é possível renunciar à ideia de prevenção geral” (acórdão do Tribunal da Relação do Porto, 07 de Março de 2018, in www.dgsi.pt). Atento o teor do relatório elaborado pela DGRSP, de onde se extrai a viabilidade de instalação de meios técnicos de controlo à distância e os consentimentos, quer do condenado quer dos restantes membros familiares que ali coabitam, o Ministério Público nada tem a opor quanto à execução do remanescente da pena de prisão em regime de permanência na habitação. Nada tem ainda o Ministério Público a opor que o tribunal conceda autorização, a título genérico, para que o arguido se possa ausentar da habitação para comparecer nas consultas e demais atos médicos que vierem a ser agendados, sendo estas saídas e a confirmação dos seus propósitos supervisionadas pela equipa de VE competente. Assim, como, por se revelar de importância determinante para a sua subsistência, nada tem o Ministério Público ainda a opor quanto à possibilidade de autorizar as ausências do condenado da habitação para exercício de atividade laboral. *** Nos presentes autos foi o arguido, entre o mais, condenado na pena de 12 meses de prisão, substituída por 360 dias de multa, pela prática de um crime de falsidade informática. Por douto despacho proferido em 07 de Junho de 2023, devidamente transitado em julgado, no que concerne a tal pena, não tendo o arguido pago a multa de substituição ou justificado o seu incumprimento, por apelo ao disposto no art.º 45.º, n.º2, do Código Penal, foi determinado o cumprimento da pena de prisão originária fixada em 12 meses. O arguido foi detido à ordem dos presentes autos no dia 17 de Janeiro de 2024. Não sofreu dias de detenção à ordem dos presentes autos. Assim, temos que: Cumprimento da pena de prisão: - Metade: 17 de Julho de 2024. . 2/3: 17 de Setembro de 2024. - Termo: 17 de Janeiro de 2025. *** Promovo que: - se homologue a liquidação da pena; - se remeta ao TEP do Porto, ao EP ... e à DGRSP, mediante transmissão electrónica de dados, suporte digital desta promoção e do despacho que sobre ela recair – cfr. art. 477.º nº 1 do Código de Processo Penal e art. 35.º da Portaria nº 218/2013 de 26/08; - se comunique o cômputo da pena ao condenado – cfr. art. 477.º nº 4 do Código de Processo Penal. *** ..., d.s” Requerimento do arguido de 21.01.24 “EXMO SENHOR JUIZ DE DIREITO AA, arguido nos autos à margem breferenciados, vem expor e requerer a V. Exa o seguinte: Nos presentes autos, o arguido foi condenado na pena de 100 dias de multa pela prática de um crime de burla informática e na pena de 12 meses de prisão, substituída por 360 dias de multa, pela prática de um crime de falsidade informática e, em cúmulo jurídico, na pena única de 400 dias de multa à taxa diária de € 5,00, num total de € 2.000,00. Por douto despacho de 07/06/2023 (refª 127722344), foi determinada a conversão da pena de 100 dias de multa não paga pelo arguido em 66 dias de prisão subsidiária e revogada a pena de substituição de 360 dias de multa, determinando-se o cumprimento da pena de prisão de 12 meses. Determinando-se, em consequência, que fossem emitidos mandados para cumprimento da pena. Por douto despacho de 23/10/2023 (refª 129598684), foi declarada perdoada a pena aplicada correspondente à prática do crime de burla informática, por aplicação do regime de perdão previsto no art. 3º, nº 2, al. b), da Lei nº 38º-A/2023, de 02.08. Em 04/01/2024, foi emitido o mandado de detenção do arguido para cumprimento da pena de prisão efetiva de 12 meses, o qual foi cumprido no passado dia 18/01/20214, tendo o arguido sido detido e conduzido ao Estabelecimento Prisional ..., onde se encontra, presentemente, detido. Não tendo, no entanto, em momento algum, sido ponderada e apreciada a possibilidade de o arguido cumprir a pena de prisão em que foi condenado em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos do art. 43º, nº 1, al. c), do Código Penal (C.P.); O que se requer a V. Exa. Com efeito, Determina o art. 43º nº 1 al. c) do C.P., que: “Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização: c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º” Com as alterações introduzidas pela Lei nº 94/2017, de 23.08, o regime de permanência na habitação previsto no artº 43º do CP passou a constituir não só uma pena de substituição em sentido impróprio, mas também uma forma de execução ou cumprimento da pena de prisão. Este regime de permanência na habitação tem potencialidades para realizar a tutela do bem jurídico protegido pela norma que pune o crime em causa – assim satisfazendo as exigências de prevenção geral – e facilitar a ressocialização do arguido, sem estender, de forma gravosa, as consequências da punição ao seu agregado, assim se evitando as consequências perversas da prisão continuada, não deixando de, com sentido pedagógico, constituir forte sinal de reprovação para o crime em causa. O regime de permanência na habitação tem justamente por finalidade limitar o mais possível os efeitos criminógenos da privação total da liberdade, evitando ou, pelo menos, atenuando os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento parcial ou continuado, nos casos em que não é possível renunciar à ideia de prevenção geral. Sendo entendimento generalizado que as penas curtas de prisão devem ser evitadas por não contribuírem necessariamente para a ressocialização efetiva do condenado e tendo presente que a execução da pena de prisão deverá constituir uma última ratio, em obediência aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da menor restrição possível dos direitos e liberdades dos cidadãos, cfr. artigo 18º, nº 2 da CRP, salvo o devido respeito, deverá ser ponderada por este douto Tribunal a possibilidade de execução dessa pena de prisão em regime de permanência na habitação, aquilatando se se encontram ou não verificados os pressupostos legais previstos no artigo 43º, n.º 1, do CP, designadamente, apreciando se essa forma de execução da pena de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, o que, no nosso entendimento, atendendo a que o arguido era primário, contava à data dos factos 19 anos de idade, e se encontrava social, familiar e profissionalmente inserido, e desde esses factos não voltou a praticar qualquer ilícito criminal, manifestamente se verifica in casu. Destarte, requer a V. Exa que, após averiguadas pelo Tribunal as condições do arguido/condenado e efetuadas as diligências necessárias para o efeito, nomeadamente a obtenção da prestação de consentimento pessoalmente prestado pelo condenado (cf. art. 43º, n.º 1, do C.P., e art. 4º, nºs 1 e 2, da Lei nº 33/2010, de 02.09), das pessoas que com ele coabitem (cf. art. 4º, nºs 4 e 5, da Lei nº 33/2010) e a viabilidade de instalação de meios técnicos de controlo à distância conjugada com a prévia obtenção de relatório a solicitar aos serviços de reinserção social (cfr. art. 7º, nº 2, da Lei nº 33/2010), seja determinado que o remanescente da pena de prisão efetiva em que o arguido foi condenado seja executada no regime de permanência na habitação, com a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, considerando que através da aplicação desta medida se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos e para os efeitos do artigo 43º do C.P.” * II. Apreciando e decidindo: Questões a decidir no recurso É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objeto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1]. As questões que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal de recurso são as seguintes: - Momento em que se pode ou deve decidir da aplicação da execução da pena de prisão não superior a dois anos em regime de permanência na habitação com fiscalização de meios eletrónicos de controlo à distância quando se decide a revogação da pena substitutiva de multa. -Preclusão. * Vejamos. Desde logo pode verificar-se que o tribunal a quo no momento em que decidiu revogar a pena substitutiva de multa, não se pronunciou sobre a aplicabilidade do regime de permanência na habitação ao caso concreto, entendendo que não tinha que o fazer oficiosamente. Ora, o tribunal devia tê-lo feito oficiosamente. Dispõe o artigo 43º do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23.08, sob a epígrafe “Regime de permanência na habitação”: “1 - Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância: a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos; b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º; c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º 2 - O regime de permanência na habitação consiste na obrigação de o condenado permanecer na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo tempo de duração da pena de prisão, sem prejuízo das ausências autorizadas. 3 - O tribunal pode autorizar as ausências necessárias para a frequência de programas de ressocialização ou para atividade profissional, formação profissional ou estudos do condenado. 4 - O tribunal pode subordinar o regime de permanência na habitação ao cumprimento de regras de conduta, suscetíveis de fiscalização pelos serviços de reinserção social e destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade, desde que representem obrigações cujo cumprimento seja razoavelmente de exigir, nomeadamente: a) Frequentar certos programas ou atividades; b) Cumprir determinadas obrigações; c) Sujeitar-se a tratamento médico ou a cura em instituição adequada, obtido o consentimento prévio do condenado; d) Não exercer determinadas profissões; e) Não contactar, receber ou alojar determinadas pessoas; f) Não ter em seu poder objetos especialmente aptos à prática de crimes. 5 - Não se aplica a liberdade condicional quando a pena de prisão seja executada em regime de permanência na habitação.” Em traços largos, a Lei n.º 94/2017 eliminou as penas de substituição que implicavam o cumprimento de penas de prisão por curtos períodos – prisão por dias livres e regime de semidetenção – em casos de baixo risco, estabelecendo um regime transitório [cfr. artigo 12º] que possibilitava ao condenado naquelas penas requerer ao Tribunal a reabertura da audiência, nos termos do art. 371º-A do Código de Processo Penal, para que a prisão que faltasse fosse cumprida em regime de permanência na habitação e, concomitantemente, alterou o regime de permanência na habitação mediante a ampliação do respetivo campo de aplicação, passando a configurar também uma forma de execução da pena [de prisão], e não apenas uma pena de substituição, como sucedia no regime anterior. A apontada alteração inscreve-se no desiderato que o legislador nacional há muito vem prosseguindo em matéria de política criminal no sentido de a pena carcerária constituir a sua ultima ratio. A este respeito pode ler-se na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 90/XIII, da Presidência do Conselho de Ministros, da qual promana a citada Lei n.º 94/2017, entre o mais e no que ao caso interessa, o seguinte: «Vinca-se, por um lado, a sua natureza de regime não carcerário de cumprimento da pena curta de prisão e alarga-se, por outro lado, a possibilidade da sua aplicação aos casos em que a prisão é concretamente fixada em medida não superior a dois anos, quer se trate de prisão aplicada na sentença, de prisão resultante do desconto previsto nos artigos 80.° a 82.° do Código Penal, ou de prisão decorrente da revogação de pena não privativa de liberdade ou do não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.