1771/15.5GLSNT.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Com a 26ª alteração ao Código Penal, introduzida pela Lei nº 40/2010, de 3 de Setembro, entrada em vigor em 3 de Outubro de 2010, foi o nº 3 do artº 30º do cód. penal, passou a estabelecer:

- “O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”.

2. Com esta alteração, que suprimiu a expressão final “salvo tratando-se da mesma vítima”, pôs-se definitivamente termo à figura do crime continuado que atinja bens essencialmente pessoais, mesmo quando a vítima dos diversos actos seja a mesma pessoa. O crime continuado fica assim restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas.

3. A multiplicidade de vezes que tipo objectivo do crime é preenchido, conduz em regra, à multiplicidade de crimes da respectiva natureza (artigo 30º, nº 1 do cód. penal), mas tal multiplicidade deixa de ter tal efeito, não só nos casos em que se deva configurar um crime continuado (artigo 30º, nº 2 do cód. penal), como naqueles em que a unidade de resolução – tipo subjectivo do crime – e a inexistência de violação de bens jurídicos eminentemente pessoais, aliados à continuidade temporal das condutas, fazem com que a multiplicidade formal de violações do tipo criminal deva ser tratada como correspondente à comissão de um só crime.

4. Se se tratar de uma decisão pensada uma única vez e a partir de tal decisão não houver qualquer necessidade de renovar o processo de motivação, realiza-se um único tipo legal de crime.

5. Estamos verdadeiramente perante aquilo que Yescheck designava por “unidade jurídica de acção” que pressupõe que as condutas parcelares respondam a um só desígnio criminoso (unidade subjectiva) e realizem um único tipo legal de crime (unidade objectiva).

6. O arguido, cometeu por diversas vezes os mesmos tipos de crime, em relação às duas vítimas, tendo claramente subjacente resoluções criminosas diferentes, surgidas de acordo com as “apetências sexuais” do mesmo, em circunstâncias específicas cada uma das vezes e fora de um quadro de solicitação externa facilitador da execução dos crimes, de modo a diminuir acentuadamente a culpa do arguido. Esta diminuição da culpa do agente, deve radicar em momento exógeno às condutas respectivas.

7. Não ficou demonstrada a existência de uma situação motivacional unitária, ou seja, uma acção que pressuponha que as condutas parcelares, levadas a cabo pelo arguido respondam a um só desígnio criminoso - que a reiteração foi dominada por uma e a mesma resolução.

8. Quando se impugna a matéria de facto com base no erro de julgamento, não basta requerer ao tribunal de recurso que reaprecie os depoimentos prestados através da audição das gravações; é preciso que, além de indicar os pontos objectivos “erradamente julgados”, especifique, que provas em concreto, imporiam decisão diversa e onde residiu o erro de julgamento; erro esse que, terá de ser relevante ao ponto de poder influir na decisão final e não assentar em mera divergência da perspectiva de valoração.

Acordam em Conferência os Juízes da 3ª Secção

Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa

RELATÓRIO

No âmbito do processo nº 1771/15.5GLSNT, que correu termos na Juízo Central Criminal de Sintra, foram os arguidos U... M... S... A..., e F... C... M... julgados e condenados, em processo comum colectivo, nos seguintes termos:

- «Por todo o exposto, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Coletivo do Juízo Central Criminal de Sintra, Comarca de Lisboa-Oeste, julgar a acusação parcialmente procedente e, em consequência decide:

a) Condenar o arguido U... M... S... A..., pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo disposto no artigo 171º nº 2 e 177º nº 1 alínea a) do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão (ofendida J ...).

b) Condenar o arguido U... M... S... A..., pela prática de 3 (três) crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo disposto no artigo 171º nº 1 e 177º nº 1 alínea a) do Código Penal, nas penas parcelares de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão relativamente a cada um deles (ofendida J ...).

c) Condenar o arguido U... M... S... A... pela prática de 4 (quatro) crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo disposto no artigo 170º, 171º nº 3 alínea a) e 177º nº 1 alínea a) do Código Penal, na redacção anterior à Lei nº 103/2015 de 24.08, nas penas parcelares de 1 (um) ano relativamente a cada um deles (ofendida B...).

d) Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares referidas em a) a c), condenar o arguido U... M... S... A... na pena única de 8 (oito) anos de prisão efectiva.

e) Condenar o arguido F... C... M..., pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º nº 3 alínea b) do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão (ofendida B...).

f) Condenar o arguido F... C... M... pela prática de um crime de coacção agravada p. e p. pelo disposto no artigo 154º nº 1 e 155º nº 1 alínea b) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (ofendida B...).

g) Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares referidas em e) e f), condenar o arguido F... C... M... na pena única de 3 (três) anos de prisão efectiva.

h) Absolver os arguidos do demais que lhes era imputado.

Ordenar a recolha de amostras de ADN aos arguidos e a ulterior introdução dos resultantes perfis de ADN e dos correspondentes dados pessoais na base de dados de perfis de ADN, com finalidades de investigação criminal, nos termos dos artigos 8º, nº 2, e 18º, nº 3, da Lei nº 5/2008, de 12 de Fevereiro».

Inconformado com a decisão, recorreu o condenado U... M... S... A..., nos termos de fls. 339 a 348, tendo apresentado as seguintes conclusões:

«a) Vem o presente recurso interposto do douto Acórdão proferido a final nos autos, nos termos do qual foi o ora Recorrente condenado em cúmulo jurídico na pena de oito anos de prisão.

b) O referido cúmulo jurídico resulta da aplicação de diversas penas parcelares, concretamente, em relação à ofendida J... de quatro crimes de abuso sexual de criança agravado.

c) Em relação à ofendida B... pela prática de quatro crimes de abuso sexual de crianças, agravado,

d) Pretende-se com o presente recurso o reexame da matéria de direito, designadamente, no que respeita ao concurso de crimes, bem como à medida concreta da pena aplicada.

e) No que toca à matéria do concurso de crimes, e concretamente quanto ao de abuso sexual de crianças agravado entendeu o Tribunal a quo, não estarmos perante uma situação subsumível à figura do crime continuado, mas antes, que o arguido praticou tais ilícitos em concurso efetivo real.

f) Porém, conforme se pode ler no próprio Acórdão recorrido, em relação à ofendida B… os factos “ocorreram em datas não concretamente apuradas, mas pelo menos em três ocasiões”.

g) Portanto, é inequívoco que se verificam fatores exógenos ao Arguido, que facilitaram as recaídas, e em termos que não poderão deixar de ser valoradas como diminuidores da sua culpa.

h) Deveria, por conseguinte, o Tribunal a quo, ter antes concluído estarmos perante a figura do crime continuado relativamente aos invocados tipos legais de crime.

i) Ao assim não o ter feito, violou o disposto nos artigos 30º, nº 2, 77º e 79º do Código Penal, devendo, por conseguinte, ser nesta parte revogado, e alterado o douto Acórdão sob recurso.

j) E, uma vez efetuada esta alteração, ser fixada a medida da pena em obediência ao plasmado nos artigos 71º e 79º do Código Penal, tendo-se em devida atenção as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do Arguido, nomeadamente, o facto de ser primário, bem como as suas condições pessoais e a sua situação económica, que supra se deixaram vertidas nos citados pontos nº 30 a 39 da matéria de facto dada como provada.

k) Fixando-se então a pena junto dos limites mínimos da respetiva moldura abstrata, e com isso, reduzir-se, finalmente, a pena única resultante, igualmente para junto dos limites mínimos da respetiva moldura abstrata, o que ora se peticiona.

l) Sem prescindir, caso não venha a ser atendido, quanto ante se deixou vertido e peticionado, ainda assim deverá, igualmente, ser reduzida a concreta pena única a aplicar em cúmulo ao Arguido, porquanto a que lhe foi fixada de 8 anos de prisão, é manifestamente exagerada.

m) Os factos dados como provados justificam a diminuição da necessidade da pena, impondo assim a aplicação de uma pena de duração, substancialmente, mais curta do que aquela que lhe foi decretada.

n) A determinação da pena é feita essencialmente atendendo à culpa do agente, o que impõe uma retribuição justa, sem esquecer a ilicitude, as exigências de prevenção geral, exigências do fim preventivo especial ligadas à reinserção social do delinquente, e demais circunstâncias que deponham a favor e contra o mesmo.

o) A este respeito, e no que à concreta situação e personalidade do Arguido tange, há que devidamente atentar, entre o mais, nos factos que supra melhor se acham explanados nos pontos 30 a 39 da matéria dada como provada, e para a qual, por brevidade se remete, que claramente abonam em seu favor.

p) A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, sendo a prevenção especial de socialização que a vai determinar, em último termo.

q) Ponderando as circunstâncias concretas da atuação do Recorrente, as suas circunstâncias de vida e personalidade, não poderá deixar de considerar-se que tanto a ilicitude como a culpa do arguido, in casu, nunca justificaria a concreta pena de prisão efetiva que lhe foi aplicada,

r) Mas antes uma pena menos gravosa que se situasse próxima do limite mínimo da moldura abstrata aplicável (quatro anos) por forma a adequar-se à efetiva culpa do seu agente, à ilicitude dos factos e às concretas necessidades de prevenção.

s) Ao não decidir assim, violou o douto Acórdão recorrido o disposto nos artigos 40º e 71º do cód. penal, impondo-se a revogação do douto Acórdão recorrido quanto à medida da pena de prisão aplicada, reduzindo-se esta, que se roga seja ora fixada próximo do limite mínimo da ante referida moldura abstrata...».

