290/18.2YUSTR.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. – A obrigatoriedade de publicação das decisões administrativas da Entidade Reguladora da Saúde, prevista no artº 65º nº 1 do D. L. 126/2014 de 22 de Agosto, (Estatutos da Entidade Reguladora da Saúde) não constitui uma sanção acessória, mas antes uma mera medida cautelar informativa, que recai sobre a Entidade Reguladora da Saúde, no sentido de informar os utentes de que o estabelecimento A ou B, funcionam sem o cumprimento das exigências legais administrativas previstas para o efeito.

2. – A publicitação, em casos de maior gravidade poderá a ERS torná-las públicas num jornal de expansão nacional, regional ou local, consoante a área geográfica relevante em que a infração produziu os seus efeitos.

3. – Aquela medida visa claramente a protecção da saúde pública e o interesse dos utentes, protegendo estes contra a abertura arbitrária e à margem da lei de estabelecimentos de saúde.

4. – Perante o interesse público em causa, que se deve sobrepor à tese restritiva da recorrente, é manifesto que não existe qualquer inconstitucionalidade da norma do artº 65º citada, pois subtrair informações desta natureza aos cidadãos é que, em nosso entender poderia ser susceptível de violar os preceitos constitucionais dos artº 60º e 64º da CRP.

(Sumário elaborado pelo relator)

Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção Criminal do

Tribunal da Relação de Lisboa.

RELATÓRIO:

No âmbito do processo nº 290/18.2YUSTR, que correu termos no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, 1º Juízo, Comarca de Santarém, na sequência de um recurso de impugnação Judicial da decisão administrativa aplicada pela ENTIDADE REGULADORA DA SAÚDE, em que a recorrente, I…. G…, foi condenada pela prática de uma contra-ordenação, na forma negligente, prevista e punida pelo artigo 61º, nº 2, alínea a), do Decreto-Lei nº 126/2014, de 22 de agosto, na coima de 1.000,00 €; de uma contraordenação, na forma negligente, prevista e punida pelo artigo 17º, nº 1, alínea a), sub-alínea i), do Decreto-Lei nº 127/2014, de 22 de agosto, na coima de 2.500,00 €; e de uma contraordenação, na forma negligente, prevista e punida pelo artigo 9º, nº 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 156/2005, de 15 de setembro, na coima de 1.000,00€, ao disposto no artigo 40º nº 1 al. a), com referência ao artº 86º nº 1 do D. L. 291/2007, e, em cúmulo jurídico na coima única no valor de € 3.000,00 (três mil euros), veio o Sr. Juiz “a quo” a proferir a sentença de fls. 649 a 689, tendo decidido nos seguintes termos:

–«Em obediência ao mandato constitucional de administrar a justiça em nome do povo, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão decide não provir o recurso e:

–Condenar I... G... , Ldª, pela prática de uma contraordenação, na forma negligente, prevista e punida pelo artº 61º, nº 2, al. a), do D. L. nº 126/2014, de 22 de agosto, numa coima de 1.000,00 €;

–Condenar I... G... , Ldª, pela prática de uma contraordenação, na forma negligente, prevista e punida pelo artº 17º, nº 1, al. a), subalínea i), do D. L. nº 127/2014, de 22 de agosto, numa coima de 2.500,00 €.

–Condenar I... G... , Ldª, pela prática de uma contraordenação, na forma negligente, prevista e punida pelo artº 9º, nº 1, al. a), do D. L. nº 156/2005, de 15 de setembro, numa coima de 1.000,00 €.

–Condenar I... G..,Ldª,em cúmulo, na coima única de 3.000,00 €.

–Condenar I... G... , Ldª nas custas judiciais devidas, fixando a taxa de justiça em 3,5 UC - conferir artigo 93º, nº 3 e 4, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas e artigo 8º, nº 7 e anexo III, do Regulamento das Custas Processuais».

Inconformada com a decisão judicial, a arguida, I... G... , Ldª, a recorreu nos termos de fls. 546 a 564, apresentando as seguintes conclusões:

«1. – A publicitação de sanções prevista no artº 65º dos Estatutos da ERS, antes do trânsito em julgado da decisão, tem um efeito estigmatizador, antes de ter sido confirmado judicialmente o cometimento de qualquer ilícito, violando direitos fundamentais dos cidadãos.

2. – A publicitação de qualquer condenação antes do trânsito em julgado da sentença que a aplica restringe os direitos, liberdades e garantias da recorrente, nomeadamente o princípio da presunção da inocência, previsto no artº 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa - e por isso mesmo tem um cariz sancionatório e constitui uma ofensa de direito constitucionalmente protegido.