° do mesmo diploma. Não obstante, o procedimento atual em matéria de aplicação de penas à pequena criminalidade não é substancialmente alterado. O juiz continuará a proceder a uma dupla operação. Verificado que tem perante si um crime provado e concretamente punido com pena de prisão até dois anos, começará por determinar se é adequada e suficiente às finalidades da punição alguma pena de substituição (multa, suspensão da execução, trabalho a favor da comunidade) ou se é necessário aplicar a pena de prisão. Nesta última hipótese, ficam à sua disposição duas possibilidades de execução, pela ordem seguinte: ou em regime de permanência na habitação, ou dentro dos muros da prisão, em regime contínuo.» Em face das referidas alterações, têm-se suscitado divergências quanto à qualificação da natureza do regime de permanência na habitação em termos dogmáticos – como pena de substituição (em sentido impróprio), meio de execução da pena, ou sistema misto (pena de substituição e forma de execução da pena). Ante a letra da lei e o supra transcrito quanto à motivação que lhe subjaz, afigura-se-nos que o regime de permanência na habitação reveste, desde a referida alteração legislativa, natureza mista: de pena de substituição em sentido amplo ou impróprio, na medida em que, tendo natureza privativa da liberdade, pode ser decidida na sentença condenatória em alternativa ao cumprimento da pena de prisão em meio prisional; de mera modalidade ou forma de execução da pena de prisão, uma vez que pode ser aplicada na fase de cumprimento de pena em consequência da revogação de pena não privativa da liberdade aplicada em substituição da pena de prisão, nos termos do artigo 43º, nº 1, al. c), do Código Penal. Independentemente da caracterização dogmática do regime de permanência na habitação instituído pela Lei n.º 94/2017, inquestionável é que o intuito ressocializador das penas, reforçado pelo legislador com a sua consagração, e bem assim o reconhecimento do caráter residual da pena carcerária relativamente à pequena e média criminalidade e os princípios constitucionais, nomeadamente da necessidade e proporcionalidade, que necessariamente a hão de enformar, impõem ao juiz, uma vez fixada pena de prisão cujo cumprimento não exceda os 2 anos, o dever de analisar qualquer regime que institua menos restrições ao direito à liberdade e de fundamentar a necessidade daquele ocorrer em meio prisional. Neste conspecto, há quem sustente que a aplicação de uma qualquer pena de substituição, incluindo o regime de permanência na habitação, dependendo de um juízo de adequação às finalidades da punição, apenas pode ser formulado na sentença, momento da escolha da pena, e pelo Tribunal de julgamento, não podendo ser aplicada em momento posterior à sentença, e quem, diversamente, entenda que pode ser aplicada posteriormente, no Tribunal de condenação, nos termos previstos no artigo 371º-A do Código de Processo Penal, e, enquanto modalidade de execução da prisão, nomeadamente nas situações de prisão resultante do desconto previsto nos artigos 80º a 82º ou decorrente da revogação da pena de substituição prevista na al. c) do n.º 1 do artigo 43º do Código Penal, ou no Tribunal de Execução de Penas, quando a pena de prisão já está em curso, nos termos previstos nos artigos 120º, n.º 1, al. b), e 138º, n.ºs 2 e 4, al. j), do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, perfilhando-se o segundo entendimento. Posto isto, atentemos no caso dos autos. Em 07-06-2023 foi proferido despacho judicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, mediante o qual foi decidido revogar a pena de multa de 360 dias que substituía a pena de 12 meses de prisão pela prática de um crime de falsidade informática. Como se assinalou, decorre do artigo 43.º, n.º 1, al. c) do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23/08, que, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade, quando a pena de prisão a cumprir não for superior a dois anos, sempre que o Tribunal concluir que por esse meio se realizam, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição e o condenado nisso consentir, aquela é executada em regime de permanência na habitação. Assim, ao contrário do sustentado pelo tribunal a quo no despacho ora recorrido, nada impedia que fosse ponderada a aplicabilidade do regime de permanência na habitação em momento posterior ao da condenação, podendo e devendo sê-lo aquando da decisão de revogação da pena substitutiva de multa não obstando o disposto no artigo 43º, n.º1, al.c), pelo contrário, caso se verificassem os necessários pressupostos. Não se trataria da “aplicação subsequente de outra pena de substituição”, enquanto ponderação da modalidade de execução da pena de prisão efetiva. O que significa que o tribunal terá de realizar sempre o mesmo juízo de ponderação e verificação das condições substantivas e formais para a aplicação do regime de cumprimento da pena na habitação. E esse momento processual terá de ser aquele em que o tribunal aprecia e decide a revogação da pena substitutiva de multa e, consequentemente, determina que o condenado terá de cumprir a pena de prisão inicialmente fixada. A aplicação deste eventual cumprimento da pena em regime de permanência na habitação pode desde logo ser apreciado a requerimento do interessado arguido, nomeadamente quando este é ouvido para pagar a multa sob pena de cumprimento da pena de prisão fixada. E constitui um poder/dever para o tribunal, na medida em que constitui um regime mais favorável para o arguido, porquanto está legalmente estipulado, não só como pena substitutiva da pena de prisão que pode ser aplicado na sentença mas também como forma de execução da pena de prisão resultante do não pagamento da multa substitutiva daquela. Ora, nem o arguido requereu ao tribunal a execução da pena de prisão segundo este regime antes ou no momento em que lhe foi revogada a pena substitutiva de multa, nem o tribunal apreciou oficiosamente tal possibilidade. Impunha-se ao Tribunal a quo que ponderasse no despacho que revogou a pena de substituição. Contudo, não é o despacho datado de 07.06.23 que é o objeto do presente recurso, mas de despacho posterior datado de 12.02.24, onde o tribunal a quo refere expressamente que está precludido o direito do recorrente requerer a aplicação de tal regime. Ora, despacho que revogou a pena de substituição e onde deveria ter sido conhecido oficiosamente a aplicação do regime de permanência na habitação, transitou em julgado. Até lá nada foi requerido a propósito pelo recorrente e conhecedor desse despacho também o recorrente nada fez conformando-se com o seu teor. Foram emitidos mandados de detenção para o cumprimento da pena de 12 meses de prisão, os quais foram cumpridos em 17 de janeiro de 2004. Em 21 de janeiro de 2024, o recorrente solicita por requerimento que o tribunal aprecie o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, aquilatando se estavam ou não verificados os pressupostos legais previstos no artigo 43º, n.º 1, do Código Penal, designadamente, apreciando se essa forma de execução da pena de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. O tribunal oficiou pelo relatório pertinente à DGRSP que conclui estarem verificadas as condições e o M.P a quo promoveu nesse sentido. O tribunal profere despacho, o ora recorrido, dizendo que tal análise está precludida mas mesmo que não o estivesse, o recorrente não reúne as condições, não sendo positivo o juízo de prognose, indeferindo. Como vimos o momento de apreciação obrigatório para o juiz a quo foi no momento em que revogou a pena de substituição. Não o fez, como devia. Mas tal decisão não foi alvo de recurso, transitando em julgado Questão que se coloca é se o tribunal o deveria ter feito em momento posterior. Ora, da análise do sobredito despacho datado de 07.06.23 não ressalta, efetivamente, a fundamentação da ponderação do tribunal a quo que conduziu ao afastamento do regime de permanência na habitação e à opção pela prisão em ambiente prisional. Todavia, é inquestionável que em tal decisão se determinou que, após trânsito, fossem emitidos «mandados de detenção e condução do condenado ao Estabelecimento Prisional competente para cumprimento da pena» de prisão, definindo-se, assim, incontornavelmente, o modo de execução da mesma como carcerária. Se o condenado não concordava com o decidido, mormente quanto aos moldes de execução da prisão determinada na sequência da revogação da pena de substituição, impunha-se-lhe que reagisse de imediato pela via processual idónea, ou seja, a do recurso. Ainda que se admitisse a possibilidade de o condenado vir requerer o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação mediante requerimento posterior, como fez, afigura-se incontornável que o aludido despacho que determinou o cumprimento da pena no estabelecimento prisional transitou em julgado nos seus precisos termos, formando caso julgado, que impede que o Tribunal de condenação reaprecie a questão da modalidade de execução da pena de prisão. Mostra-se precludida a possibilidade de o fazer agora. Como bem refere Ac. da Relação de Coimbra de 12.05.23 in www.dgsi.pt “No entanto, esta omissão do tribunal não constituiu nulidade insanável legalmente prevista, que possa ou deva ser conhecida a qualquer momento. Pelo que, tendo transitado em julgado a decisão judicial em que foi determinado o cumprimento da pena de prisão em consequência da multa não paga, encontra-se precludido o momento processual para apreciação da questão. Mais entendemos que a jurisprudência do ac. do STJ de Fixação de Jurisprudência nº 12/2013 , DR, I Série de 16-10-2013, quando diz que “Transitado em julgado o despacho que ordena o cumprimento da pena de prisão em consequência do não pagamento da multa por que aquela foi substituída, nos termos do artigo 43.º n.ºs 1 e 2, do Código Penal, é irrelevante o pagamento posterior da multa por forma a evitar o cumprimento daquela pena de prisão, por não ser caso de aplicação do preceituado no n.º 2, do artigo 49.º, do Código Penal”, tem igualmente aplicação para a presente situação de não apreciação da execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, por tal despacho ter transitado em julgado. Afigura-se de todo ilógico que, encontrando-se já o arguido a cumprir a pena de prisão, depois de cumpridas e observadas as formalidades legais para o efeito, devesse ser apreciada a pretensão do arguido para eventual alteração da forma de execução desta pena.” No mesmo sentido Ac. Relação de Coimbra de 13.06.18 in www dgsi. pt Isto, todavia e naturalmente, sem prejuízo da eventual apreciação pelo Tribunal de Execução de Penas, nos sobreditos moldes. Ante o exposto conclui-se pela improcedência da pretensão do recorrente e pelo não provimento do recurso. * III. DISPOSITIVO Nos termos e pelos fundamentos supra expostos, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo condenado AA. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça na quantia correspondente a 3 (três) unidades de conta [artigos 513º, n 513º, n.º 1, do Código de Processo Penal, e 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este último diploma]. Sumário ……………………………… ……………………………… ……………………………… Porto, 22 de maio de 2024 (Texto elaborado e integralmente revisto pelo relator, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas eletrónicas apostas no topo esquerdo da primeira página) Paulo Costa Raquel Lima Luís Coimbra __________________ [1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.

