03806/99 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O Decreto-Lei n.º 204/98 se veio consagrar expressamente a obrigatoriedade de dar publicidade no aviso de abertura de concurso ao sistema de classificação final a utilizar - artigo 27º, n.º1, al. f), in fine.

II- Na vigência do Decreto-Lei n.º 498/88, o sistema de classificação final, incluindo a prova de entrevista, tem de ser antecipadamente divulgado mas não se impõe essa divulgação no aviso de abertura do concurso (artigos 5º, nº1, al.c) e 16º, alínea h) deste diploma.

III- Tendo o júri de selecção estabelecido os critérios a usar para efeitos de avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção quando uma das candidatas já se tinha apresentado a concurso, com o respectivo currículo, o acto homologatório da lista de classificação final é anulável pelo vício de violação dos princípios da igualdade, da isenção e da imparcialidade, implícitos no princípio da publicidade dos concursos públicos e no correspondente dever de divulgação atempada dos critérios de classificação.

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:

Maria ....interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do T.A.C. de .... de 7.7.1999, a fls. 141-152, pela qual foi concedido negado provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Vice-Reitor da Universidade de .... que homologou a lista de classificação final do concurso interno para acesso à categoria de 2º oficial do quadro da Faculdade de Letras daquela Universidade.

Em alegações de recurso apresentou as seguintes conclusões:

1ª Nulidade do Acto de Ordenamento Final das Candidatas:

- 0 Presidente do Júri foi informado no início do procedimento do concurso e a autoridade recorrida foi informada no recurso hierárquico que um vogal do júri havia afirmado que o lugar era para a Sr.a Da mês, tal como veio a acontecer. Não foi feita qualquer averiguação o que leva A CONCLUIR QUE O REPRESENTANTE DA AUTORIDADE RECORRIDA aceitou tacitamente a acusação como válida. Por outro lado, o Tribunal foi alertado para essa irregularidade grave e grosseira no n° 13 da PT e 21° das alegações, contudo, em circunstância alguma foram tiradas as ilações jurídico-administrativas com vista a anular o concurso e nomear de novo júri, ou declarar nulo o concurso, dando-se provimento ao recurso contencioso. Nestas circunstâncias, "...significa que são nulos e não anuláveis... os actos administrativos ofensivos de direitos liberdades e garantias". Jorge Miranda - Manual de Direito Constitucional, Tomo IV – Direitos Fundamentais-2a Edição, pág 281, .... Editora. Neste sentido on° 2 do Art° 266° daCRP. “Os actos que ofendem garantias dos cidadãos resultantes de princípios constitucionais de justiça e imparcialidade ( Art° 266° no 2 da CRP) geram também nulidade desde que a ofensa seja grave ou grosseira (cfr. Acórdão de 20/5/93) Ac. Do STA de 6/5/97.P.n° 38929.

2ª Da Anulabilidade do Acto final de ordenamento dos Candidatos:

- VICIO DE INCOMPETÊNCIA - O júri invadiu a esfera jurídica de competências da autoridade recorrida, inovando em matéria de designação de habilitações, de escalas valorativas, criação de fórmulas de CALCULO específicas, pelo que incorreu em vicio de incompetência e de ilegalidade, por violação do Art°16° ai. h) do DL 498/89 pelo que o acto referido é anulável nos termos do Art° 135° do CP A;

- VICIO DE FORMA - A recorrente não foi ouvida nos termos do Art. 100° do CPA, pelo que o acto final de homologação é anulável nos termos do Art0 135° do CPA;

- VIOLAÇÃO DA LEI - O Júri ao alterar a designação das habilitações e, criando um terceiro patamar, ficou sem classificação para atribuir a possível candidato com curso universitário, peio que violou a norma constante do n° 8.1 a) do Aviso de Abertura do Concurso, tornando o acto anulável nos termos do Art0. 135° do CPA

- VIOLAÇÃO DOS PODERES DISCRICIONÁRIOS E DESVIO DE PODER - A autoridade recorrida, na sua decisão proferida no recurso hierárquico, não cumpriu o normativo em que exerce o poder discricionário por si vertido no referido ponto 8.1 a) do Aviso, pois sancionou a violação desta norma, por parte do júri, quando negou provimento ao recurso hierárquico. "Quando sejam infringidos princípios gerais que limitam ou condicionam de forma genérica a discricionariedade administrativa...ofende o princípio da justiça ou princípio da imparcialidade"... Diogo Freitas do Amaral. DA. Volume III, Lisboa 1989, pág 305 e 306;

- INEFICÁCIA DO ACTO-DEVER DE NOTIFICAR - A recorrente não foi notificada do acto final que ordenou as candidatas, como prescreve o art0 24° ai. c) do DL 498/88, pelo que o acto é ineficaz.

