0193/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artigo 2.º da Lei n.º 4/99, de 27/1, não é materialmente inconstitucional, pois que não condiciona retroactivamente o acesso à profissão de odontologista, garantido pelo artigo 47.º da CRP

II- É ao Ministro da Saúde e não ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia que a referida Lei n.º 4/99 confere poderes para estabelecer o acesso à profissão de odontologista àqueles que a exerciam na prática, sem serem possuidores de habilitação académica específica para o efeito.

III- O artigo 87.º do CPA, visando a obtenção da verdade material no procedimento administrativo, consagra, no seu n.º 1, o princípio geral da admissibilidade de todos os meios de prova admitidos em direito, que só pode ser restringido por diploma especial.

IV- A Lei n.º 4/99, de 27/1, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 16/2 02, de 22 de Fevereiro, que regula e disciplina a actividade profissional de odontologia, não previu quais os meios de prova de que se podiam servir os candidatos à acreditação para o exercício dessa actividade nem conferiu ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, que criou (artigo 4.º), qualquer habilitação para editar normas "regulamentares executivas ou complementares", de molde a que esse Conselho ficasse legitimado a, por forma abstracta, estatuir ao nível dos meios probatórios a admitir, pelo que não operou qualquer limitação dos meios de prova.

V- Na verdade, falando a lei em actividade profissional demonstrada, em nenhum dos seus preceitos se vislumbra qualquer intenção de tipificar os meios de efectuar essa demonstração, que serão, assim, em face dela, todos os meios de prova em direito admissíveis, o que se compreende perfeitamente, na medida em que se está perante casos de legalização de situações de facto, cuja não ocorrência implica a cessação da actividade profissional de elevado número de pessoas, o que consubstancia uma lesão assinalável da sua situação jurídica, pelo que, tendo em conta o visado fim - legalização de situações de facto -, não parece compatível com ele a restrição de meios de prova. E, como tal, sendo de presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas (artigo 9.º, n.º 3 do C. Civil), deve entender-se ínsita naquela Lei a intenção do legislador de permitir todos os meios de prova admissíveis em direito.

VI- Assim sendo, a restrição operada por esse Conselho nas actas VII, XIII e XIX, que exclui, por exemplo, a prova testemunhal, ao não possibilitar ao Recorrente a apresentação de todos os elementos que repute necessários à apreciação da pretensão por si deduzida e que passava pela sua acreditação, é ilegal.

VII- O acto impugnado, ao incluir o recorrente na lista dos profissionais de odontologia não acreditados em virtude de não ter feito prova dos requisitos exigidos por lei para o exercício da actividade de odontologista de acordo com os critérios restritivos em abstracto nelas estabelecidos, sem ter feito qualquer apreciação do mérito da prova apresentada pelo recorrente, violou o disposto no artigo 87.º, n.º 1 do CPA e artigo 2.º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 16/2 002, de 22 de Fevereiro.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., casado, ODONTOLOGISTA, interpõe recurso contencioso de anulação do despacho, de 22 de Outubro de 2002, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, determinado pela Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro, com a redacção da Lei nº 16/2002 de 22 de Fevereiro, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

“I- O acto impugnado é inválido por incompetência do seu autor, devendo ser anulado nos termos do disposto no art. 135º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação), nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa;

II- O acto, objecto do recurso, é inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado nº 1 do art. 87º do Código do Procedimento Administrativo e nos termos do qual os factos, que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito. Ora, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu restringir o princípio geral do valor probatório no procedimento administrativo de todos os meios em direito admitidos, sem habilitação legal e, sobretudo, através de formas insusceptíveis de derrogar disposições de valor legal

Nestes termos, o acto impugnado é inválido por violação directa do princípio da hierarquia dos actos normativos e, em particular, do nº 6 do art. 112º da Constituição, devendo, como tal, ser declarado nulo.

III- O despacho recorrido sempre seria inválido por violação de Lei, dado desrespeitar a directiva legal, relativa à descoberta da verdade material, subjacente ao princípio do inquisitório estabelecido no art. 56º do Código do Procedimento Administrativo, devendo, consequentemente, ser anulado nos termos do art. 135º do mesmo diploma legal.