Sumário

(Sumário da responsabilidade do Relator)

Texto Integral

Proc. n.º 174/20.4GAVFR.P1

Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo de Competência Genérica de Espinho – Juiz 2

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

No processo id. em epígrafe a correr termos no tribunal supra id., por despacho foi decidido:

“1. Nos presentes autos, pela prática de um crime de burla informática (p. e p. pelo art.º221.º, n.º1 do Código Penal) e de um crime de falsidade informática (p. e p. pelo art.º3.º, n.ºs1 e 2 da Lei n.º109/2009, de 15.09), foi AA condenado, respetivamente, na pena de 100 dias de multa e de 12 meses de prisão, substituída por 360 dias de multa.

2. Por despacho de 07.06.2023, foi a pena de multa principal convertida em 66 dias de prisão subsidiária e revogada a pena de substituição quanto à pena de prisão, determinando-se o seu cumprimento.

3. Por despacho de 23.10.2023, foi perdoada a pena de multa principal, mercê da aplicação do regime da Lei n.º 38.º-A/2023, de 01.08.

4. Os mandados para cumprimento da pena de prisão de 12 meses foram cumpridos em 17.01.2024.

5. Veio agora, em 21.01.24, o condenado requerer que lhe seja concedida a possibilidade de cumprir aquela pena de prisão na habitação, alegando, para o efeito e em suma, que não foi «ponderada e apreciada a possibilidade de o arguido cumprir a pena de prisão em que foi condenado em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos do art.º43.º, n.º1, alínea c) do Código Penal».

6. O MP manifestou-se em sentido favorável.

7. O relatório elaborado pela DGRSP é favorável.

Cumpre apreciar e decidir:

Preceitua o n.º1 do art.º43.º do Código Penal que “sempre que o Tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:

a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos;

b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º;

c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º”

Como bem refere o condenado, no seu requerimento ora em apreço, estamos perante o circunstancialismo previsto na alínea c) da norma supra transcrita, requerendo, assim, que seja determinado que o remanescente da pena de prisão efetiva seja executado no regime de permanência na habitação com a aplicação de meios técnicos de controlo à distância, considerando que através da aplicação de tal figura se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Mas será que assim é?

Estando presentes os requisitos logísticos, afiramos dos pressupostos substantivos.

Seguindo de perto a jurisprudência mais recente, o condenado começa por considerar que face à atual redação do artigo 43.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, a execução em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa, previsto no n.º 2 do artigo 45.º do Código Penal, passou a ter uma dupla natureza, constituindo não apenas uma pena de substituição, mas também uma forma de execução ou de cumprimento da pena de prisão.

A aplicação deste regime exige da parte do julgador um juízo de prognose sobre a verificação das condições substantivas para o efeito, ou seja, que o Tribunal conclua que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão, bem como a verificação dos pressupostos formais referidos nos art.º4.º e 7.º da Lei n.º 33/2010, de 02.09.

Refere o condenado que em momento algum o Tribunal se pronunciou quanto à aplicação deste regime de cumprimento de pena.

Ora, vejamos o que resulta dos autos.

Efetivamente, existem dois momentos nos quais o Tribunal poderia aferir dos seus pressupostos: na sentença, no caso das situações previstas nas alíneas a) e b) do preceito supra transcrito, e posteriormente, no caso da alínea c).

Na sentença, em face da concreta pena aplicada – 12 meses de prisão substituída por multa – não tinha de o fazer pois o iter das penas de substituição se bastou com a adequação, perante os elementos disponíveis à data, da aplicação de multa enquanto substituição da prisão.