3. – Estando em causa a preterição de um direito, liberdade e garantia, através de uma norma que integra um Decreto-Lei do Governo não autorizado, ocorre violação da reserva legislativa da Assembleia da República, prevista no artº 165º da CRP.

4. – A norma em causa, se interpretada no sentido de permitir a publicidade das decisões antes do trânsito em julgado da decisão, é inconstitucional.

5. – A decisão em crise omitiu pronúncia sobre uma parte do recurso da recorrente, que se prendia com a nulidade da notificação da decisão.

6. – Os Estatutos da ERS contêm um regime contraordenacional particular, constante dos artºs 61º a 67º, que consagra, no artº 24º, o respeito pelo princípio da audiência e defesa, o princípio do contraditório e demais princípios constantes da lei, designadamente o do regime geral do ilícito de mera ordenação social, remetendo para o RGCO.

7. – Prevê o artº 50º do RGCOC que “não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre”,

8. – Impõe o artº 46º daquele mesmo diploma legal que as notificações devem conter os esclarecimentos necessários sobre a admissibilidade, prazo e forma de impugnação, e o artº 58º que da decisão deve constar a coima e as sanções acessórias,

9. – Verificando-se - como se verificou - a omissão de tais requisitos sempre acarreta a nulidade da notificação efectuada à recorrente, a determinar a remessa do processo de contra-ordenação à autoridade administrativa, nos termos do artº 122º do CPP, aplicável por força do já referido artº 41º nº 1 do RGCO.

10. – A sentença em crise, dá como provados factos que estão em oposição entre si e é incoerente na fundamentação probatória da matéria de facto, face à valoração probatória e ao raciocínio dedutivo exposto, impondo concluir que outra seria a decisão correta.

11. – O Tribunal a quo valorou a prova (essencialmente documental) contra as regras da experiência comum e contra critérios legalmente fixados, incorrendo em ostensivo erro, dando como provado aquilo que os documentos evidenciam ser falso – o que trataremos de esclarecer.

12. – A recorrente não cometeu as infrações porque foi condenada, por não estar legalmente obrigada a) a registar o estabelecimento prestador de cuidados de saúde sito na Rua do B…, em Grândola, por não estar legalmente obrigada b) a obter licença de funcionamento para o estabelecimento prestador de cuidados de saúde sito na Rua do B…, em Grândola, e por não ser obrigada c) a dispor de livro de reclamações para o estabelecimento prestador de cuidados de saúde sito na Rua B…, em Grândola.

13. – Tal resulta indiscutivelmente dos documentos juntos pela ERS e dos depoimentos das testemunhas - que a decisão em crise considerou - podem concluir-se que nas instalações fiscalizadas funcionava um estabelecimento prestador de cuidados de saúde denominado “Clínica Dr….”, que à data da ação inspectiva, se encontrava inscrito no registo da ERS, não era titular da licença de funcionamento e possuía livro de reclamações (embora incorretamente preenchido).

14. – A prova desses factos resulta imediatamente do Auto de Notícia levantado a I… S…, junto aos autos a fls. no qual a própria ERS demonstra ter conhecimento da existência daquela Clínica.

15. – Da posição assumida em todas as defesas apresentadas nos vários processos de contraordenação, quer do depoimento das testemunhas, quer particularmente do depoimento escrito do próprio director clínico Dr. I… S… no âmbito do processo PCO/121/2016, resulta inexoravelmente que os médicos que foram autuados não trabalhavam de forma independente e sem estrutura hierarquizada, antes faziam parte do corpo clínico de um único estabelecimento, a saber, a “Clínica Dr. I…”.

16. – A ERS entendeu ficcionar – e a sentença em crise manteve a ficção - que a recorrente não trabalhava numa clínica – a “Clínica Dr. I…” – antes explorava um estabelecimento autonomamente, por conta própria. Que estabelecimento?

17. – Se, de acordo com a própria decisão, I… S… constitui uma “entidade prestadora de cuidados de saúde (…), que tem registado no SRER da ERS o estabelecimento fiscalizado” que sentido faz ficcionar a existência de um estabelecimento de prestação de cuidados de saúde alegadamente explorado pela recorrente de forma autónoma e independente?

18. – A própria decisão acaba por reconhecer que o “estabelecimento fiscalizado” foi a “Clínica Dr. I…” e não um simples consultório médico, contrariando os factos dados como provados em A.

19. – A recorrente não integra a previsão da primeira parte do artº 2º do Regulamento nº 66/2015, de 11 de fevereiro (publicado no Diário da República nº 29/2015, Série II de 2015-02-11) ou seja, a recorrente não “é proprietária, tutela, gere, detém ou, de qualquer outra forma, explora estabelecimento onde são prestados cuidados de saúde” (nem tal facto foi, aliás, invocado pela ERS) – facto que se encontra provado na alínea H.