IV- O acto contestado é também inválido, por violação de lei a que equivale a violação do princípio da proporcionalidade constante do nº 2 do art. 266º da nossa Lei Fundamental e no art. 5º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que procede a uma restrição administrativa dos meios com valor probatório no procedimento de acreditação dos odontologistas, sem que exista qualquer racionalidade que a suporte, evidenciando-se a sua desnecessidade, desadequação e aleatoriedade.

V- O acto «sub juditio» viola o princípio da igualdade, previsto no nº 2 do art. 266º da Constituição e no nº 1 do art. 5º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia valorou como prova admissível em relação a determinados odontologistas, documentos (declarações) cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente.

Deste modo, deve o acto em causa ser declarado nulo, nos termos da alínea d) do nº 2 do art.133º do Código do Procedimento Administrativo.

VI- A homologação, objecto do presente recurso, é também inválida por violação do princípio da boa-fé e da tutela da confiança, previsto no nº 2 do art. 266º da Constituição e no art. 6º -A do Código do Procedimento Administrativo, a que corresponde o «venire contra factum proprium» administrativo, consubstanciado na desconsideração de reconhecimentos anteriores, uma vez que o recorrente se encontra inscrito como odontologista no Departamento de Modernização e Recursos da Saúde ao abrigo do Despacho Normativo nº 1/90 de 23 de Janeiro da Senhora Ministra da Saúde, tendo o Ministério da Saúde reconhecido desde então, expressamente, o exercício desta profissão pelo recorrente bem como a sua qualificação.

VII- O acto impugnado é ainda inválido por erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que o recorrente reúne todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional.

Deste modo, o acto administrativo em questão deve ser anulado de acordo com o disposto no art. 135º do Código do Procedimento Administrativo.

VIII- Finalmente, o art. 2º da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme garantida pelo art. 47º da Constituição, viola a regra da retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no nº 3 do art. 18º da nossa lei Fundamental, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático.

Consequentemente, o acto recorrido, enquanto acto administrativo de aplicação de disposições inconstitucionais, é um acto inválido, devendo ser declarado nulo”

A autoridade recorrida, nas suas alegações, propugna pelo improvimento do recurso, dizendo, em síntese que:

- a competência do autor do acto impugnado decorre directamente da norma contida na parte final do art. 4º da Lei nº 4/99,de 27 de Janeiro e do exercício de uma competência conjunta traduzida na reunião necessária de duas vontades de órgãos distintos (Conselho Ético e Profissional de Odontologia e Ministro da Saúde);

- sendo que a autoridade recorrida actuou no exercício de poderes delegados por Despacho do Ministro da Saúde nº 12 376/2002, de 9 de Maio de 2002, alterado pelo Despacho 13 341/2002 (2ª Série) de 15 de Julho de 2002;

- a competência atribuída pela al. a) do art. 5º da Lei nº 4/99, configura, de certa forma, uma situação de reenvio normativo se se entender que na situação em apreço a lei remete para o Conselho Ético e Profissional de Odontologia e edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida;

- a especificação dos documentos admitidos teve o intuito de assegurar a transparência e objectividade de um processo cuja especificidade determinou a adopção de critérios de prova rigorosos e pré-definidos;

- e não violou a regra da não retroactividade, nem os princípios da igualdade, proporcionalidade e boa-fé.

O Exmo Magistrado do Ministério Público, emitiu douto parecer, no sentido de ser julgado procedente o vício de incompetência do autor do acto, e assim, conceder-se provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Com interesse para a decisão consideram-se assentes os seguintes factos:

a) O Recorrente encontra-se inscrito como odontologista no Departamento de Recursos Humanos do Ministério da Saúde, nos termos e para os efeitos do Despacho Normativo nº 1/90, de 3-1 (DOC. 7)

b) O Recorrente inscreveu-se no processo de acreditação e regularização dos odontologistas aberto através de Aviso publicado no DR, II Série, de 9-8-00, ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27-1;

c) Na sequência do dito processo o Recorrente foi integrado na "Lista nº 1 – Candidatos não acreditados", anexa ao aviso nº 12418/2002, publicado no DR, II Série, de 22-11-02 – cf. o doc. de fls. 24.