Posteriormente qual seria o momento adequado para o fazer então?

Entende, entre outros, de que se cita a título de exemplo, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12.05.2023, relatado pelo Exmo. Dr. Luís Teixeira, in http://www.dgsi.pt, que “na situação da alínea c), in fine, do n.º1 do art.º43.º do Código Penal, (…) o momento processual é aquele em que ele [o Tribunal] aprecia e decide a revogação da pena substitutiva de multa e, consequentemente, determina que o condenado terá de cumprir a pena de prisão inicialmente fixada.”

Efetivamente, o Tribunal nada disse a respeito, limitando-se a verificar que o incumprimento da pena de substituição foi exclusivamente imputável ao condenado, que se alheou do processo, e revogou a pena de substituição.

No entanto, o Tribunal não o fez porquanto entende que não tinha de o fazer oficiosamente – sendo que, ademais, caso o tivesse de fazer, a conclusão, perante o comportamento do condenado face ao processo, sempre seria a de um juízo negativo quanto à adequação e suficiência para as finalidades da punição – mas sim a requerimento do condenado.

E não se diga que este não poderia tê-lo requerido então pois foi notificado de todos os despachos/decisões proferidos no âmbito deste processo, dentre os quais, da promoção do MP onde sugeria a revogação da pena de substituição e do despacho judicial onde tal se concretizou.

Assim, ao não o fazer, fica precludida a possibilidade de o fazer neste momento, indeferindo-se, assim, tal requerimento por extemporaneidade.

Todavia, e ainda que defendêssemos posição diversa (i.e., no sentido da admissibilidade de tal requerimento neste momento), sempre o juízo de prognose subjacente à possibilidade de aplicação deste regime seria negativo, porquanto se entende que não se encontrariam acauteladas as finalidades da punição in casu, nos termos que supra esboçámos.

Pelo exposto, indefere-se o requerido.

Notifique.

No que tange à liquidação de pena constante da promoção que antecede, porquanto se concorda com o seu teor, homologa-se a mesma, mais se determinado se proceda nos termos ali promovidos.

..., d.s.”

O recorrente arguido apresentou recurso concluindo:

“1ª o arguido foi condenado na pena de 100 dias de multa pela prática de um crime de burla informática e na pena de 12 meses de prisão, substituída por 360 dias de multa, pela prática de um crime de falsidade informática e, em cúmulo jurídico, na pena única de 400 dias de multa à taxa diária de € 5,00, num total de € 2.000,00.

2ª Por douto despacho de 07/06/2023 (refª 127722344), foi determinada a conversão da pena de 100 dias de multa não paga pelo arguido em 66 dias de prisão subsidiária e revogada a pena de substituição de 360 dias de multa, determinando-se o cumprimento da pena de prisão de 12 meses.

3ª Determinando-se que fossem emitidos mandados para cumprimento da pena.

4ª Por douto despacho de 23/10/2023 (refª 129598684), foi declarada perdoada a pena aplicada correspondente à prática do crime de burla informática, por aplicação do regime de perdão previsto no art. 3º, nº 2, al. b), da Lei nº 38º- A/2023, de 02.08.

5ª Em 04/01/2024, foi emitido o mandado de detenção do arguido para cumprimento da pena de prisão efetiva de 12 meses, o qual foi cumprido no passado dia 18/01/20214, tendo o arguido sido detido e conduzido ao Estabelecimento Prisional ..., onde se encontra, presentemente, detido.

6ª Não tendo, no entanto, sido ponderada e apreciada a possibilidade de o arguido cumprir a pena de prisão em que foi condenado em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos do art. 43º, nº 1, al. c), do Código Penal (C.P.).

7ª Por requerimento apresentado em 21/01/2024, requereu o arguido que, após averiguadas pelo Tribunal as condições do arguido/condenado e efetuadas as diligências necessárias para o efeito, fosse determinado que o remanescente da pena de prisão efetiva em que o arguido foi condenado fosse executada no regime de permanência na habitação, com a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, considerando que através da aplicação desta medida se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos e para os efeitos do artigo 43º do C.P.

8ª Na sequência do requerimento apresentado pelo arguido, foi solicitado à DGRSP a elaboração do relatório quanto ao arguido e respetivas condições pessoais, sociais e familiares, para cumprir o remanescente da pena no regime de permanência na habitação.

9ª Tendo sido junto aos autos, em 09/02/2024, o relatório elaborado pela DGRSP, bem como as declarações de consentimento obrigatórias dos coabitantes e do próprio arguido.

10ª Desse relatório consta que:

- AA (o arguido) pretende reintegrar o agregado familiar da mãe, constituído por esta e pelo padrasto, ambos profissionalmente ativos;

- A dinâmica familiar é descrita como normativa e equilibrada em termos afetivos e relacionais, dispondo o condenado apoio incondicional por parte destes familiares para o cumprimento da pena de prisão na habitação;

- Dispõe também do apoio da irmã, autónoma, a residir nas imediações do agregado familiar de origem;

- Não foram identificadas disfunções no relacionamento intrafamiliar susceptíveis de condicionar a eventual execução de pena de prisão na habitação;

- No meio comunitário, a situação de reclusão do arguido e os seus motivos é conhecida, mas sobre o mesmo não recaem sentimentos de rejeição social à presença do arguido;

- O condenado apresenta como proposta trabalhar nos Centros Sociais de ... e ..., com funções de serviços gerais, referindo ter essa proposta de colocação por parte do pároco responsável;

- No contacto estabelecido com o Sr. Padre BB foi-nos confirmada disponibilidade para integrar laboralmente o arguido, exercendo funções no Centro Social e Paroquial de ... e no Centro Social de ... localizados, respectivamente, na Rua ..., ... e no Largo ..., Vila do Conde, sendo as deslocações para os locais de trabalho asseguradas por transportes do Centro Social;

- A subsistência do agregado é atualmente garantida pelos rendimentos provindos da actividade laboral dos pais, que garantem o pagamento das despesas inerentes à manutenção, bem como alimentação. A situação financeira à capaz de fazer face às necessidades do agregado, pese embora a

possibilidade de retoma de atividade laboral por parte do arguido seja encarada como relevante em termos da sustentabilidade económica da família;

- O condenado revela consciência sobre as obrigações e implicações inerentes à eventual aplicação da pena em apreço, parecendo disposto a cumpri-las;

- AA beneficia de suporte da família de origem, que se traduz em apoio material e afetivo;

- Existem condições habitacionais para a instalação dos mecanismos de VE e o condenado mostra-se consciente das obrigações decorrentes do confinamento habitacional, parecendo disposto a cumpri-las.

- Assim, consideramos que estão reunidas as condições para aplicação dos mecanismos de VE.”

11ª Decorre claramente do relatório elaborado pela DGRSP, a fim de se aferir da aplicabilidade quanto ao cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, que o arguido beneficia de suporte da família de origem, que se traduz em apoio material e afetivo, que existem condições habitacionais para a instalação dos mecanismos de vigilância eletrónica, mostrando-se o arguido consciente das obrigações decorrentes do confinamento habitacional, tendo este, inclusive, uma proposta de trabalho, a qual foi comprovada, o que garantiria a sua integração socioprofissional e permitiria a sua subsistência e contribuir para o sustento do agregado familiar.

12ª Tendo sido também obtidos os necessários consentimentos (restantes familiares que ali coabitam e do arguido) para que o arguido cumpra o remanescente da pena de prisão em regime de permanência na habitação.

13ª A DGRSP concluiu, que, no presente caso, estão reunidas as condições para que o arguido cumpra o remanescente da pena de prisão em regime de permanência na habitação.

14ª A Dgma Magistrada do Ministério Público emitiu parecer favorável à execução do remanescente da pena de prisão em regime de permanência na habitação.

15ª O Mmo Juiz a quo indeferiu a pretensão do arguido por entender que, no momento em que o arguido requereu que o remanescente da pena de prisão efetiva em que foi condenado seja executada no regime de permanência na habitação, tal possibilidade se encontrava precludida.