Disposições legais violadas:

- Artigos 40º, 70º e 71ºdo código penal.

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência deverá a douta sentença ser revogada e substituída por outra que contemple as conclusões atrás aduzidas.

Decidindo dessa forma, farão Vªs Exªs a sã Justiça!».

Recorreu igualmente o condenado F... C... M..., nos termos de fls. 349 a 354, tendo apresentado as seguintes conclusões:

«1. O recorrente foi condenado a três anos de prisão efetiva pela prática dos crimes de abuso sexual de crianças, e de coação agravada., e ao pagamento das custas do processo, com a taxa de justiça fixada em 3 UC.

2. O recorrente foi acusado com base no depoimento da ofendida tendo negado por completo a autoria dos crimes.

3. Em sede de julgamento confessou ter trocado mensagens de texto através de telemóvel com a ofendida, contudo nega perentoriamente ter efetuado os telefonemas que levariam à prática dos crimes de que foi acusado.

4. O tribunal condenou o recorrente por autoria dos crimes de abuso sexual de crianças, e de coação agravada., motivado pela análise das provas indirectas que apontaram para uma convicção firme de que tenha sido o recorrente o autor destes crimes, todavia o recorrente não se conforma com a decisão.

5. A formulação da convicção encerra várias lacunas, não integrando a linha jurisprudencial desenhada pelo mais Alto Tribunal em matéria de formulação do processo lógico-dedutivo na análise das provas indirectas.

6. Os indícios apontam de forma inequívoca que o aqui recorrente havia trocado mensagens de texto com a menor aqui ofendida, tendo o recorrente confessado isso mesmo, mas não há um único indício que aponte para a existência de telefonemas iniciados por este com destino à ofendida.

7. Não há um único indício que convença de forma cabal que o recorrente tenha telefonado à ofendida conforme se alega na acusação. Há, isso sim, indícios bastantes para se perceber que existia troca de mensagens entre o arguido e a ofendida, tendo inclusive o recorrente admitido em sede de audiência.

8. O encadeamento lógico-racional não nos conduz à autoria dos crimes de que foi condenado.

9. É certo que o recorrente enviou efetivamente mensagens à aqui ofendida. Mas isso não implica que, por esse facto, tenha efetuado os telefonemas de que foi acusado.

10. Não ficou, por isso, demonstrado que os crimes de que foi condenado tenham sido praticados tendo sido altamente inflacionada a medida da pena aplicada ao arguido e aqui recorrente, devendo a mesma ser reduzida ou até mesmo ser o arguido absolvido na totalidade da prática dos crimes de que veio acusado.

Só assim se fazendo a esperada Justiça!»

O Ministério Público junto do Tribunal de 1ª Instância respondeu ao recurso do arguido U... M... S... A..., nos termos de fls. 359 a 364, defendendo a improcedência do recurso e concluindo nos seguintes termos:

«1. À luz da motivação do ora Recorrente, U... M... S... A..., não merece qualquer reparo o douto acórdão proferido pelo tribunal a quo;

2. A conduta do arguido é, no caso em apreço, subsumível aos tipos legais de crime de abuso sexual de crianças pelos quais foi condenado e nos moldes em que o foi, mostrando-se devidamente configuradas, à luz dos factos dados por provados, as diversas resoluções criminosas que renovou por referência a cada um dos factos;

3. Uma vez que a factualidade dada por provada não integra qualquer situação exterior ao arguido que permitia concluir pela considerável diminuição da sua culpa não tem qualquer cabimento invocar aqui a figura do crime continuado;

4. De resto, tudo aponta, ao invés, para uma considerável majoração da culpa do arguido, acentuada pela reiteração, sem freios, de condutas criminosas sobre duas crianças, de 8 e 10 anos de idade, incapazes de se opor aos seus criminosos desígnios sexuais, crianças que o arguido, em primeira linha, devia primar por cuidar e proteger, uma vez que era tio de ambas;

5. A reiteração da conduta criminosa não é aqui factor de diminuição da culpa mas antes da sua forte agravação;

6. Deve, consequentemente, ter-se por definitivamente fixada a decisão proferida em primeira instância relativamente à matéria de facto e à matéria de direito, no que respeita ao arguido e ora Recorrente;

7. Concluímos ainda que tanto as penas parcelares como a pena única de 8 anos de prisão aplicadas ao arguido não são desproporcionadas, nem ultrapassam a medida da culpa, satisfazendo, do mesmo passo, pelo mínimo, os interesses preventivos gerais e especiais.

Termos em que se conclui que o douto acórdão recorrido efectuou um correcto e justo enquadramento jurídico-penal do caso concreto em apreço, pelo que deverá ser mantido nos seus precisos termos, com o que, decidindo pelo exposto, V. Exas., farão Justiça».

O Ministério Público junto do Tribunal de 1ª Instância respondeu igualmente ao recurso do arguido F... C... M..., nos termos de fls. 365 a 370, defendendo a improcedência do recurso e concluindo nos seguintes termos:

«1. À luz da motivação da ora Recorrente, F... C... M..., não merece qualquer reparo o douto acórdão proferido pelo tribunal a quo;

2. O douto acórdão recorrido não padece de nenhum dos vícios previstos no artº 410º, nº 2, do cód. procº penal, nem se verifica preterição de qualquer disposição legal;

3. O que o Recorrente põe em evidência não é qualquer vício relacionado com a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, mas apenas e tão só a convicção do julgador, censurando a credibilidade que o tribunal a quo conferiu a certos meios de prova, maxime no que respeita à vítima menor, em detrimento das suas próprias declarações, em que enjeitou qualquer responsabilidade nos factos;

4. A arguição do Recorrente queda-se, afinal, numa mera discordância formal sobre a formação do processo de convicção do tribunal de primeira instância no decurso do julgamento do seu caso;

5. Deve, consequentemente, ter-se por definitivamente fixada a decisão proferida em primeira instância relativamente à matéria de facto e à matéria de direito, no que respeita ao arguido e ora Recorrente;

6. Concluímos ainda que tanto as penas parcelares como a pena única de 3 anos de prisão aplicadas ao arguido não são desproporcionadas, nem ultrapassam a medida da culpa, satisfazendo, do mesmo passo, pelo mínimo, os interesses preventivos gerais e especiais;

7. Concordamos, pois, quer com o quantum das penas parcelares quer com o quantum da pena única aplicada ao arguido, ora Recorrente.

Termos em que se conclui que o douto acórdão recorrido efectuou um correcto e justo enquadramento jurídico-penal do caso concreto em apreço, pelo que deverá ser mantido nos seus precisos termos, com o que, decidindo pelo exposto, V. Exas., farão Justiça».

Neste Tribunal a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o Douto Parecer de fls. 377 a 380, no qual concluiu pela improcedência total de ambos os recursos, defendendo a confirmação do acórdão recorrido.

O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido[1].

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTOS

O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes das respectivas motivações, (artº 412º º 1 do cód. procº penal) sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como por exemplo os vícios a que alude o artº 410º nº 2 do cód. procº penal, se os houver[2].

Arguido U... M... S... A...:

a) Qualificação jurídica dos factos – [crime continuado/concurso real].

b) Medida da pena.

Arguido F... C... M

a) Impugnação genérica da matéria de facto provada;

b) Medida da pena.