d) Por despacho, de 22-10-02, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do aludido processo de regularização dos odontologistas;

e) A não acreditação do Recorrente foi justificada nos seguintes termos: " O requerente apresentou como comprovativo do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, declaração de entidade particular (estomatologistas) e atestados de junta de freguesia. O conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu aceitar, como prova do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da lei 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei 16/2002, de 22 de Fevereiro, os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX. Da análise do processo do requerente, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, entende que os documentos apresentados não fazem prova suficiente do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos (…)” – fls. 111 dos autos.

f) Da acta VII (doc. de fls. 50/53 que aqui se dá por reproduzido), referente à reunião realizada em 24-11-00, pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia (CEPO), consta ter sido aprovada a metodologia de apreciação dos processos, tendo sido definida a grelha com os parâmetros da apreciação, conforme o Anexo documentado a fls. 51-52 e que é do seguinte teor: "Metodologia da apreciação dos processos de acreditação dos odontologistas ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1- Verificar se os requerentes reúnem os requisitos previstos na Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro;

1. 1 Nos termos do nº 1 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.1. 1 Inscrição no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, ao abrigo do Despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 14 de Fevereiro de 1977);

1.1. 2 Inscritos ao abrigo do Despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2ª Série, de 25 de Agosto de 1982);

1.1. 3 Constam da Lista Nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981;

1.1. 4 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 20 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

Nos termos do nº 2 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.2. 1 Inscritos ao abrigo do Despacho de 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 23 de Janeiro de 1990);

1.2. 2 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

1. 3 Nos termos do nº 3 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.3. 1 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

2- Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia.

2. 1 Cópia da Declaração de Inscrição no Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior;

2. 2 Certidão emitida pela Direcção-Geral de Contribuições e Impostos – Repartição de Finanças onde conste a data de início, de 1981 ou anterior, e a actividade de odontologia;

2. 3 Cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior;

2. 4 Cópia de Declaração de Rendimentos da actividade de odontologista com data de 1981 ou anterior;

2. 5 Sentenças dos Tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior;

2. 6 Documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição, de 1981 ou anterior, e refira a actividade de odontologia;

2. 7 Declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha, Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.

g) Da acta XIII, referente à reunião do CEPO, realizada em 18-10-01, consta, designadamente, que o Conselho deliberou "aceitar, também como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de 18 anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício, pelo que a listagem irá ser actualizada com os novos documentos entretanto recebidos." – cfr. o doc. de fls. 53, que aqui se dá por reproduzido;

h) Da acta XIX, referente à reunião, de 25-2-02, do CEPO, consta, em especial, o seguinte: "O Conselho deliberou considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos Tribunais transitadas em julgado, os despachos de arquivamento dos autos, e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia há mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro." –cfr. o doc. de fls. 54, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

i) No exercício do direito de audiência, o requerente juntou documentos, tendo o Conselho Ético e Profissional de Odontologia deliberado o seguinte:

“A. .. , requerente da acreditação como odontologista, após a notificação da proposta de decisão realizada nos termos do artº 100º do C.P.A veio responder juntando documento.

Comprova-se que o exercício profissional iniciou-se em 1982, pelo que o requerente não satisfaz com a exigência mínima definida na Lei 4/99.

Mantém-se, pois, a proposta de decisão no sentido do indeferimento, devendo ser negada a acreditação.”

2.2. Matéria de Direito

Este Supremo Tribunal tem vindo a decidir processos idênticos ao presente, onde as questões são substancialmente as mesmas. Por concordarmos inteiramente com a posição assumida no Acórdão de 3-2-04 (recurso 208/03), e por a questão ser idêntico tanto nas alegações do recorrente como nas alegações da entidade recorrida, segui-lo-emos de muito perto. De resto a mesma posição veio a ser acolhida nos Acórdãos deste STA de 2003.12.18 – recº nº 185/03 e de 2004.01.15 – recºs nºs 205/03 e 224/03.