- DESCONHECIMENTO DE HOMOLOGAÇÃO DO ACTO FINAL DE ORDENAMENTO DAS CANDIDATAS - Uma vez que essa referência não se encontrava na lista afixada nos serviços, nem na publicação no Diário da República, nem houve notificação à recorrente, a homologação não atingiu eficácia externa. E porque nunca houve referência a este acto, não poderemos pôr de lado a hipótese desse acto ser exarado em data posterior, embora não se possa - confirmar. O acto é ineficaz, não produzindo efeitos, Art0 30° da LEPTA; Art0 268°. N° 2 da CRP; Art0 33° e 24° n° 2 ai. c) do DL 498/88, com a redacção do DC N°. 215/95.

A autoridade recorrida contra alegou nos termos que constam de fls. 185 e seguintes e que aqui se dão por reproduzidos.

O Ministério Público nesta 2ª instância emitiu também parecer final no sentido de se conceder provimento ao recurso, por se verificar o vício de forma, de preterição da audiência dos interessados.

Por despacho de fls. 196 foi o recorrente convidado a esclarecer o sentido e alcance do seu recurso, indicando expressamente que normas jurídicas a sentença violou, uma vez que nas respectivas alegações se ataca apenas o acto recorrido.

O recorrente veio esclarecer, a fls. 201-203, que o sentido e alcance do seu recurso foi o de atacar a sentença por ter decidido mal, uma vez que deu por não verificados os vícios que afectam o acto, mencionados nas suas alegações.

Por despacho de fls. 210, do então Relator, foram suscitadas duas questões: 1ª - o acto sob recurso foi objecto de publicação em 4.9.1997 e o recurso contencioso apenas deu entrada em 17.7.1998; 2ª – o despacho sob recurso foi objecto de recurso hierárquico e aí confirmado por despacho do Reitor.

A autoridade recorrida veio informar, a fls. 215 que o acto tinha sido praticado pelo Vice-Reitor a coberto de delegação de poderes, pelo que o recurso hierárquico deve ser tido por inexistente; acrescentou que o recurso contencioso foi interposto mais de 4 meses depois da homologação da acta.

O recorrente referiu apenas que interpôs o recurso hierárquico por dúvidas.

O Ministério Público nesta 2ª instância emitiu parecer no sentido de o recurso contencioso ser considerado tempestivo.

Cumpre decidir.

I- Questões prévias:

Salvo o devido respeito pelo Ex.mo Colega então relator, as questões oficiosamente suscitadas não procedem.

A primeira, por o acto recorrido ter sido praticado ao abrigo de delegação de poderes – como se menciona na primeira instância, na sentença -, mostrando-se, por isso, um acto definitivo e, como tal, recorrível. O acto proferido no dito “recurso hierárquico”, mostra-se, esse sim, como irrecorrível, por ser meramente confirmativo do primeiro acto, o recorrido contenciosamente.

A segunda porque o acto recorrido não foi devidamente notificado, através do envio de fotocópia da lista de classificação final aos candidatos, como exige o art.º 24º, n.º 2, al. c), do Decreto-Lei n.º 498/88, de 30.12,pelo que não se iniciou sequer o decurso do prazo para a interposição do recurso, como refere o Ministério Público nesta 2ª instância.

II- O mérito do recurso jurisdicional:

1. A matéria de facto.

Pese embora o recorrente não tenha levado às conclusões (ver fls. 176/177) o erro sobre a matéria de facto que imputa à sentença, a fls. 171, o que deveria ter feito – art.º 690º do Código de Processo Civil –, nada impede que este Tribunal aprecie e altere a decisão da matéria de facto feita na 1ª instância – art.º 712º, n.º 1, als. a) e b), do mesmo diploma.

No que se refere aos pontos 1 a 9, a sentença limitou-se a transcrever o essencial do que consta nos documentos juntos aos autos e do processo instrutor.

As eventuais contradições ou desconformidades com a lei que aí se verifiquem, são questões que se prendem com o enquadramento jurídico e não com a selecção da matéria de facto que, nessa parte, foi efectivamente rigorosa.

Já no que toca ao ponto 10, a parte em que se refere “realizou-se a audiência prévia oral” é conclusiva e, ainda que se pudesse ver como simples transcrição de um facto, não corresponderia a qualquer acordo das partes ou a facto documentado nos autos.

Na verdade, neste ponto, o que a autoridade recorrida admite e o que está documentado é apenas a parte restante mencionada no referido ponto 10: a recorrente compareceu no dia e local referidos, tomou conhecimento do Projecto de classificação final e foi-lhe concedido o prazo de 5 dias para efectuar alegações, querendo.

Impõe-se, pelo exposto, eliminar do referido ponto 10 da matéria dada como provada na sentença a afirmação “realizou-se a audiência prévia oral”.