FACTOS PROVADOS

Foram dados como provados os seguintes factos:

1. A ofendida B... Marques nasceu no dia 4 de Janeiro de 2003 e é filha de R… Marques e L… G….

2. A ofendida J... Marques nasceu no dia 5 de Novembro de 2004 e é filha de R… Marques e L… G….

3. O arguido U... A... é irmão de R... Marques, progenitor das menores e, por isso, tio das mesmas.

4. Em data não concretamente apurada, mas que se situa entre o mês de Janeiro e Maio do ano de 2013, o arguido U... foi residir para a habitação onde as menores viviam com os progenitores sita no A… da A…, Santa S…, S. J… das L….

5. A residência era composta por dois pisos, pernoitando as menores e o arguido U... no primeiro piso da habitação, em quartos contíguos.

6. Em data não concretamente determinada, mas que se situa na Primavera do ano de 2013, após o jantar, as menores J... e B... deslocaram-se ao quarto do arguido U... , para jogarem computador.

7. Nessa ocasião, o arguido U... , aproveitando que os demais elementos do agregado familiar se encontravam no piso inferior, fechou a porta do quarto e solicitou às menores que despissem as calças do pijama e as cuecas e se colocassem de joelhos, na cama.

8. Perante este pedido, a menor B... recusou-se e sentou-se aos pés da cama.

9. Contudo, o arguido U... baixou as suas calças e as suas cuecas, aproximou-se da menor J... que havia procedido como lhe havia ordenado pelo arguido, colocou-se, em pé, atrás dela.

10. Seguidamente, encostou o seu pénis à zona do rabo da mesma, esfregando-o naquela zona.

11. O arguido, praticou a conduta descrita, em datas não concretamente apuradas, mas pelo menos em três ocasiões, na presença da menor B... a quem forçava a assistir.

12. Acresce que, em data não concretamente determinada, mas apenas numa ocasião, o arguido para além das condutas já descritas, e numa das ocasiões em que a menor J... e a sua irmã se encontravam no interior do seu quarto, de gatas em cima da cama e sem calças e cuecas, o arguido U... introduziu o pénis no rabo da menor J…, retirando-o imediatamente a seguir.

13. Para além das condutas descritas, o arguido solicitou às menores que não revelassem o sucedido a ninguém.

14. O arguido era perfeitamente conhecedor da idade das suas sobrinhas J... e B..., conhecendo-as desde tenra idade, com quem coabitava, convivendo no mesmo núcleo familiar, bem sabendo que tinha obrigação especial de as proteger.

15. Ao actuar do modo descrito, relativamente à menor J... o arguido apenas o fez com o intuito de satisfazer os seus instintos libidinosos, bem sabendo que, de tal forma, atentava contra a autodeterminação sexual da sua sobrinha, pondo em perigo o livre e normal desenvolvimento da personalidade da menor na sua esfera sexual, uma vez que, dada a sua pouca idade, a mesma não tinha ainda desenvolvimento que lhe permitisse decidir sobre o seu corpo e a sua sexualidade.

16. O arguido, ao actuar do modo descrito em 12., quis e conseguiu introduzir o seu pénis no ânus da menor J... aproveitando-se da relação familiar que os unia e da vulnerabilidade da menor, visando apenas satisfazer os seus desejos sexuais.

17. Ao actuar, ainda, do modo descrito relativamente à menor B... o arguido quis e conseguiu que a mesma, apesar da sua tenra idade e vulnerabilidade, presenciasse actos de natureza sexual, que o arguido bem sabia que a menor não tinha capacidade para compreender e que afectavam o seu normal desenvolvimento, fazendo-o apenas para satisfação das suas necessidades de cariz sexual.

18. O arguido F... M..., no decurso do ano lectivo de 2012/2013 prestou actividade profissional, exercendo actividade de polivalente, na Escola Básica de Santa Susana e Pobral, estabelecimento de ensino frequentado pelas menores B... e J… .

19. O arguido F... , de modo não concretamente apurado tomou conhecimento dos factos supra descritos, praticados pelo arguido U... com as menores B... e J… .

20. Desde data não determinada, mas que se situa no primeiro período lectivo do ano de 2015/2016, o arguido F... M..., através do número de telemóvel 96… … , propriedade dos seus progenitores, H… M… e I… A…, por um número indeterminado de vezes e em datas não concretizadas, efectuou chamadas telefónicas e enviou mensagens escritas à ofendida B..., identificando-se como Rick, estudante do 9º ano da mesma escola que a ofendida, que tinha um irmão de nome Rúben.

21. Concretamente:

Data/Hora Nº Emissor Nº Receptor Conteúdo

25.01. 2016 20h22m 961326964 962398449 “Tou farto”

25.01. 2016 20h48 961326964 962398449 “Não penses k por a tua mãe ter andado a ligar para mim, a fingir k era uma gaja k keria conhecer, me assusta. Continuo a poder foder-te a vida e na eskola. Podes strar a msg á tua mãe, para ela saber k o teu tio fodeu kntg e kom a tua irmã. E há gajas a kerer saber kem deu o nmr delas. Já te provei k se for precisote fodo”

26.01. 2016 09h48m 961326964 962398449 “Então vaca, andas a armar-te em esperta, nè? Vou dizer a uma das mães kem deu o nmr. E ela ker ir á polícia”

26.01. 2016 09h58m 961326964 962398449 “Vou mandar agora, se não disseres nada”

26.01. 2016 12h46m 961326964 962398449 “Ok, posso dizer kem deu?”

26.01. 2016 12h47m 961326964 962398449 “Então pk è k não m tens atendido?”

26.01. 2016 12h52m 961326964 962398449 “K aconteceu dakela

vez? Pk è k ela me andou a ligar a fingir k me keria conhecer?”

26.01. 2016 21h18m 961326964 962398449 “Ah ok. Ainda bem k

já kontaste aos teus pais a cena do teu tio e k ele vai preso. Ok”

27.01. 2016 13h07m 961326964 962398449 “Vou mandar agora para uma”

27.01. 2016 19h27mm 961326964 962398449 Ó sua vaka do karalho. Keres msm k te foda?”

27.01. 2016 13h02m 961326964 962398449 “Keres k te foda?”

27.01. 2016 19h38m 961326964 962398449 “Ontem disse se t ligava, tu nada. E eu fodo-te, já to provei. Knd eu kiser k atendas te ns d atender, ou eu fodo-te”

27.01. 2016 19h41m 961326964 962398449 “Já k não kiseste arranjar akele nmr...”

27.01. 2016 20h01m 961326964 962398449 “E kada vez k

falhares vou foder a tua vida. Só deixo d t pedir as cenas knd m arranjares o nmr da gaja”

27.01. 2016 20h03m 961326964 962398449 “Amanhã vou-te

foder”.

27.01. 2016 23h50m 961326964 962398449 “Amanhã já vai

alguém ter kntg sua vaka”

27.01. 2016 23h50m 961326964 962398449 “Amanhã vou-te

foder”

28.01. 2016 22h37m 961326964 962398449 “Komo gostas d t

armar em vaka, não tnh nada k t dizer kem sou”

22. No decurso dessas conversas/troca de mensagens, o arguido F... M..., de modo não determinado, convenceu a menor B... a fornecer-lhe o número de telemóvel da menor J... para o entregar ao irmão Rúben.

23. Para além disso, o arguido F... , por um número indeterminado de vezes, em datas não determinadas, disse à menor B... que se não lhe desse o número de telefone de outras colegas “sabia o que se passava e contava o que sabia sobre elas”, o que se tinha passado entre elas e o tio, arguido U... .

24. Em data não concretizada, mas que se situa entre o mês de Outubro e Novembro de 2015, seguramente antes do Natal, a menor B... não atendeu o telemóvel ao arguido F... .

25. Este, na sequência, enviou uma mensagem à ofendida B... anunciando que “já estava cansado e que sabia aquele assunto da irmã e do tio e que podia fazer queixa à polícia”.

26. Após, a ofendida B..., retomou as chamadas telefónicas e troca de mensagens com o arguido F... , anunciando este, sempre, que se a ofendida não actuasse do modo que ele pretendia, iria expor a situação a todos os amigos dela e na escola, o que a iria fazer passar por uma vergonha e humilhação pessoal.