O recorrente entende que o acto administrativo sob recurso enferma de nulidade por ter aplicado uma norma – art. 2º da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro - que viola a Constituição, por desrespeito da regra da não retroactividade da lei restritiva de direitos, liberdades e garantias fundamentais – art. 18º nº 3 – e ofensa do princípio da confiança “subjacente” ao princípio do Estado de Direito Democrático.

Mas não tem razão.

Em primeiro lugar, porque a lei restritiva, que está expressamente autorizada (art. 47º nº 1 da CRP), não introduz uma retroactividade autêntica. Tocando embora numa situação que se desenvolveu no passado e que ainda existe, a lei só pretende vigorar para o futuro. É um caso que a doutrina denomina de retrospectividade (cf. Gomes Canotilho, in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 262).

Em segundo lugar, não afecta qualquer direito subjectivado do recorrente, mas uma mera expectativa, decorrente do facto de a Administração, durante anos, lhe ter tolerado uma prática profissional sem precedência de habilitação adequada.

Em terceiro lugar, porque ainda que a expectativa tenha consistência bastante para justificar a protecção da confiança, a afectação não se mostra inadmissível, arbitrária ou onerosa, de acordo com os dois critérios apontados pelo Tribunal Constitucional (vide Acórdão nº 556/2003, publicado no DR II Série de 7 de Janeiro de 2004):

«a) A afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dele constantes não possam contar; e ainda

b) Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos liberdades e garantias, no nº 2 do artigo 18º da Constituição, desde a 1ª revisão).»

Ora, por um lado, não era razoável que o recorrente não pudesse esperar que não acontecesse a mutação no sentido da exigência de requisitos habilitacionais mínimos para o exercício da profissão de odontologista e, por outro lado, a afectação mostra-se racional, adequada, necessária e não excessiva à protecção da saúde e bem - estar dos cidadãos, interesse proeminente, constitucionalmente protegido e que a justifica (arts. 9º al. d) e 64º da CRP).

O acto vem acometido, também, pelo vício de incompetência.

Diz o impugnante que o autor do acto carece de competência, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação) nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa.

Adiantando, diremos desde já que, pelas razões que, em seguida, serão aduzidas, não se verifica tal vício.

Começando pelo elenco das competências do Conselho Ético e Profissional de Odontologia fixado no art. 5º da Lei nº 4/99, constatamos que a letra da lei é suporte seguro para que o seu sentido prevalente seja o de que àquele não estão atribuídos poderes decisórios. O texto, com a utilização repetida da expressão “propor”indica-o em geral, e, no que respeita à acreditação, em especial, esse sentido torna-se ainda mais claro, já que a competência conferida é apenas a de “iniciar e concluir o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos pela presente lei, de forma que possam obter as respectivas carteiras profissionais e demais condições legais de exercício legal da profissão” (al. a).

Depois, a competência dispositiva primária em matérias de Saúde está, seguramente cometida ao Ministro da Saúde, por força do disposto no art. 202º nº 2 al. a) da CRP e não se dispõe de elemento interpretativo capaz de alicerçar a conclusão que a Lei nº 4/99 tenha querido aliviar o Ministro da sua competência primária em matéria de acesso à profissão de odontologista. O CEPO não é uma ordem profissional, não tem personalidade jurídica e não concretiza uma opção legislativa de “executivo politicamente neutralizado” (o presidente é o representante do Ministério da Saúde – art. 6º al. a)), a exemplo do que acontece com as autoridades administrativas independentes (cf. Freitas do Amaral, in “Curso…”, 1994, p. 301 e ss, Vital Moreira, in “Administração Autónoma e Associações Públicas”.p. 126 e segs e José Lucas Cardoso, in “Autoridades Administrativas Independentes e Constituição”, p. 219 e segs). Isto é, não se trata de uma entidade que, por natureza, pratique actos administrativos.

Portanto, o CEPO não é o titular do poder dispositivo. E nem se diga que a esta conclusão obsta a relação de “tutela” a que se alude no art. 4º. Esta não corresponde ao conceito técnico-jurídico de tutela que pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas (art. 199º al. d) da CRP e, por consequência, não tem aptidão para, por si só, retirar da esfera do Ministro da Saúde os poderes dispositivos que este detém.