20. – E também não integra a previsão da segunda parte da mesma norma, pois, para tanto, a recorrente haveria de exercer “a sua atividade profissional por conta própria em estabelecimento de saúde, desde que sobre o mesmo detenha controlo” - facto que a referida alínea H dos factos provados desmente.

21. – Assim, mesmo que, nos termos do nº 2 do art. 2º, um qualquer profissional de saúde “proceda à prestação de cuidados de saúde de modo autónomo, assumindo-se perante o utente como entidade responsável pela prestação de tais cuidados, nomeadamente emitindo faturas ou recibos próprios aos utentes, ou ainda possuindo convenções ou acordos, públicos ou privados, para a prestação de cuidados de saúde”, daí não se pode presumir nem concluir que ele detenha o controlo do estabelecimento.

22. – Ora, a decisão recorrida dá como assente que quem explora, gere, determina, dá ordens ou exerce poder de direção ou fiscalização sobre o estabelecimento “clinica Dr. I…” é o próprio Dr. I… S… (ver alínea H dos factos provados).

23. – Importa ainda ter presente que, em data posterior à portaria a que vimos aludindo, entrou em vigor a Portaria nº 150/2015, de 26 de maio, que aprovou os critérios de fixação da contribuição regulatória e das taxas de registo e as isenções, no âmbito da prossecução das atribuições pela Entidade Reguladora da Saúde, bem como os montantes, critérios de fixação das taxas de licenciamento e as isenções, no âmbito do regime jurídico que ficam sujeitos a abertura, a modificação e o funcionamento dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde.

24. – No artigo 3º desta Portaria, estabeleceram-se os sujeitos da obrigação de registo e de contribuição regulatória - as previsões dos nºs 1 e 2, repetem o que já previa no Regulamento nº 66/2015, de 11 de fevereiro, sendo inovadora a menção do nº 3 ao prever que a obrigação de registo recai sobre todos e cada um dos profissionais que partilhem o mesmo espaço físico.

25. – Porém, como uma simples leitura da norma revela, essa imposição não prescinde da definição de “sujeitos autónomos” constante do nº 1, e essa, exige que o aludido sujeito autónomo detenha o controlo do estabelecimento.

26. – Assim, mesmo que se pudesse presumir que a recorrente exercia a sua atividade profissional de modo autónomo, sempre haveria que fazer-se a prova de que ela detinha o controlo do estabelecimento de prestação de cuidados de saúde.

27. – Ora, não constando do processo qualquer elemento de prova de onde seja possível extrair que a recorrente exercia tal controlo sobre o estabelecimento, nunca poderia considerar-se que sobre ela impendia a obrigação de registo desse estabelecimento.

28. – Na verdade, a prova que existe é em sentido contrário – quer as testemunhas quer os próprios autos revelaram que a ERS sabia que o que funcionava na morada fiscalizada era uma única clínica – o que a sentença em crise não desmente - e não diversos estabelecimentos autónomos cujo controlo fosse detido por cada um dos vários arguidos que foram constituídos.

29. – Face ao que ficou dito, é manifesto que era sobre o responsável do estabelecimento CLÍNICA DR I… que recaía a obrigação de registo no SRER da ERS.

30. – Sabido que esse estabelecimento de saúde se encontrava registado, que do respectivo Registo se encontravam identificadas várias “especialidades/Valências” e que no campo relativo aos colaboradores, constava a indicação de 4 médicos, cabia à entidade responsável por tal estabelecimento proceder à sua atualização, acrescentando o nome dos diversos colaboradores que integravam o seu corpo clínico e respectivas valências – é o que resulta, aliás, do disposto nos nºs 2 e 3 do art 26º dos Estatutos da ERS.

31. – Não pode, pois, a recorrente ser condenada pela omissão de uma formalidade imposta por lei a outra entidade.

32. –No que toca à alegada falta de licenciamento do estabelecimento CLÍNICA DR. I…, deve ter-se em conta que, de acordo com o disposto no ponto i) da al. a) do nº 1 do art. 17º do Decreto-Lei nº 127/2014, de 22 de agosto, constitui contraordenação «O funcionamento de estabelecimento prestador de cuidados de saúde sem licença de funcionamento, relativa a uma ou várias das tipologias por si exercidas, em infração ao disposto no artigo 2º»;

33. – Ora, por tal infracção já foi condenado o Dr. I… S…, pessoa sobre a qual recaía tal obrigação.

34. –E o mesmo se diga quanto à exigência do livro de reclamações.