27. Acresce que, por um número indeterminado de vezes, em datas não concretamente determinadas, o arguido F... telefonava à ofendida B..., à noite, e nessas ocasiões, perguntava à ofendida se ela tinha o pijama vestido e ordenava-lhe que colocasse as mãos entre as pernas e esfregasse a vagina, o que a ofendida não fazia.

28. Com as condutas descritas, o arguido F... , bem sabia a idade da ofendida e aproveitando-se da sua vulnerabilidade, através de mensagens escritas e de telefonemas que efectuava à ofendida, anunciando que iria divulgar a situação que havia ocorrido entre ela e seu tio, aqui arguido, quis e conseguiu forçá-la a continuamente fornecer números de telemóvel de outras crianças suas amigas, para que o mesmo pudesse importuna-las.

29. Os arguidos agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo as suas condutas proibidas e punidas por lei.

30. Mais se apurou em julgamento que:

(Da perícia médico-legal de psicologia às menores J... e B...)

31. Relativamente a J... Marques “não foram observados indicadores de eventuais perturbações da forma e ou conteúdo do pensamento, nem alterações cognitivas que possam afectar a credibilidade do seu testemunha”. “Não foram observados indicadores de eventuais perturbações da forma e ou conteúdo do pensamento, nem alterações cognitivas que possam afectar a credibilidade do seu testemunho. Não apresenta sintomatologia ou psicopatologia relevante, sendo que no entanto os eventos em apreço tiveram impacto negativo directo na forma como a menor construiu a sua auto-imagem, bem como afectou alguns aspectos relevantes do desenvolvimento da sua personalidade a nível emocional e relacional., tornando-o a mais susceptível, frágil e vulnerável.”

32. No que respeita a B... Marques também “não foram observados indicadores de eventuais perturbações da forma e ou conteúdo do pensamento, nem alterações cognitivas que possam afetar a credibilidade do seu testemunha.” “Não foram observados indicadores de eventuais perturbações da forma e ou conteúdo do pensamento, nem alterações cognitivas que possam afetar a credibilidade do seu testemunho. Não apresenta sintomatologia ou psicopatologia relevante.”

(Das condições pessoais dos arguidos)

Arguido U... A

33. Em termos escolares U... A... abandonou a escolaridade após ter concluído 2º ciclo.

34. Com 16 anos inicia percurso laboral como aprendiz de serralheiro (um ano) seguido de dois anos como aprendiz de carpintaria. Posteriormente viria a trabalhar em firma de montagem de infra-estrutura para eventos, estando actualmente e desde há cerca de quatro anos efectivo como repositor numa superfície comercial “Pingo Doce”, da área de residência.

35. Em termos sócio afectivos U... A... situa a primeira experiência de cariz amoroso/sexual aos 15 anos de idade, com namorada da sua faixa etária, caracterizada pelo próprio como globalmente gratificante.

36. Posteriormente refere outros envolvimentos de cariz amoroso durante cerca de três anos, sendo que actualmente e desde há quatro anos protagoniza relação marital com actual companheira, E… S… .

37. O casal reside em apartamento arrendado (280€/renda/mês) de tipologia T1, descrito como detentor de adequadas condições de habitabilidade.

38. Em termos laborais, exerce actividade como repositor no “Pingo Doce”, tendo recentemente integrado os quadros de efectivos da empresa.

39. Economicamente o arguido apresenta quadro estável e equilibrado, enquanto alicerçado no seu vencimento liquido mensal de (585 €), complementado por similar valor da companheira.

40. O quotidiano do arguido, estrutura-se actualmente primacialmente em função da actividade laboral e a vida familiar e o convívio com grupo de pares reportado a amigos da companheira e e/ou colegas de trabalho com modos de vida similares ao seu. Neste contexto é referenciado pela companheira como cordato e bem-humorado no relacionamento interpessoal.

Arguido F... M

41. O processo de socialização de F... M... decorreu em meio rural, O.., Sintra, inserido num agregado de estrato socio-económico modesto sendo o quinto de uma fratria de seis elementos.

42. O percurso escolar é descrito por F... M... como tendo tido características normativas, pese embora só lhe ter sido permitido pelo progenitor, estudar até à conclusão do 6º ano de escolaridade, aos 13 anos.

43. Em adulto concluiu o 9º ano de escolaridade através do RVCC – Reconhecimento, Validação e Certificação de Competências.

44. O arguido começou a trabalhar prematuramente, com apenas 14 anos de idade, como operário fabril em regime de turnos. Passados cerca de três anos foi trabalhar, também, por turnos na empresa onde os pais trabalhavam.

45. Segundo o relatado na sequência de problemas de saúde aos 24 anos foi submetido a intervenção cirúrgica “hérnias na coluna”(sic) e ficou impossibilitado de desenvolver as suas funções laborais, ingressando então numa empresa de segurança. Em 2009/2010 ficou desempregado e passou a trabalhar em regime temporário quando era convocado, sendo neste contexto que no ano de 2012/2013 o arguido desenvolveu actividade laboral na Escola Básica de Santa Susana e Pobral, estabelecimento de ensino frequentado pelas ofendidas.

46. Encontra-se desempregado desde Agosto/Setembro 2017, não lhe sendo permitido trabalhar por ser o cuidador dos progenitores.

47. No plano afetivo, F... M... aos 20 anos manteve uma relação de namoro, a qual terminou passados cerca de três anos, na sequência da então namorada ter ido viver para o estrangeiro.

48. Desde então manteve relacionamentos pontuais, uma vez de ter medo de se apaixonar e consequentemente medo do compromisso.

49. À data dos acontecimentos subjacentes à presente acusação, F... M... residia com os progenitores, na morada dos autos, situação que se mantém no presente.

50. Em termos financeiros, subsiste da reforma dos progenitores, que perfazem um valor total de cerca de 1.000.00 €. Vivem em casa própria.

51. F... M... encontra-se impossibilitado de trabalhar, sendo o cuidador dos pais.

52. Do estilo de vida e relações sociais adoptadas, centra a sua atenção nos cuidados aos pais.

53. Diariamente leva-os ao café do irmão, A… M…, em O… .

54. Quando tem algum tempo livre, gosta de ler, ouvir música e ver televisão.

(Dos antecedentes criminais dos arguidos)

55. O arguido U... A... não possui antecedentes criminais.

56. O arguido F... C... M... mostra averbada no seu Certificado de Registo Criminal uma condenação, pela prática em 09.05.2014, de um crime de violação de domicilio ou perturbação da vida privada, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 6 euros, o que perfaz o montante total de 900 euros.

57. Nessa decisão, foi considerado provado nomeadamente que o arguido F... : foi auxiliar de acção educativa na Escola Básica nº 1 em Santa Susana, pelo menos durante o ano lectivo de 2012/2013, então frequentado pela menor M… D… B…, nascida em 02.09.2003.

58. No final do referido ano lectivo, no livro de finalistas da menor o arguido escreveu: “Maria gosto muito de ti! Espero que nunca deixemos de nos relacionarmos porque és especial! Adoro-te muito mia! Beijinhos F... ”, tendo de seguida colocado o seu número de telemóvel “TLM 963964851.” (...)“O arguido teve conhecimento do número de telemóvel da menor e entre 9 de Maio e Novembro de 2014 foram efectuadas cerca de 200 chamadas a diferentes horas do dia ou da noite para o telemóvel da menor. (...)“. Na madrugada do dia 25 de Junho de 2014 efetuou uma chamada e disse “amo-te”.

Factos não provados

Do julgamento realizado nos autos não resultou demonstrada a seguinte factualidade considerada relevante:

Em data não concretamente apurada, mas que se situa na Primavera do ano de 2013, o arguido U... , sem que nada o fizesse prever, por um número indeterminado de vezes, no interior do seu quarto, onde as menores J... e B... se deslocavam para jogar computador ou brincar, aproximava-se da menor J... e, por cima da roupa que a menor trazia vestida, colocava a sua mão na zona da vagina dela, ali a deixando permanecer durante uns segundos, ao mesmo tempo que a acariciava naquela zona.

- Sem prejuízo do que foi dado como assente em 9., que tenha o arguido U... tocado com a sua mão na zona da vagina da menor J… .

- Para além das condutas descritas nos factos provados, o arguido U... , por um número indeterminado de vezes em datas não determinadas, solicitava à menor J... que tirasse as calças e as cuecas e quando a menor se encontrava despida, tocava com a sua mão na zona genital da menor.