Assim, e porque o Secretário de Estado agiu a coberto de delegação de poderes cuja validade não se questiona, o acto administrativo impugnado não padece do vício de incompetência.

Segundo a alegação do recorrente o acto administrativo impugnado é ainda inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no nº 1 do art. 87º do CPA e nos termos do qual os factos que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito.

A autoridade recorrida diz que (i) “ a competência atribuída pela al. a) do art. 5º da Lei nº 4/99 ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, órgão autónomo, de natureza colegial e independente, configura, de certa forma, uma situação de reenvio normativo” para edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida; (ii) que o CEPO entendeu proceder à especificação dos documentos admitidos para comprovar o requisito temporal consignado no art. 2º da mencionada Lei nº 4/99 no intuito de assegurar a transparência e objectividade de um processo cuja especificidade determinou a adopção de critérios de prova rigorosos e pré-definidos”.

No seu parecer, o Ministério Público, é de opinião que o vício não procede

Vejamos, pois:

A legalidade procedimental, princípio geral afirmado nos artigos 1º nº 1 e 2º nº 1 do CPA, é o modo de exercício do poder administrativo, votado à prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (art. 4º)

Dentro da sua plurifuncionalidade (vide, a propósito, M. Esteves de Oliveira e outros in “Código do Procedimento Administrativo”, Comentado, 2ª ed., p. 33 e segs. e João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, in “O Procedimento Administrativo – Entre a Eficiência e a Garantia dos Particulares”, p. 65 e segs.) o procedimento administrativo é um espaço no qual confluem dimensões de racionalização da actividade da Administração, de tratamento de informação, de participação dos interessados e de protecção dos administrados antes da decisão, tudo ao serviço da solução justa.

O CPA é informado pelo princípio do inquisitório consagrado no art. 56º, nos termos do qual “os órgãos administrativos, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos particulares, podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla do que a pedida, quando o interesse público assim o exigir.”

Este princípio significa que, também na vertente instrutória do procedimento, a Administração tem a posição dominante, cabendo-lhe indagar a verdade de modo autónomo, sem estar limitada às provas apresentadas ou requeridas pelo administrado, mesmo nos casos em que o procedimento é de iniciativa particular.

De entre as normas que no CPA concretizam este princípio destaca-se a do nº 1 do art. 87º cujo enunciado linguístico é o seguinte: “ o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito”.

Ora, em presença desta norma é inequívoco que a actividade probatória da Administração se desenvolve ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova.

Mas interessa saber qual é o papel instrutório do requerente do procedimento. Como já aflorámos, o procedimento administrativo é um espaço, que, por imposição de direito constitucional (arts. 267º nº 5 da CRP) e legal (8º do CPA) está aberto à “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”. E, para assegurar a garantia constitucional é forçoso que o interessado tenha uma intervenção probatória relevante, uma vez que uma participação efectiva depende de um conjunto de meios instrutórios que lhe permitam “ a possibilidade de sustentar juridicamente, de forma consistente, os interesses que titula e que possibilitem, ao mesmo tempo a sua defesa adequada” (cf. David Duarte, in “Procedimentalização, Participação e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa Como Parâmetro Decisório”, p. 151).

Particularmente acomodada a esta necessidade e reveladora de que o interessado tem um papel de relevo na fase instrutória, crucial no procedimento, por ser votada a alcançar a certeza da base factual da decisão, é a norma do nº 2 do art. 88º do CPA que dispõe: “os interessados podem juntar documentos ou requerer diligências de prova úteis para o esclarecimento dos factos com interesse para a decisão”.

Ora, decorrendo da lei de procedimento, o reconhecimento da importância da participação instrutória do interessado, não há qualquer justificação racional, nem se descortina fundamento legal, para subtrair a actividade do particular, ao princípio geral que nesta matéria vale para a Administração que é, como ficou já dito, o da livre admissibilidade dos meios de prova.