16ª Considerou ainda o Mmo Juiz a quo que, in casu, o juízo de prognose subjacente à possibilidade de aplicação deste regime seria negativo, por entender que não se encontrariam acauteladas as finalidades da punição.

17ª Entendimento com o qual, salvo o respeito devido, não podemos concordar.

18ª Determina o art. 43º, nº 1, al. c), do Código Penal que:

“1- Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:

c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45º.”

19ª Com as alterações introduzidas pela Lei nº 94/2017, de 23.08, o regime de permanência na habitação previsto no artº 43º do C.P. passou a constituir não só uma pena de substituição em sentido impróprio, mas também uma forma de execução ou cumprimento da pena de prisão.

20ª Pelo que não deve acolher o entendimento perfilhado pelo Mmo Juiz a quo, de que o momento para ponderar e aplicar o regime de permanência na habitação se esgota aquando da prolação da sentença ou quando o Tribunal aprecia e decide a revogação da pena substitutiva de multa, já que não existe qualquer impedimento a que o Tribunal o faça posteriormente.

21ª Estando-se perante uma forma de execução ou cumprimento da pena de prisão, tal medida poderá ser determinada em qualquer altura sempre que tal se justifique.

22ª Partilhamos, assim, do entendimento que o Tribunal da Condenação pode, enquanto a pena de prisão efetiva estiver em curso – a todo tempo – conhecer e aplicar este Instituto com previsão legal no art.º 43.º do C.P.

23 ª - Em nenhum dos momentos referidos pelo Mmo Juiz a quo na decisão ora recorrida, foi ponderada e apreciada a possibilidade do arguido cumprir a pena de prisão em que foi condenado em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos do art. 43º, nº 1, al. c), do Código Penal (C.P.).

24ª Discorda-se igualmente do entendimento do Mmo Juiz a quo de que o juízo de prognose subjacente à possibilidade de aplicação do regime de permanência na habitação ao arguido seria negativo, considerando que não se encontrariam acauteladas as finalidades da punição.

25ª Na realidade, no presente caso, deverá considerar-se que, através da execução do remanescente da pena de prisão efetiva em que o arguido foi condenado no regime de permanência na habitação, com a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos e para os efeitos do artigo 43º do C.P.

26ª O regime de permanência na habitação tem potencialidades para realizar a tutela do bem jurídico protegido pela norma que pune o crime em causa – assim satisfazendo as exigências de prevenção geral – e facilitar a ressocialização do arguido, sem estender, de forma gravosa, as consequências da punição ao seu agregado, assim se evitando as consequências perversas da prisão continuada, não deixando de, com sentido pedagógico, constituir forte sinal de reprovação para o crime em causa.

27ª O regime de permanência na habitação tem justamente por finalidade limitar o mais possível os efeitos criminógenos da privação total da liberdade, evitando ou, pelo menos, atenuando os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento parcial ou continuado, nos casos em que não é possível renunciar à ideia de prevenção geral.

28ª Sendo entendimento generalizado que as penas curtas de prisão devem ser evitadas por não contribuírem necessariamente para a ressocialização efetiva do condenado.

29ª Foi na senda desse pensamento que se procedeu à abolição da prisão por dias livres e do regime de semidetenção, alterando-se, através da ampliação do respetivo campo de aplicação, o regime de permanência na habitação.

30ª Embora importando menor sacrifício ou penosidade para o condenado, o regime de permanência na habitação consiste na execução de uma pena de prisão efetiva – de uma reação criminal privativa da liberdade.

31ª Numa situação como a do arguido, que pode configurar-se como de pequena criminalidade, as exigências de prevenção especial ficarão devidamente acauteladas com a execução da pena detentiva em regime de permanência na habitação, dada a perda de liberdade que o arguido sofrerá e o controlo apertado a que estará vinculado.

32ª A par do efeito dissuasor da prática de novos crimes, o regime de permanência na habitação terá a virtualidade de contribuir para a ressocialização do arguido, mantendo-o no meio securizante onde se encontra integrado, tal como resulta claramente do relatório elaborado pela DGRSP, podendo o seu efeito ressocializador ser reforçado mediante a imposição de deveres e regras de conduta, cuja observância seja fiscalizada e acompanhada pelos serviços de reinserção social, nos termos previstos no art. 43º, nº 4, do C.P.

33ª Atendendo a que o arguido era primário e contava à data dos factos 19 anos de idade;

34ª Se encontrava social, familiar e profissionalmente inserido;

35ª Desde esses factos não voltou a praticar qualquer ilícito criminal;

36ª Bem como todo o teor e conclusões do relatório elaborado pela DGRSP, encontrando-se reunidas todas as condições e verificados os pressupostos para a execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação;

37ª E tendo presente que a execução da pena de prisão efetiva deverá constituir uma última ratio, em obediência aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da menor restrição possível dos direitos e liberdades dos cidadãos, cfr. artigo 18º, nº 2 da CRP;

38ª Deverá ser considerado que, através da execução do remanescente da pena de prisão efetiva em que o arguido foi condenado no regime de permanência na habitação, com a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, se realizam, in casu, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos e para os efeitos do artigo 43º do C.P.

39ª A douta decisão ora recorrida violou o disposto nos artigos 40º e 43º nº 1 al. c) do Código Penal, bem como o artigo 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas doutamente suprirão, deverá ser revogado o douto despacho de que ora se recorre, e o mesmo substituído por douto Acórdão que determine que o remanescente da pena de prisão efetiva em que o arguido foi condenado seja executada no regime de permanência na habitação, com a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, nos termos do artigo 43º, nº 1, al. c) do C.P., fazendo, dessa forma, V. Exas a merecida e devida Justiça!.”

O M.P a quo respondeu, concluindo não merecer provimento os fundamentos invocados pelo arguido.

Neste Tribunal da Relação do Porto, o/a Exmº/ª Procurador/a-Geral Adjunto/a, emitiu parecer no sentido de se dar provimento ao recurso.

Não houve resposta ao parecer.

Matéria a considerar.

Para além do despacho supra considera-se ainda Despacho judicial de 07.06.23 que converteu a pena de multa em prisão subsidiária e determinou o cumprimento da pena de prisão de 12 meses que fora substituída por 360 dias de multa em face do incumprimento do pagamento das pensa de multa:

“Com relevo para a apreciação da questão decidenda importa atentar no seguinte:

1. AA prestou TIR fornecendo a morada sita no Largo ..., ... – 2.º Dt.º, ... ..., concelho de Vila do Conde para os efeitos ali previstos [art.º113.º, n.º1, alínea c) e 196.º do CPP].

2. Foi condenado na pena de 100 dias de multa pela prática de um crime de burla informática e na de 12 meses de prisão, substituída por 360 dias de multa, pela prática de um crime de falsidade informática e, em cúmulo jurídico, na pena única de 400 dias de multa à taxa diária de € 5,00, num total de € 2.000,00, por sentença proferida em 16.03.2022, transitada em julgado.

3. Notificado das guias para pagar o total, não o fez, nem justificou por que o não fez.

Cumpre apreciar e decidir:

Em face da diversa natureza das penas parcelares aplicadas, importa fazê-las retomar a sua autonomia, passando a considerar-se o cumprimento de cada pena parcelar – art.º77.º, n.º3 do CP.

Mostrando-se inviável a cobrança coerciva da pena parcelar de 100 dias de multa, outra opção não há senão observar o disposto no art.º49.º, n.º1 do CP, que nos refere que “se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntaria ou coercivamente, é cumprida pena subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços (…).”

Assim, resultando dos autos que o condenado, efetivamente, não procedeu ao pagamento da multa na qual foi condenado, que foram feitas várias diligências no sentido de lhe possibilitar a realização voluntária do pagamento e atento o disposto no normativo supra transcrito, justifica-se a referida conversão.

Partindo da ideia de que a cada dia de multa corresponde 1 dia de prisão e atendendo a que foi condenado na pena parcelar de 100 dias de multa, reduzindo-se esta a 2/3 redunda em 66 dias, que será a medida concreta de pena de prisão (subsidiária) que o condenado irá cumprir.