35. – De resto, a recorrente não tinha qualquer obrigação legal ou regulamentar de cumprir nenhuma dessas obrigações - licenciamento do estabelecimento ou disponibilização de livro de reclamações - essas obrigações recaíam, como vimos, sobre a entidade responsável pelo estabelecimento, ou seja, sobre a Clínica Dr. I

36. – A sentença em crise interpretou e subsumiu erradamente, como vimos, os factos ao direito, o que afecta e vicia a decisão proferida pelas consequências que acarreta, em resultado de um desacerto, um equívoco, um erro.

37. – Violou a sentença em crise os artºs 32º e 165º da CRP, 46º, 50º e 58º do RGCO, artº 2º do Regulamento nº 66/2015, a Portaria nº 150/2015, o artº 26º dos Estatutos da ERS e o artº 17º do Decreto-Lei nº 127/2014.

Termos em que,

Revogada a decisão recorrida, julgando-se procedente o recurso e absolvendo-se a recorrente da prática das contra ordenações de que foi acusada, farão, Vossas Excelências, Justiça!».

Respondeu ao recorrente, a Entidade Reguladora da Saúde, nos termos de fls. 570 a 578, tendo defendido a improcedência do recurso e concluído:

1. – «A publicidade das decisões imposta pelo legislador e prevista no artigo 65º dos Estatutos da ERS não constitui uma sanção acessória, pelo que não procedem os argumentos quanto à alegada inconstitucionalidade da norma.

2. – Sempre que é apresentado um recurso da decisão de aplicação de coima, essa mesma informação consta igualmente da publicação da decisão, inexiste qualquer intervenção restritiva dos direitos, liberdades e garantias dos arguidos em sede de processo contraordenacional.

3. – O Tribunal a quo pronunciou-se sobre a nulidade por falta de audição da suposta decisão de publicidade da decisão, porquanto considerou que a mesma não constitui sanção acessória e, como tal, não está incluída no dispositivo do artigo 50º do RGCO.

4. – A correta interpretação das normas aplicáveis determina que se presuma a existência de um estabelecimento autónomo (o que, por sua vez, inclui o seu controlo) sempre que são emitidos faturas e recibos aos utentes, conforme determina o artigo 2º do Regulamento nº 66/2015, de 11 de fevereiro.

5. – Assim sucede porque daí decorre que foi com aquele prestador que foi estabelecida a relação contratual mediante a qual foram prestados os serviços de saúde.

6. – Prestação essa que a Recorrente não contesta ser da sua responsabilidade.

7. – Assim, aquela presunção não foi ilidida, pelo que o Tribunal a quo deu como provado, e bem, que, na data da ação de fiscalização (ou seja, em 26 de julho de 2016), a Recorrente explorava um estabelecimento prestador de cuidados de saúde, de forma autónoma e independente, sendo que, naquela data, não tinha procedido aquela entidade ao registo do referido estabelecimento no SRER da ERS, sem que possuísse livro de reclamações e sem que possuísse licença de funcionamento.

8. – Nessa medida, à sentença recorrida não pode ser apontado qualquer vício, devendo por isso ser integralmente mantida.

Termos em que, com o sempre mui Douto suprimento de V. Exas. deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a Sentença recorrida nos seus exatos termos.».

O Ministério Público em 1ª instância respondeu nos termos de fls. 585 a 587, tendo concluído pela improcedência do recurso, nos seguintes termos:

- «Torna-se bem claro que a douta sentença não contém qualquer vício, nulidade, erro de direito, de julgamento ou interpretação, sendo que é o recurso que parte de pressupostos legais interpretados de forma errónea e prejudicial aos conceitos e finalidades estabelecidas pelo legislador, designadamente, propondo uma interpretação de facto e de direito que atingiria negativamente os interesses dos cidadãos no seu direito à saúde e obstaria à boa regulação do setor.

Pelo exposto, entende-se que o recurso deverá ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se na íntegra a douta sentença recorrida.

Contudo, Vªs Exªs farão a costumada Justiça».

Neste Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, emitiu o Douto Parecer de fls. 596 a 598, tendo subscrito a posição do Ministério Público em 1ª instância e defendido a improcedência do recurso.

O recurso foi tempestivo e legítimo.

Colhidos os vistos cumpre decidir

FUNDAMENTOS

Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. artigos 119º, nº 1, 123º, nº 2, 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) todos do cód. procº penal)[1].

Objecto do recurso

Considerando a natureza do recurso e as conclusões apresentadas pela recorrente, importa apreciar e decidir as seguintes questões:

a) - Publicitação da condenação da arguida no site da Entidade Reguladora da Saúde;

b) - Contradição insanável da matéria de facto provada e entre a fundamentação e a decisão;

c) - Erro notório na apreciação da prova.