É certo que, a Administração, na sua veste de primeira responsável pela descoberta da verdade material, avalia o valor probatório dos documentos apresentados, recusará, porventura, a realização das diligências requeridas que se mostrem inúteis, dilatórias ou impertinentes (art. 57º CPA) e pode “determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspecções e a colaboração noutros meios de prova” (art. 89º nº 1 CPA).

Porém esta possibilidade já não tem nada a ver com a questão da livre admissibilidade dos meios de prova. Releva, primeiro, ao nível do inquisitório, e, depois, em sede de valoração da prova apresentada, da liberdade cometida à Administração de avaliação da valia intrínseca daquela e da respectiva (in)suficiência ou (in)adequação para sustentar a certeza do pressuposto de facto da decisão a tomar. Isto é, estes preceitos reportam-se a uma outra questão que é a do princípio da livre apreciação da prova.

Na verdade, como refere Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., p. 468):

“O problema da apreciação (do valor) dos meios probatórios constitui, sem dúvida, um tema distinto da selecção ou admissibilidade dos meios de prova. Uma coisa é saber que elementos admite a lei possam ser utilizados como instrumentos de persuasão do juiz acerca da existência de um facto e outra coisa é apurar o valor que revestem, para a formação da convicção do julgador, os meios probatórios admitidos”

Em conclusão: a nossa lei geral do procedimento administrativo atribui ao interessado o direito de intervir na instrução, ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova.

E a Administração, que àquela deve obediência, na sua actividade instrutória, só pode restringir este princípio se e na media em que dispuser de norma de igual ou superior grau hierárquico que a tanto a habilite.

Dito isto, no caso sujeito, o que, de imediato, se impõe, é saber se as limitações que, inquestionavelmente, decorrem da regra geral fixada nas deliberações externadas nas actas VII e XIII, mencionadas no probatório, relevam em sede da livre admissão da prova ou no âmbito da livre apreciação da prova.

Este é um problema de interpretação a solucionar tendo como ponto de partida a letra das actas. Ora, o texto sugere, com muita força, a ideia que o Conselho Ético e Profissional determinou que a prova do requisito de facto só podia ser feita através dos documentos indicados com exclusão de qualquer outro documento e/ou meio de prova. É o que decorre da expressão “grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia”.

Com este sentido, a regra consubstancia uma restrição ao princípio da livre admissão da prova que informa a lei geral do procedimento administrativo - art. 87º nº 1 CPA- sem que se lhe descortine fundamento em qualquer outra norma ou princípio do ordenamento jurídico, mormente na alínea a) do art. 5º da Lei nº 4/99 de 27.1 que a tal não habilita.

Porém, no texto, poderá entrever-se um outro sentido que, embora, na nossa óptica, com menos força persuasiva, nele terá ainda alguma correspondência.

É ele o de que a Administração, nas deliberações relatadas nas sobreditas actas, apenas procedeu a uma predeterminação dos critérios de exercício da discricionariedade de que desfruta na investigação e na apreciação da prova, definindo, com antecipação o tipo de prova que reputava adequada à descoberta da verdade material e a actividade instrutória que, em consonância, seria imposta a todos e cada um dos candidatos à acreditação

Estaríamos, então, envolvidos na problemática do exercício do poder discricionário mediante prévia auto-limitação.

Ora, em relação a este outro sentido possível, importa notar que a predeterminação autovinculativa, se, por um lado “encontra bases de legitimação no ordenamento jurídico - administrativo” (David Duarte, in CJA, nº 6, p. 9) por ganhos de transparência, objectividade e redução do arbítrio, assegurando o conhecimento prévio dos critérios da Administração e o tratamento igual de situações essencialmente idênticas, por outro lado, sob pena de comprometer a norma legal que atribui a discricionariedade para ser exercida ao serviço do interesse público face às especificidades de cada situação concreta e, assim, colocar em causa a justiça individual da decisão, não pode ser em grau que conduza a “um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto” (cf. Paulo Otero, in “Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade”, pp. 850/853).

Ou, dito pelas palavras do Pleno, no acórdão de 1997.01.15 – recº nº 32 758, “ a auto-vinculação não é ilegal desde que a Administração não prescinda da apreciação casuística ou da ponderação específica das situações, assim continuando a gozar da faculdade de deferir ou indeferir total ou parcialmente os pedidos face às circunstâncias concretas de cada caso.”