Pelo exposto, determina-se que AA cumpra 66 (sessenta e seis) dias de prisão subsidiária, não obstante este poder obviar ao seu efetivo cumprimento mediante o pagamento da referida multa (art.º49.º, n.º2 do Código Penal).

Notifique.

Oportunamente, emitam-se mandados com expressa menção do disposto no art.º49.º, n.º2 CPP.

Quanto à pena de prisão de 12 meses substituída por 360 dias de multa, por apelo ao disposto no art.º45.º, n.º2 do mesmo diploma legal, o condenado terá de cumprir a pena de prisão originária.

Assim, e não tendo o condenado, apesar de lhe ter sido dada tal possibilidade, pago a multa de substituição ou justificado o seu incumprimento, outra opção não existe senão concluir que o incumprimento foi voluntário e a ele inteiramente imputável e, consequentemente, revogar a pena de substituição e determinar o cumprimento da pena de prisão de 12 meses, o que ora se decide.

Oportunamente, emita mandados para cumprimento da pena.

..., d.s.”

Promoção do M.P a quo que antecedeu o despacho de 12.02.24:

“Por requerimento junto aos autos veio o arguido requerer seja determinado que o remanescente da pena de prisão efetiva em que foi condenado seja executada no regime de permanência na habitação, com a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, considerando que através da aplicação desta medida se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos e para os efeitos do artigo 43º do Código Penal.

Oficiada a DGRSP a fim de elaborar relatório no sentido de aferir da aplicabilidade quanto ao cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, pela mesma foi junto o competente, concluindo no sentido de o arguido beneficiar de suporte da família de origem, que se traduz em apoio material e afetivo. Mais disse existirem condições habitacionais para a instalação dos mecanismos de vigilância eletrónica, mostrando-se o condenado consciente das obrigações decorrentes do confinamento habitacional, verificando-se reunidas as condições para aplicação dos mecanismos de vigilância eletrónica.

Diz o artigo 43º do Código Penal:

a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos;

b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º;

c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º

2- O regime de permanência na habitação consiste na obrigação de o condenado permanecer na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo tempo de duração da pena de prisão, sem prejuízo das ausências autorizadas.

3- O tribunal pode autorizar as ausências necessárias para a frequência de programas de ressocialização ou para atividade profissional, formação profissional ou estudos do condenado”.

Com as alterações introduzidas pela Lei nº 94/2017 de 23/8 o regime de permanência na habitação previsto no artº 43º CP passou a constituir não só uma pena de substituição em sentido impróprio, mas também uma forma de execução ou cumprimento da pena de prisão.

Assim, a pena de prisão não superior a dois anos pode ser executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, se o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir [artigo 43º nº 1 al. c), do Código Penal].

Tal traduz o entendimento generalizado de que as penas curtas de prisão devem ser evitadas por não contribuírem necessariamente para a ressocialização efetiva do condenado. Foi, inclusivamente, na senda desse pensamento, que se procedeu à abolição da prisão por dias livres e do regime de semidetenção, alterando-se (através da ampliação do respetivo campo de aplicação) o regime de permanência na habitação.

“Com o regime de permanência na habitação evitam-se as consequências perversas da prisão continuada, não deixando de, com sentido pedagógico, constituir forte sinal de reprovação para o crime em causa. Trata-se de regime que tem justamente por finalidade limitar o mais possível os efeitos criminógenos da privação total da liberdade, evitando ou, pelo menos, atenuando os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento continuado, nos casos em que não é possível renunciar à ideia de prevenção geral” (acórdão do Tribunal da Relação do Porto, 07 de Março de 2018, in www.dgsi.pt).

Atento o teor do relatório elaborado pela DGRSP, de onde se extrai a viabilidade de instalação de meios técnicos de controlo à distância e os consentimentos, quer do condenado quer dos restantes membros familiares que ali coabitam, o Ministério Público nada tem a opor quanto à execução do remanescente da pena de prisão em regime de permanência na habitação.

Nada tem ainda o Ministério Público a opor que o tribunal conceda autorização, a título genérico, para que o arguido se possa ausentar da habitação para comparecer nas consultas e demais atos médicos que vierem a ser agendados, sendo estas saídas e a confirmação dos seus propósitos supervisionadas pela equipa de VE competente.

Assim, como, por se revelar de importância determinante para a sua subsistência, nada tem o Ministério Público ainda a opor quanto à possibilidade de autorizar as ausências do condenado da habitação para exercício de atividade laboral.

Nos presentes autos foi o arguido, entre o mais, condenado na pena de 12 meses de prisão, substituída por 360 dias de multa, pela prática de um crime de falsidade informática.

Por douto despacho proferido em 07 de Junho de 2023, devidamente transitado em julgado, no que concerne a tal pena, não tendo o arguido pago a multa de substituição ou justificado o seu incumprimento, por apelo ao disposto no art.º 45.º, n.º2, do Código Penal, foi determinado o cumprimento da pena de prisão originária fixada em 12 meses.

O arguido foi detido à ordem dos presentes autos no dia 17 de Janeiro de 2024.

Não sofreu dias de detenção à ordem dos presentes autos.

Assim, temos que:

Cumprimento da pena de prisão:

- Metade: 17 de Julho de 2024.

. 2/3: 17 de Setembro de 2024.

- Termo: 17 de Janeiro de 2025.

Promovo que:

- se homologue a liquidação da pena;

- se remeta ao TEP do Porto, ao EP ... e à DGRSP, mediante transmissão electrónica de dados, suporte digital desta promoção e do despacho que sobre ela recair – cfr. art. 477.º nº 1 do Código de Processo Penal e art. 35.º da Portaria nº 218/2013 de 26/08;

- se comunique o cômputo da pena ao condenado – cfr. art. 477.º nº 4 do Código de Processo Penal.

..., d.s”

Requerimento do arguido de 21.01.24

“EXMO SENHOR JUIZ DE DIREITO

AA, arguido nos autos à margem breferenciados, vem expor e requerer a V. Exa o seguinte:

Nos presentes autos, o arguido foi condenado na pena de 100 dias de multa pela prática de um crime de burla informática e na pena de 12 meses de prisão, substituída por 360 dias de multa, pela prática de um crime de falsidade informática e, em cúmulo jurídico, na pena única de 400 dias de multa à taxa diária de € 5,00, num total de € 2.000,00.

Por douto despacho de 07/06/2023 (refª 127722344), foi determinada a conversão da pena de 100 dias de multa não paga pelo arguido em 66 dias de prisão subsidiária e revogada a pena de substituição de 360 dias de multa, determinando-se o cumprimento da pena de prisão de 12 meses.

Determinando-se, em consequência, que fossem emitidos mandados para cumprimento da pena.

Por douto despacho de 23/10/2023 (refª 129598684), foi declarada perdoada a pena aplicada correspondente à prática do crime de burla informática, por aplicação do regime de perdão previsto no art. 3º, nº 2, al. b), da Lei nº 38º-A/2023, de 02.08.

Em 04/01/2024, foi emitido o mandado de detenção do arguido para cumprimento da pena de prisão efetiva de 12 meses, o qual foi cumprido no passado dia 18/01/20214, tendo o arguido sido detido e conduzido ao Estabelecimento Prisional ..., onde se encontra, presentemente, detido.

Não tendo, no entanto, em momento algum, sido ponderada e apreciada a possibilidade de o arguido cumprir a pena de prisão em que foi condenado em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos do art. 43º, nº 1, al. c), do Código Penal (C.P.);

O que se requer a V. Exa.

Com efeito,

Determina o art. 43º nº 1 al. c) do C.P., que: “Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização:

c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º”

Com as alterações introduzidas pela Lei nº 94/2017, de 23.08, o regime de permanência na habitação previsto no artº 43º do CP passou a constituir não só uma pena de substituição em sentido impróprio, mas também uma forma de execução ou cumprimento da pena de prisão.

Este regime de permanência na habitação tem potencialidades para realizar a tutela do bem jurídico protegido pela norma que pune o crime em causa – assim satisfazendo as exigências de prevenção geral – e facilitar a ressocialização do arguido, sem estender, de forma gravosa, as consequências da punição ao seu agregado, assim se evitando as consequências perversas da prisão continuada, não deixando de, com sentido pedagógico, constituir forte sinal de reprovação para o crime em causa.