* *

FACTOS PROVADOS

Com relevância para a decisão da causa, ficaram provados os seguintes factos:

«a) - No dia 26 de julho de 2016, pelas 16 horas e 10 minutos, encontrava-se a funcionar, e aberto ao público, um estabelecimento prestador de cuidados de saúde explorado pela sociedade I... G... , LDª, na valência de neurocirurgia, sito na Rua do B…, 7570-231 Grândola.

b) - I... G... , LDª é uma sociedade por quotas, constituída pela AP. 14/20111021, com sede na Rua das M…, H… A…, 2820562 Charneca da Caparica, tendo por objeto a prestação de serviços médicos, e sendo sócio C… A…. C…. V…

c) - (...) Desenvolvendo a sua atividade profissional o Dr. C… V…, o qual prestava consultas de observação da especialidade de neurocirurgia, em seu nome e de modo autónomo e independente, nas instalações físicas com o estabelecimento prestador de cuidados de saúde com a designação comercial "Clínica Dr. I…", explorado por I,… S….

d) -(...) Emitindo aos seus pacientes recibos da atividade, constando como entidade emissora a sociedade identificada em B.

e) -I... G... , LDª não tinha procedido ao registo do estabelecimento prestador de cuidados de saúde junto da Entidade Reguladora da Saúde.

f) -(...) Estando ultrapassado o prazo de 2 anos previsto na Portaria respetiva (até 3 julho de 2016) para a obtenção da licença de funcionamento para a tipologia de clínicas e consultórios médicos (conferir artigo 6º da Portaria nº 136-B/2014, de 3 de julho).

g) -(...) E não dispunha de livro de reclamações no estabelecimento fiscalizado.

h) -I... G... , LDª não explorou, geriu, determinou, deu ordens ou exerceu qualquer poder de direção ou fiscalização sobre a clínica do Dr. I... S... , sendo tais poderes exercidos pelo próprio Dr. I... S... , tendo a referida clínica livro de reclamações.

i) -Em data posterior à ação de fiscalização da Entidade Reguladora da Saúde, o Dr. C... V... foi inscrito como colaborador de I... S..., entidade prestadora de cuidados de saúde registada no SRER da ERS sob o nº 19485, que tem registado no SRER da ERS o estabelecimento fiscalizado sito na Rua do B …, 7570 - 231 Grândola, sob o nº E114078, sendo detentora da licença de funcionamento nº 13173/2016 para a tipologia de clínicas ou consultórios médicos, bem como de Livro de Reclamações para o estabelecimento visado.

j) -I... G... , LDª, ao operar no sector da saúde, estava obrigada a conhecer a legislação específica do sector, concretamente a obrigação de registo no SRER da ERS, previamente ao início da sua atividade, a obrigação de licenciamento para as tipologias de atividade que desenvolve, bem como a obrigação de possuir o seu próprio livro de reclamações no estabelecimento fiscalizado, não tendo atuado com a diligência e cuidado que lhe era exigível, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

k) -A Arguida apresentou, no ano de 2017, um volume de negócios de 188.398,61 €, um resultado líquido do exercício de 27.126,50 € e um balanço final no valor de 495.801,01 €, registando capitais próprios no valor de 486.339,37 €.

Motivação da factualidade relevante pelo Tribunal “a quo”,

«O Tribunal baseou a sua convicção na conjugação e análise crítica da prova produzida, gerada a partir do exame e avaliação dos meios de prova trazidos ao processo e, salvaguardadas as presunções legais, apreciados de acordo com regras de experiência de vida. E isto quer dizer, essencialmente, observação da prova documental, devidamente sopesada com a prova testemunhal.

Os factos enunciados em A, B, C e D resultam do teor do auto de notícia e documentos anexos (conferir folhas 4 a 29), certidão de registo comercial (conferir folhas 60), e bem assim da corroboração do auto de notícia efetuado pelas testemunhas Ana A…, Ana … e Sofia …, todas elas técnicas de regulação, intervenientes na ação de fiscalização e com evidente razão de ciência sobre os factos em análise. Quanto à realidade exarada em C e D, relevou sobretudo o depoimento de I... S... que afirmou que o seu colega, Dr. C... V... emitia os seus próprios recibos (assim clarificando o teor do documento de folhas 6, com melhorada visibilidade no documento de folhas 500) e prestava consultas médicas na clínica de que é proprietário. Mais esclareceu, e de forma especificada, a organização interna, referindo que o utente pagava a consulta à Arguida, a Arguida pagava uma percentagem à clínica Dr. I.., e esta passava recibo à Arguida. Aliás, todos estes factos, à exceção da dinâmica antecedente, eram admitidos pela Arguida. Os factos descritos de E a G correspondem a elementos admitidos pela Arguida, sendo decorrência do próprio auto de notícia e da documentação que lhe foi anexada. O facto descrito a H é um facto alegado pela própria Defesa e que assim perpassa, por também tal ser inferido do depoimento de I... S

O facto enunciado a I releva da própria impressão do registo (conferir folhas 54 e com melhorada visibilidade no documento de folhas 500).