Finalmente, quanto à matéria de facto, impõe-se aditar o seguinte facto, relevante, provado documentalmente e insusceptível de ser afastado por quaisquer outras provas (als. a) e b), do art.º 712.o, n.1, do Código de Processo Civil): as datas em que as concorrentes apresentaram as respectivas candidaturas, com os currículos.

São, assim, estes os factos provados com relevo:

. Por despacho do Vice-Reitor da Universidade de ...., de 97/08/08, foi ordenada a abertura de concurso interno geral de acesso para provimento de 1 lugar de 2o oficial do quadro da Faculdade de Letras.

. O aviso de abertura do concurso foi publicado no D. R., II série, de 9119IA.

. Nos termos do ponto 8 do aviso os métodos de selecção eram a avaliação curricular e a entrevista profissional de selecção.

. Nos termos do ponto 8.1 do mesmo aviso na avaliação curricular ponderar-se-iam, além de outros, os seguintes factores:

a) - habilitação académica de base, onde se ponderaria a titularidade de um grau académico ou equiparação;

b) - formação profissional, com ponderação das acções de formação e aperfeiçoamento profissional relacionadas com a área funcional do lugar posto a concurso, sendo apreciados os cursos de formação;

. A recorrente concorreu e foi admitida ao concurso.

. As candidatas, Maria Isabel Coelho Vicente, ora recorrente, Maria Inês Martins Carvalheira Mendes Santos e Maria Isménia Simões Coelho, apresentaram as suas candidaturas, incluindo os currículos, em 4.9.1997, 10.9.1997 e 16.9.1997, respectivamente, - fls. 15, 21 e 59 do processo instrutor.

. Na reunião de 8.9.1997 o júri de selecção estabeleceu os critérios a usar para efeitos de avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção decidindo valorar os diversos elementos nos termos seguintes:

AVALIAÇÃO CURRICULAR

a) -habilitação académica

habilitação adequada devidamente certificada -18 valores habilitação superior, devidamente certificada - 20 valores

b) - formação profissional, considerando a que tiver afinidade com as funções exigidas para o cargo

ENTREVISTA PROFISSIONAL DE SELECÇÃO

A pontuação máxima a atribuir em cada um dos itens da entrevista era de 20 valores;

. Na reunião de 20.1.1998 o júri de selecção procedeu à graduação final das candidatas e disse ter usado para pontuação do nível de habilitação académica a escala até 20 valores no caso de habilitação adequada, devidamente certificada, e 18 valores no caso de habilitação superior, devidamente certificada.

. As habilitações académicas das concorrentes eram as seguintes:

- da recorrente - frequência do ensino secundário recorrente;

- das outras duas concorrentes - curso geral dos liceus e curso técnico-profissional de contabilidade e gestão;

. Por ofício datado de 23.1.1998 as concorrentes foram notificadas nos seguintes termos: "de acordo com o previsto no art°. 100° do C.P.A. solicito a V. Ex8. se digne comparecer ... a fim de se efectuar a audiência prévia oral para notificação do projecto da lista de classificação final do concurso...".

. A recorrente compareceu no dia e local referidos, tomou conhecimento do projecto de classificação final e foi-lhe dado o prazo de 5 dias para efectuar alegações, querendo.

. Na reunião de 26.2.1998 o júri do concurso reuniu e deliberou em conformidade com a deliberação tomada na reunião de 20.1.1998.

. Por despacho de 10.3.1998 o Vice-Reitor homologou a acta da reunião do júri de 26.2.1998.

2. O enquadramento jurídico.

Importa verificar os vícios de violação de lei imputados ao acto recorrido e, consequentemente, os erros de direito imputados à sentença que o manteve na ordem jurídica, pela ordem que melhor tutela os interesses da recorrente.

Neste caso, de concurso, seguiremos a ordem cronológica do procedimento do concurso uma vez que, assim, apenas se manterão na ordem jurídica os actos válidos anteriores ao primeiro vício detectado, devendo a autoridade recorrida repetir tudo o que seja posterior.

2- a. A isenção do júri.

A recorrente alega que uma das pessoas do júri, antes de ter sido escolhida para essa função, disse que o lugar posto a concurso seria exclusivo para a candidata Inês.

Alegou, mas não apresentou qualquer prova, para atestar este facto que, a verificar-se, permitiria afirmar a falta de isenção do júri.

Ora tratando-se de um facto constitutivo do direito a pedir a anulação do acto, cabia à recorrente apresentar a respectiva prova – art.º 342º, n.º 1, do Código Civil.

Bem andou o M.mo Juiz a quo em não dar relevo a esta alegação desacompanhada de qualquer prova.

2- b. Os critérios de avaliação: o conteúdo do aviso de abertura do concurso e a competência do júri para fixar tais critérios.