Tendo em conta este parâmetro de validade da auto-vinculação, é tempo de saber, se a que ora está em causa, esvazia, ou não, o exercício da discricionariedade nos casos concretos.

A nosso ver, a resposta é positiva. Na verdade, quanto a isto, o texto não deixa margem para dúvidas: a regra geral não é de adição, mas de exclusão. A apresentação dos documentos constantes da grelha é condição “sine qua non” do êxito da pretensão, sendo que a aplicação da predeterminação, implica que, na falta de um qualquer deles, em alternativa, o pedido de acreditação tenha de ser indeferido, à margem de toda a demais prova apresentada e admitida. Isto é, com este sentido, a formulação da regra autovinculativa, se não impede o administrado de lançar mão de qualquer dos meios de prova em direito admitidos, veda ao decisor do caso individual e concreto a possibilidade de lhe atribuir relevância probatória positiva na fixação do pressuposto de facto, ainda que, porventura, tal se justifique pela materialidade específica da situação.

Para o problema da prova foi construída uma chave única de solução a aplicar mecanicamente a todas os pedidos de acreditação e que dita, automaticamente, sem qualquer outra ponderação, que o pressuposto de facto se dá como certo se o procedimento estiver instruído com um dos documentos exigidos e, por não provado no caso contrário.

Neste quadro, é forçoso concluir que, ainda com este outro sentido, é ilegal a regra constante das actas referidas.

Posto isto, interessa saber se a assinalada ilegalidade abstracta da regra geral autovinculativa, com qualquer dos sentidos possíveis que o respectivo texto comporta, se concretizou no caso em apreço ou se, pelo contrário, a autoridade recorrida, derrogando-a, se afastou da predeterminação e na sua decisão ponderou, sem o constrangimento daquela, a valia de toda a prova apresentada.

Ora, há elementos interpretativos fortes que revelam que a decisão administrativa decorreu por imperativo da regra de autovinculação, sem ponderação autónoma da valia da prova apresentada e das especificidades do caso concreto.

Em primeiro lugar, não há qualquer indício no sentido que o CEPO tenha querido, nesta situação individual, afastar-se da regra geral que ele próprio fixara, pondo em causa os valores da transparência e da objectividade que com ela visava assegurar. Ao invés, a Administração não o diz e a constante chamada a terreiro dos critérios fixados “nas actas”, que atravessa toda a fase decisória do procedimento,dá sinal do contrário.

Depois, os autos não mostram que os documentos apresentados tenham sido objecto de análise crítica (factos documentados, razão de ciência, fiabilidade, adequação, etc.) que suporte a conclusão de que não têm valor probatório bastante.

Finalmente, na motivação da homologação da lista, nos termos da publicação no Diário da República, dá-se nota que o recorrente não foi acreditado por não ter feito prova suficiente do exercício profissional “de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX”.

Tudo visto, a nossa convicção é que a decisão da autoridade recorrida, no sentido que o recorrente não fez prova do pressuposto de facto resultou apenas da aplicação da regra predeterminada, num exercício mecânico e acrítico de mera comparação da prova produzida com a grelha dos documentos admissíveis, sem descer às especificidades do caso concreto e sem apreciação e valoração dos elementos de prova por aquele apresentados.

Em suma: o acto impugnado é ilegal, independentemente do sentido com que interpretemos a regra geral autovinculativa que aplicou. O que é decisivo é que não apreciou a prova, como devia, operando assim ou uma restrição não autorizada dos meios de prova admissíveis (cf, neste sentido acórdãos do STA de 2003.12.18 – recº nº 185/03 e de 2004.01.15 – recºs nºs 205/03 e 224/03) ou a preclusão da margem de discricionariedade administrativa na ponderação das circunstâncias do caso concreto (erro no exercício da competência).

Nestes termos, procede este vício ficando prejudicado o conhecimento dos demais alegados e não apreciados.

3. Decisão

Pelo exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso e em anular o acto administrativo impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 1 de Junho de 2004.

São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – Alberto Augusto Oliveira