O facto concernente ao elemento subjetivo (facto J) impõe-se com relativa evidência enquanto emanação presuntiva dos próprios factos caracterizadores do elemento objetivo. Na verdade, o exercício da atividade médica demanda especiais conhecimentos por parte de quem procede à sua exploração enquanto atividade comercial, razão pela qual avulta a obrigação de conhecer as exigências legais, como sejam entre outras, as de registo na Entidade Reguladora da Saúde, as de licenciamento, ou as de disponibilidade de um livro de reclamações, proporcionando aos consumidores a possibilidade de inscreverem as suas reclamações relativamente ao serviço médico disponibilizado. Quando assim se não atue e se não envide todos os esforços para respeitar as regras que regem o exercício da atividade no mercado, logo se descortina o dever de cuidado omitido, e aqui violado.

A declaração de rendimentos constante de refª 31232577 demonstra a situação financeira da Arguida devidamente plasmada a facto K.

E mais não foi levado à matéria de facto por não oferecer relevo, por ser de teor conclusivo ou por configurar juízos de Direito. Nesta vertente se encontra toda a documentação carreada para os autos, a solicitação da Arguida, tendente a demonstrar a violação de caso julgado ou do princípio ne bis in idem, e que não revelou qualquer interesse para a caracterização da conduta».

DO DIREITO

As questões a decidir são as que acima elencámos, decorrentes das conclusões do recurso, que delimitam o seu objecto.

A primeira questão que a recorrente vem colocar a este Tribunal da Relação, prende-se com o facto da Entidade Reguladora da Saúde ter publicitado a sentença condenatória da recorrente I... G... , LDª no seu site, considerando, por um lado que se trata de uma sanção acessória e por outro que o artigo dos Estatutos da ERS que a permite, ser no seu entender inconstitucional, dado que tal publicação antes do trânsito em julgado da decisão ter um efeito social estigmatizante para a entidade visada, neste caso a recorrente.

Nos termos do artº 65º do D. L. 126/2014 de 22 de Agosto, sob a epígrafe “Publicidade das sanções”, consagrou o legislador o seguinte:

- “1.- A ERS procede à publicação das sanções aplicadas na sua página eletrónica e, caso a gravidade das infrações o justifique, e tal seja estabelecido na decisão sancionatória, pode igualmente torná-las públicas num jornal de expansão nacional, regional ou local, consoante a área geográfica relevante em que a infração produziu os seus efeitos.

- 2.- Caso as mesmas tenham sido objeto de recurso judicial, a ERS deverá referir essa circunstância na publicação, bem como publicar a decisão judicial que resultar do recurso em causa”.

A lei é clara nesta matéria, concorde-se ou não com a posição do legislador. A posição da recorrente não merece o nosso acolhimento por várias razões:

- Em primeiro lugar, a previsão do nº 1 do artigo citado, não constitui uma sanção acessória, mas antes uma mera medida cautelar informativa, que recai sobre a Entidade Reguladora da Saúde no sentido de informar os utentes de que o estabelecimento Aou B,funcionam sem o cumprimento das exigências legais administrativas previstas para o efeito;

- Tanto assim é que, tal medida em casos de maior gravidade poderá a ERS torná-las públicas num jornal de expansão nacional, regional ou local, consoante a área geográfica relevante em que a infração produziu os seus efeitos. Daqui se conclui com evidência, que esta medida visa claramente a protecção da saúde pública e o interesse dos utentes, protegendo estes contra a abertura arbitrária e à margem da lei de estabelecimentos de saúde.

- Perante o interesse público em causa, que se deve sobrepor à tese restritiva e infundada da recorrente, é manifesto que não existe qualquer inconstitucionalidade da norma do artº 65º citada, pois subtrair informações desta natureza aos cidadãos é que, em nosso entender poderia ser susceptível de violar os preceitos constitucionais dos artº 60º e 64º da CRP.

- Acresce referir, que o legislador teve o cuidado de, no nº 2 do artº 65º consagrar expressamente que “caso as mesmas tenham sido objeto de recurso judicial, [como é o caso] a ERS deverá referir essa circunstância na publicação, bem como publicar a decisão judicial que resultar do recurso em causa”. Decisão essa, que tanto pode ser a confirmação da condenação, como a sua revogação e consequente absolvição.