O regime de permanência na habitação tem justamente por finalidade limitar o mais possível os efeitos criminógenos da privação total da liberdade, evitando ou, pelo menos, atenuando os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento parcial ou continuado, nos casos em que não é

possível renunciar à ideia de prevenção geral.

Sendo entendimento generalizado que as penas curtas de prisão devem ser evitadas por não contribuírem necessariamente para a ressocialização efetiva do condenado e tendo presente que a execução da pena de prisão deverá constituir uma última ratio, em obediência aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da menor restrição possível dos direitos e liberdades dos cidadãos, cfr. artigo 18º, nº 2 da CRP, salvo o devido respeito, deverá ser ponderada por este douto Tribunal a possibilidade de execução dessa pena de prisão em regime de permanência na habitação, aquilatando se se encontram ou não verificados os pressupostos legais previstos no artigo 43º, n.º 1, do CP, designadamente, apreciando se essa forma de execução da pena de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, o que, no nosso entendimento, atendendo a que o arguido era primário, contava à data dos factos 19 anos de idade, e se encontrava social, familiar e profissionalmente inserido, e desde esses factos não voltou a praticar qualquer ilícito criminal, manifestamente se verifica in casu.

Destarte, requer a V. Exa que, após averiguadas pelo Tribunal as condições do arguido/condenado e efetuadas as diligências necessárias para o efeito, nomeadamente a obtenção da prestação de consentimento pessoalmente prestado pelo condenado (cf. art. 43º, n.º 1, do C.P., e art. 4º, nºs 1 e 2, da Lei nº 33/2010, de 02.09), das pessoas que com ele coabitem (cf. art. 4º, nºs 4 e 5, da Lei nº 33/2010) e a viabilidade de instalação de meios técnicos de controlo à distância conjugada com a prévia obtenção de relatório a solicitar aos serviços de reinserção social (cfr. art. 7º, nº 2, da Lei nº 33/2010), seja determinado que o remanescente da pena de prisão efetiva em que o arguido foi condenado seja executada no regime de permanência na habitação, com a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, considerando que através da aplicação desta medida se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos e para os efeitos do artigo 43º do C.P.”

II. Apreciando e decidindo:

Questões a decidir no recurso

É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objeto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].

As questões que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal de recurso são as seguintes:

- Momento em que se pode ou deve decidir da aplicação da execução da pena de prisão não superior a dois anos em regime de permanência na habitação com fiscalização de meios eletrónicos de controlo à distância quando se decide a revogação da pena substitutiva de multa.

-Preclusão.

Vejamos.

Desde logo pode verificar-se que o tribunal a quo no momento em que decidiu revogar a pena substitutiva de multa, não se pronunciou sobre a aplicabilidade do regime de permanência na habitação ao caso concreto, entendendo que não tinha que o fazer oficiosamente.

Ora, o tribunal devia tê-lo feito oficiosamente.

Dispõe o artigo 43º do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23.08, sob a epígrafe “Regime de permanência na habitação”:

a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos;

b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º;

c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º

3- O tribunal pode autorizar as ausências necessárias para a frequência de programas de ressocialização ou para atividade profissional, formação profissional ou estudos do condenado.

4- O tribunal pode subordinar o regime de permanência na habitação ao cumprimento de regras de conduta, suscetíveis de fiscalização pelos serviços de reinserção social e destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade, desde que representem obrigações cujo cumprimento seja razoavelmente de exigir, nomeadamente:

a) Frequentar certos programas ou atividades;

b) Cumprir determinadas obrigações;

c) Sujeitar-se a tratamento médico ou a cura em instituição adequada, obtido o consentimento prévio do condenado;

d) Não exercer determinadas profissões;

e) Não contactar, receber ou alojar determinadas pessoas;

f) Não ter em seu poder objetos especialmente aptos à prática de crimes.

5- Não se aplica a liberdade condicional quando a pena de prisão seja executada em regime de permanência na habitação.”

Em traços largos, a Lei n.º 94/2017 eliminou as penas de substituição que implicavam o cumprimento de penas de prisão por curtos períodos – prisão por dias livres e regime de semidetenção – em casos de baixo risco, estabelecendo um regime transitório [cfr. artigo 12º] que possibilitava ao condenado naquelas penas requerer ao Tribunal a reabertura da audiência, nos termos do art. 371º-A do Código de Processo Penal, para que a prisão que faltasse fosse cumprida em regime de permanência na habitação e, concomitantemente, alterou o regime de permanência na habitação mediante a ampliação do respetivo campo de aplicação, passando a configurar também uma forma de execução da pena [de prisão], e não apenas uma pena de substituição, como sucedia no regime anterior.

A apontada alteração inscreve-se no desiderato que o legislador nacional há muito vem prosseguindo em matéria de política criminal no sentido de a pena carcerária constituir a sua ultima ratio.

A este respeito pode ler-se na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 90/XIII, da Presidência do Conselho de Ministros, da qual promana a citada Lei n.º 94/2017, entre o mais e no que ao caso interessa, o seguinte:

«Vinca-se, por um lado, a sua natureza de regime não carcerário de cumprimento da pena curta de prisão e alarga-se, por outro lado, a possibilidade da sua aplicação aos casos em que a prisão é concretamente fixada em medida não superior a dois anos, quer se trate de prisão aplicada na sentença, de prisão resultante do desconto previsto nos artigos 80.° a 82.° do Código Penal, ou de prisão decorrente da revogação de pena não privativa de liberdade ou do não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.° do mesmo diploma.

Não obstante, o procedimento atual em matéria de aplicação de penas à pequena criminalidade não é substancialmente alterado. O juiz continuará a proceder a uma dupla operação. Verificado que tem perante si um crime provado e concretamente punido com pena de prisão até dois anos, começará por determinar se é adequada e suficiente às finalidades da punição alguma pena de substituição (multa, suspensão da execução, trabalho a favor da comunidade) ou se é necessário aplicar a pena de prisão. Nesta última hipótese, ficam à sua disposição duas possibilidades de execução, pela ordem seguinte: ou em regime de permanência na habitação, ou dentro dos muros da prisão, em regime contínuo.»

Em face das referidas alterações, têm-se suscitado divergências quanto à qualificação da natureza do regime de permanência na habitação em termos dogmáticos – como pena de substituição (em sentido impróprio), meio de execução da pena, ou sistema misto (pena de substituição e forma de execução da pena).

Ante a letra da lei e o supra transcrito quanto à motivação que lhe subjaz, afigura-se-nos que o regime de permanência na habitação reveste, desde a referida alteração legislativa, natureza mista: de pena de substituição em sentido amplo ou impróprio, na medida em que, tendo natureza privativa da liberdade, pode ser decidida na sentença condenatória em alternativa ao cumprimento da pena de prisão em meio prisional; de mera modalidade ou forma de execução da pena de prisão, uma vez que pode ser aplicada na fase de cumprimento de pena em consequência da revogação de pena não privativa da liberdade aplicada em substituição da pena de prisão, nos termos do artigo 43º, nº 1, al. c), do Código Penal.

Independentemente da caracterização dogmática do regime de permanência na habitação instituído pela Lei n.º 94/2017, inquestionável é que o intuito ressocializador das penas, reforçado pelo legislador com a sua consagração, e bem assim o reconhecimento do caráter residual da pena carcerária relativamente à pequena e média criminalidade e os princípios constitucionais, nomeadamente da necessidade e proporcionalidade, que necessariamente a hão de enformar, impõem ao juiz, uma vez fixada pena de prisão cujo cumprimento não exceda os 2 anos, o dever de analisar qualquer regime que institua menos restrições ao direito à liberdade e de fundamentar a necessidade daquele ocorrer em meio prisional.