Motivação da decisão de facto pelo Tribunal “a quo”

«No que respeita à matéria de facto dada como provada e não provada formou o Tribunal a sua convicção na análise crítica e conjugada de toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, bem como em toda prova documental constante dos autos e considerada igualmente analisada naquela sede.

Teve ainda em conta este Tribunal as regras da vida e da experiência comum, em obediência ao princípio da livre apreciação da prova ínsito no art. 127º do Código de Processo Penal.

Designadamente:

1. O arguido U... prestou declarações.

Negou a prática dos factos, afirmando que não compreende as acusações feitas pelas suas sobrinhas, alegando que já esteve com as mesmas após a data dos factos, num Natal posterior e tudo se passou com normalidade.

Não nega no entanto que coabitou com as mesmas no período descrito na acusação, em casa de seu irmão e que passava algum tempo com as mesmas.

O arguido F... por seu lado prestou declarações parcialmente confessórias, em que assumiu o envio das mensagens à menor B

Conheceu as menores (J… e B...) enquanto auxiliar de acção educativa em 2012/2013, na Escola que as mesmas frequentavam.

Alegou que a J... lhe teria contado o assunto que envolvia o tio. Chegou a frequentar a casa das menores, pois criou uma relação afectuosa com as mesmas.

Tinha muita confiança com os pais, pois prontificou-se a ajudar financeiramente a família e estava com as menores J... e B... com alguma frequência.

No entanto o motivo apresentado pelo arguido para praticar tais factos, mostra-se no entanto pouco credível e irrazoável, dizendo que se fez passar por outra pessoa, enviando tais mensagens, para as menores não perceberem que era ele e prendia-se com um alegado plano fundado na “mera curiosidade”, sobre o que se tinha passado com o tio U... e as menores, “sobre se nomeadamente aquilo tinha acontecido mais vezes”.

Admitiu que pedia números de telefone de colegas das menores, só que alega que era parte desse tal plano.

Negou no que aos demais factos diz respeito que tivesse dito ao telefone à menor B..., para se acariciar ou masturbar.

2. Foram reproduzidas em audiência de julgamento as declarações para memória futura prestadas em sede de inquérito pelas menores, e que no fundamental confirmaram em grande parte, com clareza e isenção, a prática dos factos contra si perpetrados pelos arguidos nos termos afirmados no libelo acusatório.

O próprio relatório pericial de natureza psicológica sobre as menores que foi solicitado ao INML no decurso da audiência de julgamento, de forma alguma põe em causa a capacidade e discernimento das menores para deporem de forma fidedigna, bem pelo contrário.

Em sede de audiência de discussão e julgamento foi também inquirida a progenitora das menores., L… G… .

A progenitora das menores conta do modo como teve conhecimento dos factos e respetivas consequências nas vivências das menores, bem como o próprio choque por si sentido com o sucedido.

O progenitor das menores, R... Marques, foi arrolado como testemunha de defesa do arguido U... , e apesar de referir ter dificuldades em acreditar no sucedido, pois tratava-se do seu irmão, referiu ainda que as menores nunca alteraram o seu depoimento perante si, dizendo sempre a “choramingar” que tinha sido o tio U... .

Sublinhou também que os pormenores mais concretos do sucedido acabaram por lhe terem sido transmitidos pela progenitora das menores L… G…, de quem já está separado.

Por fim referiu que não reconhece quaisquer traços de efabulação ou mentira deste teor às menores.

3. De forma residual, foi ponderado o depoimento das testemunhas de defesa, R… A… e A… A…, irmã e mãe do arguido U... , que afirmaram ter coabitado naquele período temporal em casa dos pais das menores (L… G… e R… A…), mas que apenas conseguiram transmitir a ideia que durante o período em que estavam com ele na residência, não observaram qualquer ato de cariz sexual, para com a menores e sim apenas brincadeiras já que “era o tio que as sobrinhas gostavam muito.”

Foi ainda analisado e valorado o auto de notícia de fls. 3, o apenso contendo mensagens enviadas pelo arguido F... à menor B...; e o relatório médico-legal de perícia de natureza sexual em direito penal de fls. 77 a 78, bem como os documentos de fls. 167 e 168, 181 e 182, 200 e 201 (relativos a aferir a titularidade do telemóvel utilizado no envio de mensagens).

No que ao relatório médico-legal de perícia de natureza sexual, cumpre dizer que atendendo à data dos factos e a natureza desses mesmos factos, bem como a data em que foi realizado o relatório de perícia de natureza sexual de fls. 77 (3 anos depois), é perfeitamente natural que não surjam aí referidas quaisquer lesões, nomeadamente na zona anal e peri-anal da menor J

4. Relevou ainda este Tribunal o certificado de registo criminal dos arguidos, devidamente actualizado e oportunamente junto aos autos, do qual não consta qualquer condenação anterior por parte do arguido U... , mas onde já se mostra averbada uma condenação em relação ao arguido F... .

Por último, e quanto às condições pessoais dos arguidos, foi considerado o relatório social para julgamento elaborado pela DGRSP, onde se abordam as respetivas condições sociais e pessoais, bem como o impacto da situação jurídico-penal.

Sendo esta a prova produzida e não tendo o arguido U... A... admitido os factos e o arguido F... M... apenas parcialmente o feito, colmatou este tribunal esta sua falta de colaboração no discurso das menores J... e B..., directamente visadas pelas suas condutas e que, não obstante a sua jovem idade e circunstâncias dos factos, prestaram um depoimento isento e esclarecedor, consentâneo com o discurso deste tipo de vítima e adequado à situação relatada.

As menores descreveram com o necessário pormenor e no essencial a factualidade dada como assente.

Deixaram, pois, as menores transparecer no seu discurso a certeza de que os factos se passaram nos termos dados como assentes, sem lugar a dúvidas ou quaisquer falsas interpretações da sua parte.

Sem prejuízo, toda a prova foi entrecruzada e valorada no seu conjunto, tudo se tendo revelado devidamente sustentado, à exceção daquilo que sofreu um correspondente juízo negativo e para o qual não obtivemos nenhuma sustentação concreta».

DIREITO

As questões a apreciar são as que acima elencámos, extraídas das conclusões dos recorrentes. Começando pelo recurso do arguido U... S… A…, o mesmo versa apenas matéria de direito, começando o mesmo por defender que o tribunal errou ao considerar verificado o concurso real de crimes, quando, em seu entender deveria ter enquadrado os factos na figura jurídica do crime continuado, nos termos do artº 30º nº 2 do cód. penal.

Alegou a este propósito o seguinte:

- “No que toca à matéria do concurso de crimes, e concretamente quanto ao de abuso sexual de crianças agravado entendeu o Tribunal a quo, não estarmos perante uma situação subsumível à figura do crime continuado, mas antes, que o arguido praticou tais ilícitos em concurso efetivo real”, (cls. e).

- “(…) é inequívoco que se verificam fatores exógenos ao Arguido, que facilitaram as recaídas, e em termos que não poderão deixar de ser valoradas como diminuidores da sua culpa”, (cls. g).

- “Deveria, por conseguinte, o Tribunal a quo, ter antes concluído estarmos perante a figura do crime continuado relativamente aos invocados tipos legais de crime”, (cls. h).

- “Ao assim não o ter feito, violou o disposto nos artigos 30º, nº 2, 77º e 79º do Código Penal, devendo, por conseguinte, ser nesta parte revogado, e alterado o douto Acórdão sob recurso”, (cls. i).

A tese do recorrente não tem actualmente o menor fundamento como veremos.

Com efeito, na versão originária do Código Penal de 1982, mantida pela reforma de 1995, estipulava-se no artº 30º o seguinte:

“Concurso de crimes e crime continuado”

«1. O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo for preenchido pela conduta do agente.

2. Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente».

Com a 23ª alteração do Código Penal, introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro (Diário da República, I Série, nº 170, de 4-09, rectificado pela Declaração de Rectificação nº 102/2007, de 25-10, publicada no Diário da República, 1.ª série – n.º 210, de 31 de Outubro), foi introduzido o nº 3, que passou a estabelecer:

3. “O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima”.

Todavia, com a Lei nº 40/2010, de 3 de Setembro, que operou a 26ª alteração ao Código Penal, entrada em vigor em 3 de Outubro de 2010, foi alterada a redacção do nº 3 que passou a estabelecer:

3. “O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”.