A questão sobre a alegada nulidade da decisão decorrente da não notificação da publicitação à arguida, mostra-se prejudicada pelo simples facto de nem sequer haver a obrigação de o fazer, pois como atrás defendemos, não estamos perante uma sanção acessória, mas sim perante um acto legal e obrigatório de informação pública. Facto que a recorrente não podia ignorar sequer, pois ao formar a sociedade em causa e definir o seu objecto, os respectivos sócios gerentes, maxime o Dr. C… V…, tinha obrigação de conhecer a legislação vigente e os Estatutos da Entidade Reguladora da Saúde.

No caso em apreço a recorrida ERS, cumpriu todos as exigências legais que o caso concreto exigia, pelo que, improcede neste ponto o recurso interposto.

Quanto aos alegados vícios de contradição insanável da matéria de facto e entre a fundamentação e a decisão, (vício a que alude o artº 410º nº 2 al. b) do cód. procº penal, aqui subsidiariamente aplicável) e erro notório na apreciação da prova, (artº 410º nº 2 al. c) do cód. procº penal), parece-nos decorrer com alguma clareza da argumentação exposta pela recorrente, que não lhe assiste qualquer razão.

Cumpre antes de mais referir, que este Tribunal, em matéria de contra-ordenações conhece apenas de direito, (artº 75º nº 1 do RGCO). Todavia face ao princípio do “conhecimento amplo” de toda a decisão, consagrado no artº 402º nº 1 do cód. procº penal, conjugado com o nº 1 do artº 410º do mesmo código, (subsidiariamente aplicáveis), a generalidade da jurisprudência tem vindo a admitir que se possa conhecer dos vícios da sentença, ainda que relativos à matéria de facto desde resultem do respectivo texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum e desde que tenham por fundamento os vícios assinalados no artº 410º nº 2 do cód. procº penal.

Todavia, está fora de questão sindicar a matéria de facto em si mesma, face à prova produzida, mas apenas os vícios que eventualmente resultem da própria decisão analisada no seu todo e que a recorrente veio também suscitar.

Quanto ao aludido erro previsto no artº 410º nº 2 al. c) do cód. procº penal, (erro notório na apreciação da prova), cumpre salientar que na apreciação dos vícios do nº 2 do artº 410º do cód. procº penal[2], [que são de conhecimento oficioso], o Tribunal analisa apenas a decisão recorrida. É jurisprudência pacífica, praticamente uniforme que os vícios do artigo 410º nº 2 do cód. procº penal, em todas as suas alíneas têm que resultar da própria sentença, como documento único, embora essa conjugação possa ser referente às regras da experiência (cf. Ac. STJ, 17 de Março de 2004, in www.dgsi.pt).

Quanto ao primeiro dos vícios apontados.

Com efeito, o que está em causa é o exercício de uma actividade médica levada a cabo pela arguida e ora recorrente I…, LDª, dentro do edifício e instalações físicas de outra pessoa colectiva, cujo exercício é igualmente o de uma actividade médica, denominada “Clínica Dr. I…”, onde a arguida exercia autonomamente, sem que tivesse cumprido todas as exigências legais e administrativas que se impunham. Isto é, com a “capa” da Clínica do Dr. I…, pré-existente, parece a arguida pretender subtrair-se ao cumprimento dos formalismos legais, entendendo e tentando “empurrar” essa responsabilidade para esta.

Nada de mais errado na análise e perspectiva defendida pela recorrente, toda a documentação demonstra e as declarações do Dr. I… foram fulcrais, que existiam duas pessoas colectivas distintas a funcionar e sendo assim, a recorrente tinha obrigatoriamente que cumprir as mesmas imposições exigidas à Clínica do Dr. I…. Nem poderia ser de outra forma. É aqui indiferente que funcionem no mesmo espaço físico (edifício) o que importa era o exercício de tal actividade como entidades autónomas e com personalidades jurídicas distintas.

Nenhuma contradição existe, nem na factualidade provada, nem entre esta e a fundamentação ou decisão.

Ficou claramente provado que a I... G... , LDª é “uma sociedade por quotas, constituída pela AP. 14/20111021, com sede na Rua das M…, nº 18, H…A…, 2820562 Charneca da Caparica, tendo por objeto a prestação de serviços médicos, e sendo sócio C… A… V…, em que desenvolvia a sua atividade profissional o Dr. C… V…, o qual prestava consultas de observação da especialidade de neurocirurgia, em seu nome e de modo autónomo e independente, nas instalações físicas com o estabelecimento prestador de cuidados de saúde com a designação comercial "Clínica Dr. I…", explorado por I… S…”.

Os recibos eram emitidos aos pacientes, em nome da I... G... , LDª.

E mais se provou que a “I... G... , LDª não explorou, geriu, determinou, deu ordens ou exerceu qualquer poder de direção ou fiscalização sobre a clínica do Dr. I... S... , sendo tais poderes exercidos pelo próprio Dr. I... S... , tendo a referida clínica livro de reclamações.