Neste conspecto, há quem sustente que a aplicação de uma qualquer pena de substituição, incluindo o regime de permanência na habitação, dependendo de um juízo de adequação às finalidades da punição, apenas pode ser formulado na sentença, momento da escolha da pena, e pelo Tribunal de julgamento, não podendo ser aplicada em momento posterior à sentença, e quem, diversamente, entenda que pode ser aplicada posteriormente, no Tribunal de condenação, nos termos previstos no artigo 371º-A do Código de Processo Penal, e, enquanto modalidade de execução da prisão, nomeadamente nas situações de prisão resultante do desconto previsto nos artigos 80º a 82º ou decorrente da revogação da pena de substituição prevista na al. c) do n.º 1 do artigo 43º do Código Penal, ou no Tribunal de Execução de Penas, quando a pena de prisão já está em curso, nos termos previstos nos artigos 120º, n.º 1, al. b), e 138º, n.ºs 2 e 4, al. j), do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, perfilhando-se o segundo entendimento.

Posto isto, atentemos no caso dos autos.

Em 07-06-2023 foi proferido despacho judicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, mediante o qual foi decidido revogar a pena de multa de 360 dias que substituía a pena de 12 meses de prisão pela prática de um crime de falsidade informática.

Como se assinalou, decorre do artigo 43.º, n.º 1, al. c) do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23/08, que, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade, quando a pena de prisão a cumprir não for superior a dois anos, sempre que o Tribunal concluir que por esse meio se realizam, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição e o condenado nisso consentir, aquela é executada em regime de permanência na habitação.

Assim, ao contrário do sustentado pelo tribunal a quo no despacho ora recorrido, nada impedia que fosse ponderada a aplicabilidade do regime de permanência na habitação em momento posterior ao da condenação, podendo e devendo sê-lo aquando da decisão de revogação da pena substitutiva de multa não obstando o disposto no artigo 43º, n.º1, al.c), pelo contrário, caso se verificassem os necessários pressupostos. Não se trataria da “aplicação subsequente de outra pena de substituição”, enquanto ponderação da modalidade de execução da pena de prisão efetiva.

O que significa que o tribunal terá de realizar sempre o mesmo juízo de ponderação e verificação das condições substantivas e formais para a aplicação do regime de cumprimento da pena na habitação. E esse momento processual terá de ser aquele em que o tribunal aprecia e decide a revogação da pena substitutiva de multa e, consequentemente, determina que o condenado terá de cumprir a pena de prisão inicialmente fixada.

A aplicação deste eventual cumprimento da pena em regime de permanência na habitação pode desde logo ser apreciado a requerimento do interessado arguido, nomeadamente quando este é ouvido para pagar a multa sob pena de cumprimento da pena de prisão fixada. E constitui um poder/dever para o tribunal, na medida em que constitui um regime mais favorável para o arguido, porquanto está legalmente estipulado, não só como pena substitutiva da pena de prisão que pode ser aplicado na sentença mas também como forma de execução da pena de prisão resultante do não pagamento da multa substitutiva daquela.

Ora, nem o arguido requereu ao tribunal a execução da pena de prisão segundo este regime antes ou no momento em que lhe foi revogada a pena substitutiva de multa, nem o tribunal apreciou oficiosamente tal possibilidade.

Impunha-se ao Tribunal a quo que ponderasse no despacho que revogou a pena de substituição.

Contudo, não é o despacho datado de 07.06.23 que é o objeto do presente recurso, mas de despacho posterior datado de 12.02.24, onde o tribunal a quo refere expressamente que está precludido o direito do recorrente requerer a aplicação de tal regime.

Ora, despacho que revogou a pena de substituição e onde deveria ter sido conhecido oficiosamente a aplicação do regime de permanência na habitação, transitou em julgado. Até lá nada foi requerido a propósito pelo recorrente e conhecedor desse despacho também o recorrente nada fez conformando-se com o seu teor.

Foram emitidos mandados de detenção para o cumprimento da pena de 12 meses de prisão, os quais foram cumpridos em 17 de janeiro de 2004.

Em 21 de janeiro de 2024, o recorrente solicita por requerimento que o tribunal aprecie o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, aquilatando se estavam ou não verificados os pressupostos legais previstos no artigo 43º, n.º 1, do Código Penal, designadamente, apreciando se essa forma de execução da pena de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

O tribunal oficiou pelo relatório pertinente à DGRSP que conclui estarem verificadas as condições e o M.P a quo promoveu nesse sentido.

O tribunal profere despacho, o ora recorrido, dizendo que tal análise está precludida mas mesmo que não o estivesse, o recorrente não reúne as condições, não sendo positivo o juízo de prognose, indeferindo.

Como vimos o momento de apreciação obrigatório para o juiz a quo foi no momento em que revogou a pena de substituição. Não o fez, como devia. Mas tal decisão não foi alvo de recurso, transitando em julgado

Questão que se coloca é se o tribunal o deveria ter feito em momento posterior.

Ora, da análise do sobredito despacho datado de 07.06.23 não ressalta, efetivamente, a fundamentação da ponderação do tribunal a quo que conduziu ao afastamento do regime de permanência na habitação e à opção pela prisão em ambiente prisional. Todavia, é inquestionável que em tal decisão se determinou que, após trânsito, fossem emitidos «mandados de detenção e condução do condenado ao Estabelecimento Prisional competente para cumprimento da pena» de prisão, definindo-se, assim, incontornavelmente, o modo de execução da mesma como carcerária.

Se o condenado não concordava com o decidido, mormente quanto aos moldes de execução da prisão determinada na sequência da revogação da pena de substituição, impunha-se-lhe que reagisse de imediato pela via processual idónea, ou seja, a do recurso.

Ainda que se admitisse a possibilidade de o condenado vir requerer o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação mediante requerimento posterior, como fez, afigura-se incontornável que o aludido despacho que determinou o cumprimento da pena no estabelecimento prisional transitou em julgado nos seus precisos termos, formando caso julgado, que impede que o Tribunal de condenação reaprecie a questão da modalidade de execução da pena de prisão. Mostra-se precludida a possibilidade de o fazer agora.

Como bem refere Ac. da Relação de Coimbra de 12.05.23 in www.dgsi.pt “No entanto, esta omissão do tribunal não constituiu nulidade insanável legalmente prevista, que possa ou deva ser conhecida a qualquer momento. Pelo que, tendo transitado em julgado a decisão judicial em que foi determinado o cumprimento da pena de prisão em consequência da multa não paga, encontra-se precludido o momento processual para apreciação da questão.

Mais entendemos que a jurisprudência do ac. do STJ de Fixação de Jurisprudência nº 12/2013 , DR, I Série de 16-10-2013, quando diz que “Transitado em julgado o despacho que ordena o cumprimento da pena de prisão em consequência do não pagamento da multa por que aquela foi substituída, nos termos do artigo 43.º n.ºs 1 e 2, do Código Penal, é irrelevante o pagamento posterior da multa por forma a evitar o cumprimento daquela pena de prisão, por não ser caso de aplicação do preceituado no n.º 2, do artigo 49.º, do Código Penal”, tem igualmente aplicação para a presente situação de não apreciação da execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, por tal despacho ter transitado em julgado.

Afigura-se de todo ilógico que, encontrando-se já o arguido a cumprir a pena de prisão, depois de cumpridas e observadas as formalidades legais para o efeito, devesse ser apreciada a pretensão do arguido para eventual alteração da forma de execução desta pena.” No mesmo sentido Ac. Relação de Coimbra de 13.06.18 in www dgsi. pt

Isto, todavia e naturalmente, sem prejuízo da eventual apreciação pelo Tribunal de Execução de Penas, nos sobreditos moldes.

Ante o exposto conclui-se pela improcedência da pretensão do recorrente e pelo não provimento do recurso.

III. DISPOSITIVO

Nos termos e pelos fundamentos supra expostos, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo condenado AA.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça na quantia correspondente a 3 (três) unidades de conta [artigos 513º, n 513º, n.º 1, do Código de Processo Penal, e 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este último diploma].

Sumário

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Porto, 22 de maio de 2024

(Texto elaborado e integralmente revisto pelo relator, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas eletrónicas apostas no topo esquerdo da primeira página)

Paulo Costa

Raquel Lima

Luís Coimbra

[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.

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I. Relatório

III. DISPOSITIVO