Com esta alteração, que suprimiu a expressão final “salvo tratando-se da mesma vítima”, pôs-se definitivamente termo à figura do crime continuado que atinja bens essencialmente pessoais, mesmo quando a vítima dos diversos actos seja a mesma pessoa. O crime continuado fica assim restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas.

Perante esta clareza da lei, conclui-se não ter a tese do recorrente a menor pertinência. Mas ainda assim, sempre se esclarece que a situação que invoca nunca se poderia enquadrar nos pressupostos do crime continuado, atenta a matéria de facto provada e as exigências do artº 30º do cód. penal.

Nos termos do art. 30º nº 1 do cód. penal, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos ou, pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.

Por sua vez, o nº 2 do mesmo artigo diz-nos que constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.

A multiplicidade de vezes que tipo objectivo do crime é preenchido, conduz em regra, à multiplicidade de crimes da respectiva natureza (artigo 30º, nº 1 do cód. penal), mas tal multiplicidade deixa de ter tal efeito, não só nos casos em que se deva configurar um crime continuado (artigo 30º, nº 2 do cód. penal), como naqueles em que a unidade de resolução – tipo subjectivo do crime – e a inexistência de violação de bens jurídicos eminentemente pessoais, aliados à continuidade temporal das condutas, fazem com que a multiplicidade formal de violações do tipo criminal deva ser tratada como correspondente à comissão de um só crime.

Se se tratar de uma decisão pensada uma única vez e a partir de tal decisão não houver qualquer necessidade de renovar o processo de motivação, realiza-se um único tipo legal de crime.

Estamos verdadeiramente perante aquilo que Yescheck designava por “unidade jurídica de acção”. Tal unidade jurídica de acção pressupõe que as condutas parcelares respondam a um só desígnio criminoso (unidade subjectiva) e realizem um único tipo legal de crime (unidade objectiva).

No caso concreto não se trata de um crime continuado, mas de vários crimes que obedeceram a múltiplas resoluções criminosas ao longo do tempo, tanto em relação à vítima J... como à B

Têm sido apontados pela doutrina e jurisprudência os seguintes requisitos a observar quanto ao crime continuado:

a) A realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protegem fundamentalmente o mesmo bem jurídico);

b) Homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção);

c) A lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto de resultado);

d) A unidade de dolo (unidade do injusto pessoal da acção); e,

e) A persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.

A factualidade dos autos, demonstra uma actuação do arguido, a cometer por diversas vezes os mesmos tipos de crime, em relação às duas vítimas, tendo claramente subjacente resoluções criminosas diferentes, surgidas de acordo com as “apetências sexuais” do arguido, em circunstâncias específicas cada uma das vezes e fora de um quadro de solicitação externa facilitador da execução dos crimes, de modo a diminuir acentuadamente a culpa do arguido.

Esta diminuição da culpa do agente, deve radicar em momento exógeno às condutas respectivas.

A lei não determina expressamente qual seja essa situação exterior mitigadora da culpa, mas contém em si a ideia de que "no plano positivo pressupõe que o comportamento do agente se mostra determinado por circunstâncias exteriores que o levaram à reiteração da conduta í1ícita, e no negativo r afasta as situações em que essa reiteração se verifica por razões de natureza endógena" - cfr. Ac. do STJ de 27.04.2000, Proc. 53/00.

Considerando que o crime continuado se traduz na violação plúrima do mesmo tipo legal ou de tipos legais diferentes, que protejam o mesmo bem jurídico, executada através de um procedimento com certa uniformidade e que aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, arrastando consigo uma diminuição considerável da culpa do agente, é de concluir desde logo pelo afastamento da pretensão do recorrente, dado que os pressupostos daquela norma não estão minimamente verificados[3].

Por acórdão do STJ de 14.02.2007 proferido no processo nº 4100/06 - 3ª secção e disponível em www.dgsi.pt/stj, decidiu-se:

- «Para haver crime continuado é necessário, pois, que se tenha verificado um circunstancialismo exógeno condicionante da conduta do agente, que lhe tenha facilitado (como que tentando-o) a repetição, em termos tais que lhe diminua consideravelmente a culpa. Como expendeu Eduardo Correia, quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve encontrar-se no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto, pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito. A situação exterior deve ser tal que objectivamente facilite a execução do facto criminoso ou prepare as coisas para a repetição do facto».

Mais preciso e adequado ao caso concreto se decidiu noutro acórdão do STJ de 17.05.2007, processo nº 1133/07 - 5ª Secção, disponível em www.dgsi.pt/stj

- «No crime continuado há uma diminuição de culpa à medida que se reitera a conduta, mas não se vê que tal diminuição exista no caso do abuso sexual de criança por actos que se sucedem no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da culpa parece aumentar à medida que os actos se repetem».

Embora não defendido pelo recorrente, é certo que nalguns casos mais recentes, as condutas do abuso sexual de criança têm sido enquadradas na figura do crime único, ou de crime único de trato sucessivo, “entendendo-se haver lugar a uma unificação de condutas ilícitas sucessivas, desde que essencialmente homogéneas e temporalmente próximas, quando existe uma mesma, uma só resolução criminosa, desde o início assumida pelo agente” – Cfr. Ac. STJ de 25.11.2015, disponível em www.dgsi.pt/stj - relatado pelo Sr. Conselheiro Raul Borges.

Porém, tal enquadramento jurídico é no caso concreto de afastar pelas mesmas razões por que se não aceita a configuração do crime continuado, por estarem em causa bens eminentemente pessoais.

«Com a alteração ao nº 3 do art. 30º do cód. penal, operada com a Lei 40/2010, de 03-09, em que foi suprimida a expressão final “salvo tratando-se da mesma vítima”, resultou o fim da figura do crime continuado que atinja bens essencialmente pessoais, mesmo quando a vítima dos diversos actos seja a mesma pessoa. O crime continuado fica assim restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independemente de haver uma ou mais vítimas.

Nos casos de reiteração criminosa há que distinguir entre a que resulta de uma situação externa que subsiste ou se repete sem que o agente para tal contribua e aquela que resulta de uma situação procurada, provocada ou organizada pelo próprio agente. No caso, a repetição criminosa ficou a dever-se à persistente vontade do arguido em satisfazer os seus desejos, que superou até à natural inibição inerente à relação de amizade que o liga à avó materna da menor e num total aproveitamento desse contexto relacional. A jurisprudência aponta maioritariamente para a pluralidade de crimes nas situações em que esteja em causa o mesmo ilícito e a mesma vítima sexualmente abusada, quando haja reformulação do desígnio criminoso, surgindo este de modo autónomo em relação ao propósito criminoso anterior», Cfr.

Ac. STJ de 25.11.2015, disponível em www.dgsi.pt/stj - relatado pelo Sr. Conselheiro Raul Borges.

Parece-nos claro que a situação dos autos jamais poderia ser enquadrada na previsão do crime continuado (artº 30º nº 2 do cód. penal) e muito menos na previsão de um só crime.

“A jurisprudência do STJ tem perfilhado, esmagadoramente, o entendimento que afasta, quer a continuação criminosa, quer a figura do crime exaurido, de trato sucessivo, dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, como os dos presentes autos” – Cfr. Ac. STJ de 25.02.2019, disponível em www.dgsi.pt/stj.

Para se verificar o crime continuado, o agente tem de repetir um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade e aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, fazendo assim diminuir consideravelmente a culpa do agente. O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente, (cfr. Eduardo Correia, in Lições de Direito Criminal II , pág. 209).

A figura do crime continuado aplica-se aos factos que tiveram a sua génese sob a premência de um mesmo condicionalismo exterior de tal forma que a situação daí derivada diminua consideravelmente a culpa do agente – cfr. artigo 30º, nº 2 do cód. penal. No caso dos autos, sucede o inverso, pois o contexto e circunstancialismo específico e a reiteração por parte do arguido na prática de abusos sexuais sobre crianças de 8 e 10 anos de idade, quanto o seu dever era protegê-las, tanto mais que era tio das mesmas só agrava cada vez mais a respectiva culpa.

Por outro lado, também não ficou demonstrada a existência de uma situação motivacional unitária, ou seja, uma acção que pressuponha que as condutas parcelares, levadas a cabo pelo arguido respondam a um só desígnio criminoso - que a reiteração foi dominada por uma e a mesma resolução.