Do aviso de abertura do concurso não tem de constar a valoração parcial de cada item de avaliação mas apenas - no que agora importa reter -, os métodos de selecção a utilizar – al. h), do art.º 16º do Decreto-Lei n.º 498/88, de 30.12.

Por outro lado, ao júri cabe realizar todas as operações do concurso não excluídas por lei – art.º 10º do mesmo diploma.

Como as operações de fixação dos critérios de avaliação e de atribuição dos valores parcelares para cada item não estão atribuídos por lei a outro órgão, o júri tem competência para o fazer.

Na vigência do Decreto-Lei n.º 498/88, o sistema de classificação final, incluindo a prova de entrevista, tem de ser antecipadamente divulgado mas não se impõe essa divulgação no aviso de abertura do concurso (artigos 5º, nº1, al.c) e 16º, alínea h) deste diploma (cfr., neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 27.2.1997, recurso 40.560, e de 2.12.1997, recurso 38.770).

Já no Decreto-Lei n.º 204/98 se consagra expressamente a obrigatoriedade de dar publicidade no aviso de abertura de concurso ao sistema de classificação final a utilizar – artigo 27º, n.º1, al. f), in fine.

Sucede que este último preceito não se aplica ao presente concurso, uma vez que o aviso foi publicado antes da entrada em vigor deste mais recente diploma – ver artigo 53º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 204/98.

Não era portanto exigível que o aviso de abertura do presente concurso, publicado em 29.6.1998, contivesse a referência ao sistema de classificação.

A sentença, ao dar por não verificado este vício, decidiu bem.

Isto sem prejuízo de se entender, como entende, que caso tenham sido fixados determinados critérios ou parâmetros de avaliação no aviso de abertura do concurso, estes devem ser respeitados pelo júri, em obediência aos princípios da tutela da confiança, da boa-fé, da justiça e da imparcialidade.

Esta questão – que aqui também se poderia colocar -, fica, no entanto, prejudicada pela solução a dar à questão que de seguida se aborda, por se colocar, de um ponto de vista cronológico, em momento anterior.

2- c. A fixação dos critérios de avaliação no decurso do concurso – os princípios da justiça e da imparcialidade.

Aqui tem a recorrente razão.

Um dos princípios fundamentais que regem o procedimento dos concursos públicos é precisamente o da publicidade, princípio este que se encontra ligado a outros princípios que devem conformar o mesmo procedimento: os princípios da imparcialidade, da transparência e da igualdade (veja-se a este propósito Margarida Olazabal Cabral, Concurso Público nos Contratos Administrativos, ...., 1997, pp. 82-85).

No caso dos concursos para o recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, o princípio da publicidade encontra-se expressamente garantido pela imposição da divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final – artigo 5º, n.º1, al. c), do Decreto-Lei n.º 498/88, de 30.12.

Só com a divulgação atempada dos métodos e critérios de selecção se pode assegurar uma apreciação objectiva, isenta, imparcial e em plano de igualdade do mérito dos candidatos.

E o respeito por estes princípios impõe que se afaste qualquer procedimento que, objectivamente, possa dar sequer a ideia de que os resultados possam ter sido foram previamente manipulados.

À Administração não basta ser imparcial: precisa também de o parecer.

Não é preciso que o júri conheça em concreto os candidatos e respectivos currículos antes de definir e divulgar os critérios de selecção e classificação, basta que exista essa possibilidade, para que se tenha por violado o princípio da transparência.

É por isso unânime o entendimento do Supremo Tribunal Administrativo, no sentido de que se impõe nos concursos públicos – mesmo na vigência do Decreto-Lei n.º 498/88 – a definição e divulgação dos critérios de selecção e classificação antes de se terem apresentado ou serem conhecidos os candidatos e respectivos currículos (ver os acórdãos de 31.1.2002, recurso 42.390, de 13.1.2005, recurso 730/04, e de 2.2.2005, recurso 1541/03).

Ora no caso concreto o júri de selecção estabeleceu os critérios a usar para efeitos de avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção na reunião de 8.9.1997, quando uma das candidatas já se tinha apresentado a concurso, com o respectivo currículo, precisamente a ora recorrente.

Impunha-se por isso decidir revogar o acto, e não mantê-lo, como se decidiu na primeira instância, desde logo por este vício de violação dos princípios da igualdade, da isenção e da imparcialidade, implícitos no princípio da publicidade dos concursos públicos e no correspondente dever de divulgação atempada dos critérios de classificação.

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em consequência, revogar a sentença recorrida e o acto impugnado.

Não é devida tributação por dela estar isenta a autoridade recorrida.

Lisboa, 3.11.2005

(Rogério Martins)

(Coelho da Cunha)

(Cristina Santos)