Este trecho que a recorrente invoca como contraditório, explica e justifica precisamente o contrário ou seja, que a arguida era totalmente autónoma no exercício da sua actividade relativamente à Clínica do Dr. I…. Daí que se impusesse o cumprimento das referidas exigências legais administrativas, o que não fora feito. Nomeadamente:

- Não tinha procedido ao registo do estabelecimento prestador de cuidados de saúde junto da Entidade Reguladora da Saúde.

- Estava ultrapassado o prazo de 2 anos previsto no artigo 6º da Portaria nº 136-B/2014, de 3 de Julho (até 3 julho de 2016) para a obtenção da licença de funcionamento;

- E não dispunha de livro de reclamações no estabelecimento fiscalizado.

A I... G... , Ldª não se podia confundir com a Clínica do Dr. I…, ou trabalhar a coberto desta e com ela se confundindo, sendo certo que não tinha nenhum poder sobre esta, provando-se sem margem de dúvidas que era o Dr. I... que explorava, geria, dava ordens e exercia os poderes de direção e fiscalização sobre a clínica com o seu nome.

Só em data posterior à fiscalização que deu origem a estes autos, o Dr. C... V... foi inscrito como colaborador de I… S…, (entidade prestadora de cuidados de saúde registada no SRER da ERS sob o nº 19485, que tem registado no SRER da ERS o estabelecimento fiscalizado sito na Rua do B…, 7570 - 231 Grândola, sob o nº E114078, sendo detentora da licença de funcionamento nº 13173/2016 para a tipologia de clínicas ou consultórios médicos, bem como de Livro de Reclamações para o estabelecimento visado).

Contrariando a tese que a recorrente veio defender no recuso, foi precisamente o Dr. I... S... quem afirmou que o seu colega, Dr. C... V... emitia os seus próprios recibos[3] e prestava consultas médicas na clínica de que é proprietário. Mais esclareceu especificadamente a organização interna, referindo que o utente pagava a consulta à Arguida, a Arguida pagava uma percentagem à clínica Dr. I…, e esta passava recibo à Arguida.

Funcionando nas condições descritas, é manifesto que a I... G... , Ldª, ao operar no sector da saúde, estava obrigada a conhecer a legislação específica do sector, concretamente a obrigação de registo no SRER da ERS, previamente ao início da sua atividade e a cumprir as exigências formais da lei.

As razões de todos estes formalismos são essencialmente os que acima enunciámos ou seja, garantir a segurança dos cidadãos, a protecção da saúde pública e o interesse dos utentes.

Nenhuma contradição entre factos provados ou entre a fundamentação e a decisão, se alcança da sentença recorrida, pelo que o recurso improcede também neste ponto.

Relativamente ao alegado “erro notório na apreciação da prova”, que a recorrente a dado trecho qualifica de ostensivo, previsto no artº 410º nº 2 al. c) do cód. procº penal, prende-se basicamente com o que acabámos de descrever no ponto anterior do recurso, onde concluímos pela falta de fundamento da pretensão da recorrente.

O «erro notório na apreciação da prova é aquele que é evidente, que não escapa ao homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente. Assim, verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que está notoriamente errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando de um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (…)”, - cfr. Leal-Henriques e Simas Santos no Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 2ª edição, pág. 740, em anotação ao artigo 410º.

No caso dos autos, a fundamentação sem ser exaustiva, mostra-se equilibrada e suficientemente explícita, tanto na abordagem à razão de ciência como ao raciocínio feito para dar como “provados”e “não provados”os factos descritos.Afigura-se-nos suficiente, tendo em conta os depoimentos das testemunhas e a documentação junta ao processo, sendo certo que, da apreciação da prova feita na motivação da sentença, não se vislumbra a existência de qualquer erro, que teria de ser evidente, óbvio e notório.

O recurso improcede na totalidade.

DECISÃO

Nestes termos, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso interposto por I... G... , Ldª.

Custas a cargo da recorrente que se fixam em 5 UC (cinco unidades de conta).

Lisboa 9 de Outubro de 2019

(A. Augusto Lourenço)

(João Lee Ferreira)

- 1-Cfr. ainda, acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242 e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).

2- Pese embora o disposto no artigo 75º nº 1, do RGCO, como ao processo de contra-ordenação é subsidiariamente aplicável o processo criminal, nada impede que o tribunal da Relação tome conhecimento dos vícios indicados no nº 2 do artigo 410º do cód. procº penal, e que conheça da inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada (nº 3 deste último artigo) – cfr. Ac. Trib. Rel. Coimbra de 09.06.2010, disponível em www.dgsi.pt

3- Em consonância com os documentos de fls. 6 e 500 dos autos.