Pelo contrário, da matéria de facto dada como assente, verifica-se que existem várias resoluções criminosas que se traduzem no facto de o arguido em dias e horas diferentes (ainda que não concretamente apurados) ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar os crimes de abuso sexual de crianças agravados e repeti-los, o que implica, que a cada uma dessas resoluções corresponda um crime.

Assim sendo, há que concluir que o arguido U... A…, com as suas condutas, consumou não um crime continuado, nem um só crime de trato sucessivo, mas tantos crimes quanto número de vezes que o mesmo tipo foi preenchido, a punir, como na realidade o foram, sob o regime do concurso real de infracções.

Improcede o recurso neste ponto.

Recurso do arguido F... C... M

O recurso deste arguido apresenta uma notória inconsistência, na medida em que, nem se percebe com clareza, quais os vícios que na verdade aponta ao acórdão, pois o recorrente parece ter utilizado o recurso para nele reiterar perante este tribunal a negação pura e simples dos factos, mas sem invocar sequer onde residem os eventuais vícios de julgamento quanto à matéria de facto.

Vejamos. O recurso resume-se ao seguinte:

- “Em sede de julgamento confessou ter trocado mensagens de texto através de telemóvel com a ofendida, contudo nega perentoriamente ter efetuado os telefonemas que levariam à prática dos crimes de que foi acusado”, (cls. 3).

- “O tribunal condenou o recorrente por autoria dos crimes de abuso sexual de crianças, e de coação agravada, motivado pela análise das provas indirectas que apontaram para uma convicção firme de que tenha sido o recorrente o autor destes crimes, todavia o recorrente não se conforma com a decisão”, (cls. 4).

- “Os indícios apontam de forma inequívoca que o aqui recorrente havia trocado mensagens de texto com a menor aqui ofendida, tendo o recorrente confessado isso mesmo, mas não há um único indício que aponte para a existência de telefonemas iniciados por este com destino à ofendida”, (cls. 6).

Sobre esta matéria apraz-nos dizer que a negação é aqui reveladora da falta de arrependimento e de interiorização dos crimes cometidos pelo recorrente F... M..., para além de que, as afirmações postadas nestas conclusões nem sequer são verdadeiras, pois a prova resulta inequívoca e clara dos depoimentos prestados e das mensagens telefónicas, cujo conteúdo é bem claro e revelador da censurável postura do arguido, patente no teor hediondo das mensagens dirigidas a uma criança.

A conclusão que se segue, não passa de uma mera afirmação do recorrente, manifestando a sua discordância quanto à valoração da prova produzida em audiência de julgamento, mas sem fundamento algum e sem a especificação de qualquer vício, seja ao nível do erro de julgamento (impugnação ampla da matéria de facto – artº 412º do cód. procº penal) seja ao nível do errro notório na apreciação da prova (impugnação restrita – artº 410º nº 2 al. c) do cód. procº penal). Veja-se.

- “Não há um único indício que convença de forma cabal que o recorrente tenha telefonado à ofendida conforme se alega na acusação. Há, isso sim, indícios bastantes para se perceber que existia troca de mensagens entre o arguido e a ofendida, tendo inclusive o recorrente admitido em sede de audiência”, (cls. 7).

“O encadeamento lógico-racional não nos conduz à autoria dos crimes de que foi condenado”, (cls. 8).

Ocorre precisamente o inverso. A prova objectiva e clara e o consequente raciocínio lógico-dedutivo que se impõe, em cumprimento do princípio da livre apreciação da mesma por parte do julgador, consagrado no artº 127º do cód. procº penal, só poderia levar à conclusão a que chegou o Tribunal colectivo e não à absolvição do arguido.

O tipo de recurso e conclusões apresentadas não se enquadram sequer naquilo que designamos por impugnação da matéria de facto (como já atrás referimos), por manifesta falta de cumprimento dos pressupostos previstos no artº 412º nº 3 do cód. procº penal

Com efeito, nos termos do artº 412º nº3 do cód. procº penal, quando se impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, os recorrentes devem especificar:

“a) Os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

(…)”.

O recorrente simplesmente não cumpriu nenhum destes requisitos.

Quando se impugna a matéria de facto com base no erro de julgamento, [se é que essa era a pretensão do recorrente M…] não basta requerer ao tribunal de recurso que reaprecie os depoimentos prestados através da audição das gravações; é preciso que, além de indicar os pontos objectivos “erradamente julgados”, especifique, que provas em concreto, imporiam decisão diversa e onde residiu o erro de julgamento; erro esse que, terá de ser relevante ao ponto de poder influir na decisão final e não assentar em mera divergência da perspectiva de valoração.

Em relação a eventuais vícios previstos no artº 410º nº 2 do cód. procº penal, que aliás até são de conhecimento oficioso, eles devem resultar do próprio texto do acórdão analisado no seu todo, no entanto também em relação a estes não se alcança onde possam existir.

Quanto aos depoimentos indirectos, (que o legislador previu e regulou no artº 129º do cód. procº penal) a alegação não tem o mínimo de consistência nem de verdade, pois basta atentar na fundamentação para se concluir como o fez o Tribunal recorrido, que considerou clara, coerente e inequívoca a prova apresentada. O essencial dos factos decorreu dos depoimentos das próprias vítimas, como geralmente acontece em situações desta natureza, para além de que, em termos de prova objectiva, esta resultou dos relatórios periciais e das mensagens de telemóvel, que são bem explícitas, as quais, o arguido até confessou parcialmente.

Invocar genericamente o erro de julgamento e a credibilidade dos depoimentos das testemunhas, é insuficiente e descura o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artº 127º do cód. procº penal, “…a prova é apreciada segundo as regras de experiência e a livre convicção da entidade competente”.

Com efeito, ressalta sem qualquer margem de dúvida da audição das declarações das testemunhas, cujo depoimento nenhuma dúvida mereceu, tanto ao Tribunal recorrido como a este Tribunal “ad quem”, que o arguido cometeu os factos descritos e dados como provados.

A prova foi credível e quanto à valoração do que as testemunhas declararam, a fundamentação da sentença recorrida, mostra-se cabalmente realizada, no que toca à formação da convicção do julgador e do realçar da factualidade que as testemunhas objectivamente referiram, não se vislumbrando da apreciação e valoração da prova feita pelo tribunal recorrido, qualquer erro que implique a modificação da matéria de facto, em face da prova produzida e por nós analisada.

A liberdade de que fala o artº 127º do cód. procº penal, não é, nem deve implicar nunca o arbítrio, ou sequer a decisão irracional, puramente “impressionista-emocional” que se furte, num incondicional subjectivismo, à fundamentação e à comunicação – cfr. A. Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, pág. 48.

O recurso em matéria de facto não pode constituir um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância como se o julgamento ali realizado não existisse, mas sim uma solução jurídica destinada a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros, cfr. Ac. do S.T.J. de 4/1/07, in proc. 4093/06, www.dgsi.pt.

“O recurso em matéria de facto não deve ser visto como uma sistemática sindicância à actividade processual de aproximação ao facto efectuada pela primeira instância. Trata-se, antes, e sempre, de um remédio para a excepcionalidade do falhanço no acerto do facto definido nesse julgamento, a concretizar de acordo com a mais recente jurisprudência do S.T.J.” - Ana Maria Brito, Revista do C.E.J., Jornadas Sobre a Revisão do C.P.P., pág. 390.

O recurso do arguido F... improcede neste ponto.

Medida das penas dos arguidos U... e F

Quanto à medida das penas parcelares, e da pena única aplicada em sede de cúmulo jurídico, a pretensa redução das mesmas por parte do U..., insere-se a dois níveis. Por um lado, inseria-se na lógica defendida quanto à primeira questão, ou seja de que a qualificação jurídica deveria enquadrar-se na figura do crime continuado e noutra, quanto às circunstâncias de facto que militam a seu favor, entendendo que as penas foram excessivas e por isso excederam a medida da culpa.

Relativamente à primeira, face ao entendimento atrás expresso, encontra-se prejudicada. Quanto ao doseamento das penas concretas e cúmulo jurídico aplicado vejamos os fundamentos do acórdão recorrido.

Quanto a esta questão, o arguido refere o seguinte:

- Deve a pena fixar-se “(…) junto dos limites mínimos da respetiva moldura abstrata, e com isso, reduzir-se, finalmente, a pena única resultante, igualmente para junto dos limites mínimos da respetiva moldura abstrata, o que ora se peticiona”, (cls. k).

- “Sem prescindir, caso não venha a ser atendido, quanto ante se deixou vertido e peticionado, ainda assim deverá, igualmente, ser reduzida a concreta pena única a aplicar em cúmulo ao Arguido, porquanto a que lhe foi fixada de 8 anos de prisão, é manifestamente exagerada”, (cls. l).

- “Os factos dados como provados justificam a diminuição da necessidade da pena, impondo assim a aplicação de uma pena de duração, substancialmente, mais curta do que aquela que lhe foi decretada”, (cls. m).

(…)

- “(…) no que à concreta situação e personalidade do Arguido tange, há que devidamente atentar, entre o mais, nos factos que supra melhor se acham explanados nos pontos 30 a 39 da matéria dada como provada, e para a qual, por brevidade se remete, que claramente abonam em seu favor” (cls. o).

(…)

- “Ponderando as circunstâncias concretas da atuação do Recorrente, as suas circunstâncias de vida e personalidade, não poderá deixar de considerar-se que tanto a ilicitude como a culpa do arguido, in casu, nunca justificaria a concreta pena de prisão efetiva que lhe foi aplicada”, (cls. q),

- “Mas antes uma pena menos gravosa que se situasse próxima do limite mínimo da moldura abstrata aplicável (quatro anos) por forma a adequar-se à efetiva culpa do seu agente, à ilicitude dos factos e às concretas necessidades de prevenção”, (cls. r).

Já o arguido F... M..., também neste ponto praticamente nada fundamentou a não ser emitir a seguinte afirmação:

- “Não ficou, por isso, demonstrado que os crimes de que foi condenado tenham sido praticados, tendo sido altamente inflacionada a medida da pena aplicada ao arguido e aqui recorrente, devendo a mesma ser reduzida ou até mesmo ser o arguido absolvido na totalidade da prática dos crimes de que veio acusado.”, (cls. 10).

Sobre esta matéria, determinação da medida concreta das penas, escreveu-se no acórdão recorrido.

- “Assim, há que atender ao grau de ilicitude da actuação dos agentes, que se revestiu de grau atendível e relevante, em face da relação de confiança em si depositada quer pelas vítimas, enquanto seu familiar (tio) e de auxiliar de acção educativo (arguido F... ), quer pelos respectivos progenitores, que confiaram naqueles, ao grau de violação do bem jurídico protegido pela norma, bem como às consequências daí resultantes, que assumem especial gravidade, desde logo atentas as características da atuação e valores em questão, bem como o tipo de atos sexuais em concreto e contexto respetivo; ao dolo direto que caracterizou, à ausência de antecedentes criminais do arguido U... mas com a presença de uma condenação anterior por um crime praticada também com uma vítima menor de idade por parte do arguido F... , características pessoais/grau de inserção; à postura dos arguidos durante o julgamento, negando a prática dos factos sem qualquer juízo de censura pelos actos praticados no que diz respeito ao arguido U... , e com uma confissão parcial do arguido F... , mas com uma motivação totalmente inverosímil no que ao crime de coacção respeita e sem demonstrar um juízo de censura sobre os factos praticados relativamente ao crime de abuso sexual.

As necessidades de prevenção especial, que neste tipo de crimes são sempre relevantes.

As necessidades de prevenção geral positiva são também relevantes, pois estes são ilícitos que têm vindo a ter uma crescente e maior visibilidade e censura social, tendo grande expressão na nossa sociedade.

Assim sendo, e atendendo ao grau da sua culpa, à exigência de prevenção de futuros crimes e fazendo apelo a critérios de justiça, este tribunal entende adequadas as seguintes penas:

- Arguido U... A…:

· pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo disposto no artigo 171º nº 2 e 177º nº 1 alínea a) do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão (ofendida J…).

· pela prática de 3 (três) crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo disposto no artigo 171º nº 1 e 177º nº 1 alínea a) do Código Penal, nas penas parcelares de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão relativamente a cada um deles. (ofendida J…)

· pela prática de 4 (quatro) crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo disposto no artigo 170º, 171º nº 3 alínea a) e 177º nº 1 alínea a) do Código Penal, na redacção anterior à Lei nº 103/2015 de 24.08, nas penas parcelares de 1 (um) ano relativamente a cada um deles. (ofendida B...)

- Arguido F... M...:

· pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º nº 3 alínea b) do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, (ofendida B...)

· pela prática de um crime de coacção agravada p. e p. pelo disposto no artigo 154º nº 1 e 155º nº 1 alínea b) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (ofendida B...)

Medida da Pena Única

Haverá ainda que considerar o estatuído no artigo 77º do Código Penal, que dispõe no sentido de que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, para a determinação da qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

Por via do nº 2 do mesmo artigo, temos que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Assim, a pena única a aplicar ao arguido U... , tem como limite mínimo os 5 (cinco) anos de prisão e como limite máximo 16 (dezasseis) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Já no que ao arguido F... diz respeito, a pena única a aplicar, tem como limite mínimo 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e como limite máximo 4 (quatro) anos de prisão.

(…)

Considerando as circunstâncias dos factos (com claro aproveitamento do contexto familiar no caso do arguido U... e escolar e vulnerabilidade da vítima no caso do arguido F... ), o lapso temporal em que os mesmos se verificaram, o lapso de tempo decorrido e a situação pessoal actual dos mesmos, sem esquecer as suas condições pessoais, a culpa e as necessidades de prevenção, entende o Tribunal como ajustada a aplicação da pena única de 8 (oito) anos de prisão relativamente ao arguido U... e a pena única de 3 (três) anos de prisão relativamente ao arguido F... ”.

Não obstante o arguido U... A... não ter averbado no seu registo criminal quaisquer condenações anteriores, se encontrar social e economicamente inserido, a verdade é que tais factos, só por si, não se afiguram suficientes no caso concreto para que, tanto as penas parcelares, como a pena única sejam reduzidas, atenta a gravidade dos factos praticados contra menores que o mesmo ao invés de molestar deveria antes proteger, pois eram suas sobrinhas, o que agrava substancialmente os crimes praticados.

O mesmo se conclui em relação ao arguido F... M... que se aproveitou de uma situação que veio ao seu conhecimento para também ele molestar a vítima e a coagir de forma censurável, quando o seu dever seria precisamente denunciar os factos às autoridades.

As necessidades de prevenção geral neste tipo de crimes são bastante elevadas, em virtude da grave censurabilidade que merecem estas condutas de violência sexual, sendo certo que o facto de se tratar de um crime cometido contra as sobrinhas, [caso do U... ] de quem grangeou a confiança, para além de beneficiar também da confiança dos pais, é substancialmente mais repugnante, constituindo uma grave ofensa à dignidade da pessoa humana, para além das sequelas que deixam nas vítimas, que urge combater com alguma severidade.

A ilicitude dos factos é elevada em relação a ambos os arguidos, tendo em conta o modo como reiteradamente, exerceram a violência sexual, verbal e psicológica, tendo iniciado tais práticas quando tinham apenas 8 e 10 anos de idade respectivamente.

Perante os limites, mínimo e máximo abstractamente previstos, as penas aplicadas mostram-se ajustadas à medida da culpa de cada um dos arguidos, pelo que, as penas em relação a ambos os arguidos devem ser mantidas.

Face ao exposto, ambos os recursos interpostos pelos arguidos U... A... e F... M..., improcedem na totalidade.

DECISÃO

Nestes termos, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em negar provimento aos recursos interpostos por, U... M...S...A... e F... C... M..., confirmando assim o acórdão recorrido.

Custas a cargo dos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC (cinco unidades de conta) cada um.

Lisboa 22 de Maio de 2019

A. Augusto Lourenço

João Lee Ferreira

[1] - Não obstante o recurso do arguido Ulisses versar só sobre matéria de direito e em face da pena aplicada a competência para conhecer do recurso ser, em regra, do Supremo Tribunal de Justiça, (artº 432º nº 1 al. c) do cód. procº penal) tendo havido outro recurso que versa sobre factos e direito, cuja competência é deste Tribunal da Relação, é aqui aplicável o disposto no artº 414º nº 8 do cód. procº penal, sendo por isso este tribunal o competente para conhecer de ambos.

[2] - Cfr. artigos 119º, nº 1, 123º, n.º 2, 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) todos do cód. procº penal e acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995.

[3] - Neste sentido, cfr. Ac. do STJ datado de 12.06.2002, disponível em www.dgsi.pt/stj